一、著作权法走向完善
国家版权局在三年多以前向国务院法制办提交的《关于修改著作权法的说明》为著作权法的修改提出了三条主要原因，即：第一，（中国著作权法）与国际著作权公约的差距在于对外国人的保护优于对中国人的保护；第二，不能满足加强管理，有效制止侵权行为的需要；第三，不能，导致了解决新技术迅速发展带来的新问题。国家版权局版权司副司长许超先生在2001年10月28日由中国法学会知识产权法研究会举办的学术讨论会上则将以下四点列为著作权修改的原则，即：符合市场经济的需要、为入世多边谈判创造条件、迎接新技术发展的挑战、加大执法的力度。
著作权法自1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，已经过去了11年。这11年可谓各国著作权制度发生重大、快速变化的一个历史时期。世界贸易组织的成立、互联网的急速扩张、经济全球化运动的一系列重要进程都在各国著作权法上留下相当深刻的印记。相比之下，中国的著作权法却“稳定”得多，大有“任凭风吹雨打，我自岿然不动”的气度。然而客观地说，中国著作权法的修改工作至少在20世纪90年代中期即已开始。1998年，国务院法制办将著作权法修正案提交给全国人大常委会。1999年9月15日，中美之间就中国加入世界贸易组织问题达成协议，从而使著作权法的修改与中国加入世界贸易组织正式挂钩。至2000年，中国著作权法的修改已经在一定意义上成为影响中国入世多边谈判遇到的障碍之一（注：此处关于时间与事件的介绍来自于国家版权局许超先生的演讲）。2001年7月，中国“入世”的最后时间基本敲定，促使全国人大将商标法与著作权法的修改列入正式议程。2001年10月27日下午，即中国正式成为WTO成员之前的两个星期，经过修改的著作权法与商标法一起获得第九届全国人大常委会第二十四次会议的通过。
二、修改九大内容中国牵手世界
基于前述原因与原则，著作权法的修改主要涉及到了以下九个方面的问题：一是“国民待遇”原则的适用问题；二是保护客体的表述问题；三是对著作权“权利”的整合问题；四是依据国际规则重新设计著作权限制问题；五是完善邻接权制度问题；六是设立著作权“集体管理”制度问题；七是解决十余年来引起不少争论的著作权“转让”问题；八是加大著作权保护力度问题；九是新技术环境下的著作权保护思路问题。
三、“国民待遇”原则
此次著作权法修改解决了两个问题，一是全面引入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的“双国籍”国民待遇原则，扩大了可享受中国著作权法保护的外国作品的范围，包括《伯尔尼公约》（1971年文本）以及世界贸易组织全体成员的
国民与居民已经出版和未出版、且未超过保护期的全部作品，以及作者虽非前述成员的国民或居民，但首次在这些成员领土范围内完成出版的作品。二是消除了中国国民在中国著作权法律制度下受歧视的状态，在可享受保护的客体与可主张的权利等方面将中国人与外国人定位在同一起跑线上。
四、受保护客体
修改后的著作权法第三条有四点比较明显的变化，一是在音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品项下加入了“杂技艺术作品”；二是正式使用“建筑作品”提法，并将其与美术作品归入同一类；三是采纳《伯尔尼公约》的表述方式，将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并取消了原著作权中的“电视、录像作品”；四是在涉及“实用设计”时增加了“模型作品”。由于关于这些受保护客体的具体含义的著作权法《实施细则》尚未出台，笔者还无法对这些客体涉及的制度作出评价和说明，但在此希望与读者共同关注一下美国版权法关于受保护作品的规则。美国现行版权法第102条规定，（a）本法规定的版权保护及于固定在任何有形表现介质上的原创作品，不论这种介质是已知的或者是未来开发的，只要原创作品能够直接或者借助某种机器或设备的辅助而从中被感知、重制或者以其他方式传送。原创作品包括以下几类-（1）文字作品；（2）音乐作品，包括任何与音乐相伴的文字；（3）戏剧作品，包括任何与戏剧相伴的音乐；（4）哑剧与舞蹈作品；（5）图像、图形与雕塑作品；（6）影片与其他视听作品；（7）录音；（8）建筑作品。
读者肯定会发现，不同国家的立法与不同的国际条约关于作品种类的表述各不相同。就此而言，我们也不能说中国著作权法上关于受保护客体种类的规定有何不妥。但有一点需要指出，如果我们确有在著作权保护上向美国人学点什么的想法，则必须认真研究美国版权法上关于受保护客体的准确规则。尤其值得强调的是，美国版权法只保护“已经固定在某种有形介质上的‘原创作品（originalworkskfauthorship）’”以及由原创作品合法演绎出来的后续作品。在这里，“已经固定在有形介质上”是保护任何作品的基础。这就意味着，任何尚未“固定”在有形介质上的东西，包括口述的和表演的东西，都不能在美国版权法之下主张保护。
五、著作权“权利”整合
此次修改最突出的动作是将原著作权法《实施条例》中对著作权权利的解释提升到了“法律”的**度，并增加了出租权、放映权、广播权、信息网络传播权，且对表演权作出了扩充解释，使之包括了通常所说的“机械表演权”。需要说明的是，修改后的著作权法第十条规定的是“著作权”。虽然第十一条规定“著作权属于作者”，但同时也有“本法另有规定的除外”。这说明，第十条规定的权利原则上应属“原始著作权人”的权利，即基本著作权，但同时也有可能被理解成其他权利人的权利。据笔者所知，像出租权、公共借阅权等与复制件物权相关的权利就常常被曲解。仅就“出租权”而言，著作权法第十条规定的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品上的出租权就很容易被曲解为仅指此类作品著作权人的权利，而事实上，不论是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），还是世界知识产权组织（WIPO）的版权条约，均为其作品可能被用于电影或者其他视听作品的所有作者都规定了出租权。另外，将表演权误解为表演者的权利也是常见的问题。将“放映权”仅仅界定为“公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”则有失偏颇。在美国版权法之下，“display（放映或展示）与”perform（表演）“的区别仅在于前者为静态的再现，后者为动态的再现。中国著作权法的起草者们显然不是这样理解的。信息网络传播权是在WIPO版权条约的基础上加入中国著作权法的一项权利。而从WIPO版权条约的立法本意上看，此项权利所涉及的行为应属《伯尔尼公约》
中的规定的”传输（communicationtothepublic-参见《伯尔尼公约》第11条、第11条之二、第11条之三与第14条）“的一种新形式，即在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的”交互式传输“。而在中国著作权法之下，”广播权“显然已经囊括了全面有线的与无线的、现场的与异地的”即时传输“，尽管现场的传输应属机械表演或者放映之列，在此之外将”交互式传输“单独规定为”信息网络传播权“也就成了不可避免的选择。
六、著作权的“限制”
《伯尔尼公约》区分不同情况，规定了不完全相同的具体规则，但均以“合理”作为限制著作权，允许自由使用的基础。TRIPS第13条基本上照抄了《伯尔尼公约》第9条第（2）款的规定，要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况，而且不能与有关作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益。中国著作权的此次修改基本上遵循了前述“原则”，在第二十二条、第
三十九条、第四十二条、第四十三条等条款中规定了对不同作品项下著作权权利的限制。尽管不同行业、不同领域对关系自身利益的条款与规则还存在这样或那样的意见，但从总体上说，这种限制或例外并非毫无道理，而且此次著作权法修改已经表明，中国正在逐步缩小或减少对著作权的限制。
七、邻接权与集体管理组织
邻接权保护直接涉及演艺界、出版业、媒体及相关产业的利益，因而往往显得更加复杂。中国著作权法的制定与修改也都曾受到这种复杂性的困扰。修改后的著作权法首次为出版者规定了属于他们自己的“权利”，即基于“版式设计”而享有的许可与禁止权。表演者权利的扩充及对其义务的缩减可谓此次修改著作权法的重要成果。在由中介机构、经纪人等组织的演出活动中，著作权法不再要求“演员”们亲自去获得作品的表演许可，而将此项义务加到了“组织者”的头上。与此同时，又为表演者规定了录制品的复制权、发行权、信息网络传播权等更加有效的控制权。但遗憾的是，WIPO表演与录音制品条约中为表演者规定的“出租权”并没有被中国著作权法所接受。相比之下，录音录像制品制作者则可主张复制、发行、出租及通信信息网络向公众传播等各项权利。广播电台与电视台可能是此次著作权法修改最大的“失利”者。除原著作权法第四十三条被删除、第四十条中的“使用”被改成第四十二条中的“播放”之外，原第四十二条为广播电台、电视台规定的权利也被更改，虽然加入了“转播”权，但录有其节目的音像制品的“发行”与“播放”则被排除在“权利”之外。设立著作权“集体管理”制度是许多长期以来的“梦想”，也是全面合理解决著作权保护问题而不得不考虑的途径。然而由于世界各国在此项制度的运作上存在极大的差异，以致于我们无法找到一种可以直接“照搬”的方式，再加上中国社会特有的一些令人担忧的办事方式，在过去几年中，立法机构一直担心这种制度可能会带来负面影响，此次修改在著作权法第八条加入了“原则性”的规定，即权利要“可以授权”著作权集体管理组织行其权利。只有在获得这种授权后，集体管理组织方得以自己的名义“为权利人”主张权利。至于集体管理组织如何设立、如何操作等事宜，将由国务院另行制订行政法规加以规范。
八、著作权的“转让”
由于原著作权法对“转让”只字未提，学术界、行政管理部门、司法系统人士在“准”与“不准”的问题上都存在着不同意见，且各自都有言之凿凿的理由。修改后的著作权法已经在此问题上画上句号。需要说明的是，国家版权局的许超先生在10月28日的讨论会上特别强调，著作权法上的“转让”不同于民法上的物权转移，是一种可逆转的安排，即出让人与受让人之间可在合同中约定某一项、几项或者全部非人身类著作权的转让“时间”，且可短于相关权利的保护期。凡作此种约定的，在约定的时间结束后，被出让的权利将自动回归出让人。但笔者认为，此种安排实际上是一种“许可”，即包含了诉权的排他许可。至于某些国家的法律文本中使用的概念是否与严格意义上的“转让”相同，笔者并未考证过。
九、著作权保护力度
著作权保护力度问题是自著作权法实施之初即已被美国抓住不放的一个谈判议题。1995年由国务院的“有效实施知识产权行动计划”就是针对中国知识产权保护不力问题而形成的中美知识产权谈判结果。在中国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施也曾经是中国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。2000年8月通过的专利法修正案及2001年10月27日通过的商标法与著作权法修正案都明显地体现了中国知识产权保护力度的加大。这方面的表现包括：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、引进了所谓的“民事制裁”制度、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。
十、新技术环境下的著作权保护
新技术环境下的著作权保护或者说网络环境下的著作权保护已经成为媒体炒作的“过去时”，但实在一点说，过去几年媒体炒作网络著作权主题时并未涉及真正的“技术”问题，即“技术措施”、“权利管理信息”等问题。1996年世界知识产权组织主持签订的两个新条约（即WIPO版权条约与WIPO表演与录音制品条约）首次就这两个问题提出了基本的、原则性的规范，但同时将具体制度的建立与运作完全留给缔约方自己。两个条约签订后，发达国家或者修订了自己的某项已有立法，或者制订了新的规则，完成了合理保护有关技术措施与权利管理信息的制度的构建。美国通过1998年的数字千年版权法修订了其版权法，并在版权法中单独加入一章，即第12章：版权保护与管理系统，明确规定，规避用于控制获取版权信息或者防止非法复制的技术措施的，属于“违法行为（violation）”；故意提供、传播错误的权利管理信息以及非法删除、更改权利管理信息等，也将受到法律的禁止。
中国著作权法将对技术措施与权利管理信息的保护列入了著作权“侵权”范围，并将避开技术措施与删除或更改权利管理信息规定为可经著作权人“许可”而实施的行为。著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。
十一、强化保护力度更益国人
最近一段时间，“入世”及由此带来的“问题”已经成为媒体炒作的一大热点。现在中国已经彻底甩掉了世界贸易组织“观察员”
的帽子，成为国际经济大家庭的核心成员。然而，“入世”对中国人而言并不是一种“突变”事件，不可能引发什么革命性的变化。就知识产权法律制度及其实施而言，至少以下几点是可能成立的：
1.修改后的中国知识产权法律规范已经基本符合世界贸易组织TRIPS协议的原则要求及最低保护标准。加入世界贸易组织后，近期内无需对法律规范本身作出任何实质性的改变；
2.知识产权权利的实施与保护问题在中国已经是“老”问题，加入世界贸易组织将促使中国尽快解决其中的一些问题。但无论如何，加大知识产权保护力度，强化知识产权保护都不会给中国国民带来任何坏处，也不会带来任何威胁。即使是从事与知识产权相关的产业的经营者，只要确信自己的经营活动在中国“入世”前是合法的，也不会因为“入世”而成为非法。
论文摘要：网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里？对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”？网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定？网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争？对网络著作权审判中出现的各种实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。 互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。 一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为 信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中，多玩游戏网“TXT小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成TXT格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。 我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传”（复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。 可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传”（复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。 一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性”，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复 杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”，从而走向另一个极端。 二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准” 深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。 关于权利人与设链者的侵权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准”。 我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次，“服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据，“用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是ICP，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接”，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。 三、网页快照服务提供者侵权认定问题 网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中，“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。 由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”，与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即 帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。 《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快照提供者主观无过错。 1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示”。此时，网页快照具有以下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。 相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时，“音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。 2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。 四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争 网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则： 1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。 2、传播媒介和对 象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定，直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视台，从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。 3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品，在法律适用上应具有区别。对于作品来说，《著作权法》第十条规定了著作权的十七项具体权利，其中第十七项是兜底的“其他权利”。根据前文所述，网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯，故可以通过适用《著作权法》第十条第（十七）项，来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说，由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权，再没有兜底的“其他权利”，因此，由于立法上的原因，未经许可网络直播和定时播放录音录像制品，录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看，对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变，在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破，尚需通过修改立法来完成
关键词 学位论文；版权归属；授权
著作权即版权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学领域中的作品所享有的权利。作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。学位论文是指在校的学生为获取学位资格而撰写和提交的学术研究论文。
近年来，随着我国教育事业的发展，学位论文的数量剧增。一般而言，学位论文都较为成熟，其学术价值具有高、新、专的特点，在一定程度上代表了当今某学科领域最新研发动态及水平，因此成为重要的信息资源，具有很高的利用价值。在信息技术高速发展的今天，学位论文的使用和传播的日益频繁，使得学位论文的版权问题开始受到更多人的关注。笔者将通过对国内外某些高校具体做法的比较，对学位论文版权问题中的归属和授权两个问题进行分析。
1 学位论文的价值
学位论文是学位制的产物，是学位申请者在研究导师指导下所进行的科学研究的总结。选题上一般都是本学科需要解决的比较重要的、具有前沿性的理论或运用方面的课题，代表了本专业的发展方向。涉及的内容丰富、题材广泛，不乏新颖的学术思想和独到的见解，一般具有质量高、专业性强、内容新颖、学术价值高、参考文献多而全、助于对相关文献进行追踪检索等特点。
正是学位论文所特有的优势，使得它在该研究领域具有很高的学术参考价值，成为在该领域进行研究的学者、学生的重要参考资料。伴随信息技术的发展和学科研究的深入，对学术论文的利用也愈发频繁，因此包括论文的作者、论文的保管者和利用者等越来越多的人越来越关注如何才能在尊重作者著作权的基础上，合理、有效地利用资源。而其中的版权归属及版权授权的问题更成为公众关注的焦点。
2 学位论文版权归属问题分析
2.1 关于学位论文著作权归于学校还是作者之争
根据《中华人民共和国著作权法》，在我国版权就是著作权。《著作权法》规定著作权保护自动产生，即论文完成的时候，著作权就已经产生。中国公民、法人或者其他组织的作品(包括以特定形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等)，不论是否发表，都属于合法的受著作权保护的作品，均享有著作权。
著作权包括了人身权和财产权，而著作权人分为两类，包括作者和其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。
著作权法第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定外……如无相反证明，在作品上署名的公民，法人或者其他组织为作者。”
著作权法第十六条规定：“公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”其第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励：(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程图、产品设计图，地图、计算机软件等职务作品；(2)法律，行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”
根据上述内容我们可以看出，我国著作权法对学位论文的著作权并没有做出明确或专门的规定。令人意味深长的是，无论伯尔尼公约还是世界版权公约，都几乎毫无例外对学位论文的版权问题做出了“回避”。因此学术界对这一问题争论不休，部分学者认为这是学生自己做的选题和研究，应当属于学生的个人作品；另一部分学者则认为学生在撰写论文的过程中利用了学校的资源，并有导师进行指导，其作品应当属于职务作品，版权应该归属于学校。而国内不同的学校也有不同的做法。
例如清华大学规定：“研究生学习期间凡教学计划内安排的研究课题(如学位论文、课程专题等)以及学校组织的校外科技活动所取得的一切研究成果为学校职务成果。除合同另有约定外，研究课题虽属研究生自选，但利用学校的条件(如名义、指导、设备、资金、技术资料等)所完成研究成果，也属学校职务成果。学校职务成果属清华大学所有，未经学校审核同意，不得自行转让或做其他处理，这一办法同样适用于本科生。”
学校在处理这一问题时，显然是将著作权法的第十六条规定做了过分有益于学校的扩大解释，是有悖于法的公平与正义精神的。据了解该校很多学生在入学之初就签署了遵守知识产权规定的保证书，如果不能用“失学的胁迫”去解释学生签订合同的情形，就只能有一种解释，那就是学生在法律方面的无知，他们在“不知不觉”中就将自己的利益出卖了。
根据我国著作权法第十六条之规定，学位论文的版权归属无非有以下三种情况：一是学位论文的作者享有完全的版权；二是学位论文的作者享有学位论文的署名权，学校享有学位论文版权的其他权利；三是学位论文的作者享有版权，但学校在业务范围内有优先使用权。后两种情况是在学位论文被视为职务作品的情况下，才得出的结论，但笔者认为，学位论文认定为职务作品是非常牵强的。
按照法理学者的观点，学生就读期间和学校所形成的关系应该是一种合同关系，那就是学生支付学费而学校要提供教育。学校在学生在校期间所提供的必要的物质是为了完成“教育”这个特定的合同义务。毕业生撰写学位论文是为了“自己”获得专业学位，而不能认定为是为了完成学校所交给的“任务”。如果说写作学位论文也算完成任务的话，那也是毕业生自己在完成自己的任务，因为只有完成了得到学校认可的学位论文，才能取得学位。一言以蔽之，学位论文的版权应毫无异议的属于作者本人所有，即使毕业生的学位论文仅是学校大项目中的一个部分，他仍应该就他所负责的部分享有完全的版权。如果学校在相关学位论文的研究上投入了较多的人力物力，学校可要求享有该作品的优先使用权或者免费使用。
国内很多高校目前的做法已经证明了笔者这一观点的正确性，如浙江大学和北京大学在毕业生离校前要求毕业生对自己的学位论文出示“独创性声明”或“学位论文使用授权书”，这事实上等于已经承认了学位论文的版权由作者享有。
2.2 关于导师是否拥有署名权之争
近期，网络上沸沸扬扬的复旦大学药学院闻韧教授与其学生张建革博士的署名权之争又在网上掀起了关于学位论文导师是否拥有署名权的热烈讨论。
部分人认为导师从学生的选题，到研究思路的指导，直至论文的写作完成都付出了巨大的心血，因此学位论文中包含了导师的劳动，在学位论文完成时应当让导师拥有署名权。而另一部分人则认为导师只是出于指导，学位论文完成期间整个研究过程。论文的作者都是亲力亲为，许多有用的数据，大量的实验都是作者独立计算和实践的结果，因此导师不应当具有署名权，作者只需在文章中表示感谢之情即可。
笔者在中国律师网络联盟论坛中看到与后者相同的观点。在知识产权部分关于导师署名权的咨询中，律师们普遍认为虽然导师对论文的最终完成起了很大的作用，但是对于学位论文不享有任何著作权。但作者可以在出版物上以适当的方式提及论文导师及其所作出的贡献。
笔者赞同上述观点，而许多学校的做法也是默认作者为唯一拥有署名权的权利人，但均要求作者在论文封面写明指导教师，而作者自身也会自觉地在论文当中提及教师的指导和帮助。然而大部分学校又在《学位论文使用授权书》中都有导师签名一栏，可见学校在默认学位论文为个人作品，著作权归属作者本人之外，还默认了导师拥有一部分著作权。但在中国律师网络联盟论坛中，律师们普遍认为作者应当享有完整的著作权。
3 学位论文版权授权分析
在承认了学位论文属于个人作品后，我们还应当认识到学位论文是未发表作品和版权作品。
我国《著作权法》施行自动保护原则，即只要作品完成并符合著作权法独创性的要求就给予保护，学位论文自写作完成就成为著作权法保护的对象，学位论文的作者享有发表权。在学位论文作者未公开其学位论文之前，学位论文就属于未发表作品。许多人认为答辩是作者发表的一种方式，但笔者认为答辩不能算作发表，学位论文的答辩具有强制性，是取得学位证书的必经过程，并且答辩只局限于一定范围，并没有为公众所感知，因此不能视为发表。
另外，国内外的大学都要求作者声明所提交的论文为自己撰写的，并且不侵犯他人的知识产权。综上所述，学校、个人和其他组织在利用学术论文的过程中必须获得作者的许可和授权。
目前笔者所在学校使用学生的学位论文采取的主要授权方式是与作者签订使用授权书，下面就是授权书内容：
福建师范大学学位论文使用授权声明
本人(姓名)： 学号： 专业：
所呈交的论文(论文题目)：
是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。本人了解福建师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交的学位论文并允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容；学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(保密的论文自解密后应遵守此规定)
学位论文作者签名： 指导教师签名：
签名日期：
笔者认为作者授权学校作为优先的使用者和保管者是十分恰当的，因为在学术论文的撰写过程中，没有学校资源的支持和导师的指导，作者的学位论文的质量和价值将有所降低。而学校多是以促进学术的发展和交流为目的进行公益性模式的运作，其传播的范围也都局限在校园网内，不会造成作者利益的损害。且学校图书馆这样的论文保管机构有更好的能力保管和最大化论文的参考和学术价值，授权与学校合作的方式是双赢的。
然而在学位论文提供利用过程中，最容易发生侵权行为的就是在商业模式的运作当中，学位论文收藏机构在与数据库运营商的合作时侵害作者的利益。
在一个案例中，某中心与某数据公司签署协议，共建中国学位论文全文数据库，该库称以“国家法定的学位论文收藏机构”中国科技信息研究所收藏的论文为依托，将利用网络技术“向高校、公共图书馆、科研机构、企业以及其他公众提供学位论文的全文信息服务。”又称该公司拨出专款数百万元，希望广大硕士、博士尽快“联系授权并领取版权使用费”。而对开发学位论文数据库跃跃欲试的公司绝对不在少数，上述案例是一个引子，暴露了当前在学位论文数字化开发中存在的一些版权问题。
首先，该数据库运营商只是与收藏中心合作建设数据库，然而，收藏中心虽然是法定的学位论文收藏机构，但没有权利越过著作权人把著作权人的作品交由数据库运营商开发利用。因为收藏机构的职责是收藏特定论文的文本，而不是上网发表，上网发表的使用至少涉及作者的发表权和网络传播权，对它们的行使和论文收藏几乎没有任何关系。唯一有权决定运营商可以使用学位论文的，只有著作权人本身，即已经毕业的学生们。在获得著作权人的授权之前，任何机构都没有权利开发利用。
其次，著作权人的获酬上。在弄清上述问题之后，不难推断出真正有权利定价的也是著作权人。“领取版权使用费”这样的说法显得该开发商居高临下，欠缺合作的诚意，许多论文是在获得授权之前，开发利用之后作者才得以知晓。在定价上也存在问题，一个学术论文数据库，只拨出几百万的经费来付作者的稿酬。我国每年有大约10万篇的学位论文产生，假定该数据库收录10年内的论文，总数就有近百万篇，平均下来每个作者只能领到几块钱的稿酬，这于《著作权法》规定的每千字20元的最低标准相去甚远。显然，作者不论是否授权该数据库进行开发，其获酬权也得不到保障。
最后，许多数据库运营商在具体使用某篇学术论文或某批学位论文的时候试图以公众需求为由挤压著作权人利益。许多数据库商宣称利用它们的平台传播科技知识能够使有关资源更好的发挥作用，作为一己之私的著作权理应让步。但是这样的说法本质经不起推敲，因为商业运营的本质就是营利，因此数据库运营商的做法，实际上就是廉价甚至免费利用他人的成果来实现自己的营利。实际上在维护公众利益和保护著作权这一平衡上，《著作权法》已经规定了对著作权的合理使用和法定许可等内容。
因此，笔者认为公众的利用是学位论文价值实现的最好途径和方式，但是不应当用这样的幌子来侵害著作权人的利益，不论是在保管还是在开发利用之前，都应当首先尊重作者的权利，获得著作权人的授权。
〔关键词〕著作人格权；逻辑方法；价值判断；实证分析。
著作人格权是“作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利”〔1〕。
我国部分法学著作采用“精神权利”之称谓。〔2〕立法中使用了“著作权人身权”之表述。《著作权法》
第十条规定了发表权、署名权、修改权和保护作品完整性权四项著作人格权，由此衍生出了著作人格权制度，它规定著作人格权不受剥夺、不可转让，是专属作者的权利，并配之以保护期的永久性。立法者的意图揣测是因此类权利的行使关乎作者人格，需要受到特别保护，以使作者的某些权利在面临强大经济势力的压迫时仍得以保全，强化了作者的主体身份和法律地位。然而，将著作权中的人身利益与经济利益作出如此的二分并给予不同的制度安排，其法理依据何在？著作人格权制度是否能够适当而切实地维护作者的非经济利益？它是否会带来一些反面的“副作用”？这些问题无论是在学理上还是实践中都不无探讨的余地。
一、逻辑合理性的质疑。
将著作人格权置于著作权法的理念基础是“作品体现了作者的人格”，作品所包含的利益包括人格利益和经济利益，作者就作品所享有的权利，包括人格权利和财产权利。那么，作者因作品而享有的人格利益是否区别于一般人格权的客体，需要单独设立；作者享有的人格利益与财产利益是否截然不同，需要分别设立。这需要作出进一步的讨论。
1·著作人格权与一般人格权辨析。
著作人格权的本质是人格权的一种，权利的客体与普通人格权的客体相同，都指向人格利益。私法体制中塑造的人格权这一权利类型，一开始就遇到法律逻辑上的难题———主体与客体难以剥离，权利对象无法确定。民法权利构造的原型为所有权，所有权指向的对象是一个外在于主体的、人的力量可以支配的有体物。而人格权所要保护的利益却恰恰处于主体自身之中，与主体内在结合。无论是情感、尊严、信仰，还是健康，都是和人不可分离的生理和心理现象。当人格权的主体和客体难以界分之时，曾产生过这样的认识，人格权的主体和客体是同一的，是针对自己的权利。〔3〕史尚宽就主张人格权的客体是人之本身。〔4〕由于认识上的局限性，传统民法理论在相当长的时间内拒绝“人格权”这一权利范畴进入民法权利体系。民法学研究发现，私法层面上的人格权理论始于19世纪末的德国法学。1895年，法学家基尔克（O. Gierke）在《德国私法》一书中，用将近200页的篇幅详细论述了人格权。这一著作被欧洲法学界认为是人格权基础理论研究方面的奠基之作。〔5〕然而，著作权研究发现： 1844年，早于基尔克的人格权研究，德国学者布伦奇里（Johann CasparBlunschi）在康德“著作权属于人格权”理论的基础上，进一步地把作者权重构为首先是人格权，其次才是财产权。〔6〕因此从时间上看，著作权理论中的作者人格权研究早于民法人格权的研究。那么，是什么使知识产权学者更早地提出了人格权的思想，究其具体原因，是作品。作品是作者思想观念的表达，是作者精神和情感的延伸，作品使其创作者的人格因素或精神状态外化为可感知的各种形式，文如其人，画如其人。通过作品世人可以感知、评价作者的思想情感，甚至天赋、气质、能力。正是因为有了作品的承载，早期人格权研究中遇到的难题被化解了，“作品”为人格权的客体与主体之分离提供了认识上的契机。人格权的概念由著作权而衍生发展。〔7〕著作权人格权与民法人格权的历史事实证明，著作人格权先于普通人格权，是民法人格权制度的发端，这归因于作品的中介作用，而著作人格权之所以能够推动民法人格权理论的发展，证明著作人格权与民法人格权有着共同属性———以保护人格利益为目的。人格利益是普遍的，普通人格权不以作品为依托，而著作人格权则以作品为载体。作为普通人的作者，其具体的人格利益更以作品为体现手段。由此，著作人格权所保护的人格利益可以在民法人格权中找到归宿。
2·著作人格权与著作财产权的关系。
既然著作人格权是具体的人格权，著作权法的规范重心理应回归著作财产权本身。这就涉及著作人格权在著作权法中的地位及其与著作财产权的关系问题。以我国《著作权法》为准，著作人格权与著作财产权相互区分，共同构成著作权整体。
这里可以用一个简单的三段论加以说明：
大前提：人身和财产利益性质各异，应适用不同的规范调整。
小前提：著作权中同时包含作者的人身利益和财产利益。
结论：著作权中的人身利益由著作人格权制度调整，财产利益由著作财产权制度调整。
这种推论看似完全合理，实则忽略了一个关键的问题———著作权中的人身利益与财产利益是否可以作截然二分。
以发表权为例，发表权作为著作人格权的一种，是指作者决定作品是否公之于众的权利。作品的发表是作者将其思想观点或精神成果展露于外的手段，当中固然含有诸多的人格因素，但同时其亦是作者取得经济利益的途径。尤其是在市场化的运作条件下，发表权的行使与作品的复制、发行紧密相连，与财产权利截然分开的发表权是不存在的。作者可通过作品的发表彰显自己的人格或精神情感，但就私法“设权担务、定分止争”的基本功能来看，发表权中蕴藏的巨大经济利益无疑对作者具有更强的魅力。《伯尔尼公约》规定的精神权利有两个，表明身份权和保持作品完整权，却没有发表权。他国著作权法也很少有将发表权规定为精神权利，一个重要的原因就在于发表权介于精神权利和经济权利之间，难以成为纯粹的精神权利。
在“著作财产权”中作品的演绎、展览、表演也很难撇清人格因素。以演绎权为例，此项财产权能包含着强烈的人格色彩，他人对原作的恣意改编、无限制利用，有可能破坏作品的完整性或者歪曲篡改作品，从而侵害原作者的人格利益。美国法院就曾运用演绎权来保护作品的完整性。〔8〕民法对人格权的设立经过了客体（受保护法益）的确立及如何将主体与客体剥离的认识过程。在此过程中，知识产权学者由作品发现了可与主体剥离的客体———人格利益。作品体现了作者的思想情感，是作者的精神结晶，但作品终究只是著作人格权的对象而非客体。著作人格权的客体与普通人格权的客体本质上一致。既然作品中的精神利益与经济利益无法全然分割，那么再为二者分设制度加以规定就变得不再可行。
二、价值合理性的质疑。
1·著作人格权理论的现实困境。
著作人格权理论的主要哲学思想来源于康德。〔9〕他认为，作者是基于其人格而对其作品享有权利的。著作权实际上是人格权。按照康德的观点，“作者权是一种与生俱来的权利，是作者自身所固有的”〔10〕。法学家基尔克发展了康德的人格权理论，他认为，著作权的对象是智力作品，这一作品是作者人格的表露，是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。〔11〕著作人格权理论形成于19世纪，在林立的各派学说中对著作权产权制度的确立起到决定性的促进作用，在其影响下，大陆法系国家著作权立法将作者人格权视为著作权的内容。“作者享有独特的一整套权利，用更加尖锐的话说，某种具有特定人格的阶层成为有权提出权利要求的人，而其他财产的精神人却无权提出权利要求。”〔12〕作品是作者的创作物，必然体现作者所特有的人格或精神状态，作品是一种具有特别性质的财产，它以最强烈和最持久的方式体现出其作者的个性。作者在其作品中“生存”并超越自我。〔13〕然而，通过创造性智力劳动而产生创作成果的并非仅有作者，科学家和发明家也产生创作物，但他们却得不到人格权的酬劳，同样是知识产权法，专利法、商标法当中没有创作者人格权的制度。著作人格权理论之所以承认作者人格的特殊权利是因为作者人格权有助于保护重要作品，这些权利有助于刺激产生出独特作品，保护一个社会文化记录的准确性。〔14〕但这只是承认作者的人格利益是重要的，因为保护作者人格权实际上是出于一种工具论的动机，其真正的目的在于刺激知识的增长、保障社会文化的延续性。法律是一种工具，对社会而言，有形财产和无形财产同等重要，都需要通过激励机制促进财产的生产和流转。对个人而言，无形财产和有形财产对人格的存在和发展同等重要。法律对于精神利益的保护应当具有普适性。事实上，私法于财产权中也保护权利人精神利益，人格理论皆可为其提供正当性证明。这使著作权作为知识产权的一种，获得法律类型化的保护，为作者精神权利救济提供了价值上的佐证。
2·具体制度设计中的价值缺陷。
著作人格权制度的最大特点在于为作者的精神权利制订了一系列区别于“著作财产权”的规范标准。就我国《著作权法》而言，其中最典型的是著作人格权保护期的永续性以及转让的禁止。
第一，保护期的永久性。
在著作人格权的保护期问题上，《著作法》规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。对此而产生的疑问是，在著作财产权保护期届满之后对著作人格权的保护是否还有意义。
法律之所以限定著作权的期限，目的是向社会公共利益谋求平衡。在著作财产权的保护期内，作者及其继承人已充分享有了作品带来的各种精神利益、经济利益。一旦期限届满，作品就会回归到公共领域中去。此时，作品实质上已成为全人类共同的精神财富，强行保留部分权能于个别人手中对作者来讲毫无意义，反而令使用者在利用作品时无法预料是否有第三人向他主张权利。从技术角度上说，著作财产权保护期届满后，作者的继承人也已近两代，时隔久远，权利的保护人能否切实遵照作者生前的意思履行义务乃至是否愿意履行义务，当存疑问。
其实，在作者去世后，法律保护作者的署名以及作品完整性，是维护国家的文化遗产，这是对社会公共利益的保护，并不是私权效力的体现。〔15〕正如迪茨（AdolfDietz）所言：作为著作权的一种解决方案，永恒的著作人格权应当被抛弃，其所涉及的问题应当在文化遗产的保护框架内，而不是在著作权领域进行处理。〔16〕因此，一旦权利人不再保有作品经济上的可利用性而进入公有领域，著作权法也应随即让出调整其社会关系的舞台，交诸其他法律部门乃至道德、习俗等社会规范来发挥它们各自应有的作用。
第二，权利的不可让与性。
著作人格权上的争议主要在于不可转让性。
我国《著作权法》规定：“强制规定著作人格权不得转让于逻辑不符。”事实上，在现实生活中也常有作者“转让”署名权的情况发生，例如代人执笔或者邀同行中的“名人”在自己的作品上署名等。在此情形下有关作品署名问题完全属于当事人意思自治的范围内。隐身作者所享有的精神权利一直与当事人的约定联系在一起，在当事人双方意思表示一致的情况下，作者让渡署名权是有相应对价的，即可获取一定的经济利益或者其他可操作的利益空间。否则，真正的作者受领并保有对价利益的法律依据何在？相对人于事后是否还可主张不当得利请求返还？即使在德国，署名权的放弃也是可能的。为了不让著作人格权成为社会分工和权利行使的“刹车阀”，德国著作权法允许作者放弃人格权，即作者放弃行使将来可能发生的因侵害人格权产生的停止侵害请求权和赔偿损失请求权。在涉及职务作品的情况下，如果约定不明，创作作品的雇员无权决定该作品的署名，人们会从劳动合同的本质进行推断，职务作品的作者名称属于企业的“营销”决定，而这种决定权在企业手中。〔17〕在价值评判的角度上，每个理性人都是自己利益的最佳判断者，由其选择以何种方式处分自己的权利是私法自治的体现。对权利的处分，在不损害他人利益，不违背善良风俗的前提下，理应获得法律的肯定性评价。值得探究的是，著作人格权的让与是否会损害到第三人的权益，转让署名权是否带有欺骗社会公众的因素，以此为出发点考察这个作者人格权的处分更为合适。社会公众的信赖利益值得保护，如果第三人确实基于信赖作出了错误的意思表示而造成损失，尚有其他的法律途径可资救济，就不应阻断著作权的利用空间。
从著作权立法宗旨观之，著作权关乎文化知识的积累和传播，负有强烈的社会责任和工具性质。法律给予著作权人保护的终极目的在于有利于作品的创作和传播，使全体人民享受文化发展科学进步带来的福利。当今，著作权的经济价值在社会经济生活中日益凸显，著作权交易的安全便利对文化产业的繁荣发展意义重大。反观作者人格权不可转让、不可放弃的理论和规定，不符合著作权的经济本质。因此，以保护作者人格权著称的德国，通说也承认法律行为处分著作人格权，唯一的争论只是可处分著作人格权的极限的界定。〔18〕三、合理性之实证分析。
著作人格权制度在实践中到底运行如何，依照现有案例分析，有关保护作品完整权和修改权的纠纷多与改编权的权属纠纷相交叠，且作者（原告）均主张以经济赔偿的方式弥补自身权益所受的损害，而法院或以著作权保护的是作品的表达形式而非思想为由驳回原告诉求，或是基于原被告双方约定的创作合同进行裁判，更多表现为对双方合意的尊重以及彼此之间信赖关系的维持，而非全然聚焦于作者人格权之上。
纯粹体现作者精神权益诉求的是署名权。例如，在郑某诉张某、北京顺华伟业影视艺术发展有限公司（简称顺华公司）侵犯署名权一案，被告顺华公司在其拍摄的电视剧中没有为编剧郑某署名，另一被告张某作为该电视剧的制片人擅将自己署名为该剧剧本的作者。法院经审理认定，郑某为涉案电视剧的唯一编剧，上述二被告皆构成对其署名权的侵犯，据此，支持原告公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，但对于其精神损害赔偿的请求，因认为赔礼道歉、消除影响的方式足以弥补而不予支持。
从判决结果来看，虽然赔礼道歉、消除影响以及精神损害赔偿，都是传统的侵犯人格权的责任承担方式，依据《民法通则》第134条的规定，这些责任形式也都是一般侵权的常用救济手段，并未区分适用场合是针对财产权侵权还是人格权侵权。换句话说，即使摒弃了署名权的人格权属性之说，上述各类责任方式一样可以继续适用。至于著作人格权的特有制度规定，在相关的所有案件中均未有体现。
部分著作权合同中作者甘愿放弃自己的全部著作权（包括著作人格权）以获取更多的劳务报酬，同时将自己置身于可能的著作权纠纷之外，这种情形，著作人格权的制度空间被压缩，尽管立法通过委托创作合同的规定将上述行为合法化〔19〕，但这实质已构成对著作人格权制度的突破，从法理上来说有悖于著作人格权设立的初衷。
著作人格权的制度设计在现实中并无太大作用。一方面，部分权利人自愿放弃或转让这些权利，法律难以干预；另一方面，其适用性或因脱离社会需要而不被应用，或完全可以在财产权的制度框架中被替代。著作人格权制度的司法价值十分有限，在多变的社会现实面前显得缺乏灵活性。
四、著作人格权制度的发展局限性。
随着信息时代数字技术和通讯网络越来越深入人们的生活和工作，作者试图通过著作人格权来主张网络环境中作品权利的想法也将越来越难实现。
首先，著作人格权很可能会成为数字化多媒体作品创作的重大障碍。多媒体作品是数字时代出现的一种新的表达形式，它融合了文字画面声音以及计算机程序等不同种类的信息，以数字化方式存储在磁盘或光盘中，并能被传输到计算机终端允许用户进行交互性使用。这个新的表达形式需要利用大量的已有作品，如果让制作者对成百上千的作品一一获得许可再去修改、删节、编排是不必要的也是不可能的。所以多媒体作品的出现动摇了著作人格权制度存在的合理性。
其次，数字技术的普遍应用和互联网平台的运作，使得作者和作品之间的关系越来越松散，数字作品一经发表便脱离了作者的控制，利用技术手段可以将作者的信息随意抹去，对作品的改动也可以轻易完成。互联网传播特有的“交互性”还改变了以往信息传播的单向性，受众不仅是媒介内容的接收者，也是媒介内容的制造者。与此同时，作者对于数字作品的利益诉求发生了变化，以表达自我、交流共享为目的来创作作品，其意图已不在于追求署名、作品完整性的权益，著作人格权的法律规定在保护作者意愿上的弱化或缺乏，反而会阻碍作者对作品的利用，也不符合私权的意思自治理念。
此外，信息化和全球化也使得作品的传播不再局限于一国之内，而各国对著作人格权的保护水平差异极大，不但在大陆法系与英美法系之间有着以成文法保护为主与以判例法保护为主的区别，即使是在大陆法系内部也有一元说与二元说的区别。
所以当信息产品通过互联网进行跨国传输的时候，各国参差不齐的著作人格权制度很可能成为商品自由流通的阻碍，并产生分割市场的负面效应。这就意味着著作权的跨国交易会直接导致著作人格权权属冲突的状况出现，此举势必会影响到作品经济价值的顺利实现以及交易的安全。伴随着技术的飞速发展与著作权交易的逐步壮大，著作人格权制度自身的局限能否跟上时代前进的步伐值得思考。数字网络技术带给著作人格权前所未有的冲击，这种冲击可能会根本上动摇著作权人格权制度。犹如国外学者断言，大部分精神权利尤其是保护作品完整权从本质上不符合数字时代的要求，终将在数字技术的冲击下失去继续存在的理由。〔20〕
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【关键词】网络著作权；刑法；保护
一、网络环境下著作权特征与侵权方式
（一）网络环境下著作权之特征
无形性、地域性、专有性是传统著作权的几个特性。但是，随着互联网时代的到来，网络环境下的著作权渐渐失去了传统著作权的上述特性。
1、作品载体的改变
不论是传统的著作权还是网络环境下的著作权，由于著作权的客体都是智力创作的作品，实际上是一种“信息”，是无形的。除了口头作品之外，为了传播的方便，这种信息需要包含在有形的载体中，例如纸张、磁带或是光盘等。i一本教科书，作品是无形的，书是其载体，但是在网络环境中，作品依靠网页或是网络硬盘便可实现其传播，不再需要借助“书”这一载体。由于网络环境中作品依靠的载体更为单一，无形的作品在传播过程中更容易使著作权人丧失其对作品权利的享有；网络传播任意性让网民们可以随意复制、传播作品，这也导致了现今著作权侵权行为的多发。
2、著作权地域性的消失
传统的著作权具有严格的地域性。著作权的地域性是指各国都只适用本国的著作权法，保护本国的著作权，包括外国人根据国际条约在本国所享有的著作权在内。随着网络传播的全球化，人们可以利用因特网将作品发到任意的网站上，不论是在国内的网站还是国外的网站，因此，通过网络发表的作品很难界定其的原始的具置，这也就意味着著作权地域性的消失。
3、著作权专有性的削弱
著作权的专有性是指未经权利人同意或法律许可，他人不得使用和享有该著作权。在网络环境下，设置权利限制的网站通过让网民购买、注册等形式来开放对著作权的享有和使用，然而网络上大多数的作品仍然可以通过免费下载而被获得，例如百度文库就集合了无数可以免费下载的书本、刊物和论文。网民们可以免费使用和享有著作权，这无疑是对著作权享有者的一种打击，极大地削弱了著作权的专有性，不断激化著作权人和公众的矛盾。
（二）网络环境下著作权侵权之行为方式
网络环境中，著作权侵权行为方式多种多样。侵犯网络著作权的主要行为方式有：上传、下载和转载。而传统著作权的侵权行为方式较为简单，侵权行为人大多通过非法盗版等方式赚取利益。
所谓上传，是指侵权行为人未经著作权人或与著作权有关的他人允许而私自将著作权人作品上传至公开或者加密的网络空间（比如网站、网络硬盘）免费或是有偿供他人下载。当然，侵权行为人擅自上传的作品多为著作权人通过传统手法公开发表的作品。
下载，是指公众通过注册账号等方式免费或是付费将侵权行为人上传至网络的他人的作品下载并发表在传统的媒体上。由于此类作品的侵权行为方式是以二进制的数字编码形式存在于网络上的，即先有人下载然后再将下载的网络信息转存到传统形式的媒体上再予以发表，由于此种行为也同样是未经著作权人的许可和授权，也不属于法定许可的适用范畴，也是一种侵权行为。
转载，是指侵权行为人未经著作权人许可将一个网站上的作品或是信息非法转到另一个网站上，以达到营利或是其他目的。
与传统著作权的侵权行为方式相比，网络著作权的侵权行为方式主要有如下特点：一是网络加速著作权侵权行为；二是网络著作权侵权行为具有高技术含量。在网络环境中，侵权行为了可通过转换IP地址、利用公共IP来躲避追踪；三是网络环境著作权侵权行为多样化。
网络环境下著作权侵权方式的变化或可致使部分侵权行为脱离法律制裁。侵犯著作权人利益，造成社会危害较大的网络著作权侵权行为的打击只有通过刑罚手段方能起到遏制之效。
在探讨具体的网络环境下著作权刑法保护前，认识目前我国刑法对网络著作权保护存在的不足之处有利于加深对网络著作权刑法保护问题的理解。
二、网络环境下著作权刑法保护存在的问题
我国刑法着重传统著作权的保护。著作权保护范围设定局限、构成著作权犯罪须具备“以营利为目的”阻碍打击网络环境下著作权犯罪。具体表现如下：
1、关于保护范围的规定
我国刑法对著作权的保护只局限在《著作权法》规定的18种著作权侵权行为中的其中4种行为，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品；出版他人享有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录像的；制作出售假冒他人署名的美术作品的。”显然，目前刑法所规定的保护范围尚不能有效、全面地保护传统著作权，更别提网络著作权之保护。
数据库、数码传输、数字多媒体作品是新型著作权形式，未被刑法纳入应受保护的范围。
2、关于主观要件的规定
“以营利为目的”是构成著作权犯罪的必备要件。用“营利”来判定著作权犯罪是为了缩小刑事处罚范围、体现刑法谦抑的价值取向。ii但是，严格死守“不以营利为目的”这一主观要件对网络著作权的保护十分不利。因为在网络时代，侵权行为人侵范著作权的主观目的多样，秉着“资源共享精神”互相传播他人作品比比皆是。然而，此种行为已然侵犯了著作权人的权益。这时，如果依旧严格适用“以营利为目的”这一主观要件恐怕有所不妥。
3、忽视对人身权的保护
从《刑法》第217条对著作权侵权犯罪的规定来看，刑法明显表现出重财产权轻人身权的倾向。《刑法》第217条规定的4种侵权行为中，除第四项“制作、出售假冒他人署名的美术作品”涉及到人身权中的署名权外，对于人身权中其他的发表权、修改权、保护作品完整权，刑法均未涉及。
4、关于刑罚的设置
我国《刑法》以违法所得数额作为著作权犯罪定罪的标准，违法所得越大，意味着对社会产生的危害越大。可目前看来，违法所得数额与产生的社会危害之间并不成正比。因为在网络环境中，侵权行为人可以大量复制而低价销售，甚至是免费传播，这时违法所得小或者没有违法所得，但是侵权行为仍旧对著作权人权益及社会秩序造成损害。
此外，在刑期设置上，世界上大多数国家和地区的刑事立法大都规定在3到5年。我国目前对于侵犯著作权犯罪的法定最高刑为有期徒刑7年，这不仅有悖于刑法的谦抑性原则，也不符合国际上的趋势，有必要降低最高刑。iii刑法的罪责刑相适应原则应该体现在对网络环境下侵犯著作权犯罪的处罚之上，换句话说，因为网络环境下著作权侵权犯罪的特殊性，一些侵权行为人利用网络大肆非法复制、传播他人作品，比传统侵权行为给社会造成更大的危害，应该严惩不贷。
还有，现有的侵犯著作权罪的罪名体系过于单一，并未将网络环境中出现的新类型侵权行为加以规定，也是现今刑法对网络著作权保护的不足之一。
三、网络环境下我国著作权刑法保护的完善
针对上述网络背景下我国刑法对著作权保护之不足，我认为可从以下四方面对网络著作权的刑法保护加以完善。
1、扩大著作权受刑法保护范围
受网络环境的影响，刑法保护的著作权作品的形式应是逐渐扩大的。根据网络时代著作权传播的特点，应当把传统形式作品进行转化后的数字化作品列入侵犯著作权犯罪的犯罪对象。其数字化作品的内涵可以借鉴法国《知识产权法》中的有关规定，只要作品、表演、录音录像制品等有关的电子信息的一部或全部与复制或者向公众传播有关，即应受到我国刑法的保护。
2、取消“以营利为目的”规定
无论是网络侵犯著作权犯罪还是传统的侵犯著作权犯罪在当今时代背景下也不一定要以营利为目的。侵犯著作权犯罪的主观条件只要是“故意”即可构成犯罪，然后将营利为目的规定为侵犯著作权犯罪的加重情节。
3、重视著作人身权保护
网络环境下，著作权传播速度之快、作品遭受恶意改编之多不仅侵犯了著作权人的财著作权、改编权，而且严重伤害著作权人的精神权益。刑法应明文规定侵犯著作人身权犯罪行为，注重对著作权人精神权利的保护。
4、调整侵犯著作权犯罪刑罚方式
对为牟取经济利益或造成重大财产损失的罪犯，应当附加适用罚金、没收财产等财产刑。此外，我建议针对侵犯著作权犯罪增加资格刑的适用。例如，自然人侵犯网络著作权，可以在网络实名制的基础上，剥夺该自然人从事网络活动的资格；单位犯罪，可以在双罚制的基础上取消该单位用于从事网络侵犯著作权犯罪活动的网站乃至剥夺该单位进行一切网络商业活动的资格，同时在一定期限内不得再次申请从事相关网络活动的许可。
四、结语
在互联网日益发达的今天，著作权的刑法保护出现了许多新的内容。在网络环境中，著作权的刑法保护不仅需要完善的立法体制，还需要每一位网民的监督。运用法律来强制性规范网络环境中的各种著作权侵权行为成本太大，而电脑普及的今天，几乎每时每刻都在发生着这样那样的侵犯著作权行为。因此，除了法律的强制性要求，想要更好地保护著作权，更需要一种全民意识，全民知识产权保护意识。
当然，目前的当务之急便是完善好著作权刑法保护体系，尤其是网络环境下著作权的刑法保护，加快对现有的条款进行适时的调整和修改，扩大著作权的保护范围，让刑法成为著作权保护最有力的手段。
注释：
i汤宗舜.著作权法原理[M].知识产权出版社，2005：4.
ii赵秉志.完善我国侵犯著作权犯罪立法―刑法应取消侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的主观要素[J].中国版权，2007（7）：14.
iii杜芳.论网络信息著作权的刑法保护[J].中国人民公安大学学报（自然科学版），2010（1）：49.
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[关键词]戏仿；戏仿作品；著作权
中图分类号：J82
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-259-02
戏仿来源于“parody”，又称为“滑稽模仿”，是一种批判、讽刺的创作手法。“Parody”愿意是指“对作品具有特色的风格加以模仿，以达到滑稽或嘲讽效果”。戏仿作品是采用戏仿手法创作的一类作品。戏仿由来已久，从东汉张衡的《两京赋》到鲁迅的《我的失恋》，都是戏仿的典例。近年来，戏仿手法又在网络创作中得到了广泛的运用，戏仿作品受到了大众的欢迎。2006年胡戈创作的《一个馒头引发的血案》引起了极大的关注，学界就戏仿作品是否受著作权保护掀起了激烈的讨论。
由于戏仿本身的批判性、讽刺性特征，因此戏仿作品离不开对于原作的模仿，在创作过程中也会不可避免的使用原作中的人物、题材等要素。正是戏仿作品的依赖性，使之与侵权难以划定界限。但这并不意味着戏仿作品就是侵权，很多学者据此也认为该种情形属于著作权法中“为了评论原作适当引用原作”的合理使用。戏仿作为一种批评形式，必然会使用原作，在一定程度的侵害原作的某些利益。而且戏仿作品文笔犀利，是对原作的批判、嘲讽，因此不可能获得原著作权人的许可。没有作者会许可他人对自己的作品进行颠覆、讽刺。但是通过戏仿表达自己观点的作品，有利于文学艺术的繁荣发展。与此同时，戏仿作品是二次创作的结果，只要其具有独创性，符合法律对于作品的规定，就应该受到著作权法的保护。
此外，戏仿不同于单纯的恶搞。“恶搞”一词来源于日本词“KUSO”，原是游戏中的用语，现在常被用来形容那些颠覆传统的创意。恶搞作为是一种网络文化，没有一定的价值追求，一般不具有批判、嘲讽之意，仅仅以娱乐为主。戏仿虽然是恶搞的一种创作方式，除了娱乐之外，还有其独立存在的意义。戏仿作品更注重通过诙谐、幽默的方式达到批判、嘲讽的效果。
戏仿作品也不同于演绎作品。演绎作品是派生作品，我国著作权法第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”演绎作品要忠实于原作的内容和思想，但是戏仿作品采用的是颠覆式的创作手法——戏仿，它不是对于原作的赞赏，是一种犀利的批评。因此，戏仿作品和演绎作品是不同的作品类型，不需要取得原作著作权人的同意。戏仿出于评判的目的，原作作者往往不会授权他人对其作品进行戏仿。
对于戏仿作品，其实可以从言论自由和著作权的合理使用中得到诠释。
言论自由作为公民的基本权利，是指公民按照自己的意愿发表言论和听取他人陈述的权利。我国宪法第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。对于受到著作权保护的作品，不同的读者或者观众在欣赏其作品之后会有其自己的看法，他们往往选择用文字来表达其赞扬或批判的观点。戏仿是表达观点的方式之一，其可以表现为文字，也可以是视频。
《一个馒头引发的血案》中，胡戈就是引用原作的画面，重新创作出一个视频，来表达其对《无极》作品的不满。这种创作更容易受到观众的喜爱，在网络上得到了广泛的传播和观众的好评。但是其也在一定程度上损害了原作的利益。有人会因为该视频而不再去观看《无极》电影。其实更重要的是这种犀利的评判让导演、编剧、制片人情感上难以接受，是够侵犯其名誉权、作品完整权是有待商榷的。但是不可否认的是这种言论的表达，在一定程度上损害了原作的利益。言论自由和著作权之间有一定冲突。只要这种戏仿的言论是针对作品本身，没有针对作者的人身攻击，那么就不宜认定为侵犯了原作或者作者的权利。
因此，戏仿作品作为表达作者思想见解的一种方式，是作者行使言论自由权的表现，受到法律的保护。
但言论自由也受到权利不得滥用、不得侵犯他人合法利益的限制。戏仿作为行使言论自由权的一种方式，也要受到以上限制。
我国现行的著作权法没有戏仿作品的明确规定，第三次修改的送审稿中也没有有关的规定。其实，现行著作权法中合理使用制度的有关规定能够在一定程度上解决戏仿作品的问题。
我国著作权法就合理使用的判断采用的《伯尔尼公约》和TRIPS协议的“三步检验法”：在法律规定的一定情况下使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的权益。
我国著作权法规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”、“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。
戏仿作品是欣赏他人作品之后进行的创作，所以其应该是为了“评论某一作品在作品中适当引用他人已经发表的作品”，属于法律规定的一定情况。戏仿作品虽然是依赖原作而创作出来的，但是其不可能完全代替原作。原作和戏仿作品都是作者独立创作，带有各自个性的作品。因此，戏仿作品不会影响原作的正常使用。对于是否损害原作的利益，但凡合理使用，都会是著作权人的利益受到一定的损害。但是只要这种损害是合理，那么作者就应该忍受。这是对于著作权的一种限制。戏仿作品是否侵害原作作者的利益，应当以是否不得不合理的损害了著作权人的利益为判断标准。
用“三步检验法”的方法判断戏仿作品有时候会过于主观，难以令人信服。除此之外，还可以借鉴美国的“四步检验法”：使用作品的目的和性质；被使用作品的性质；所使用部分的数量和内容在作品中的性质；使用对作品潜在市场和价值的影响。
因此对于戏仿作品必须考虑：戏仿作品的目的是为了批判、讽刺的评论，同时还应该区别是为了个人使用还是商业使用；戏仿作品需要具有区别原作的独创性内容；戏仿作品不可以成为原作的替代品等。
内容摘要：文章回归了作品的基本概念，分析演绎作品和无权演绎的性质，探寻著作权纠纷背后的演绎作品著作权规制方面存在的问题，并重构演绎作品著作权规制，以推动文化产业的健康良性发展。
关键词：作品 无权演绎 传播者 文化产业
著作权制度是文化产业发展的基石
文化产品的生产模式一般来说就是创造者的创造性劳动+投资。相对于工业产业，文化产业的特性在于：工业产业以物质产品生产为中心，文化产业生产以文化产品生产为中心，文化产品的特征在于作品的创造性，是一种从无到有的创作过程，是财富产生的根源；工业产业的物质产品价值决定于劳动者的劳动投入，而文化产业的文化产品价值应决定于作品的创造性，作品创造性越高，文化产品价值越高。“版权作为财产所具有的利益，不是从它自身的投入来决定其价值”。作品传播过程就是文化产品的流通过程，作品的传播带动文化产品价值的流转和实现。在文化产业链条中，作品的创作是产业利益的来源，作品的传播是产业利益的流转，作品的使用是文化产品利益的实现。著作权制度既是一种利益刺激机制，又是一种财产制度，调整因作品的创作、传播而产生的财产流转关系。著作权制度如何在知识产品的生产者即作品的创造者和知识产品的投资者即作品的传播者之间进行权益的配置将深刻影响着文化产业的生产、流通、消费和分配各个环节。著作权制度日益成为文化产业发展的基石，有利于优化资源配置，保障科技文化进步及其产权有序流转。
现行演绎作品制度缺陷分析
（一）无权演绎作品著作权归属制度缺失
我国著作权法第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。著作权法明确有权演绎作品演绎作者独立享有著作权，而对与无权演绎作品著作权的问题，法律没有给出规定。实践中，有争议的恰恰是无权演绎作品是否享有著作权。司法实践认为无权演绎作品产生著作权，但限于“不得许可他人使用”。我国不是判例法国家，案例判决不能被广泛适用，因此应将司法实践总结为成文法，由于著作权法对此没有明确规定，就不能有效发挥著作权法的激励机制，特别不利于作品的创作。
（二）双重许可使用演绎作品模式制约作品传播
著作权法第35条规定：出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬（第37条、40条有相似的规定）。从而确立了出版者等传播者使用演绎作品的双重许可使用模式。这种规制的缺陷在于造成了演绎作品著作权人法律主体的混乱，而且由于过多地增加了传播者使用演绎作品的法定积极义务，阻碍了作品的传播。具体表现为：第一，传播者使用演绎作品需要经原作品作者同意是对演绎作者对演绎作品享有独立的著作权的否定，造成法律规则内部逻辑上的冲突，既然原作者不是演绎作品著作权人，使用演绎作品又需要取得原作者的同意，易产生演绎作品著作权主体的混乱。第二，传播作品费用提高。从作品的创作方式来看，对原创作品进行演绎，并在演绎作品的基础上进行再次演绎的情况是非常见的，这时传播使用演绎作品就要同时征得原著人、第一演绎作者、第二演绎作者的同意，如此类推下去，著作权人越来越多，许可程序越来越多。使用者需与多个著作权人签订著作权许可使用合同，程序增多，交易成本增加。而且在传播使用过程中只要一个环节没有征得许可即构成侵权，极易产生传播者和原作品作者著作权纠纷，诉讼费用的产生增加传播作品成本。
演绎作品及无权演绎的性质
（一）作品及演绎作品的特性
《著作权法实施条例》第2条规定：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的构成要素是独创性、有形形式和智力成果。作品受保护的实质条件是作品具有独创性，即作品的内容或表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，受保护的是思想的表达形式而非思想内容。
一般认为，演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，是独立受保护的作品。演绎作品的独特性体现为，演绎作品中保留了原作品的独创性特征即原作品独创性的思想内容，同时增加新的独创性特征即新的表达形式，是原作品的基本思想内容和新的表达形式相结合创造而成的新作品。
演绎作品著作权在性质上是单独著作权不是共同所有，也不能分割使用。演绎作品是单独作品，有别于合作作品和汇编作品。演绎作品中原作品作者和演绎作品作者之间不具备共同创作的意思，原作品作者只是为演绎作品的创作提供了材料基础，并没有参加演绎作品的创作，演绎作者不能成为合作作者，是辅助者；演绎作品也有别于汇编作品。汇编作品中各作者的成果是可以分割使用，汇编作品和其组成部分各作品都是单独受著作权法保护的作品，汇编作品和各作品是整体和部分的关系，演绎作品中原作品作者的成果和演绎作者的成果是无法分割使用，各部分单独都不构成著作权法保护的作品，只是构成演绎作品的两个要素。
（二）演绎权及无权演绎
通说认为，演绎权是著作权人许可或者禁止他人以自己的作品为基础进行再创作的权利，可以分解为改编权、翻译权等著作财产权权能。演绎已有作品必需经过原作品作者的同意。未经原作品作者同意的演绎是一种无权演绎行为，由此而产生的作品称为无权演绎作品。理论上我国一直未将无权演绎与非法演绎、侵权演绎进行性质的区分，这也是导致对于无权演绎作品的著作权属性产生不同认识的一个主要缘由。首先必须明确：演绎是法律允许行为，演绎行为在性质上没有合法与非法之分，“未取得原作品著作权人同意”只是表明无权演绎没有合法权源。无权演绎在性质上不同于使用非法手段复制等侵权行为，无权演绎行为并不对原作品产生侵害，而且也不会对原作品作者的演绎权造成侵害，原作者依然可以许可他人演绎其作品，也不会造成原作者经济上的损失，相反，这种行为还有可能传播并提高原作品的知名度并带来经济利益。非法演绎或侵权演绎，是使用非法手段，经法定程序确认的，积极地侵犯原作者利益的行为，是对演绎行为进行法律价值判断。其次，无权演绎行为因演绎权限的欠缺在效力上为效力待定行为，经原作品著作权人追认后，可以转化为有效行为。
演绎作品著作权规制的重构
（一）依据无权演绎类形，确立无权演绎作品著作权及享有著作权的程度
我国学术界对其的保护理论主要有侵权作品论、著作权保护论、著作权消极保护论、不当得利保护论和添附保护论五种观点。可以归纳为保护、不保护、折中保护三种无权演绎作品保护模式。无权演绎作品在来源上存在不合法，这是承认无权演绎作品享有著作权的硬伤。没有合法权源的演绎作品是否应获得法律的保护呢？江平教授指出：没有合法权源，非法取得的财产也应受到保护，这是民法保护财产次序的要求。其次，从著作权理论来看，无权演绎并不阻碍该演绎行为的“创作性”特质，无权演绎作品是原作品的基本思想内容和新的表达形式相结合创造而成的新作品，符合著作权法所保护的演绎作品的要求。
无权演绎行为具有无合法权源性、效力待定性和创造性。这决定了无权演绎作品是独创性作品，产生著作权；无权演绎作品著作权行使受到原作品著作权人的限制；无权演绎是效力待定行为，享有著作权程度是不确定的。无权演绎作品著作权的具体规制为：第一，没有取得原作品著作权人同意的演绎作品，演绎作者享有著作权。法律另有规定的除外。第二，经原作品著作权人追认的，演绎作者享有完整著作权且可以独立行使；原作品著作权人拒绝追认的，演绎作者享有禁止他人使用作品的权利，但不得独立行使著作权。第三，经法院裁判后，演绎作品独创性程度高且有利于社会公共利益，原作品著作权人拒绝追认的，按照法律规定支付使用报酬后，演绎作者享有完整著作权且可以独立行使。
（二）取消传播者使用演绎作品的双重许可模式，用约定方式实现原作者权益
采取何种演绎作品使用模式，实质上反映的是原作者、演绎者与传播者利益冲突的解决问题。使用演绎作品要取得演绎作者的同意，这和演绎者是演绎作品著作权人相一致，也是制定有著作权法的国家通行的做法。传播者使用演绎作品是否应取得原作者的同意呢，国内学者大致有两种观点。一种观点认为“双重许可维护权利人合法权益”。一种观点认为演绎作品著作权优先于原作著作权。原作著作权人一旦允许他人演绎自己的作品，就应当允许演绎人自由使用演绎作品并实现正当的利益。《伯尔尼公约》第14条第2款规定：根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。显然采取的是折中方式，演绎作品与原作品著作权不冲突的情况下，原作者著作权优于演绎者著作权，使用演绎作品要取得原作者的同意；演绎作品与原作品著作权冲突的情况下，演绎者著作权优于原作者著作权，使用演绎作品不需要取得原作者的同意。
著作权法35条确定演绎作品双重许可使用立法目的是保护原作者的著作财产权益的实现。法律通过强制规范形式为作品传播者设置了法定义务，通过“取得原作者同意”的方式来保障原作者从传播者传播作品的行为中获得经济报酬，立法的核心并不是要取得原作者的同意。前文已经分析在文化产业利益链条中，传播者是文化产业生产过程中投资者，传播作品带动经济流转，而演绎作品双重许可使用模式的缺陷在于有碍文化产品流通，制约文化产业发展。因而，在原作者获得经济报酬权实现方式和传播者传播作品有冲突的情况下，有必要从利益均衡的角度出发选择一种更合适的模式，即在明确演绎作者对演绎作品享有独立著作权的基础上，能够有效实现原作者从作品传播中获得经济报酬，又能最大限度地鼓励演绎作品的传播。
演绎作品的使用规制可以从合作作品使用的规定中得到一定启示。《著作权法实施条例》第9条规定，共同著作权人的任何一方都无权阻碍基于正当利益使用作品实现著作权，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。也就是说，同一作品上存在多个权利人时，基于正当理由使用作品，在实现合理分配收益前提下，取得多个权利人的一致同意并非必要条件。作品的效用在于传播，演绎作品及再次演绎演绎作品广泛存在的现实及传播速度的迅速，传播者事前取得原作者的同意有现实的障碍，网络环境下这种情况显得更加突出，杂志社等传播者发表作品报酬给付声明的常见做法可见一斑。因此，在实现合理分配原作者、演绎者的收益前提下，取消传播者使用演绎作品的双重许可制，规定使用演绎作品时不得侵犯原作者的著作权，更利于解决原作者、演绎作者和传播者的冲突需求。
演绎作品使用规制可以具体设置为：演绎者享有演绎作品的著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权，所得收益应合理分配给原作者；传播者使用演绎作品不得侵犯原作品的著作权，并向其支付报酬。从具体措施来说，原作者、演绎作者、传播者之间可以通过合同约定报酬的支付方式，即可采取演绎人向原作品作者一次性支付或版税的方式买断原作品作者的财产性权利，也可以由传播者将使用作品的费用按照比例分别支付给原作者和演绎者，从而保障原作者从作品的传播中获得相应的经济报酬。
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【论文摘要】 “作品精神权利”在版权法领域中被用来概括一类特殊的权利，自1928年《伯尔尼公约》罗马文本的英译文中正式出现这个词语以后，“作品精神权利”就被视为和著作人身权等值的一个概念。在英美法系，大陆法系及国际版权领域中对作品精神权利的保护现状各具特色，本文写作即以阐述事实为主，向读者娓娓讲述作品精神权利的国际保护(1)现状。 关键词】 著作权 精神权利价值 一、作品精神权利的起源 作品精神权利是与著作人身权等值的一个概念，根据《伯尔尼公约》罗马文本的规定，其包括作者身份权，保护作品完整权和修改权这两项最基本的著作权权利内容。因此，我们若要探讨作品精神权利的起源，则必然要从著作权的起源说起。 有关著作权的起源可追溯到柏拉图和亚里士多德时代。以他们为代表的一些学者认为，包括作者在内的一切艺术创作不过是对自然界的鹦鹉学舌一般地机械模仿。在他们看来“独特的艺术表达方式通常亦并非由其所首创，他的一切工作、劳动只是被动地、消极地遵循着客户或者委托人的指示与要求。”直到后来，一批杰出的艺术家（如达芬奇，米开朗琪罗等）开始尝试将科学知识运用于劳动中，以使其艺术创作更加逼真。到18世纪中后期，随着文学、艺术领域中的浪漫主义的兴起以及笛福等新生派作家又在其作品中注入“首创性、灵感及想象力”等新的内涵，作家（author）与创作者（creator）逐渐成了同义语，其工作也被肯定为是一种创作活动。人类社会出现了倾向对作者自身关注的学术思潮，此外，由于印刷术的产生使对作品的修改和歪曲成为可能。至此，促使著作权产生的条件已经具备。继1710年英国《安娜法》之后，许多国家纷纷制定著作权法对作者的法律地位予以确认，对其创造性的劳动进行法律上的保护。 然而，值得注意的是，这一时期大陆法系与英美法系著作权立法的理论基础是存在差别的。这就注定了他们后来在作品精神权利立法方面分道扬镳。英美法系以“激励说”为立法原则，即法律赋予作者专有权，旨在激励作者创作热情，从而为社会创作出更多更有价值的作品，而激励的最好方法便是对作者的经济利益予以保护。英美法系“社会本位”的立法思想和“纯粹功利主义”的立法哲学使得著作权立法偏向了对作品经济权利的关注。然而，大陆法系（主要是法国）则以“自然权利”学说为立法指导思想，强调著作权是因为作者创作作品这一事实而对于作品所享有的一种“自然权利”，法律的规定只不过是对这一“天赋人权”进行确认和明确而已。这种“个人本位”的立法主意更注重对人本身的关注，这也成为后来作品精神权利理论产生的前提。 事实上，作品精神权利理论首先起源于法国，之后逐渐为大陆法系国家所接受。我国《知识产权法》领域所使用的著作人身权概念最早即是在1878年由法国学者莫里洛明确提出并在法律意义上使用的。莫里洛在提出著作人身权的法律概念之后，又进而论述了著作权的双重性质。他认为：著作权由两项内容构成，一是属于“完全的人身自由权”，这一权利禁止违背作者的意愿而发表其作品，禁止以作者以外的他人的名义发表作品，以及所有恶意及拙劣地复制作品；著作权的第二项内容是专有使用权，它是由实在法赋予的一种纯粹的经济权利。不可否认，莫里洛对著作权本质的认识是全面而深刻的，在其之后许多大陆法系的学者（如吉尔克，皮奥拉·卡塞利，约瑟夫·科勒尔等等）也都对著作人身权理论的发展作出了杰出的贡献。持一元论的代表，吉尔克极端地认为著作权中仅仅只有人格，除此之外别无其他。这种抹杀了著作权经济性的主张固然有其有失偏颇之处，但在一定程度上却使我们对著作人身权或说作品的精神权利有了更深刻的认识。另一位对著作人身权理论起到奠基作用的学者当属皮奥拉·卡塞利，他将著作人身权与一般人格权作了很好的区分。他指出，作者个人性质的权利不产生于一般人格，而产生于创作作品的人的人格，因为这种权利是著作权的一个基本成分，不同于有下述特点的其他个人性质的权利：它们能够以作品为对象、为作者或其他人持有，而且它们不以作品的创作为依据，但属于人身权利的总的范围。就这样，在1789年法国大革命之后，在以“天赋人权”为旗帜的自然法思想的影响下，作品被视为作者人格的延伸，而作者对作品不但应当有权像对待财产权那样控制作品的经济利用，更应当有权维护作者人格与作品之间无法割断的精神联系。对作品精神权利加以保护受到越来越多国家的赞同。 二、保护作品精神权利的价值基础 大陆 法系的学者之所以能在百家争鸣之后达成一个共识——应当对作品精神权利予以保护，正是建立在“对作品精神权利予以保护”存在合理性进行论证以及对其价值进行探讨的基础上的。价值即是客体对于主体需要的满足，它指明了客体存在的意义。 作品精神权利的价值主要表现在以下两个方面： 1.经济学价值 在英美法系，版权法大多通过经济报酬来鼓励作者创作，而大陆法系的版权法则是特别注重作者的精神权利，通过创设署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、收回权来激励作者的创作。英美法系以“社会本位”为立法指导思想，因此，作品精神权利的激励作用往往被忽视了。 主张精神权利具有激励作用的学者大都以作品精神权利能实现人格利益为由，如“著作权制度中相对于作者人格价值实现较小的作品来说，赋予作者的精神权利对于作品创作的刺激完全超过经济权利。如前所述，在中国古代，许多作品之所以被创作出来，对精神利益的追求就是一个很重要的创作动机。” 其实，从经济报酬的角度，作品精神权利的激励功能亦不能被忽视。如版权法赋予作者署名权，作者可以通过提高创作质量和适当的宣传，提高自己的知名度，就如同企业的商标一样，作者的署名会和作品的销量、价格形成直接的联系。版权法赋予作者的发表权也与作者经济收益相关，因为作者只有行使了自己的发表权，其它的著作财产权的实现才成为可能。而版权法赋予作者的修改权、保护作品完整权、收回权，都保障了作者有进一步追求自身利益最大化的自由。 正是因为作品精神权利与作者经济利益存在相当的相关度，对精神权利的立法保护也必然对作者的创作产生激励作用，这也即是作品精神权利经济学价值的表现。 2.文化价值 一国文化事业的重要意义是不言而喻的，尤其我国目前处于经济转型期的特殊阶段，社会上存在物质主义盛行、极端个人主义、严重信仰危机的现实。因次，发展文化事业，振兴文化产业，提供丰富而健康的文化产品，无疑是必要和紧迫的。 作为文化载体的作品，其与文化之间的关系是相辅相成的，关系到文化事业的建设和发展。作品是一时期文化的再现和反映，同时也能促进文化的繁荣和传承；反过来，文化的繁荣又将给作品创作提供丰富的素材和发展的动力，最终促进作品的创作。以作品为媒介，作品精神权利与文化之间也产生出一衣带水的关系。对作品精神权利的保护有益于社会中出现更多更好的作品。正如上文已经提到的，对作品精神权利的保护会激励作者的创作热情。除此之外，保护作者修改权和保护作品完整权能够有效地防止作品被歪曲，从而使大量优秀的作品得以源远流长。只有对作品精神权利充分尊重和保障，才能使人类优秀的精神食粮不被恶意歪曲，使其承载的文化得以客观完整的传播和传承。 因此，加强对作品精神权利的保护，也就是在为繁荣人类的文化而努力，对文化领域的劳动者给于尊重和保护，才能使人类的精神文明继续蓬勃发展下去，这即是作品精神权利的文化价值所在。 三、各国对作品精神权利的保护现状 （一）大陆法系国家对作品精神权利的保护 尽管法国大革命后，受自然法学说影响，大陆法系国家都逐渐接受了作品精神权利理论，但在各自的立法实践中却产生了截然不同的立法模式。 一类是以法国为代表的国家，其采取将著作权中的精神权利和经济权利分开保护的立法主义，在学界被称为“二元论”。具体规定是：经济权利可以与作者人身分离，在商业流通中可以自由转让或者由作者放弃，但它只能在一定期限内受到保护；而精神权利则不能与作者人身分离，也不能转让和放弃，只有在作者死后才可以转移至作者的继承人或受遗赠人。持此立法主义的国家还有日本、意大利、西班牙等大部分大陆法系的国家。 另一类则是采取“一元论”立法主义的国家。著作权被看作是经济权利和精神权利的有机复合体，无法加以分割，只有将作者精神权利和作者经济权利放到一起，视为不可分割的一个整体，才能更全面的发挥其保护作者的作用；精神权利并不永恒受到保护，而是与经济权利一起享有同样的保护期，除了作者死后版权可以整体转让于继承人之外，作者的精神权利和经济权利都不得转让。“一元论”的代表国家是德国，还包括奥地利、匈牙利、捷克斯洛伐克等国家。 （二）英美法系国家对作品精神权利的保护 深受功利主义哲学“社会契约说”影响的英美版权法，从一 开始就将作品精神权利排除在了版权法之外，但随着《伯尔尼公约》等国际版权公约的签署，英美法系版权立法在作品精神权利的保护问题上才有改观。 英国是版权法诞生地，却直至1956年出台《英国版权法》时，在第43条才明文规定了作品精神权利的部分权能，至1988年，英国制定并颁布了现行版权法，该法第四章才详细规定了精神权利，明确作者享有确认身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对“冒名权”、某些照片与影片的隐私权。不过1988年《版权法》又为上述权利的行使规定了诸多限制。这些限制包括：作者署名权的行使必须以事先声明为前提，声明可以采用单独通知的形式或作为版权合同的一部分，但只能约束接到通知或依据该版权合同主张权利的人；改动作品的行为只有造成作者名誉或声望的损害时才构成对保护作品完整权的侵犯等等。美国最早的版权法同样不保护作品精神权利，但“吉姆案”在美国版权法中是一个具有分水岭意义的案件，因为在该案中，美国法院第一次承认了有关精神权利的案由。尽管该案并非像精神权利的倡导者所希望的那样使国会完全接受精神权利，但自此之后，一些州法院和立法机关对精神权利的态度开始渐渐好转。至1989年，经过100多年的争论，美国最终决定加入《伯尔尼公约》。公约确立了作品精神权利的保护，这促使美国国会接受了精神权利这一概念，美国1990年通过了“视觉艺术家权利法”，保护视觉艺术作品作者的精神权利。 英美法系版权立法经历了从不承认作品精神权利到对其加以有限保护的转变。尽管这种保护较大陆法系国家的立法而言，无论在权项设定上还是在适用主体上都受到诸多限制，但毕竟已是法制发展中的进步，而且，限制的存在也并不意味着作品精神权利在英美版权法中得不到充分保障，只不过这种权利在更大程度上被视为普通法上的权利，或者说是一般人格权，通过假冒之诉、侮辱之诉、合同之诉、反不正当之诉等等，作者的精神权利同样可以获得充分的保障。 （三）国际版权领域中作品精神权利的保护 在国际版权领域中，明文规定保护精神权利的公约是1928年修订的《伯尔尼公约》罗马文本。该公约第6条之2规定：“与作者财产权利无关，甚至在该财产权利转让之后，作者对于他人篡改、删除其作品或作其他更改，以致损害作者名誉声望的行为，有权制止。”该条明文确立了对作品精神权利保护的立场，开创了国际保护作品精神权利的先河，对西方诸国版权立法产生了深远影响，这也是英美法系国家为加入该公约而不得不修改本国版权法的原因之一。 由于受到美国等国家的影响，作品精神权利被排除在《与贸易有关的知识产权协定》的适用范围之外。1996年世界知识产权组织《版权公约》对作品精神权利保护没有新的规定，完全适用《伯尔尼公约》的有关规定。 四、结语 综观国际社会对作品精神权利保护的现状，我们不难发现，各国对此问题的认识体现出很强的主观性。无论是对作品精神权利的价值判定上，还是对其具体权能的认定上都体现出这一特色。但无论如何，作品精神权利在经济、文化等方面的价值是不容抹杀的，对作品精神权利予以日臻完善的立法保护，已是不可逆转的历史潮流。 [参考文献]： （1）杨延超博士论文《作品精神权利论》。 （2） Dan Rosen， “Artists'Moral Rights: A European Evolution.”Cardozo Arts ＆ Entertainment，2. （3）孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，载《学术界》（双月刊），总第82期，2000年3月。 （4）参阅皮奥拉·卡塞利《Trattato del diritto di autore》，那不勒斯译，马尔吉耶里出版社和都灵，Unione Tip.都灵出版社，1927年，第42页（注释1）和第58页。转引自：杨延超博士论文《作品精神权利论》。 （5）See paul Goldstein， Copyright， Patent， Trademark and Related State Doctrines， The Foundation Press Inc.（1981）at 855. （6）冯小青著：《知识产权法哲学》，北京：中国人民公安大学出版社2003年3月第一版，第288页。 （7） 参见法国《知识产权法》第L121——1条。 （8） 参见德国《版权法》第28条、第29条和第64条。
一、朦胧的法意识：“立言”的创作动机与精神权益的追求
“无传播也就无权利”，目前已成为著作权学界的通说。东西方的知识产权法学者，大抵认为著作权是随着印刷术的采用而出现的。而据人种史学者的考证，智力作品的所有权这一概念在印刷术发明以前几百年就得到不同方式的承认，在最早的历史时期已在一定程度上存在某种“文学产权”的思想。
在中国，春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐是文化史上三个重要的发展时期。“先是诸子百家争鸣于朝野。后是儒学佛道风行于社会。先进的造纸术问世，带来人类书写材料的革命；图书市场的形成，推动了信息超越时空的广泛传播。它们的次第产生，既是中国文明走向繁荣的梯航，又是中国著作权观念萌发的母土。众多的思想家、政治家、文学家、艺术家、科学家和发明家，竞相将自己的思想、感情、经验、教训、见解”书之竹帛，传遗后世子孙“，而简册、缣帛、纸张的出现和采用，则为他们的精神产品转化为物质形态并广为传播提供了重要条件。
在著书（创作）—一抄书（复制）-卖书（传播）的活动中，古代士人在其作品的财产权利 得到承认以前。已率先察觉到其所拥有的人身权利。这主要表现在两个方面：其一，作品署名权利观念的朦胧。先秦诸子著书，不及言利，意在宣传自己的思想和主张，正如《史记。孟子荀卿列传》中所说，在春秋战国百家争鸣的时代，诸子“各著书，言治乱之事，以干事主”。为了表明自己的作者身份或学术派别。古代士人已注意到作品上的署名问题。他们或是在作品上署上自己的姓名或学派始祖的姓名，如们仑语》就是孔子的受业弟子和再传弟子所记叙的孔子言行录；或是直接以作者姓名或学派始祖的姓名作为作品的名称，如{老子}、《韩非子》、《孟子》等著述。这种署名方式亦为后世士人所沿袭，它不仅具有区别不同流派著作的功能，而且昭示了作者与作品之间的主客体关系。其二，作者身份权利意识的萌动。在古代士人那里，抄袭他人陈言被视为偷盗他人财产，因而受到舆论的谴责。南朝文学批评家钟嵘编撰的《诗品》中收录了诗人宝月的诗作《行路难》，曾记载：“《行路难》是东阳柴廓所造。宝月尝憩其家，会廓亡，因窃而有之。廓子赍手本出都，欲讼此事，乃厚赂止之。”唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》卷四《辩文子》中记载：“文子书十二篇。其传曰老子弟子。其辞时有若可取。其指意皆本老子。然考其书，盖驳书也。其浑而类者少。窃取他书以合之者多。凡孟管数家皆见剽窃。无论是文子剽窃孟轲、管仲之言，还是宝月抄袭柴廓之作，都是一种窃取他人精神产品的行为，因而受到古代士人的鄙夷。
古代士人这种幼稚的权利意识，为何拘泥于精神领域，而未涉及经济内容？究其原因说来，有以下几个方面：
第一，古代士人著书立说，耻于言利，重在立言，其作品或立训垂教，济世救民；或胸怀抱负，托书言志；或有真知灼见，要公诸于世。《左传》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”孔颖达注疏说：“立德，谓创制垂法。博施济众；立功，谓拯厄除难，功济于时；立言，谓言得其要，理足可传。”魏曹丕在《典论。论文》中更申言之：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，苦乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。”可见，“立言”以垂诸史册，就成了士人追求的目标和创作的动机。
第二，古代著述的传播方式限于手抄复制，因其数量有限。尚不能严重损害作者财产权益；反之，由于手抄复制易于脱简、漏字，甚至窜改、伪托，却往往侵犯作者的精神权益。西汉刘向校勘《战国策三十三篇》，称“所校中战国策书，中书余卷，错乱相糅，莒有国别者八，篇少不足。”据《后汉书。蔡邕传》载，“邕以经藉去圣久远。文字多谬，俗儒穿凿，贻误后学。”因此，自西汉起至隋唐，历代重视典藉整理、校勘与编辑，以防“书缺简脱”、“礼坏乐崩”，从而维护了先人作品的完整性，这说明，古代士人未能提出自己的财产主张，更为专注的是精神权益的追求。
第三，中国古代虽有作品原件的出让，但一般应看作是“物”的买卖关系，而不是无形财产权的转让。自汉朝起，为人作文，往往收取一定的实物或钱币，谓为“润笔”，这是古代文人讳言功利而臆造的雅称，西汉时期陈皇后求助司马相如作《长门赋》，以求宠于君王，因而，“相如卖赋得黄金”。《隋书。郑译列传》，记载郑译所言：“出为方岳，杖策而言，不得一钱，何以润笔。”唐代诗人杜甫有诗曰：“故人南郡去。去索作碑钱。本卖文为活，翻令室倒悬”（《闻斛斯六官未归》）。这种“卖赋”作碑钱“以至”润笔“，非著作权意义上的稿酬，而是基于物的私有观念之下的物物交换，
二、权利者的抗争；文化专制的禁锢与特许令状的保护
毕升印刷术的发明，是中国人对世界文明所作出的巨大贡献。在法历史上。这一新技术成为新阶级（市民阶级）取得新的财产利益的工具，从而催生了近代著作权制度的萌芽。关于著作权与印刷术的关系，可以从以下两个方面来表述：一是随着印刷术的出现，作品的载体-图书的生产成本降低且可以成为商品，因而为印刷商（或作者）带来收益；二是大量的复制和传播，是著作权中其他经济权利产生的基础，由此产生了法律给予特别保护的需求。
宋元以后，中国文化进入第四个发展时期。封建文化得到了高度发展。作品的传播方式也发生了变化。官府集收集、整理、编纂、利用为一身，私家合收书、校书、刻书、藏书为一体。各种书籍，不论是翻刻古人的，还是出版今人的，都开始大量出现，利益所在，刻家甚多；竞争之中，矛盾迭生，从而激发了作者、出版者的权利抗争和保护渴求。这种排他的知识财产观念。具有以下几个特点：其一，以不许翻印为内容，提出出版者独享专有权的要求。南宋中期著名史学家王称所著《东都事略》，其书牌记镌有“眉山程余人宅刊行。已申上申，不许复版”的字样，内容涉及出版者姓名、版权保留声明，授权机关，是历史上最早的版权标记。自宋元以来，书籍牌记常有“不许翻刻”、“不许重刻”、“敢有翻刻必究”、“翻刻千里必究”的字样，以至“版权所有，翻印必究”已经成为我国维护著作权的专门术语，沿用至今。其二，以寻求特许或讼争为途径，保护其专有权利的行使。据晚清著作《书林清话》记载，自宋代起，从事图书出版的“有力之家”，有呈请地方官府颁布特许令状的风气。南宋嘉熙二年（1238年）祝穆刊印《方舆胜览》，为防他人翻刻，申呈两浙转运司予以保护，其原刻本自序后有“两浙转运司录白”，云“照得雕书，合经使台申明，乞行约束。庶绝翻版之患。”这是历史最早记载的特许令状。明崇祯刻本曹士衍《道元一气》，在书前告白写道：“倘有无知利徒，影射翻刻，誓必闻之当道，借彼公案，了我因缘。”这说明，出版者已有相当强烈的著作权观念和司法保护意识。其三，以维护作者声誉、读者利益为目的，呼吁尊重作品的完整权。与财产利益的主张相呼应，精神权益的追求也得到进一步扩张。宋司马光在《记历年图后》说，其著作《历年图》原稿，“杂乱无法，聊以私便于讨论”，本不敢公开发表，不期他人摹刻，多有谬误，“今此浅陋之书即不可掩，因刊正使复其旧而归之。”（《司马文正公传家集》）为了维护其声誉和利益，司马光只好自己出资刊印，以便纠正前书之误。元陈棠在《古今韵会举要》原刻本的牌记中称。该书共30卷，“今缔诸梓，三复雠校，并无伪误”。“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，纤毫争差，致误学者。”（《书林清话》）这里，书籍牌记不但注意维护自身的著作权利益，而且顾及到创作者、传播者、使用者三者之间的关系了。
一般认为，专有出版的权利要求是近代著作权观念的先声，特许权制度的存在与著作权制度的产生具有历史的连接意义。中国早在12世纪就出现的著作权思想萌芽，缘何遭到历史岁月的湮没，无法结出作者个人权利的果实？其原因是多方面的。
首先，“不许复版”，虽是作者、出版者呈请特许保护的权利主张；而“犹禁擅镌”也是封建文。化专制的禁锢手段。历代封建王朝厉行文化钳制政策，禁书毁版，对官刻本民间不得私印，对违禁书坊间不得自流。这种以思想禁锢为目的的“犹禁擅镌”，具有强烈的反著作权思想色彩。思想自由的文化政策、活字印刷的传播技术、精神产品的商品化是近代著作权制度产生的基础。而压制言论自由，禁止新思想传播。只是一种封建图书审查制度，与作者的权利毫无关系。
再次，“不许复版”，虽是权利人为赢得专有权而进行的抗争，但取得特许仅是个别的历史现象。诚如《书林清话》所云：“当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻版，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”由此可见，这种专有出版权的保护并未制度化，特许令状仅是个别保护、局部保护，是一种官府的行政庇护。由于中国封建法制的滞后，“翻印必究”的权利主张在很大的程度上只是装饰牌记的空文。
最后，“不许复版”特许令状的主要受益者是出版者，而作者权益仅受到间接的保护。从权利主张的内容来看，出版者考虑的多是印书之利，而创作者更为专注的似为文章之誉。《书林清话》记载，宋代国子监关于《丛桂毛诗集解》禁止翻版的“公据”，曾述及作者“刻志穷经，平生精力毕于此书”，恐他人盗印“窜易首尾。增损音义”，从而违反作者原意，造成作者“明经之玷”。这里仅顾及作者名誉，而未涉及作者的财产利益。所谓“君子不言利”，“罪莫大于多欲”：“立言后世”教化为先“；传统的道德思想阻碍作者主张自己的财产和人身的双重利益，因而无法奏出权利要求的最强音。1709年的英国{安娜法令》之所以被公认为是具有现代意义的著作权法，其主要原因在于该法将权利主体从印刷商扩大到包括作者、印刷商在内的一切著作权所有人。
而在封建中国，作者却未能形成一个独立的利益群体，最终成为这种知识财产权利的享有者。
三、走出铁幕；西方著作权观念的传人和中国启蒙思想家的呐喊
1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，中国文化随之进入一个新的变革时期。西方经济、科技、文化的侵入，极大刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的生前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件。其一，新式印刷业的产生与发展。我国活字印刷术传入欧洲后，被广泛使用并很快得到改进。西方人结合他们的文字特点和机器工业，将印刷业改造成一项与文化事业密切相关的产业。自19世纪初年，西方机械印刷业传入我国，逐渐取代传统的雕版印刷术。至20世纪初付，国内重要商埠如上海、汉口、天律等地的印刷业已演变成资本主义经营方式的工业企业。其二，新式出版业的崛起与繁荣。在资产阶级民主思想的激荡之下，报纸、杂志和书籍出版机构相继出现。其中，商务印书馆和文明书局是当时出版业的巨擘。此外，还出现了一些大报馆，如申报馆、时报馆、新闻报馆等，对促进出版业的发展也有积极的影响。
西学东渐，涌入国内的，除了新的商品和生产关系外。还有新的思想理论。西方名著如赫胥黎的《天演沦》、亚当斯密的《原富》、孟德斯鸠的《法意》等相继译介到中国，其内容涉及社会、经济、财政、政治等各个领域，而在法律思想方面，美国传教士林乐知（YoungJ Allem，1836—1907）就是一位在中国倡导和宣传西方著作权制度的重要代表人物。林乐知1859年来华，先任上海广方言馆教习兼江南制造局翻译馆翻译，后参与创办广学会，主编《万国公报》。他评介西方诸国的著作权保护概况，在其翻译的《版权通例》一书中写道，“西方各国有著一新书、创新法者，皆可得文凭以为专利，而著新书所得者名日版权，”他批驳社会上对著作权保护的盲目批评，在其著述的《版权之关系》一文中说道：“著书者瘁其心力，印书者出其资本，而共成一书以供社会。使社会之人皆得此书之益，则必思有以报之，于是乎有版权。”他主张尊重书籍著作权，反对翻印弋利，在其主编《万国公报》刊载的版权布告后附言：“乃闻坊间不肖书贾，竟有思复刻以弋利者。西例。凡翻人著作掠卖得资者，视同盗贼之窃夺财产，是以有犯必惩。”他允许他人合理使用、转载自己“拙著之新论、选择之新事”，但要求注明出处。在其分致各报馆书文中声称：“按照西例，不掠人美，不夺人利。”诚然，林乐知的著作权主张，出于其维护宗教出版权益的需要，但他所阐发的著作权思想无疑对近代中国的相关立法具有相当的借鉴作用。
随着西方法律文化的传入，中国的作者、出版者的著作权观念迅即复苏并走向成熟。其中，中国著作权保护的鼓吹者和先行者首推严复。严复（1853～1921），近代启蒙思想家、翻译家。早年留学英国，归国后任北洋水师学堂总教习，再升总办。其在翻译出版事务中，旗帜鲜明地提出自己的著作权主张。他率先引进西方“版权”观念并强调建立这一制度的重要意义。“外国最恶龙[垄）断，而独于著作之版权、成器之专利，持之甚谨，非不知其私也，不如是，则无以奖劝能、雷，而其国所失滋多。”（致张元济书）“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳……是故国无版权者，其出书必希，往往无绝。”（致张百熙书）“他痛斥盗版翻刻行为，”藉非区区版权为之摩砺，尚庶几怀铅握椠。合自濯磨，风气得趋以日上。乃夺其版权，徒为书贾之利，则辛苦之事，谁复为之？“（致张百熙书）并呼吁保护著作权以振兴中华文化，”使中国今日官长郑重版权，责以实力，则风潮方兴，人争自厉。以黄种之聪明才力，复决十年以往；中国学界，必有可观，期以二十年，虽汉文佳著，与西国比肩，非意外也。乃若版权尽毁，或虽未毁，而官为行法，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝。“（致张百熙书）‘他主张必须兼顾著译者与出版者之间的利益关系。”此稿（指《原富》，作者注）既经公学贰仟金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之；但念译者颇费苦心，不知他日出售，能否于书价之中坐抽几分，以为著书者永远之利益。“（致张元济书）”以严复为代表的启蒙思想家们，疾声呐喊，奔走呼号，为近代中国著作权立法作了重要的理论酝酿和舆论准备。
在国内资产阶级改良派和西方发达国家的压力下？清朝政府无力死守祖宗成法，只好探循西方法例，进行了包括著作权法在内的修律活动，时至20世纪初叶，距《安娜法令》颁布200年后，作为造纸术和印刷术发祥地的中国，在其半封建半殖民地的母床上，终于艰难地孕育了近代著作权制度。
四、历史的反思：中国著作权法律观念的更新与法律本位的重塑
现代意义上的著作权，即作者对自己的作品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处理这种知识财产，并从中分享因他人使用而带来的利益。是资产阶级革命时期所形成的现代“产权”概念。在欧洲，由于作品的日益商品化和广泛利用，新兴的资产阶级要求创作领域的权利摆脱封建特许的束缚，同时也渴望创作者的人身权利受到尊重和保护，使最初的“出版（翻印）权”演变为具有人身和财产双重内容的著作权。正是这一要求推动了西方国家著作权制度的建立，法律的进步源于权利观念的进化。近代中国未能完成这一历史性转变，其社会原因是多方面的。其中传统的文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素。中国著作权法观念的更新，应当伴随着对传统法律意识的批判与清扫。权利观念的极端淡化，创作活动的传统价值取向，定纷止争的人伦化风气，这些无疑对中国著作权法的实施效益带来消极的影响。
首先，作者的个人权利的法律观念没有得到应有的发展。就中国传统的权利观念说来，在国家权利与庶民权利的关系上。前者高于一切，重于一切。中国没有西方那种与生俱有的超自然的和绝对的权利观念；在家长权利与家子权利的关系—亡，前者权利吸收后者权利。中国没有西方那种以个人为本位、无身份差别的私有财产观念；在权利与义务的关系上。不重权利。而正义务，中国没有西方那种视权利为神圣的权利本位思想。这种权利观念目前仍有巨大的历史惰性：整个社会著作权意识还相当淡薄，众多著作权人不知其权利内容如何。创作者作为著作权主体的第一人的角色未能真正确立。诸如创作者与具有专属性、唯一性的出版者实质地位的不平等，创作者与传播其作品的表演者利益分配的不公平，创作者与利用其作品的使用者合理使用界线的不明确，无一不是对作者权益的损害。
其次，作品的商品属性和财产；二义没有得到应有的理解。在传统文化看来，精神产品的创作只是格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的一种自我修养的过程。同时，自己的思想阐发，无不源于古人，凡经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为已有。因此，“传先哲之精蕴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，被认为是一种人生美德。在这种观念的影响下，不少人尚无知识商品化的意识，对精神产品的财产价值缺乏科学的评价；更有嗜利者，无“窃文如同窃财”之感，将违法的习惯作法视为理所当然。这些无疑是对著作财产权利的漠视。
第三，处理权利纠纷的救济手段和司法措施没有得到应有的重视。在中国历史上，礼作为调和人际关系的最佳方式，既是立法和司法的指导思想。又是人们日常生活的行为准则。所谓“夫礼，天之德也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实之。”（《左传。昭公二十五年》）在人们看来：礼，是定纷止争的良方，是谋求和谐的最高境界。在现实生活中，以人伦化的君子协定代；替具有法律约束力的著作权合同，以“尚和谐，求无讼”的人伦化原则来对待剽窃、仿制、假冒的 .“海盗”行为。这些观念极大地阻碍了著作权法的贯彻与实施。
当我们背负着传统文化的沉苛行进在现代化道路上时，就已决定了我／门要付出更多的艰辛。今天。我国的社会主义市场经济和文化事业得到空前发展，思想解放和经济、政治体制改革已成为时展的主旋律。这一切构成了重塑中国著作权法文化的时代要求和社会条件。
1.“权利本位”与著作权保护的立法思想。著作权法是以维护作者权益作为其核心的立法原则，是以权利本位为基点的权利与义务的有机统一。著作权法发展的历史，是从出版人本位最终过渡到创作人本位发展史。“在中国，经历了从保护版权的社会习惯过渡到官府的行政保护继而转向到保护著作权人成文法的过程。在西方，无论是普通法系国家以经济价值观作为其立法理论基础，还是大陆法系国家在立法中奉行人格价值观的哲学思想，但都坚持了一个最基本的共性，即著作权法以保护作者为核心。作者是作品赖以产生的源泉，不尊重创作，不维护作者利益，就会窒息作者的创作激情，就会使文化事业成为无源之水。著作权制度的法律价值在于，确立作者的权益在著作权法律关系中的首要和核心地位，以实现法律保护作者和促进文化 交流的社会功能。
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