一、技术侦查的概念
技术侦查手段的出现有着深刻的社会基础。随着20世纪60年代社会政治经济的发展，犯罪现象也日益复杂起来，在传统的犯罪方式之外，出现了各种新的犯罪方式。白领阶层犯罪增长，把犯罪行为带入许多新的、从前有免疫力的领域，而且其犯罪手段技术化程度高、隐秘性强；同时，有组织犯罪也在新的形势下得到发展。“有组织犯罪早对社会肌体的大破坏，它几乎对个人、集体和机构等社会组成单元都产生影响，但它同时也是无视法律的一种狡猾形式，它毒辣地利用公民的权利和宪法的保障来减少被侦破的危险，尽最大可能逍遥于法外”。[1]总之，新的犯罪方式日益向组织化、技术化、隐秘化发展，给侦查机关的侦查带来重重困难，严重影响到了侦查的效果，同时也就“提出了对这些新型犯罪最适合的法律与司法工具问题。”[2]为应付犯罪形势的新变化，首先是在西方国家，侦查机关的侦查手段开始日益向技术化、高隐秘性方向发展。随着科学技术的发展和运用，许多现代科学技术成果被用于侦查之中，如窃听视听装置与技术、红外线望远镜以及电子计算机技术等，这就使得侦查机关的侦查手段丰富起来，技术侦查措施由此产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。
所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听（俗称窃听）、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。技术侦查措施是侦查机关为对付技术化、高隐秘性的犯罪而发展起来的，其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施，《德国刑事诉讼法典》称之为“不经当事人知晓的措施”。但是，技术侦查措施又不能等同于秘密侦查措施，因为秘密侦查措施除了技术侦查手段之外，还包括邮检、情报员（即线人）、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念在外延上广于技术侦查措施。
技术侦查措施因其高隐秘性而难免与公民个人的隐私权相冲突。隐私的概念和理论是由美国学者布兰戴斯和沃伦于1890年在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文中提出：“紧张而又复杂的社会生活曾经推动过人类文明，但经过文明熏陶的人们，对于公开化变得更为敏感，因而隐私对人们来说变得更为重要。”[3]代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间便存在着“善与善的价值冲突”而只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关得在一定条件下限制公民隐私权；依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。
二、技术侦查措施的法定程序
英美法系国家从近代以来，大力倡导“正当程序”（Due proess）观念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。由于电子监听等技术侦查措施的采用往往侵犯公民个人隐私权，因而其采用受到更为严格的程序控制。大陆法系各国在传统上虽无“正当程序”观念，在侦查的模式上也采用强化侦查机关职权，有利于打击犯罪的职权式侦查模式而与英美法系的对抗式侦查模式有别，但在技术侦查措施的程序设计上却与英美法系各国有诸多共同之处。其根本指导思想均是：技术侦查措施以侵犯公民隐私权为代价，其采用应受严格的程序控制。总体地看，两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。
1、重罪原则。技术侦查措施只能针对特定犯罪类型而采用。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。《法国刑事诉讼法典》第lOO条规定，“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”《德国刑事诉讼法典》第98条a第1款规定，“有足够的事实依据表明：1.在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内；2.在涉及国家安全（《法院组织法》第74条a，第120条）领域内；3.在公共危险罪领域内；4.对人身体、生命、自主或者人身自由；5.职业性、常业性地，等等；6.由团伙成员，以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候……允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员，采用技术设备，将他们的个人情况数据与其他数据一起排查，以便排除无嫌疑人员，确定出对于侦查具有意义的进一步审查要件的人员。”《意大利刑事诉讼法典》第266条也有类似规定。由此可见，技术侦查措施主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用技术侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关采用一般侦查措施常常无济于事，不采用技侦措施，实难以发现犯罪、侦破罪案。
2、必要性原则。只有在采用一般侦查措施收效甚微甚或无收效时，才可使用技术侦查措施。也就是说，在考虑采用侦查措施时，技术侦查措施具有补充性，应在最后作考虑。如《德国刑事诉讼法典》第98条a针对用机器设备排查、传送个人情况数据措施规定，“对此项措旃，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”同法第100条a针对监视电讯措施规定，“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”同法第100条c规定，“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形下，可以采用不经当事人知晓的措施。”美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，审问法官在批准电子监控命令之前必须认定：有合理的原因使人相信只有使用某种专门的窃听装置才能从某种犯罪中获得需要的信息，以及对某一案件来说一般的侦查方法都已经试过，并且是不成功的，或者一旦执行起来一般地说有很大的危险性。确立最后选择原则的法理在于：国家权力的行使，以仅达目的为已足，不可过度侵害人民的自由权利，当国家权力机关为达同一目的有多种适合的手段可供选择时，应选择对当事人损害最少的手段。如前所述，技术侦查措施严重侵害公民隐私权，属于一种成本或曰代价较高的侦查措施 。技术侦查措施与一般侦查措施相比，其对公民自由权利侵害较大，在采用技侦措施和一般侦查措施均能达到同样的侦查目的的情况下，当然应选择对公民自由权利侵害较小的一般侦查措施；只有在采用一般侦查措施无法达到侦查目的的情况下，侦查机关迫不得已才采用技术侦查措施。
3、相关性原则。又具体包括人的相关性原则和物的相关性原则两项。（1）人的相关性原则。指一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。如《德国刑事诉讼法典》第1凹条a5项规定，“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令”。同法第100条c第2款规定，“对前款措施只允许用来针对被指控人。针对其他人员，在采用其他方式侦查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者难以进行的前提下，准许采用第1款第1项字母a的措施。对于第1款第1项字母b和第2项的措施，只有在基于一定事实可以推断其他人员与行为人有联系或者可以建立这种联系，使得措施将导致查清案情、侦查出被指控人居所，并且采用其他方式很难或者不可能取得这种成果的时候，才允许针对其他人员采用。”可见，在迫于侦查需要而不得已要对被措控人以外的其他人员采取技术侦查措施的，德国法从对象的范围以及技术侦查措施的种类、强度等都作了相应的限制性规定。
（2）物的相关性原则。即指技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。美国司法实务中称之为最低限度要求，1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦察无关的通讯的监听。《德国刑事诉讼法典》笫98条a第3款规定，“如果应予传送的数据只能以不相称的耗费才能与其他的数据分别开来的，依命令也要：降其他数据一并传送，对这些其他数据不准许使用。”同法第98条b第1款规定，法官决定排查、传送数据，必须写明负有数据传送义务的部门，必须限制在具体案件所需的数据与审查要件之内。这就明确规定了侦查机关用机器设备排查、传送个人情况数据的只能使用与侦查有关的数据，对其他数据不得使用。
4、司法审查原则。即侦查机关采用技侦措施必须向有侦查控制权的司法机关报批，在司法机关同意的情况下才能进行。《法国刑事诉讼法典》第100条规定，电讯截留措施由预审法官采取并监督。《德国刑事诉讼法典》规定，技侦措施只允许由法院决定，在延误就有危险的时候也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法官确认。在3日内未得到法官确认的，决定失去效力。《意大利刑事诉讼法典》第267条规定，“公诉人要求负责初期侦查的法官决定进行第266条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式给予批准”。同时，对技术侦查措施的审批必须贯彻书面原则。如德国法规定，法官作出决定要用书面形式；法国法第100条第2款规定，电讯截留的决定以书面形式。贯彻书面原则的目的在于：法官或预审法官以决定书和批准命令的形式载明了采取技侦措施的对象、时间等，侦查机关必须严格遵守。同时，即使法官或预审法官决定或批准采用技术侦查措施的，也是附有期限的。《法国刑事诉讼法典）第100条2规定，“此项决定规定的截留期限最长为四个月。继续截留必须按同样的条件方式和期限重新作出决定。”美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，“命令的执行期间是获得窃听所需要的唯一的时间周期，并且如果超过30天就会自动失效。在该法令的实施中不能添改，如需要添改，必须重新申请。”若不对技术侦查措施的采用限制期限，则等于是将决定权交给了侦查机关，因为侦查机关只要获得了审批，即可自行决定随时采用，而当事人的隐私权则长时间、不定期地笼罩在国家权力的阴影之下，处于极不稳定的状态之中。
如前所述，技术侦查措施是以侵害公民隐私权为必要成本或曰代价的，为减少这种成本或曰代价，西方各国在对技术侦查措施进行程序设计的同时还规定了一系列补救措施以对公民隐私权进行救济。
补救措施之一：告知当事人。即在采用技术侦查措施进行侦查后，应当将采取措施的有关情况通知当事人，使其知情。如《德国刑事诉讼法典》第101条第1款规定：一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。《意大利刑事诉讼法典》第268条也规定对窃听的执行情况应立即通知当事人的辩护人，辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》也规定：在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外，在法庭使用通过窃听获得的证据之前的10天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。各国作此规定，一是因为当事人的知情权，即当事人有权知道其应该知道的信息资料，包括其权利被国家侵害的消息；二是因为若采用技侦措施所获之资料将用作证据在法庭上指控当事人，让当事人（包括其辩护人）知晓有关情况也有利于其充分行使辩护职能。
补救措施之二：保密和封存。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时，对有关记录材料还应进行封存。该条例规定：如果可能的话对通讯的监听最好要记录，而不是简单地偷听。对于监听记录下的内容都应该封存，并且保留至少，10年。《法国刑事诉讼法典）也规定，对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。这些措施都旨在防止当事人的隐私泄露和扩散。
补救措施之三：销毁不再需要的材料；如《德国刑事诉讼法典》第100条b第6款规定：“追诉不再需要以技侦措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它销毁。”《意大利刑事诉讼法典）第269条第2款规定：“当诉讼不需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”《法国刑事诉讼法典》第100条6规定：“登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期届满时销毁。”
三、采用技侦措施所获证据的证据能力
侦查机关采取技术侦查措施的目的即在于调查犯罪人和获取案件证据，因而侦查机关只要是按法定程序采用技侦措施所获得的证据，就是合法证据，具有证据能力，可在法庭审理时用来指控被告人。一般地说，采取技侦措施所获证据只能在本案诉讼中用作证据，而不能用作其他案件的证据。但作为原则之例外，《意大利刑事诉讼法典》第270条规定，“窃听所取得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些对其必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料是不可缺少的。”《德国刑事诉讼法典》第98条b第3款规定，“以排查获得的个人情况数据，只能在处理分析时发现了第98条a所述犯罪行为之一所需要的情况时，才允许用在其他刑事诉讼程序中作为证据。”同法第100条b针对监视电讯措施也有类似规定。这就规定了采用技侦措施所获资料只能在特定的其他刑事诉讼程序中作为证据。
由于采用技侦措施所获取的证据多为视听资料，而各国关于视听资料的性质有不同认识。因而对其是否适用传闻证据规则有不同规定。所谓传闻证据规则，又叫传闻排除规定，简而言之，就是对未经过反对询问的口述证据的证据能力予以否定的规则。审查口述证据的证明力的最重要手段，就是交叉询问中的反对询问。因此，另一方当事人未获对其进行反对询问机会的口述证据，原则上被认为必须从所采用的证据中排除。可见，传闻证据规则是针对陈述证据而言的。英国、美国的证据法上均将视听资料视为书证的范畴，因而对其不适用传闻证据规则。而日本法关于照片、录音磁带等，尽管存在把它们作为陈 述证据的一种，比照侦查机关作成的现场勘验记录来决定其证据能力的观点，但通说和判例采取的是把这类证据视为非陈述证据的观点。按前一观点，这类证据适用传闻证据规则，摄影者及录音者作为证人被询问成为必须的条件，否则，视为传闻证据予以排除；按后一观点，这类证据不适用传闻证据规则，证据的正确性，即其广义的关联性只要以某种方法得到举证即可，不必询问证人。但即使是采用后一种观点，陈述如果被录音，且陈述的内容即表达的事实的真实性成为问题的情形下，也必须考虑适用传闻证据规则，因为摄影、录音的过程虽然是非陈述的过程，对被录音的陈述内容进行反对询问的权利仍必须得到保障，这就使录音的内容是否适用传闻证据规则成为问题。[4]
对于侦查机关违法采取技侦措施获取的证据能否具有证据能力的问题，美国根据宪法第四修正案确立了违法证据排除规则，即政府违反宪法第四条修正案反对不合理搜查和扣押的保障，以非法手段获取的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。但对于在未获法院允许的情况下使用电子监听仪器和装置所获得的证据能否在法庭审判中得到承认却经历了一个认识发展过程。在1928年的奥姆斯特德诉合众国案中，最高法院认为第四修正案对无理搜查和扣押的禁止并不适用于窃听，除非意味着对嫌疑人的房产的非法侵犯。只要不构成对房产的物理性非授权侵入，窃听所获证据并不适用违法证据排除规则。但在1967年卡茨诉合众国一案中最高法院为了在第四修正案的条件下捍卫隐私权的概念，经研究后得出结论：对扣押来说，无形的语言是敏感的，联邦调查局的工作人员如果没有获得法庭对电子监控的授权，将造成监控行动不被承认的后果，此时，违法证据排除规则或许可以适用。[5]在此基础上，1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的、或者其他类型的设计装置来达到窃听或企图窃听谈话或电话线传输的目的。这样，未经授权的违法窃听所获证据将适用违法证据排除规则而予以排除。但是，违法证据排除规则并非英美法系的产物，同为英美法系的英国、加拿大等国并未完全接受，对以违法手段所获的物证（广义的），并非一概否认其证据能力，而是交由法官自由裁量。
在法国，非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。法国理论上认为，“尽管查明事实真相时刑事诉讼的根本目标，但却不能为查明事实真相而采取任何手段（方法）。就司法的尊严及其应当得到的尊重而言，最为重要的是，不可为了寻找证据而采用任何有损于文明之基本价值的手段。”[6]正是基于这一原则，“酷刑拷打”已经受到限制，法院判例在原则上对经查获司法官“使用不正当手段”要进行惩处。对于那些以非法方式取得的证据材料，法国最高法院各法庭都认定应排除在法庭辩论之外。但是，法国最高法院刑事庭后来也表现出某种松动的态度，承认民事当事人向预审法官转送以刑事犯罪为代价而获得的录制材料（录制品），并且承认审判法官以在当事人不知情的情况下拍制的录相材料为判决依据。最高法院刑事庭就此宣布，没有任何法律条文允许刑事法官以当事人提出的证据形式系采用非法的或不正当的方法所获得为理由而排除这些证据形式。[7]可见，在法国，对于通过刑讯逼供和其他非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度，但是对于非法获取的实物证据，法院并不能一概加以排除。
德国与美国在关于非法证据的证据能力的探讨上起步是一致的。在美国最高法院于20世纪初期开始逐渐建立排除规则的同时，德国学者也已认识到这一问题，提出了“证据禁止”的概念，刑法学者伯灵（Berling）认为刑事诉讼程序已发现真实为最高指导原则的一贯见解，未必即属绝对，对人民权利的保障也不能完全抛之脑后，如果侦查机关以非法方式取得的证据，法院即不应利用。应该说，柏灵的这种观点与美国法中的非法证据排除规则基本上是一致的，只是由于德国学者之间意见不一致，不同的术语和标准推陈出新，致使“证据禁止”的实质性内涵与范畴难以确定，司法机关对此也持怀疑态度，因而在司法实践中，违法获取的证据，仍不影响其证据能力，可为法院正式采用。二战后，1950年修订的刑事诉讼法第136条a明文规定禁止以不正当方式讯问被告人，对被告人适用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不允许使用。即对非法获取的供述证据，绝对地予以排除。但是对于非法获取的实物证据是否应当予以排除，仍无明文规定。司法实践中，是否排除由法院根据平衡个人利益和社会整体利益的需要加以裁量。在1960年的录音案和1964年的日记案中，德国最高法院根据其宪法——《基本法》中保障人权的指导思想，于，直接援引《基本法》第一条“人之尊严不可侵犯”，第二条“人人均有谋求自由发展起人格的权利，”第十条“书信秘密及有鉴于电讯秘密不可侵犯”，判决违法窃听的所得的录音及非依法定方式取得的书证也应予以排除。[8]
【关键词】技术侦查措施；审批程序；法律监督；技术侦查措施完善
一、技术侦查措施概述及新刑诉法规定下的实施意义
技术侦查措施是为应对现代犯罪的多发性、复杂性和智能型等特点而采用的新型侦查手段，主要包括电话监听、电子监控和邮件检查等秘密的专门技术手段，具有技术性、秘密性和易侵犯性等特征。技术侦查措施为侦查机关迅速破案，有效打击犯罪，节约司法资源提供了条件；但同时也极易对公民的隐私权、通信权等基本权利造成侵害。新刑诉法下其实施有着更为实际的意义：（一）明确其法律地位。《刑事诉讼法》修改之前，在《国家安全法》、《人民警察法》中只有个别条款规定了技术侦查措施，并且这些条款也很简单，但这次素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》的修改明确设立一节规定技术侦查措施。这就把技术侦查措施从普通法提升到了基本法的高度，提高了技术侦查措施的法律地位，并且新刑诉法也规定了技术侦查措施的适用条件和程序，为技术侦查措施的运用提供了程序法保障。（二）及时惩罚犯罪。此次《刑事诉讼法》修改规定技术侦查措施，适应了当前犯罪发展变化的趋势，有助于减少来自外部的干扰，提高犯罪侦查效率，有效控制犯罪，预防犯罪。（三）获得证据不需转化。在《刑事诉讼法》修改之前，技术侦查措施在实际中是存在的，但是由于没有刑诉法上的合法地位，技术侦查措施收集的材料往往需要通过讯问犯罪嫌疑人来重新加以确认和固定转化才能作为证据使用，这又回到了“重口供”的轨道上，使以前试图摒弃“重口供，轻证据”的努力大打折扣。此次《刑事诉讼法》修改规定“采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用”，这有助于提高证据的证明能力，在一定程度上减少对口供的依赖，减少刑讯逼供。
二、新刑诉法中技术侦查措施的法律缺陷
新《刑事诉讼法》把技术侦查措施作为一种独立的侦查手段，分别从技术侦查措施的适用范围、程序，批准决定及有效期，保密，秘密侦查和控制下交付，证据使用五个方面加以规定，有进步之处，但其中也有问题。
（一）审批程序过于模糊
根据新《刑事诉讼法》第148条的规定，对于某些案件，公安机关或者检察机关根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，就可以采取技术侦查措施，此规定过于模糊。究竟什么是“严格的批准手续”？由谁批准？这一规定太原则化，有待完善。
（二）使用次数没有规定
根据新《刑事诉讼法》第149条的规定，技术侦查措施自批准决定签发之日起3个月内有效，对于复杂、疑难案件，经过批准，还可以延长3个月，这只是对技术侦查措施期限的规定，但没有涉及到技术侦查措施的次数。法律应当规定对一个案件使用技术侦查措施的次数，否则有可能会对公民权利造成无限期的侵犯。
（三）违法使用的法律后果未规定
“任何一条完整意义上的法律规则都是由假定、处理和法律后果三种要素按照一定的逻辑关系组成的，无论是授权规则、义务规则还是权义复合型规则都不例外。三种要素缺一不可，否则就意味着该法律规则不存在”。新《刑事诉讼法》第150条规定了侦查人员实施技术侦查措施应当注意的问题，但如果侦查人员没有遵守该条规定怎么办？或者说违法使用技术侦查措施如何处理？新《刑事诉讼法》对此没有规定是一个缺陷。
三、完善技术侦查措施的建议
（一）明确审批程序和主体
我们可以采取相对的司法控制制度，由人民检察院来行使技术侦查措施的审批权，毕竟人民检察院是我国的法律监督机关。司法解释可以分类作出规定：公安机关或者其它侦查机关使用技术侦查措施侦查犯罪活动的，批准决定由人民检察院负责人签发；人民检察院使用技术侦查措施侦查犯罪活动，应当交公安机关或者其它侦查机关执行的，批准决定由上一级人民检察院的负责人签发。
（二）严格规定使用次数
新《刑事诉讼法》对技术侦查措施期限的规定为3个月，并且特殊情况下还可以延长3个月，这样的侦查时间相对比较充足。因此技术侦查措施的次数应严格限制，笔者认为一般案件以2次为限比较合理。
（三）明确违法使用的制裁机制
对违法的技术侦查可以首先从程序上制裁，也就是运用非法证据排除制度排除违法的技术侦查获得的证据，我国新《刑事诉讼法》确定了这一规则。具体可由法院根据违法的情节，对公民权利侵害的严重程度以及案件的性质对由此取得的证据进行酌量排除。其次还可以从实体上进行制裁，尤其是对于没有合法授权或超出了授权范围而非法进行的技术侦查行为，或者没有遵守第150条的规定，给当事人造成损失的，应当赋予当事人相应的救济权利，当事人可以直接，追究相关人员的民事或刑事责任，并有权请求国家赔偿。
参考文献：
[1]孙茂利、李文胜等.新刑事诉讼法释义与公安实务指南[M].北京：中国人民公安大学出版社.2012
[2]赵震.论《刑事诉讼法修正案》对技术侦查的规定及适用[J].中国检察官.2012
[3]张伟方.我国技术侦查的立法缺陷与完善[J].法制与社会.2012
1、批准主体应该具备“严格”性
我国刑诉法并未对技术侦查措施的批准主体作出明确规定，但规定了采取技术侦查措施应履行的手续。
根据刑诉法148、149条之规定，我们可以看出公安机关与人民检察院侦查犯罪需要采取技术侦查措施时必须履行“严格的批准手续”，而追捕需要采取技术侦查与延长技术侦查措施期限时也需要“经过批准”。由于有效期延长的批准与追捕犯罪嫌疑人、被告人时采取技术侦查的批准二者只是批准时所考虑的内容相对简单即是否继续适用、具体采取的技术侦查种类等，较之侦查犯罪较简单，而就采取技术侦查措施可能危害公民自由权、隐私权、居住权等基本人权来讲，二者性质上具有一致性。
批准主体是整个批准手续的核心，决定着批准程序的性质与严格程度，体现着批准手续的特征。在批准主体上均应体现一致的“严格”性。
2、对批准主体“严格”性的解读
首先，“严格”意味着该批准主体比通常侦查措施的批准主体要严格。通常的侦查措施如搜查、鉴定等一般是侦查机关自行决定、自行实施，而采取技术侦查本机关无权决定。其次，该“严格”手续的性质应该是司法审查程序而非行政批准程序。因为即使最严格的行政审批也难以摆脱自侦自批、内部决定的影响，其在实践中尤其是在老百姓心目中的正当性都会大打折扣，而司法机关凭借在侦查机关与侦查对象之间中立的立场，对是否具备“侦查犯罪的需要”等行使判断权，具有权威性。最后，设置“严格”批准手续的目的在于保障基本人权。刑诉法第二条增加了“尊重和保障人权”作为基本任务，对整部法律具有统领作用，技术侦查批准程序也必须贯彻这一精神；刑诉法将实践中存在的技术性侦查规定到法律中来根本目的就在于通过“侦查法治化”来保障人权。
二、公检法三机关主体适格性分析
1、公安部门不具备批准主体的适格性。
实践中，技术侦查由公安机关自行决定、自行实施，即技术侦查批准主体在公安机关。公安机关自行批准有利于发挥技术侦查的功能用于获取证据、抓捕犯罪嫌疑人，但由本级或者上级公安机关自行判断是否存在“侦查犯罪的需要”，进而决定是否采取、对哪些人采取、采取何种技术侦查措施，该批准主体不具有中立性。正如法谚云：“如果审判者是控诉者，那么只有上帝才能做辩护人”，在技术侦查批准程序中，如果对技术侦查措施有批准权的主体恰恰是希望通过技术侦查措施获得证据的侦查主体，那么作为技术侦查对象的防醉嫌疑人的利益完全可能被忽视。因此，公安机关作为技术侦查批准主体不符合程序正义基本原理、不利于实现刑诉法保障人权的基本任务，不能满足刑诉法对批准主体“严格性”的要求，因而是不适格的。
2、人民法院不具备批准主体的适格性。
从理论上讲人民法院拥有司法审查权，对于可能严重危害公民基本人权的技术侦查措施，应当由人民法院判断是否确有必要。发挥司法权在公权力与公民私权之间的中立地位、独立的判断功能，进行司法审查，这是最符合司法规律的，也是国际社会的通常做法。
但由于我国人民法院并没有设立与审判法官相独立的治安法官或预审法官，而如果由审判法官审查是否应当采取技术侦查措施，极可能使得法官在审判之前形成不利于当事人的心证，从而严重影响法官的中立性，这会给法官公正裁判带来消极影响。而为批准技术侦查措施而单独设立治安法院涉及到法院体制乃至整个司法体制的改革，同时也会大大提高司法成本，从短期看这是不现实的。所以，在现行体制下，出于对法官中立性的维护，人民法院不适合成为技术侦查的批准主体。
3、人民检察院具备批准主体的适格性。
首先，人民检察院是国家法律监督机关，负有侦查监督职责。通过行使批准权，可以加强人民检察院对公安等侦查机关的侦查活动的监督，防止技术侦查侵犯公民基本人权。其次，人民检察院具有独立的地位，从而增强了批准的权威性。在我国，检察机关既不从属于行政机关，也不依附于审判机关，是独立的司法机关，由人民检察院批准技术侦查可以不受其他机关干涉。最后，人民检察院遵守客观主义原则，有利于维护当事人基本人权。检察官是“站着的司法官”、检察院是“世界上最客观的官署”，检察院的基本属性决定检察官须遵守客观原则与合法原则，既考虑打击犯罪，又将人权保障作为自己的使命，可以摆脱“过分热心于打击犯罪的侦查机关”的影响。
总之，基于检察机关的性质、地位以及我国司法体制等因素，人民检察院行使技术侦查审批权，可以满足刑诉法“严格”性的要求，是最适格的批准主体。
技术侦查措施的含义有广义和狭义之分，广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，即技术性实施的侦查措施和一部分秘密（技术）侦查措施。狭义上的技术侦查措施特指秘密（技术）侦查措施是因调查犯罪事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的特殊需要而由法律加以规定和授权的、法定常规侦查措施以外的一些经过特别审批手续而秘密采取的侦查方法。
警察圈套是指侦查人员在已经掌握了一定的犯罪线索的基础上，为了获取犯罪嫌疑人的直接罪证，由侦查机关或他们的线人精心设计圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使被侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊的侦查手段或方法。
通过技术侦查措施和警察圈套的定义我们可以发现：警察圈套是技术侦查措施的其中的一种，都是通过法律授权的常规途径以外的方式对犯罪嫌疑人进行侦查，同时都为以后证明犯罪嫌疑人罪责提供了有力证据。
二、警察圈套理论概述
警察圈套是来源于英美法系国家的一个概念。警察圈套（entrapment）在美国是指警察、司法人员和他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的人诱使下产生的为理由提出免罪辩护 。
我国国内对警察圈套也有多种解释，大致有三种表述方法。其一：诱惑圈套，具体是指警察设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦察对象暴露其犯罪意图，并实施犯罪行为。其二：警察圈套就是警察、司法人员或者他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为待犯罪行为实施时或者危害结果发生后，拘捕被诱惑者。其三：警察圈套指侦查机关根据已经掌握的刑事犯罪线索，精心布置，设立圈套，利用诱饵引出罪行，而后人赃俱获的一种特殊侦查手段。也有观点认为，警察圈套就是警方利用欺骗的方法和手段，在警方所能控制的环境下诱惑他人作出犯罪的行为。欺骗性是警察圈套的基本特征，那么诱导性就是警察圈套的突出特征。为犯罪嫌疑人提供圈套，诱导其进行犯罪活动。
三、我国警察圈套的基本现状及发展趋势
目前我国对警察圈套的相关立法规定十分有限，就技术侦查措施而言，主要有以下几条规定：《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序、收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其它非法的方式取得证据。作为一种侦查行为的警察圈套早已存在于我国的犯罪侦查实践中，特别是近年来，为打击走私、毒品、贩卖枪支弹药、假币等犯罪的需要，更是广泛地应用。由上述我国警察圈套在司法实务中的使用状况并分析1993年至2002年近十年的数据可知，警察圈套在我国犯罪侦查实践中早已存在，但是在警察圈套的相关立法方面，立法规定十分有限。没有警察圈套的适用范围、条件与启动程序规制、警察圈套无罪辩护制度、警察圈套中非法证据的排除规则、被告人和侦查人员的刑事责任等关键问题都没有相关规定。但是我们可以参照技术侦查措施的相关法条规定来对警察圈套进行规制，不可知否的是，警察圈套的相关立法工作任重而道远。
四、我国警察圈套制度的完善
（一）警察圈套适用范围的完善
如贩卖毒品罪、爆炸罪、劫持航空器罪等危害公共安全的犯罪以及分裂国家罪、武装暴乱罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全的犯罪，这些犯罪都具有很强的社会危害性，如果不及时采取措施进行制止，就会产生很大的危害性。
（二）警察圈套启动程序的完善
侦查人员觉得有必要启动警察圈套时，应当向检察院递交申请书，检察院经委员会讨论后作出批准或不批准的决定，并由责任领导在申请书上签字、盖章。 检察院在侦查机关行使警察圈套侦查案件时，要进行必要的监督。
（三）进一步完善警察圈套证据的效力规则
侦查人员作为案件的侦查者，同时也是证据材料的收集者，让侦查人员作为证人出庭将有利于案件的进一步查明。同时，侦查人员的出庭作证对于证明警察圈套的合法性也有至关重要的作用。在庭审辩论时，证人和被告的当庭辩论更有助于案件细节的查明以及侦查人员的侦查措施是否合法。
（四）明确被告人和侦查人员的刑事责任
对于被告人来说，所涉案件是具有极大社会危害性的案件，那么侦查人员采取的警察圈套技术侦查措施就是合法的。就普通案件而言，被告人对诱惑下的犯罪行为不应该负法律责任。但是，法院在审理案件时，也要审查侦查措施是否超过了必要的限度，达到对被告合法权益的保护。警察圈套过限作为合法辩护的理由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。
（五）建立和完善警察圈套的无罪辩护制度
律师从程序和证据的角度来为被告人进行辩护。具体来说，我们可以从刑事诉讼法中程序的角度表明侦查人员程序的违法性。还可以从非法证据排除的角度角度来证明警察圈套下的证据不合法。《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。这种情况下收集的证据是违法的，当然也不能作为被告有罪的证据，那么无罪辩护的程序就可以启动。
一、 技术侦查措施的含义
（一）技术侦查措施的概念
技术侦查措施是刑事侦查措施的一种，是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依据相关的法律赋予的特殊侦查权力，运用专门的技术侦查手段收集证据、查办案件的特殊侦查手段。笔者认为，职务犯罪中的技术侦查措施是指检察机关根据侦查犯罪的需要，依法经过严格的批准手续，借助现代技术方法和设备，秘密对侦查对象进行调查、取证、追捕的一种特殊的侦查措施。
（二）技术侦查措施的种类
新刑诉法赋予公安机关和检察机关使用技术侦查措施的权力，但没有对技术侦查措施的种类做出规定。目前，有关专家和学者对技术侦查措施的种类进行了研究，但还没有形成共识。对技术侦查措施的种类的不同认识，势必造成司法机关全力的滥用和技术侦查适用的混乱。笔者认为，技术侦查措施应包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。实践中，我们应严格按照法律规定使用相关的技术侦查措施，绝不能随意滥用技术侦查措施，侵害相关人员的合法权益。
二、 域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定
（一） 美国
《美国综合犯罪控制与街道安全法》第3条规定，对于间谍罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、犯罪等严重犯罪案件， 可以采取秘密监听和录音录像的侦查措施。
（二）英国
在英国，根据判例法的相关规定，在职务犯罪侦查中，在采取常规手段难以获取证据时，可以使用秘密窃听、电话监听等技术侦查手段。
（三）德国
《德国刑事诉讼法典》第100c 条、110b条等规定， 在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下，可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查措施。
（四）《联合国反腐败公约》
《联合国反腐败公约》第5 条第4规定，法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听。
从域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定，我们可以看出，欧美国家一般允许在职务犯罪中使用技术侦查措施，但都规定了严格审批程序，适用特定的范围。
三、新刑诉法下关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的必要性和正当性
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施是适应职务犯罪办案模式的必然要求
在职务犯罪侦查实践中，“由供到证”的职务犯罪侦查模式是目前侦办职务犯罪的主要办案模式，即侦查人员通过讯问犯罪嫌疑人从而获得犯罪嫌疑人的有罪供述，然后根据犯罪嫌疑人的供述去调取相关证人证言、物证、书证等其他证据。这种职务犯罪的侦查模式可以节约司法资源和成本，但也存在诸多的问题，过多依赖犯罪嫌疑人的口供，使侦查机关处于被动地位，一旦侦查活动陷入困境，易引发刑讯逼供等违法活动。新刑诉法实施后，要求职务犯罪侦查模式要逐渐从“由供到证”转变为“由证到供”的职务犯罪侦查模式。这样有利于检察机关在职务犯罪中处于主动地位，改变过去单纯依赖犯罪嫌疑人的口供的被动局面。要实现“由证到供”的侦查模式，必须要完善技术侦查措施等相关制度和措施。通过在职务犯罪中使用技术侦查措施作为辅助手段，实现“由供到证”向“由证到供”的职务犯罪侦查模式的改变。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施是职务犯罪新特点的必然要求
近年来，职务犯罪案件呈现出一些新的特点：（1）职务犯罪的手段呈现多样化、复杂化、信息化、智能化以及跨区域化；（2）职务犯罪行为更具隐蔽性；（3）职务犯罪中犯罪分子的反侦查能力更强。面对新形势下的职务犯罪特点，传统的职务犯罪侦查手段已经远远不能满足职务犯罪侦查的需要。例如，传统的“一张纸、一支笔、一张嘴”的侦查方式无法有效地应对新形势下的职务犯罪。因此，在新形势下的职务犯罪特点亟需检察机关运用技术侦查手段，提高侦查能力，以便能够更好地查处职务犯罪。
（二） 在职务犯罪中适用技术侦查措施有国际法上的依据
《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”由此可见，《联合国反腐败公约》对技术侦查措施的使用作了规定，并允许其作为证据在法庭使用。我国于2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《联合国反腐败公约》。由此，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》的缔约国，因此为了与国际刑事法律相接轨，我国也应该在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施，并允许其作为证据在法庭使用。
三、 在职务犯罪中适用技术侦查措施应当注意的问题
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持必要性原则
新刑诉法第148条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以 延长，每次不得超过三个月。”所谓必要性原则，是指在侦办职务犯罪过程中，只有在一般的技术侦查措施无法达到预期的效果或者在收效甚微的情况下，才能采用技术侦查措施。主要是由于技术侦查措施以侵犯公民的隐私权为代价，如果使用一般的技术侦查措施能够达到预期的效果，就应当放弃使用技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施应当放在最后使用。只有在采取一般的技术侦查措施无法查明案件情况和情况紧急并有重大危险时，才能依法使用技术侦查措施。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持特定适用范围原则
坚持适用范围特定原则，是指技术侦查措施只能对特定类型的犯罪使用。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也就是说，在职务犯罪中使用技术侦查措施仅限于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，一般的贪污、贿赂犯罪案件不适用技术侦查措施。之所以在职务犯罪中使用技术侦查措施限定特定犯罪，主要是防止对公民隐私权的侵害，也是新刑诉法保障人权的一种表现。
（三）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持严格审批原则
所谓严格审批，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施，必须要经过相关部门的审批。新刑诉法第147条规定：“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”虽然新刑事诉讼法对何为“严格的批准手续”做出详细的规定，但是在实践中笔者认为仍然应当坚持三级审批原则，即由侦查部门负责人、反贪局局长、检察长进行审批。只有这样，才能防止技术侦查措施对公民隐私权的侵害。
（四）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持关联性原则
所谓关联性原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施的对象只能是职务犯罪嫌疑人和相关人员，侦查范围仅限于与侦查目的有关的活动。新刑诉法第149条规定：“规定采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行……采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、和审判，不得用于其他用途。” 实践中，我们在使用技术侦查措施时，技术侦查措施的适用对象只能是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。之所以这样规定，实际上是为侦查技术措施的使用划定边界，避免技术侦查措施的使用侵害与案情无关的第三方的合法利益。
（五）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持立案后使用原则
所谓立案后使用原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施必须要在侦查机关进行立案之后，即在初查阶段不得使用技术侦查措施。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。” 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条规定：“在初查过程中，可以采取询问、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第5条规定：“初查应当依法保障相关单位和涉案人员的合法权益，不得限制或者变相限制人身自由，不得查封、扣押、冻结财物，不得采取技术侦查措施。”由此可见，新刑诉法实施之后，侦查部门在办理职务犯罪案件过程中，应当严格坚持在立案后对相关刑事案件使用技术侦查，严格限制在初查阶段对相关案件使用技术侦查措施，防止对公民隐私权的侵犯。
（六）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持秘密原则
新刑诉法第149条规定：”采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第172条规定：“初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开解除初查对象，应当经检察长批准。” 《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第14条规定：“办案人员向初查对象所在单位及有关人员核实情况，不得出示举报材料原件或者复印件，不得以任何方式暴露举报人。” 实践中，在使用侦查技术措施时，应做到以下几个方面：一是采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、和审判，不得用于其他用途；二是对于采取技术侦查措施过程中所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；三是对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。
一、当前检察机关自侦案件侦查工作面临的现状
（一）当前职务犯罪的特点
1、作案手段智能化程度高、隐蔽性强。职务犯罪主体一般文化水平较高，阅历较为丰富，对自己职务范围内的情况熟悉，深知本行业管理制度和机制中的漏洞，的行为方式越来越隐蔽，规避法律的手段越来越狡猾。职务犯罪嫌疑人与一般刑事案件犯罪嫌疑人相比，一般文化层次较高，社会阅历较深，心理承受能力较强，社会关系较广，掌握一定的社会资源，握有一定的权力，甚至熟悉、了解法律规定和侦查工作规律。职务犯罪嫌疑人反侦查能力普遍较强，一旦有所警觉，就会调动一切社会关系阻碍侦查，同时想方设法毁灭证据，使得本就不易取得的证据更加难以固定。在这种情况下，办案时机稍纵即逝，一般的侦查手段实际效果不理想，即可能影响对职务犯罪的顺利查处。
2、犯罪行为的社会危害性不易显露。一般犯罪如杀人、放火、抢劫等，是以公民个人的人身权利和财产权利为侵害对象的，受害者与犯罪者利益冲突激烈，揭露犯罪的积极性高。而职务犯罪是公职人员利用职务之便在单位内部实施的，贪污贿赂犯罪侵犯的对象又是属于国家或集体的公共财产，或者是行贿者为谋私利主动送财上门；渎职犯罪侵犯的对象往往是国家法律法规的严肃性，国家机关工作人员不履行职权或者不正确履行履行职权，造成严重后果的出现，但群众认识不到是由于工作人员不作为、乱作为才导致出现了后果。正是因为职务犯罪一般不是以公民个人利益为直接侵害对象，因此，外人既不容易了解贪污者或者渎职者的职务内幕，又不容易与之发生直接的利益冲突，故不易被察觉和揭露。
（二）现今侦查模式及措施手段传统化
职务犯罪侦查过分依赖犯罪嫌疑人口供。司法实践中，受“口供中心主义”的影响，通常实行“由供到证”的侦查模式，即首先获取犯罪嫌疑人口供，再以口供为中心向外辐射，进一步获取书证、物证等其它证据。经过讯问如果没有获取较高质量的口供，一般难以成案；反之就能拍板定案。实践中“零口供”（即在没有口供的情况下仍然对犯罪嫌疑人予以定罪量刑）的职务犯罪案件成案的几率极低，口供成了立案与否的决定因素，形成了“口供为王”、“口供至上”的固定办案思维，这与“重证据、轻口供”证据原则背道而驰，并且为了获得口供，常采用轮番审讯方法，费时费力。另外是过分依赖犯罪嫌疑人口供容易造成侦查视野受其左右。在具体案件侦查中，由于过分依赖口供破案，侦查取证工作相对滞后，使侦查工作易陷入漫无边际的核查口供之中，侦查方向极不确定，不仅消耗了大量人力物力，还耽误了宝贵的调查取证时间。
二、检察机关技术侦查措施决定权与执行权的分离的弊端
（一）执行效率低
由于对于职务犯罪案件技术侦查措施无执行权，检察机关自侦部门执行技术侦查措施需交其它执行机关，由于不属于同一部门，在协助工作配合等方面都有着各自程序，因而技术侦查措施从决定到具体的执行需要有一定的过程和期限，技术侦查措施的执行效率相比由检察机关自身进行执行要低。
（二）执行效果差
由于决定权与执行权的分离，检察机关职务犯罪案件办案部门在要求执行机关执行技术侦查措施时，执行机关具体执行人员对于具体的案情以及侦查人员想获取的证据都不太了解，因而很难保证采取技术侦查措施获取的证据能够对案件侦查有用，有时甚至会导致关键性证据被忽略。
（三）执行保密性差
一、技术侦查措施在侦查职务犯罪中的特殊功能
技术侦查措施属于特殊侦查措施的一类，特殊侦查措施亦称秘密侦查措施，一般是指侦查机关采取隐蔽身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据以及抓捕犯罪嫌疑人的侦查活动。而在侦查实践殊侦查措施主要包括三类:一是技术类侦查措施。包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录相、邮件检查等；二是诱惑类侦查措施。主要有机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等；三是派遣秘密调查人员类侦查措施。包括线人、特情、卧底侦查员等。在这三类特殊侦查措施中目前使用较多的是技术类侦查措施和派遣秘密调查人员类侦查措施，诱惑类侦查措施则很少采用。由于特殊侦查措施的隐蔽性使用时对方不易察觉，容易渗透到职务犯罪行动过程之中，具有常规性犯罪侦查不具备的特殊功能，因此能够更有效地打击犯罪。比如在侦查贿赂案件中传统的侦查手段主要是靠讯问突破犯罪嫌疑人以口供作为主要证据，但现在犯罪分子越来越狡猾，行受贿双方基于对没有其他证据证明自身犯罪行为这一情形的信赖，往往拒绝供述，即使供述往往取得的是“一对一”的口供证据，如果没有其他证据辅助证明，犯罪嫌疑人以种种借口翻供的可能性也较大，以致可能带来对其不能定罪的后果。但如果能在案件中运用电话监听、秘密拍照或录相等特殊侦查措施或利用某一方有录音或录像以及在侦查讯问中采用录音录像固定证据那就会对侦破案件会有很大作用。目前那种一张纸、一支笔的办案模式显然已不适应现实办案的要求，另外在侦查中通过移动电话、移动定位设备等技术确定犯罪嫌疑人手机的技术参数及方位跟踪或守候监视犯罪嫌疑人等特殊侦查措施都是常规侦查所不能具备的特殊功能。
二、职务犯罪侦查中引入技术侦查措施的可行性
（一）《联合国反腐败公约》及我国新修订的《刑诉法》的有关规定为在职务犯罪侦查引入技术侦查措施提供了法律依据。我国已经签署并加入了《公约》根据《公约》第5条第4款规定:“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。另外《公约》第50条第1款规定:“为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定在其力所能及的情况下采取必要措施。允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时候使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查措施并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”新的刑诉法第148条至152条对特殊侦查措施给予了基本规定。上述这些规定为我国检察机关查处职务犯罪行使技术侦查权等特殊侦查措施提供了法律依据。
（二）信息技术的发展和运用，为在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施提供了物质条件和技术支持；近年来计算机、互联网、移动电话、录音录像等设备和技术的广泛运用，大大提高了侦查部门科技侦查的含量以及储存、运用各种信息的能力这也为侦查部门提供各种更为有力和方便的犯罪监控工具。另外随着信息社会的发展，国家政府部门逐渐地掌握了越来越多的公民个人信息，拥有了监控社会的基本信息基础。这些丰富的信息资源为职务犯罪侦查中使用技术侦查手段用创造了条件，提供了技术上的支持。
三、技术侦查措施的具体操作性亟待规范
新修订的刑诉法第148条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪以及其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，公安机关可以采取技术侦查措施。 对于重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，检察院经过严格批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。” 实践当中，公安、安全部门早就在使用这些技术性和策略性的特殊侦查手段。现行的《警察法》和《国家安全法》虽有相关规定，但授权并不明确。而按照以前的法律规定，检察机关在侦查职务犯罪案件的时候，是没有这些权限的。这导致检察机关办理腐败案件中，往往依赖于纪委的“”手段来侦查案件。在此次修法讨论中，对于这些技术侦查手段的执行权的分配有过争议。检察机关认为应该由他们自己执行。但按立法部门的意
论文摘要 完善技术侦查的法律监督机制对于防止权力滥用、保障公民合法权利具有重要意义，但我国对于技术侦查法律监督方面的规定较少且过于原则化，检察机关作为我国专门的法律监督机关有权对侦查机关的侦查行为进行监督。为了完善技术侦查的法律监督，除了明确具体的事前审批程序外，检察机关可以在侦查过程中以第三方的身份介入侦查，从而对技术侦查进行事中监督，还应建立事后通知机制以实现对相对人权利的救济，另外，我国可以尝试构建技术侦查措施的报告制度以及对违法侦查行为的制裁机制从而更好地预防权利滥用。
论文关键词 技术侦查 法律监督 救济制度 报告制度
技术侦查措施是指侦查机关对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续而采取的一种特殊侦查手段。其外延包括秘密监听、密拍密录、电子监控、密搜密取、邮件检查等。技术侦查措施的实施是在当事人不知情的情况下实施的，且都是利用高科技手段进行的侦查行为，极易侵犯公民的隐私权，但由于技术侦查措施又有侦查特殊犯罪案件的高效性，因此在很多国家得到了法律上的认可。既然技术侦查措施作为一种“必要的恶”而存在，只有对它进行严格的法律监督才能预防权力滥用，保护公民基本权利。
一、技术侦查法律监督的必要性
（一）有利于预防权力滥用
孟德斯鸠认为：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”，根据孟德斯鸠的权力制衡理论，要预防侦查机关滥用侦查权，就必须引入另外一个权力对它进行制衡，检察机关作为我国专门的法律监督机关，对法律的执行机关的行为进行监督是其运用其职能的具体体现，坚持客观公正的法制立场，维护法制维护公民权利是检察机关的基本功能。检察机关有权对于侦查机关在技术侦查中滥用权力的行为进行监督，通过诉讼程序最终实现保护公民的基本权利的目的。
（二）有利于保障公民基本权利
我国的侦查程序构造带有明显的纠问式色彩，纠问式侦查把查明实体真实作为侦查的主要目的，在侦查过程中往往不注重保护公民的基本权利。由于技术侦查措施的易侵权性，在技术侦查措施入法的同时，保护公民的基本权利尤其是隐私权也成为了当务之急。对技术侦查措施实施法律监督可以限制侦查机关的权利，及时发现侦查过程中侵犯公民基本权利的行为，并进行纠正或采取补救措施。
（三）有利于实现程序法定原则
正当程序原则是我国刑事诉讼法的基本原则，程序法定又是正当程序原则的应有之义，它要求国家的刑事诉讼程序要有法律的明确规定，但我国新刑诉法对于技术侦查措施法律监督的规定过于笼统化且相关条文较少，在一定程度上违背了程序法定原则。构建技术侦查的法律监督机制有利于完善技术侦查措施，实现技术侦查措施的程序正当化和科学化。
二、我国技术侦查法律监督存在的问题
我国《刑事诉讼法》已将技术侦查措施纳入了其调整范围之内，但对技术侦查措施法律监督方面的规定过于原则化且不尽完善，主要存在以下几个方面的问题。
（一）事前审批机制规定模糊
事前审批机制可以有效制约权力的滥用，从源头上预防权力扩张。技术侦查是一种极易侵犯公民基本权利尤其是隐私权的侦查手段，技术侦查的使用应该受到严格的限制。根据我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关、人民检察院都可以采取技术侦查措施，这种侦查机关自己审批自己执行的审批机制对公民权利并未起到应有的保护作用，而且只是规定了“经过严格的审批手续，可以采取技术侦查措施”，但具体如何进行审批却没有明确规定。
（二）事中法律监督措施的缺失
我国《刑事诉讼法》第八条明确规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，按照法律的规定，这种法律监督贯穿于刑事诉讼的全过程，在侦查程序中，它应贯穿于侦查的整个过程，但实际上，无论在立法上还是司法实践中，检察机关在侦查过程中的权力配置上是不平衡的。在采取技术侦查措施的过程中，检察机关并不能参与到侦查活动中。有学者认为，检察机关可以通过事后查阅侦查机关案卷的方式对侦查过程中侦查机关的行为进行监督，但这种方式存在一些弊端。首先，通过阅卷的方式并不能查出侦查过程中存在的问题，因为若侦查机关存在一些违法行为，它可能会经过处理使这些行为在案卷中看不到。其次，阅卷是一种事后监督方式，若侦查机关存在违法侦查行为，检察机关并不能及时纠正，只能采取一种事后补救措施，不仅对公民权利的保护具有事后性，而且增加了对秘密侦查进行监督的成本，降低了实施监督时的效益。
（三）事后权利救济机制和制裁机制的缺失以及所获材料的使用问题
我国检察机关对刑事侦查活动的事后监督方式主要有：针对侦查机关在侦查过程中的违法行为发送纠正违法通知书以及检察建议，对公民的控告进行审查。但我国《刑事诉讼法》对这些监督方式规定的过于原则化，并且监督方式有限且缺乏强制力。在技术侦查程序中则并未明确规定任何监督手段，导致相对人的权利受到侵害后无法得到救济，侦查人员的违法侦查行为得不到制裁，侦查机关以及侦查人员违反程序规定获得的证据没有运用排除规则，进而侵犯公民的人身权利，影响司法机关的公信力滋生权力滥用现象。
三、我国技术侦查法律监督机制的构建
为了实现我国构建法治国家的目标，要防止侦查机关权力的滥用就要分散这种权力从而实现对其的制约，在我国，检察机关作为我国的法律监督机关承担着限制侦查权保护公民基本权利的责任。在技术侦查程序中，检察机关主要从以下几个方面行使其职能。
（一）事前监督方式的构建
1.监督主体
检察机关应当作为我国技术侦查措施的审批主体，这不仅源于《宪法》的规定，也符合我国的基本国情。首先，我国宪法明确规定，检察机关是我国专门的法律监督机关。其次，检察机关在诉讼活动中有一定的独立地位，我国《宪法》第131条明确规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”再次，在实践中，检察机关也参与侦查实践，对侦查活动较了解，能做出比较科学合理的决定。因此，让检察机关对技术侦查措施进行授权具有可行性。
2.审批程序
根据我国的实际情况，具体的审批程序可以作如下规定：公安机关需要采取技术侦查措施的，应该向同级检察机关提出申请，检察机关自侦案件需要采取技术侦查措施的，应该向上一级检察机关提出申请。经检查机关审查批准后的技术侦查措施最后统一由公安机关执行。
（二）事中监督机制的构建
1.检查机关介入侦查
由于技术侦查措施的隐秘性和易侵权性，在很容易侵犯公民基本权利的同时却很难引入外力对它的执行情况进行监督。检察机关在侦查活动中作为独立的第三方不会对公民的基本权利尤其是隐私权造成侵害，所以在技术侦查的实施过程中可以让检察机关以第三方的身份介入侦查，对侦查机关的侦查行为进行监督，可以随时发现侦查机关的违法侦查行为，或者检察机关认为有异议的侦查行为，并及时发送违法纠正通知书或检察建议书进行纠正或者建议，避免造成不必要的后果。
2.增强检察机关监督方式的效果
一方面，检察建议的方式可以弥补侦查程序事中监督方式的空缺，但若检察机关检察建议的质量不高，则会影响侦查机关的工作效率。另一方面，在实践中，检察建议的方式几乎沦为“参考建议”，侦查机关往往持可采纳可不采纳的态度。因此，应提高检察机关检察建议的质量，在技术侦查措施中，还应将接受正确的检察建议作为考量侦查机关及其侦查人员工作的内容之一。
（三）事后监督机制的构建
1.所获材料的使用
我国新修订的刑诉法规定对于技术侦查措施获得材料可以作为证据适用，这样提高了司法审判的效力，加强了打击犯罪的力度，但这样的规定过于概括，采用技术侦查措施获得证据并非都是通过合法程序获得的，对于通过非法程序获得的证据侵犯公民合法权利的程度更深，检察机关应根据个人的举报和控告或依职权对于侦查人员依非法方法获得的证据在审查起诉阶段进行排除。
采用技术侦查措施获得的证据往往含有大量关于相对人的隐私信息，因此，对这些证据进行密封保存对保障公民隐私权具有重要的意义。对于与案件无关的证据应及时销毁，当案件过了追溯时效时，对于采用技术侦查措施获得的与案件相关的证据资料都应当销毁并且进行备案。
2.对相对人权利的救济
根据社会冲突理论，侦查机关的公权力过多地侵犯公民的合法权利，会导致侦查机关的公权力与公民的基本权利之间产生一种冲突，若公民的权利一直得不到救济，这种冲突就会积累爆发最终影响社会的稳定。检察机关及时对公民的权利进行救济可以很好地缓解这种冲突，有利于构建完善的侦查程序维护社会的稳定。
对相对人权利的救济包括相对人的知情权和对侵权行为的制裁。我国刑诉法中应规定技术侦查结束后检察机关有对相对人进行通知的义务，相对人的知情权是其行使救济权利的前提，相对人可以根据通知对于侦查机关侵犯自己权利的行为向检察机关进行申诉或者控告。根据检察机关的诉讼，司法机关应对侵犯公民权利的行为进行制裁。通过这两个措施最终实现对公民权利的救济。
4.报告制度的建立
检察机关作为我国的法律监督机关由人民代表大会产生并直接向人民代表大会负责，而且它作为技术侦查的监督机关对于侦查行为无论在动态上还是在静态上都有了解的可能性，作为独立的第三方，也可以很客观地对侦查机关的技术侦查行为做出分析和报告。具体可以做出如下规定：检察机关应当对侦查机关的技术侦查措施向本级人民代表大会或其常委会做出个案报告以及年度报告，下级检察机关逐级向最高人民检察院提交年度报告，最高人民检察长每年应定期向全国人民代表大会或其常委会提交年度报告。报告的具体内容应涉及申请技术侦查措施的事由、时间期限、所涉及的犯罪、批准及驳回申请的次数和事由，以及实施侦查措施的人员和当事人提出控告的情况等等。这种报告制度符合我国检察机关的双重领导体制，对于防止权力滥用保护公民合法权利具有非常重要的作用。
缪晓琛，上海市人民检察院第一分院。
多年来，无论是学界还是实务部门，都强烈呼吁应当赋予检察机关采取技术侦查的权力，从而有效打击贪污贿赂等职务犯罪。新《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”这一立法进步值得庆贺，然而要使技术侦查措施真正为办案实践服务，仍然存在着一些法律上、实践操作上的障碍。
一、立案程序的掣肘
根据《刑事诉讼法》的规定，必须满足“存在犯罪事实”和“需要追究刑事责任”这两个条件才能够进行立案侦查。但恰恰是这一制度设计使反贪侦查工作陷入一个难以自拔的怪圈：“立案要求有必需的基本犯罪事实与证据，而获取证据最有效的方式是侦查措施的运用，侦查措施的运用又以立案为前提。”为了破解这一悖论，检察机关在查办贪污贿赂案件时，通常需要经历初查、突破、立案三个环节。这既是职务犯罪的特点决定的，也是办案客观规律的体现。由于犯罪主体的特殊性，反贪部门需要对犯罪线索进行初查来确定是否存在犯罪嫌疑。由于作案手段的隐蔽性，反贪部门需要通过集中突破才能将犯罪嫌疑“定格”为犯罪事实，从而正式进入侦查程序。可以说，初查——突破——立案侦查的办案模式是检察机关根据现行的立案标准，采取的步步为营的工作方式。
概而言之，技术侦查措施具有两大作用，即秘密获取证据和确定涉案人员行踪。一方面，随着贪污贿赂犯罪智能化程度的提高，犯罪嫌疑人反侦查能力的增强，仅仅通过常规的调查往往难以获取有价值的材料。同时人们的生产生活方式在不断改变，电子化、信息化成为人们日常交往中的一大趋势，而技术侦查恰恰能够在此环境下发挥其独特作用，通过高科技手段以隐蔽的方式获取证据。另一方面，贪污贿赂案件以言词证据为主的特点决定了侦查工作的重点在于突破口供，而突破的先决条件是找到涉案对象。在一些共同犯罪、窝串案中，接触多名嫌疑人时一旦存在时间差，很可能给对方提供串供毁证、甚至携款潜逃的机会。为确保同时控制涉案对象，需要采取技侦手段进行定位。因此，在初查中秘密获取证据、在突破前准确定位嫌疑人动向，是发挥技术侦查利器作用的关键之所在。
然而新《刑事诉讼法》明文规定，人民检察院采取技术侦查措施必须是“在立案后”。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第173条除了重申“不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产”，还增加了初查过程中“不得采取技术侦查措施”这一规定。尽管《刑事诉讼法》和《刑诉规则》明确了技术侦查的法律地位，但同时也将该措施的采取严格限制在立案之后。从实践情况来看，当案件进入突破阶段后，犯罪嫌疑人已经处于侦查人员的实际控制之下，双方的攻防对抗也已正面展开。而技术侦查的一大特征就是秘密性，之所以能够有效掌握犯罪嫌疑人行踪、收集通过其他手段无法获得的证据，就是因为是在秘而不宣的状态下实施的。当前，司法机关普遍对立案之后的撤案作出了过于严苛的限制，甚至将撤案作为考核扣分项目。如此一来由于立案条件的限制以及考评机制的压力，反贪侦查部门为了避免可能发生的撤案，在立案前的初查阶段做足功夫，往往是已然取得了决定性胜利后才正式开启立案程序，进而对犯罪嫌疑人采取相应的强制措施，而立案之后的工作更多的是对之前的战果进行确认和补充，也就不存在技术侦查的用武之地了。
二、审批与执行存在脱节
由于技术侦查措施一旦使用不当，极易对当事人的权利造成不当侵犯，因此立法者将“经过严格的批准手续”作为采取技术侦查措施的前提条件。但何为“严格”，无论是《刑事诉讼法》还是《刑诉规则》均未予以明确。1989年最高人民检察院、公安部联合下发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，其中就规定要“十分慎重地经过严格审批手续”。其后在1993年的《国家安全法》和1995年的《人民警察法》中，关于技术侦查的审批则统一表述为“经过严格的批准手续”，该提法一直沿用至新《刑事诉讼法》。值得一提的是，作为新《刑事诉讼法》的配套文件，新《公安机关办理刑事案件程序规定》对于采取技术侦查的程序有较为详细的规定，但高检院的《刑诉规则》却并未予以明确，只是规定“按照有关规定报请批准”。
从实践来看，检察机关的技术侦查请求通常送交公安机关的技术侦查部门执行（也有少数情况下交由国家安全部门执行），其间需要经过多道审批手续。以某直辖市为例，“首先由区县院案件承办人写出请示报告，主管的反贪局长审核，经检察长同意签发后，报市检察院侦查指挥中心办公室审核，最后报市检察院检察长批准后送市公安机关办理。市公安局再进行审批程序，首先由技术侦查部门审查，再报分管局长审核，最后报市公安局局长批准。”反贪侦查的战机稍纵即逝，采取技术侦查措施就是为了提高侦查能力，而现行的审批程序却如此繁琐，与及时有力打击贪污贿赂犯罪的需要严重不相适应。以调取手机信息为例，由于系统容量的限制通常只保存六个月的信息，可能由于审批时间过长导致与案件相关的信息被覆盖。
与公安机关同时具有技术侦查的决定权和执行权不同，检察机关采取技术侦查措施应当“交有关机关执行”，也就是说决定权和执行权是分离的，而且这种决定权也是不完整的。尽管从常理来判断，检察机关的技术侦查请求不会被公安机关拒绝，但毕竟存在这么一道审批手续。自前述1989年《通知》下发后，检察机关开始商请公安机关协助采用技侦手段，然而，时至今日一线的反贪侦查人员仍普遍反映双方的联络配合机制不顺畅，实施效果并不理想。即使是在公安机关内部，办案部门需要采取技术侦查措施的，也是请求专门的技术侦查部门予以执行，案件经办人员并不直接参与技术侦查活动，对于技术侦查的结果也基本是被动等待。而贪污贿赂案件有其自身的特点，相应的在侦查取证上有特殊的要求，完全交由公安机关执行，能否取得良好效果取决于具体操作人员对此类案件的熟悉程度。反贪案件涉及面广、敏感性强，委托采取技侦手段时把初查中获悉的情况“交底”到何种程度较难把握。由于犯罪分子的反侦查能力不断提高，同时“在日常社会治理机制缺乏细密性的背景下，刑事诉讼中证据客观化生成机制存在明显的缺陷”，越来越多的案件侦破仰赖技术侦查手段，因此公安机关技术侦查部门接受的请求量相当之多，本身资源已近饱和。一旦遇到突发重大案件、重要保卫任务时，技术侦查部门更是需要全力以赴，别无精力接受其他机关的委托。因此，即便经过了严格的批准手续，检察机关的技术侦查请求也不一定能够得到满足。
三、技术侦查的种类不明
“技术侦查”本身是一个高度概括的概念，并不像“拘留”、“搜查”等具有明确的指向性。尽管《刑事诉讼法》赋予了侦查机关采取技术侦查的权力，但并没有说明技术侦查究竟包含哪些具体措施．而《刑诉规则》也没有对技术侦查措施给出更具体的规定。技术侦查措施的种类如何划分、名称如何定义，在理论上存在探讨的空间，但在实践中长时间不予明确，可能使侦查人员无所适从。一项具体措施如若属于技术侦查的范畴，采取该措施就需要按照相应的程序要求进行审批。对不属于技术侦查措施且对公民权益不造成侵害的，为提高办案效率应当授权侦查人员便宜行事。技术侦查的范围设定不宜过于宽泛，否则容易束缚侦查机关的手脚；而范围过于狭窄则可能导致公民的权利受到过多不必要的侵扰。因此，技术侦查的种类不明，既不利于公民权利的保护，也使侦查人员不敢充分运用侦查手段。
对于反贪侦查工作而言，技术侦查手段在不同阶段的灵活运用，对于查明案情、对付反侦查活动、突破嫌疑人防线、查获赃款赃物、追捕逃犯等多方面具有相当重要的作用。由于贪污贿赂案件的特点是以言词证据为主，长期以来反贪侦查工作的重心在于获取口供，侦查手段单一、侦查方式落后，运用技术侦查手段破案的数量相当有限。随着犯罪分子作案手段技术含量的提高、反侦查能力的增强，反贪侦查人员也应当注重运用技术手段锁定犯罪嫌疑人、揭露犯罪和证实犯罪。因此，哪些技术手段可以在秘密侦查阶段使用，用以分析侦查对象之间的关系、存在哪些疑点、是否具有行受贿迹象；哪些技术手段可以在侦查公开之后使用，从而有效获取再生证据、扩大侦查战果。这些都需要侦查人员心中有数，才能做到灵活运用。而目前的情况是，法律对于技术侦查种类的规定并不明确，技术侦查的核心知识和专门设备掌握在特定人员手中，反贪侦查人员与技术侦查部门的沟通联系较少，可能并不知道可以采取哪些措施、通过什么途径来查明案情，制约了其使用技术侦查措施的积极性，难以最大发挥技术侦查的效用。
随着打击贪污贿赂犯罪任务的加重，反贪侦查部门对于采取包括技侦手段在内的各种有效手段有着极大的需求。只有明确了技术侦查的种类，才能确定某些侦查行为是否属于技术侦查，能否在立案前以调取证据的形式获取，是否必需根据法律规定“交有关机关执行”。目前由于法律对于技术侦查种类规定不明确，实践中对于一项手段是否属于技侦手段往往存在着争议。例如手机话单的分析，对于获知犯罪嫌疑人活动轨迹和生活习惯、判断同案犯或贿赂相对人的身份，从而突破嫌疑人的心理防线具有重要作用。但调取手机话单是否属于技术侦查措施，这一点目前争议较大。再如，传统的邮寄、传真已逐步被高效便捷的电子邮件所取代，侦查人员可以从电子邮件中获取有价值的信息从而突破案件。通常做法是通过公安机关的网络安全部门向邮件运营商提出协查请求，提取复制邮件或者恢复已被删除邮件，根据相关专家解释这属于技术侦查措施。但《刑事诉讼法》第141条已经赋予了侦查人员检查邮件的权力，而且该条并不属于“技术侦查”这一节，似乎又喻示着邮件检查属于普通的侦查措施。又比如，为获知侦查对象的活动规律而对其进行跟踪守候是一种常见的侦查措施，但一般情况下很难将其归于技术侦查的范畴。但如果在跟踪守候的过程中使用了红外线夜视仪等特殊设备，这种情况下是否构成技术侦查似乎也存在多种看法。
四、证据使用存在困惑
侦查是一项复杂的认识活动，要求侦查人员同时完成探索性目的和证明性目的，即侦查人员不仅要从不特定的人群中摸排出特定的嫌疑目标，而且还要全面地收集证据建立该嫌疑目标与犯罪事实的实质联系。前已述及，技术侦查措施在《人民警察法》、《国家安全法》以及一系列内部规章中已有明确规定，并且在实践中得到了比较广泛的运用，但基本是用来发现犯罪线索、查找犯罪嫌疑人，即实现侦查的探索性目的。长久以来，技术侦查措施对于证实犯罪的证明性目的无法直接实现，所获取的材料通常需要进行一定形式的“转化”（例如将监听获取的信息作为“炮弹”促使嫌疑人作有罪供述），使之成为刑事诉讼法所认可的证据。新《刑事诉讼法》在授予侦查机关采取技术侦查手段的同时，还明确了通过技术侦查所“收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，从而大大拓展了技术侦查的功能，对于侦破证明难度较大的贪污贿赂等案件形成了良好的制度保障。然而“徒法不足以自行”，实践中相关制约因素的存在，使得反贪技术侦查的证据运用仍然面临不小的挑战。
一方面，反贪侦查人员的视野不够开阔。相较于公安机关的侦查人员，反贪侦查人员对于技术侦查的接触较少，熟悉程度也不如前者。因此，提起技术侦查往往局限于技术定位，对于技术侦查的其他功能则不甚了解。从职务犯罪主体的特点来看，侦查的难点通常不在于找到并控制犯罪嫌疑人，而在于获取足够迫使其认罪的证据。因此，通过技术定位掌握对象行踪只是技术侦查的“初级阶段”，更重要的是通过该手段来获取证据，而这一点容易为反贪侦查人员所忽视。由于主动侦查的理念尚未树立、审批程序的繁琐与侦查措施的急迫性不相适应，技术侦查措施的使用与犯罪行为的发生存在时间差，这使得侦查人员纷纷将目光集中在收集再生证据上。然而对于一起具体案件来说，再生证据是否形成是不确定的，形成的时间是不确定的，形成了再生证据其证明效果也是不确定的。因此，对于犯罪活动进行同步监控、同步取证才是发挥技术侦查最大功效的途径，但目前囿于种种原因尚难以实现。
另一方面，技术侦查“神秘主义”仍难破除。技术侦查所获取的材料作为证据使用有一个前提，即侦查人员必须得到录音、数据文档等相应的载体，这需要技术侦查部门的配合。但技术侦查部门“神秘主义”的习惯并非一朝一夕就能破除的。对于相关资料只提供给委托人在技侦部门的办公场所阅看和收听，不允许摘抄和复制，则何来证据使用一说？目前不少案件经过技术侦查获取材料后，仍然是采取证据转换的方式进行使用。新《刑事诉讼法》第152条规定，使用技术侦查获取的证据“可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”也就是说，对于技术侦查措施所获取的证据有三种使用方式：直接使用、保护使用、庭外核实。依次而言这三种方式对于检控方来说“保险系数”在增大，而对犯罪嫌疑人、被告人辩护权、质证权的保障程度是渐次减弱的，应当根据案件的不同情况分别决定采用哪种方式。但是在实践中司法工作人员为了彻底规避风险，无论在何种情况下都倾向于选择第三种使用方式，使得法律规定的三种方式“异变为实践中的单一庭外调查核实”。尤其贿赂类犯罪在很多情况下是“一对一”实施的，缺乏其他可供印证的证据，这样的操作方法容易影响司法的公信力。长此以往，技侦手段获取证据的证明力必然受到影响，反过来会制约技侦手段的使用。
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