无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原则又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。
本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。
贰、比例原则的内涵
所谓「比例原则，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围
一、此例原则的意义
比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦一九五八年六月十一日判决的「药房案(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论─就是手段的「适当性、「必要性及「比例性原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论成为「比例原则的内容。法院对于「比例原则的适用，则先审查「适当性，再次审查「必要性，最后才决定「比例性问题，井然有层次之分(注2)。后来，学界附和德国联邦的见解，逐渐形成比例原则的通说。
﹝一﹞适当性原则
所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段可达到「目的之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求(注3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。
例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。
又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成「目标错置(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼或「欲治反乱的现象，此亦违反适当性原则。
﹝二﹞必要性原则
「必要性原则是指在前「适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害的方法。因此，本原则可称为「尽可能最小侵害之原则。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有「唯一的手段方可达成目的时，本「必要性原则即无法适用。
要求采取最温和手段的「必要性原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀，表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段时，方得行之矣(注4)！
例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。该法条在立法院二读会时，立法委员与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注5)：
「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。
此处所言「如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。
﹝三﹞狭义比例原则
「狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要的，但是以子人民「过度之负担。所谓「过度的负担是指法律或一公权力措施所追求的「目的和所使用的方法，在造成人民「权利损失方面，是「不成比例的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。
「狭义比例原则与前述「适当性原则及「必要性原则不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为「目的使手段正当化(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。
例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵、「削足适履的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以「杀鸡(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个「鸡卵的目的，或以「削足(伤害身体)的手段去追求「合适穿鲑的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃「取卵与「适履之目的的追求。
综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系，包括「手段与日的、「手段与手段、「目的与目的之间的关系(注9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种「手段与目的之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种「手段与手段之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的「利益衡量，所以是一种「目的与目的问的关系。
二、比例原则概念的发展
比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：
最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七人权宣言第一条谓：「人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。
一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的「十字架山案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为「促进福祉而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了「法律保留及「必要性原则。法律保留则意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以「美学眼光所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比例原则(「必要性原则的研究，正式步入开拓期(注11)。
一八九五年德国行政法学者OttoMayer首先引用了比例原则来阐述警察职权的界限，氏于所着的「德国行政法书中称：「以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御﹝注12)。OttoMayer此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主张，系指比例原则的必要性原则而言。
一九一一年，行政法学者F.Fleiner在所着的「德国行政法体系一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀外，也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用「吊销执照的方式﹝注13)。此更具体地说明了比例原则的「必要性原则。
一九一三年W.Jellinek在其所着「法律、法律适用及合目的性考量中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性、「不足性、「适当性及「适度性原则。其中适当性和过度性原则符合现今适当性和必要性原则(注14)。Jellinek已把比例原则的三个原则中的两个原则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。
至一九五0年代之后，德国成文法内出现了「比例原则，而联邦在五十年代早期开始，以「药房案为始，大量援用「比例原则，并形成比例原则包括「适当性、「必要性及「狭义比例原则三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法则。
三、比例原则的适用范围
西德联邦的见解称：「比例原则具有宪法位阶。它源自于法治国家原则及存在于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之﹝注15)。又西德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。
﹝一﹞比例原则拘束立法行为
基于权力分立原则和立法的形成自由权，在审查立法者所制定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。
至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。
在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原则。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的界定其手段的选择是否已达到恣意禁止(Willkurverbot)来决定其违法性(注16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻及惩罚的目的时，就可免除「死刑的规定，此乃比例原则限制立法者滥采「重罚的最好例子。
〈二〉比例原则拘束司法行为
司法和行政一般来说乃是依立法机关制定之法律执行职务。在法律授权下，行政和司法拥有了裁量权。若法律并无授权与裁量时，则属于法定原则，并不发生适当性和必要性原则的适用。因此，适当性和必要性原则之考量，可称之为授与裁量的法条(注17)。准此，比例原则对司法及行政行为有拘束力存在。
在司法行为方面：法律虽授权法官对合乎构成要件之犯罪事宜在一定刑罚范围内有「司法裁量之余地，但裁量之行使应与罪刑相当。然各罪科刑之范围太广，为避免法官裁判时援用未尽得当，故以刑法明文规定用刑之标准。例如：我国刑法第五十七条之规定(如下)即隐含比例原则之精神：
「科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：
一、犯罪之动机。
二、犯罪之目的。
三、犯罪时所受之刺激。
四、犯罪之手段。
五、犯人之生活状况。
六、犯人之品行。
七、犯人之智识程度。
八、犯人与被害人平日之关系。
九、犯罪所生之危险或损害。
十、犯罪后之态度。
﹝三﹞比例原则拘束行政行为
比例原则的主要作用在拘束行政行为。从比例原则的内涵而言(尤其是必要性原则)，其适用以有多种「手段存在为前提。因此，比例原则对行政行为的拘束，以行政机关享有「判断余地及「行政裁量的场合中方能真正发挥其作用。
判断余地﹝Burteilungspieltaum)是德国学老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成为德国学界之通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)时，已使行政机关可以在各种不同的具体案件中，以自己的专业智识来作最恰当的论释和适用(注18)。对于法律要件中采用之不确定法律概念，原则上法院对其适用有审查权。惟对富有高度属人性、高度技术性以及高度经验性等法律概念之适用，如考试成绩之评定、教育机关对学生能力之确定、主管长官对部属办事能力、服务成绩之评判等等，承认行政机关有「判断余地(注19)。
第二次世界大战后之裁量理论，已将「行政裁量限制「法律效果之裁量，而将「法律要件部分严格除外，将其归属于「不确定法律概念之讨论范围。所以，法律要件与法律效果之分别，亦就成为不确定法律概念与行政裁量之分界标记(注20)。而行政裁量主要内容分为二，依序为「是否(0b)采取处分及「如
何(Wie)采取处分，前者为决定裁量；后者为选泽裁量，系就多种法定法律效果及方法中，择其最适当者为之，但须合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是选择裁量，若违反比例原则，则属裁量滥权，其裁量行为自属违法。
综合以上所述，行政机关不论是在法律构成要件中的「不确定法律概念中的认定标准及后果要件中的裁量处分，法院都拥有审查的权限，只不过是基于「司法自制的原则，法院可以自行放弃其完全幅度的审查权限，于此，方才有所谓「判断余地及裁量权力的存在空间。不过，行政法院应该个案的监督并审查行政权在拥有判断余地之案件及裁量行为之行使，有无合乎比例原则及遵守法律界限(注22)。如行政机关为私利私欲而滥用裁量权，致违反行政之目的时，则不仅为不当行为而已，且为违法行为，自可为诉讼之对象。
叁、比例原则在法治先进国家之适用
比例原则系源于十九世纪德国的警察法学，渐次发展成为宪法原则，所以，比例原则其有宪法位阶。兹举德国、日本、英国、及美国等法治先进国家之适用情形如下：
一九二一年六月一日公布的「普鲁士警察行政法提及警察处分应该「选择对人民及社会最少侵害的方式为之。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以声请警察采行之。这个普鲁士警察行政法的立法例，自后即形成德国各邦相同法律的「母法，广被采纳(注23)。这是比例原则中的「必要性原则在成文法中的首度出现。
一九四九年德国基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接强制法(第四条)即规定「行政直接强制只得择予当事人及公众损害最小的方式为之，且不得与所达成之结果「明显的不成比例。在一九五三年的「联邦行政执行法(第九条二项)亦言明：强制手段必须与其达成之目的有一「适当比例(注24)。此皆揭示比例原则中的「必要性原则及「狭义比例原则。
一九五八年六月十一日判决的「药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯约合法性问题，提出了所谓的「三阶理论─就是手段的「适当性、「必要性及「狭义比例性原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论成为「比例原则的内容(注25)。沿传至今，行政法学界已形成通说，将三阶理论视为比例原则的内涵。
一九七六年六月十一日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于一九七七年十一月二十五日经同会议通过其修订案之「联邦与各邦统一警察法标准草案(第二条)明文规定：
──警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。
──处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。
──目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止(注26)。
上述警察法标准草案将比例原则具体明文化，规范警察行政行为必须合乎比例原则，以期达到保障基本人权之目的，洵为进步之立法例，或可供找国修订警察法之参考。
日本警察(官)职务执行法第一条第二项规定：「本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用，另在同法第七条规定：「警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器(注27)。此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的「适当性和「必要性两个原则。日本行政法学界对「比例原则亦多阐释。例如：日本法学者田村悦一称：所谓比例原则，系指行政处分与其所意图实现之目的之间，要求有合理比例关系之谓(注28)。另一日本学者片冈聪在「警察权行使的界限一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2、行政机关于行政行
为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。其对警察权行使的正当性作一表解(如表一)(注29)。氏所称「利益衡量，即指「狭义比例原则之谓也；所称「警察比例原则，亦涵盖「必要性及「适当性原则。职是以观，日本法学界对比例原则的阐释与德国的「三阶理论是一致的。
表一:警察权行使的正当性
警察权行使的正当性
一、手段的正当性
﹝一﹞利益衡量:
因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。
﹝二﹞警察比例原则:
警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。
─因警察权之行使系以强制和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关连性存在。
二、目的的正当性
警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的(例如:对被质问者要确认其嫌疑)。资料来源:片冈聪:警察权行使限界(东京法令出版，昭和五十七年六月)，页九。
三、比例原则在英国及美国的适用
英国法上并无等同欧陆比例原则之理论，但法院却常运用合理原则(doctrineofreasonableness)或禁止为与案情无关的考虑irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。
在美国，法院判决亦常表彰出比例原则的思想，只足名称上稍有不同罢了，有称为较缓和的手段(lessdrasticmeans)，亦有称较缓和的选项原则(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名称如何，均是表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此种考量，揭示了比例原则的「必要性原则的精神，有助于保障人民的权利自由。
美国联邦宪法修正条款第五条及第十四条所揭橥的正当法律手绪原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州「非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则:
一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;
二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续(summaryproceeding)，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定(注32)。。此处指出行政机关
在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守「比例原则:选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上对人民基木权利的保障而言，均在在表彰了比例原则思想的精神。
肆、比例原则在我国的适用
我国有关比例原则的立法例甚多，如宪法第二十三条，司法院大法官会议解释一0六号，民法第一四九条、一五0条，刑法第二十三、二十四条，土地法第二0八条，士地法施行法第四九条，电业法第五十三条，行政执行法第十一条，警械使用条例第五条，动员戡乱时期集会游行法第二十六条，以及甫于八十年六月二十九
日公布实施之社会秩序维护法第十九条、第二十二条等。
一、宪法及司法院大法官会议解释方面
我国宪法第七条至第二十二条列举人民的基本权利，并于第二十三条规定:「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。细究之，实不难掌握宪法第二十三条的精髓，那就是作为调和公益和私益的「比例原则。
首先，制宪者已经就侵害人民基本权利的手段作了一个重要的判断:以「限制的手段为已足，无庸采取「剥夺的手段。换言之，只能对基本权利行使的范围或形式加以约东，不能对其享有予以禁止，或对其内容本质加以侵害，使其丧失原有的功能或作用，此为比例原则的「必要性原则的发挥。其次，制宪者罗列四项目的，要求限制手段必须迎向这四项目的，不得以限制人民基本权利为手段，去追求其它目的，此为比例原则「适当性原则的表现。最后，限制手段须是为了达成该四项目的所「必要者，更是包括了比例原则的三大内容:适当性、必要性与狭义比例原则﹝注33)。此比例原则能够在我国最高位阶之法规范内获得确认，不仅在我国制宪出上是空前创举，在比较宪法上，亦是不可多得之佳构。
司法院大法官会议亦曾援用具宪法位阶的比例原则的精神于释字第一0六号解释:「至对于债权行使及债务履行，所加限制之范围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为其限度，文中所举之「必要者与宪法第二十三条适足相互呼应。吾人引申其义，政府基于国家总动员法对人民自由、权利所为的「限制，应以达成该法第一条之目的所必要者为限。详言之，所为的限制应有助于该等目的之达成;所选择的限制措施，应是能达成同等目的之诸项措施中对国家、人民所造成的损害最轻者;如果为了目的达成，只能选择将造成相当程度损害的特定手段，而该等损害经衡量与所追求的目的(利益)不成比例，则应根本放弃追求该等目的(注34)。司法院大法官会议该项解释，更确定了「比例原则在我国有关限制人民自由权利的法律中的适用。
二民、刑法方面
民法第一百四十九条有关正当防卫的规定:对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。又民法第一百五十条第一项有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险，所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。
刑法第二十三条有关止当防卫的规定:对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。又第二十四条有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之繁急危难而出于不已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑。
上述民法和刑法有关正当防卫和紧急避难之行为不负损害赔偿之责和不罚之规定，其前提系以「未逾越必要程度为限，若逾越必要程度或行为过当者，自当为其行为负责，此彰显了比例原则的精神。
三、行政执行法、电业法、土地法、土地法施行法及行政法院判决方面
行政执行法第十一条:「行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。
电业法第五十三条:「前三条所订各事项，应择其无损害或损害最少之处所及方法为之，如有损害，应接损害之程度予以补偿。此所谓「应择其无损害或损害最少处所及方法为之，是指为达到某棱行政目的的各种手段中，选择对人民损害最少者为之，系比例原则的必要性原则的精神之具体表现。
土地法第二百零八条:「国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者为限。叉土地法施行法第四十九条规定:「征收土地于不妨碍征收目的之范围内，应就损失最少之地方为之，并应尽量避免耕地。上述所称「事业所必需及「征收目的等语，表示一种行政目的，且有关士地征收的手段(或措施)必须适当及有助于该目的上达成，所以，此是比例原则中的「适当性原则的发挥。又「就损失最少之地方为之，表示选择予人民权利最少侵害的方法，是比例原则中的「必要性原则的具体法例。
我国行政法院亦曾引用比例原则之概念作成判决。例如:「人民财产，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又国家因公共事业之需要，得征收私有土地‥。本件原告有无理由，应视其祖祠基地是否有征收之必要以为断。查建筑新罗中心小学校舍之地址，并无不敷情事，即无再行征收原告祖祠基地之必要。原处分官署既未举出必要之确切理由，乃认为原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已属不合……(三十三年判字第六号判例)。其中「是否有征收必要即比例原则之考是也。
找国行政法院另有一关于涂改纺织品配额之案件的判决:「……按裁量权之行使，倘有违背法令、误认事实、违反目的，违反平等原则或比例原则等情形之一者，揆诸行政诉讼法第一条第二项之规定，仍不失为违法……(行政法院七十一年度判字八一一号)。此判决系行政法院首次宣示行政裁量权之行使倘有违背比例原则之情形，等同为逾越权限或滥用权力之行政处分，以违法论。
四、警械使用条例、动员戡乱时期集会游行法及社会秩序维护法方面
此三种行政法规与警察权力之行使有密切的关系，且均隐含或明文规定适用比例原则。
警械使用条例第五条即规定:「警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。
其次，动员戡乱时期集会游行法第二十六条规定:「集会游行之不子许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会、游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。此是我国警察比例原则的具体明文规定，涵盖「适当性、「必要性及「狭义比例性等三个原则，堪称为进步之立法例。
从立法过程观之，本条文是我国籍与籍立法委员协调折冲的结果。时任立法委员尤清先生认为:
「第二十六条是新增条文，如此立法是比例原则法典化，若干先进国家亦即如此，这是增订之立法孟旨，将法冶国家日的手段比例原则法典化，是十分进步之立
法，我国宪法第二十三条规定，限于必要不得已时，始可对人民基本权利，制定法律限制之，已有比例原则之端绪，才条加以明确化，是进步之立法。第二十六条之制订让主管机关在执行时能充分遵守法冶国家之比例原则，虽无强制力但有很大之拘束力，由于主管机关有十分大之行政裁量，也应考虑到法治国家之比例原则。尤其是集会游行是宪法保障之基本权利，更应该遵守法治国家方法与目的比例原则(注回)。
例如:依法举行之集会游行活动，警察机关固应保障之，至于活动中发现违反该法之行为，或自始即为非法之集会游行活动，警察机关在处理时，应依比例原则作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量维护公共安全与秩序两法益上并无预防之困难，警察所保护之集会游行自由权应优先于此两种法益。对于该集会游行活动有第二十五条情形发生时，应慎选执法之手段。如以实施警告即可达到劝止之目的时，不得径行实施命令解散或强制驱散。纵须实施强制驱散始足以维护公共安全与秩序时，亦应选择予人民损害最少之工具为之，例如以催泪瓦斯、喷水车及警棍取代枪械是也。
实务上，台北地方法院士林分院刑事判决曾以比例原则审查警察机关处理集会游行案件是否适当合法，是否逾越集游法第二十六条所定之必要限度:
「集游法第二十六条规定:「……。此乃法制国家基本原则中所谓之『比例原则或称为「公权力干涉之适当原则，此一原则直接源自宪法第二十三条之精神，与所谓「禁止过度原则及「必要性原则]相通，乃指公权力之干涉，应考虑手段与目的，必须具有适当、相关之关系。……本件被告朱0正、尚0梅首谋非法游行，规模庞大，严重影响大湖山庄内居民之安全。……总之内湖分局之处置适当合法，并未逾越集游法第二十六条所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八号)(注36)。
从上述集会游行法之立法意旨与实务上之刑事判决更可确认源自于宪法第二十三条精神之比例原则，拘束警察机关的行政行为，以确保警察权力干涉之适当性、必要性及比例性。
再次，社会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符比例原则。第二十二条第三项规定:「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则。此为比例原则明文化之立法例，堪称佳构。
其立法意旨认为:勒令歇业及停止营业的处罚，应符合相当比例之原则，尤应审酌不利处分对行为人的行为、权利所发生的影响，及其违秩序所造成公共利益的危害或损害，以及因而受责难的程度。若是处以停止营业不利的处分可达到制裁及管制的目的，便不能再处以勒令歇业。
又对于「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则之立法意旨，系参酌集游法之立法例而来。例如:某人以价值逾亿元的拐杖与人斗殴，虽然末使对方成伤，但该枝名贵拐杖却被没入，则违反比例原则。又如:本(社会秩序维护)法第六十五条对「船只当狂风之际或黑夜航行有危险之虞，而不听禁止者有处罚规定，若将夜行船只一并予以没入，恐怕流于太过严苛(注37)。准此，比例原则在社会秩序维护法方面的适用是有必要的。
综上所述，比例原则在我国的适用非常深广。举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、暨警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均有规定。尤其是较新之立法例(如集游法与同时，亦保障人民的基本权利。
第二、在修法方面:
在警察权力不断膨胀的今天，警察的强制力作为最容易侵犯到人民的自由权利。因此，建议参酌德国「联邦与各邦统一警察法标准草案有关比例原则的规定，修订我国「警察法，使比例原则明文化，有效规范警察行政行为。注释
注1:张家洋:行政法(台北:三民)，七十九年﹝四版)，页五七，六六一七。
注2:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二四六一七。
注3:同上，页二四0。
注4:同上，页二四一一二。
注5:立法院秘书处编:立法院公报，第八十卷，第五十期，八十年六月，页五0一二。
注6:陈新民:前揭书，页二四二。
注7：叶俊荣:「论比例原则与行政裁量，时代，第十一卷，第三期，页七九至九四。
注8:蔡震荣:「论比例原则与基本人权之保障，警政学报(中央警官学校)，第十七期，七十九年，页四四，转引「LotharHirschberg,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitGottingen,1981，S.44。
注9:郑善印:「比例原则是什么?，中警，第五四0期，七十九年三月，第三版。
注10:蔡震荣:前揭文，页四八一九，转引Michael.Jakob,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitm：mit;exemplarDarstseinerGeltungimAtom-rechtKoln,Berlin,Bonn,Munchen,1985,S.2。
注11:陈新民:前揭书，页二五六一七。
注12:蔡震荣:前揭文，页五0，转引OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht，ErsterBand,Leipzig1895,S267ff。
注13:陈新民:同注2，页二五八。
注14:同上，百三五入至二六二。
注15:蔡震荣，前揭文，页五四。
注16:蔡震荣，前揭文，巨人九。
注17:同上，页八九。
注18:陈新民:行政法总论(台北:三民)，八十年一月，页二三一。
注19:翁岳生，「论「不确定法律概念与行政裁量之关系，收录于氏著:行政法与现代法冶国家，法学丛书﹝二﹞，七十九年十版，页九四至九五
注20:同上，页六三。
注21:李震山:「西德警察法之比例原则与裁量原则，警政学报(中央警官学校)，第九期，七十五年，页六。
注22:陈新民:前揭书，二三七。
注23:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二六三。
注24:同上，页二。
注25:同上，页二四六一七。
注26:李震山，前揭文，页二一四。
注27:郑善印:「修正『行政执行法J之研究报告附录「日本警察职务执行法，警政学报(中央警官学校)，第四期，七十二年十二月，页二三，二五。
注28:田村悦一:自由裁量限界，初版﹝东京，有斐阁)，昭和四十二年九月，页二二四。
注29:片冈聪:警察权行使限界﹝东京法令出版)，昭和五十七年六月，页九。
注30:叶俊荣，前揭文，页八二。
注31:同上，页八四。
注32:吴庚:美国行政法之基本原则，六十二年，页二0。
注33:叶俊荣，前揭文，页八五。
注34:同上，页八六。
注35:立法院秘书处编:法律案专辑，第一百零九辑，内政(五十)，动员戡乱时期集会游行法案(下册)，七十七年九月，页九一五0。
注36:台湾高等法院检察署编印:检警人员查察违反集会游行法案件简录，页四八至五七。
( 一) 为何需要比例原则的中国宪法规范基础
比例原则是源于德国的理论。由于德国比例原则主要是通过法院判例所确立，因此对于比例原则是否有宪法规范上的基础，公法学界一直存在不同的看法，主要观点有两大类: 一是认为比例原则具有宪法上的成文法根源，它来自《基本法》第1 条的人性尊严条款、第2 条的核心保障原则、第3 条的平等原则、第19 条的基本权利条款、第20 条的法治国家条款等; 另一种观点则认为比例原则无须宪法上的文本基础，它来自于自然法，是一种宪法位阶的原则。 笔者认为，德国法上确实没有明文规定比例原则，但比例原则是否需要有宪法上的规范依据，应从功能主义的角度去分析。由于德国具有大陆法系保护人权深刻自然法传统，这种自然法传统在经过纳粹浩劫后愈加坚定，而且德国三权分立的宪政架构在二战后也已为《基本法》所巩固，在这两个大背景下，德国宪法法院和行政法院在司法过程中所坚持的判例制度得到了各方的承认。因此自药房案始，比例原则在二战后就被德国法院广泛运用于判例中，并且自魏玛共和国时期，德国一般立法中也已逐渐出现比例原则。
因此无论德国基本法中是否有比例原则的条款，都不影响比例原则在德国的运用，比例原则可以认为是德国法治发展的必然产物，从功能主义的视角看，比例原则已然发挥实际作用，探讨比例原则在德国基本法的依据，并无太大的实际意义。然而，在我国的宪政建设中，应高度重视比例原则的规范基础。我国行政权力过于强大的事实，不可能仅通过弱小的司法权来纠正，必须重视宪政结构对司法权力的支持作用。中国宪法长期以来高高在上但不易发挥实际作用的现状，只有通过宪法解释学的方式将宪法规范的精神注入到行政诉讼的实践中，才能真正发挥宪法保护权利、约束公权的本来作用。没有宪政的基础，就没有司法权对行政权的有效监督，更不会有比例原则。因此要确立比例原则在中国公法学和现实中的地位，需首先在宪法中为其找到规范基础或者一个解释方案，这是比例原则发挥实际作用的起点和基础。
二、目的解释方法
中国宪法中并无比例原则的明文规定，因此要通过法律解释学方法对相关条文进行解释。有人也许会质疑，考察中国宪法制定的历史背景和相关材料，其中并无比例原则的内容，如何能得出当今宪法中有比例原则? 笔者认为，对法律目的的解释与对立法者意图的解释并不完全相同，目的解释可以基于对历史原意的考察，也可以是今天读者的构建。作为宪法的解释者，实际上无法从一种超脱于历史存在之外的阿基米德式的理想支点出发，而只能从他身处于其中的具体历史情境中理解领会规范的内容。美国宪法文本亦是极为单薄而久远，但两百多年来，联邦最高法院的大法官们根据各个时代的需求给美国宪法注入的新内涵也早已超过当时立宪者的设想，既要满足人民的当代需要，又要求我们从宪法文件、宪法结构和意图、司法先例、传统理念和历史习俗中建构出一个原则的连续体。
因此，虽然中国宪法文本制定的时候，也许立宪者并未考虑将比例原则纳入宪法的问题，但是解释者可转换立场和身份，他可以假设如果当初的立宪者来到现在，面对这个问题，会如何解释，从而选择解释的方案。而且应该注意一种符合法律的宪法解释，即如果现实的法律有正当的需求，那么就可以尝试从宪法中搜寻合适的解释方案，以为司法实践提供支持。在比较法的视野里， 于任何植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名词、用语方面的歧义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本预设任务。
除德国外，也有一些试图从本国宪法中解释比例原则的观点，比如有学者认为加拿大宪章( Canadian Charter)第1 条的宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制中蕴含了比例原则; 在日本，有学者认为宪法第13 条中蕴含了比例原则; 而在中国台湾地区，宪法中本无比例原则的明文规定，但郑玉波大法官在释179 号解释的不同意见书中，首次提出宪法第23 条中包含了比例原则，大法官会议在今后的多项解释案中，也多次明确提出宪法第23 条为比例原则的宪法依据。可见运用目的解释方法从宪法文本中解释比例原则并非孤例。
三、基于中国宪法第33 条的比例原则解释方案
( 一) 比例原则的本质: 权利义务的对称性
比例原则有三项子内容，妥当性原则: 国家机关的行为必须可达到法定目的; 必要性原则:国家权力应该选择对人民权利侵害最小的方法实现法律目的; 比例性原则: 又称狭义的比例原则、均衡原则，即在法定目的实现与所采取手段造成的人民权利受损之间要做一个利益衡量，不可超过必要的比例。 虽然德国公法学者对比例原则具体内容是否应为以上三项存在争议，这些争论( 尤其是关于第1 项妥当性原则是否必要) 实际都是从司法适用可得性去考虑三项子原则存在的价值，但不可否认的是，考察比例原则在德国的发展史，确实存在妥当性原则产生和发展的真实足迹， 而且妥当性原则所阐释的目的正当性是整个比例原则的基石，因此不应仅考虑司法适用的方便性就否认妥当性原则的存在，应该在比例原则中予以保留。比例原则本质是合比例性( Verhltnis) ，即目的与手段之间要合乎比例，实际上也可以将这个本质进行一个中国式的转换。笔者认为，比例原则三个子原则的本质也可表述为: 公民与国家之间权利义务的对称性。妥当性、必要性、均衡性三原则作为对国家权力干预公民权利的限制，所追求的正是目的与手段之间的比例性、均衡性，其实质乃是讨论公民与国家之间的权利义务关系。
在比例原则中，国家要限制公民权利、实现公法利益，不仅体现一种权力性，在目的和手段上所负担的义务也体现了义务性; 公民权利遭到国家限制，不仅体现义务性，从公法目的的最终受益性、公权力在行为过程中比例性制约也体现了个人的权利性。公民权利与国家权力的关系是贯穿宪法内部和整个体系结构的基本矛盾，是整个宪法学的理论基点。比例原则的过程和结果都体现了公民与国家权利义务的对称性。在凯尔森那里， 每个权利相当于每个义务。这种意义上的权利不过就是义务的关联。他虽然只是笼统地强调同一个法律关系里，一方的权利与相关另一方之义务的那种权利义务相关性，但如果将其扩展到公法领域，则也可以得出公法关系中，公权力与公民之间的那种权利义务的对称性质。需要注意的是，笔者所称比例原则中的权利义务对称性与中国宪法传统理论那种权利义务一致性内容不同，在此的讨论，仅限于国家公权力与公民个人双方在同一法律关系中的权利义务关系，并不涉及同一法律关系中同一主体之权利义务关系，也不涉及同一主体在不同法律关系中的权利义务关系; 在权利义务关系的内容上，也仅限于讨论与比例原则有关的国家公权力与公民个人权利的关系的内容，不及于其他内容。 这些额外内容的讨论与本文命题并无关联。本文所揭示的比例原则的权利与义务的对称性本质，虽然与我国法理学界的权利义务一致性不尽相同，但它契合深藏于包括法官在内的所有中国人的思维习惯: 马克思主义辩证方法论与中国相对主义中庸观念的结合，该解释方案某种程度上与中国权利义务一致性的相对主义法律思维传统不谋而合，具有较好的伸缩性和应变性，这将为比例原则的司法运用及处理司法权与行政权之间的关系，提供更强的文化上的正当性和支持。
[论文关键词]行政法 比例原则 缺陷 完善路径
一、行政法上比例原则的概述
比例原则源于德国，经过不断地发展，时至今日，已成为行政法领域的一条基本原则。比例原则主要是用来规范、限制、约束行政自由裁量权，是大陆法系国家行政法的一项重要原则，它的要求是：“目的和手段之间的关系应当具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现其法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”在保证行政目的实现的前提下，尽可能减少对行政相对人的利益造成一系列的损害，并且对行政相对人造成的不利影响降到最低。当前的比例原则就是要从保障人权的目的出发，使行政权的行使不至于过分伤害公民个人的合法利益。
笔者认为行政法上的比例原则就是指国家行政机关适用自己手中的权力采取行政措施以实现一定的目的时，其实施的手段不仅要达到目的，而且要保证选择的手段对行政相对方伤害最小，且实施该手段给相对方造成的侵害不能与目的达成后带来的益处不成比例。
比例原则的内涵结合我国行政法学的研究成果，将其划分为三个子原则。妥当性原则关注手段对目的的实现作用，必要性原则注重手段的最小侵害性，而狭义比例原则则是对采取该手段所欲实现的目的价值进行考量。三个子原则相辅相成，密切联系地构成了广义比例原则。
二、行政法上的比例原则存在的问题
从内容上看，我国学界对比例原则的讨论已经几乎涵盖了比例原则的方方面面。在比例原则的引进方面，有些著作区分了立法、司法、行政各阶段，指出了比例原则在上述各阶段适用的具体情形，也讨论了比例原则如何与我国现行法律体系对接的问题。但是与此同时，我国的教科书对比例原则的介绍却显粗糙。虽然现在通行的教科书中，多认可比例原则是行政法上的一项基本原则，但是，在具体的介绍上，多限于对比例原则三阶理论的解释，至于比例原则如何在司法中得到适用，以及如何与我国行政法相衔接的问题，教科书中基本不涉及。
在目前我国行政诉讼实践中，可以看到，在某些案件中，法官对比例原则进行了较好的适用和解读，但有些案件中则存在如下问题：法官对比例原则几项子原则的内容缺乏准确理解；法官对于比例原则子原则的适用缺乏层次性；法官对“比例原则”的认识多停留在较为抽象、较为理论的层面；法官在对比例原则功能的认识上，由于受到多个法系理论介绍的影响，出现了混淆的状况。导致这一状况的原因在于我国对比例原则理论的介绍尚很薄弱。
三、国外行政法比例原则对我国的启示
比例原则产生于德国。由于在限制行政权滥用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我们可以在许多国家的行政法中找到比例原则的身影。也正是在各国对比例原则的借鉴与运用的过程中，在不同国情实践与不断发展的时间的洗礼中，比例原则超越了国家和法系的限制，体系内容更加完善，应用领域更加广阔。
各国对比例原则的借鉴与运用对于我国的行政立法、司法、审判中都给予不同程度的启示。根据比例原则之适当性原则， 国家机关在进行行政立法时， 必须考虑这项行政立法是否可以达到“欲求之目的”，若达不到目的， 则无需立法。而某项行政立法可以达到“欲求之目的”， 但是否是将产生最少不良作用的方式。可据比例原则之必要性原则， 对不符合必要性标准的加以变更， 直至达到必要性标准。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。比例原则的提出对于指导行政司法， 也是有意义的。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准。同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。
四、比例原则的完善路径
（一）法律解释路径
倘对《行政诉讼法》进行细致解读，则会发现，通过法律解释的路径将比例原则导入我国行政法中，并非不可行。同时，这样的方式具有较大的灵活性，可以在考虑法制发展的基础上，对比例原则的内容进行调整。而且，这样的方式避免了对法律的修订，从时间和物质上讲，都是一种比较经济的选择。
（二）立法、修法的路径
在解释法律之外，立法、修法也是将比例原则导入我国的一种选择。在这种路径之下，立法者具有很大选择的空间，他们不必再为《行政诉讼法》所规定的结构而费心解释。在这种路径之下，立法者有两种选择：一是直接在法律中规定比例原则，即将比例原则的内容和适用作出规定；二是仅提出比例原则的概念，并认为比例原则是一项应当遵守的
法律原则，同时消除比例原则适用的制度性障碍，将对比例原则内容、适用方式的规定交由司法解释来完成。
（三）判例路径
亦有论者提出了引入比例原则的判例路径，并论证了我国行政法实行判例法的必要性和可行性。但是，从我国的实际出发，现在看来，这样的思路却并不可行。判例法是英美法上的一项重要技术，其中并非简单的案例援引。要掌握判例法需要一定的训练。在我国目前的法学教学中，我们虽然已经开始倡导案例教学法，但是，这种方法的适用还只在局限的范围内，更何况，案例教学法也并不同于英美法的判例法。
大体说来，法律解释路径、立法修法路径较为可行，而判例路径则由于其技术上的困难，不太容易实现。其中法律解释路径相对而言，可以及时而经济地将比例原则引入我国，同时能使比例原则的适用保持一定的灵活性。但是，由于司法机关的这种尝试，可能会遇到来自立法和行政的阻力。而立法修法路径，由于获得立法机关的肯定，其在推行上面对的障碍更少，更容易得到贯彻。但是，这种路径则相对滞后，并不能满足我们现在对比例原则的需求。
关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则
在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。
一、合理原则（principleofreasonableness）
合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。
1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。
1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。
就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。
合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）
二、比例原则（principleofproportionality）①
比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。
比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。
比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。
三、合理原则和比例原则的比较分析
从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4]（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。
在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].
在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。
而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。
从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。
注释：
①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。
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据统计，我国法律的80%左右、法规的90%左右必须借助行政执法才得以实施。行政执法承担着社会治理和公共服务的主要事务，遍及农村发展、城市管理、食品安全、医疗卫生、工商监管等等。行政执法为我国经济发展、社会安定、城市化进程贡献巨大。纵观我国行政执法的现状，行政执法由于执法理念守旧、执法人员素质等因素，存在执法理念粗放、执法方式简单粗暴一刀切、机械执法等问题。这严重影响了执法功能的实现，降低了执法的法律效果和社会效果，也严重制约着我国政府向服务型政府的转变。行政执法只有受到合理的规制才可以保证公权力正当、充分的行使，保障私权利不受过度侵害。
孟德斯鸠说过一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极致方才休止。英国学者威廉韦德在其《行政法》一书中说道所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。对此，我国台湾学者陈新民教授认为比例原则是拘束行政权力违法最为有效的原则。比例原则通过权衡手段之后果与欲求之目的是否合乎比例，是否符合成本效益分析，能够有效规制行政裁量权的行使。
一、比例原则的起源与行政执法
比例原则，起源于大陆法系德国的警察法律制度，并超越国界和法系，在大陆法系和英美法系中发展完善，成为各国公认的行政法基本原则之一。1882年普鲁士高等法院在著名的十字架门!一案中初步奠定了比例原则的内涵，即行政权力必须在法律且必要的范围内方可行使。1895年，德国行政法学鼻祖奥托梅耶在《德国行政法》书中提到:警察权力不可违背比例原则，并将比例原则奉为行政法领域的皇冠原则。德国学者Fleiner对此有形象的描述警察为了驱逐樱桃树上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可以用大炮打小鸟，即后来为人所熟知的名言警察不得以炮击鸟。该比喻形象生动，通俗易懂，颇似我国的杀鸡焉用牛刀、高射炮打蚊子。
随后，经过学者们的倡议，和判例在司法领域的沿用和发展，比但原则的内涵逐步丰富和完善，并最终在1931年的《普鲁士警察行政法》中得到正式确认和明文规定。比例原则最终在行政法领域立足，为各国(地区)所承认，并由行政法层次上升至宪法层次。比例原则发轫于德国，发展于各国(地区)，包括法国、英国、美国、日本、我国台湾地区等，差别在于叫法不同，含义几近相同。行政法母国之法国称其为均衡原则，意即合理均衡公共利益与个人利益，在上世纪80年代得以发展:英国称其为合理性原则，旨在通过合理原则限制行政裁量权，防止行政裁量权的滥用:美国称之为最小侵害原则或过度禁止原则:日本称为无瑕疵裁量请求权或裁量零收缩理论。
二、比例原则的内涵与行政执法
美国赫尔姆斯大法官曾说过:没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民之协助。有关比例原则的内涵，学界有不同的观点，大致有三阶理论和二阶理论两种学说。三阶理论认为，比例原则包括三个子原则，即正当性原则、必要性原则以及狭义比例原则，而且三个子原则之间是逻辑递进关系，不是并列关系。
正当性原则，也称妥当性原则或适当性原则，指行政机关所采用的手段必须能够达到行政目的，如果不能，则该手段不予采用，因为欲达目的而不能，即不正当、非所必要的手段被当然的排除在可选范围外。
必要性原则，也称最少侵害原财、过度禁止原则、或最温和手段原则即当多种手段都能够达到所欲之行政目的时，在该范围内选取那种对行政相对人造成限制或损害最少的手段，在无可避免地造成损失的情形下，选取侵害最小的手段。必要性原则包含两层含义，对于可选手段之范围而言，所采用的手段是相对意义上造成限制或损害最少的手段，即相对的必要性:而对于所欲求之行政目的而言，是达到该种行政目的不可替代、不得不、迫不得己选用的手段，即绝对的必要性。
狭义比例原则，也称相称性原则或合比例性原则，指行政机关采取的手段所造成的损害后果必须与所欲求之行政目的合乎比例、不失均衡。简而言之，即手段和目的必须合乎比例、相称。从法经济学的角度讲，要对行政手段造成的后果和欲求之行政目的进行成本效益分析。该原则要求行政主体在维护公共利益和保障个人利益之间进行价值选择。
二阶理论认为，比例原则只包括必要性和合比例性就足够。手段正当性己然包括在必要性之中，不必再单独列出，因为进入到必要性的阶层，己无讨论正当性的必要。三阶理论己成学界通说，但有部分学者主张二阶理论，并主张将行政法层面的比例原则更名为禁止过度或行政适度原则，使比例原则仅留存在宪法层面，代表人物有周佑勇教授和我国台湾地区的吴庚教授。德国著名学者lxrche在1961年发表的《逾越过度及宪法一以比例原则及必要性原则对立法者之拘束》一书中也坚持二阶理论。
笔者认为，作为必要性的基础和前提，正当性有其自身存在的必要性，皮之不存，毛将焉附?从逻辑学和法理学的角度来看，同时符合实体法和程序法的行政手段未必都能够达到欲求之行政目的，能够达到欲求之行政目的的手段对私权利造成的限制或损害最小时，所获得的公共利益未必最大。正当性原则属于目的决定论，而必要性则属于手段决定论，如果忽略对目的的考察，可能会使手段失去正当性的支持，并且使必要性失去选择的合理范围，因为必要性原则要求所选用的手段都是从所有符合正当性原则的范围内比较出侵害或限制最小的那种。
三、比例原则的价值与行政规制
公权力，通俗的理解即国家机关及其组成人员基于公共服务而享有的管理权。根据启蒙思想家洛克、卢梭的国家学说和社会契约论，公权力来源于私权利，即公民基于社会契约将私权利的部分让渡给国家，由国家统一行使社会管理和公共服务职能。公权力源于私权利，又服务于私权利。如果公权力过界或滥用，将会引起公权力与私权利的冲突，引发社会矛盾或冲突。显而易见，没有对公权力的有限制约，公权力将会膨胀、扩张、滥用，进而不可避免的侵害私权利。如何平衡公权力与私权利，在尽量限制公权力的同时扩大私权利的空间，除了外部的监督制约外，还必须要求行政权力的内部制约，这个内部制约不但表现在行政权力必须有法律授权，而且表现在行政权力的行使必须符合比例原则的要求。如此以来，行政执法既符合形式法治主义的要求，也符合实质法治主义的要求。
诚实信用原则被誉为民、商法领域的帝王条款。无独有偶，我国台湾学者陈新民教授将比例原则奉为行政法上的帝王条款。由此可见，比例原则在限制行政裁量权、缩减行政执法弹性空间上的重大价值。我国行政法学界于上世纪80年代末提出了控制行政自由裁量权的行政合理性原财行政决定内容要客观、适度、符合理性。我国现行的司法考试辅导教材中有关合理行政原则这样写道:合理行政指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。要求包括:公平公正对待:考虑相关因素，不得考虑不相关因素:比例原则或禁止过分原则。比例原则在我国法律中也有较多体现，可见于我国《行政处罚法》第4条第2款《人民警察使用警械和武器条例》第4条《中华人民共和国突发事件应对法》第11条以及我国于2011年颁布实施的《行政强制法》第5条。据悉，北京大学姜明安教授主持起草的《行政程序法》业己将比例原则收入其中。
比例原则受到立法者、学者的如此青睐，无外乎看重其对行政裁量权的有效规范与制约，抑制公权力的肆意扩张，压缩行政执法的寻租空间。然而，由于我国法律有关合理性原则的模糊性、笼统性的规定，导致可操作性不强，行政执法人员不得要领，以致执法领域出现麦田怪圈。对于什么是合理，以及合理的标准如何界定，由谁来界定，都是个问题。对此，英国黑尔什姆大法官有过精辟的言论两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有何不合理。合理原则恰似雾里看花，水中捞月，比例原则可以很好地解决这一问题，并对行政裁量权提出量化、显性的要求，使得行政执法有可操作的规范。
比例原则不仅符合行政法治的形式要求，保证行政目标的实现，而且可以从实体到程序、手段到目的给出具体化的量性指标和要求，使得行政执法的操作性和实效性清晰可见，既可以规范执法行为，又可以防止行政裁量权的滥用、压缩行政执法的弹性空间、减少权力寻租的空间，最终保障行政相对人的私权利不受过度侵害。比例原则通过对行政执法的手段或方式，能够有效制约行政裁量、审查行政裁量，使得行政执法能够在法律允许的范围内合法合理，既可以实现有限政府、服务型政府的形成，也给予了行政相对人以人文关怀、理性信仰。
关键词：比例原则 行政自由裁量权 控权
一、比例原则之概念界定
（一）比例原则的含义以及适用领域
比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①
我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为"公法领域的软化剂"，如刑法中的"罪行相适应"原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。
（二）行政法上比例原则的起源与含义
比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学，由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括："目的和手段之间的关系必须有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②
有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是"三阶理论" ，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论"， 即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用；所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者；所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓，即"目的－手段－法益均衡"。
二、比例原则对行政自由裁量权的规制
（一）行政自由裁量权概述
有关行政裁量权的概念，学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也享有裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论和实践中都尚不明确。
从一定意义上而言，行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突，致使程序的正义与实质的正义没有达到统一，影响公平、正义的实现。
（二）行政自由裁量权的滥用
孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理，即"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验"。"权力－权利"的关系是宪政研究的核心，公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性，可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用，但行政自由裁量权的存在与行使，客观上是一把"双刃剑"。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点，在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面，它为权力异变，使自由裁量成为"恣意裁量"提供了可能。因此，很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:
首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的，符合社会公认的基本准则，否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。
其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上， 并符合情理，不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备，行政机关在程序上自由度很大，行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重，特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为，更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤，如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。
再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件，自由选择行为手段，自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则，依法办事，另一方面还要符合合理性原则，合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人，做到标准基本统一，结果基本合理、公正、公平，并且与达成的目的需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要做到利益的均衡并且一视同仁。但是，由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性，往往会发生自由裁量超过一定的范围，从而出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权运用中的严重失衡，没有切实的进行利益衡量，从而对行政相对人的权利造成侵害。
最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责，但在具体实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时，行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力，或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。
正是因为上述原因，如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约，就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此，我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时，对其运行过程予以必要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。 （三）比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器
比例原则是裁量性原则，是专门针对控制公权力而设置的，是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量，并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。
首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言，以往都是以行政法的两大基本原则，即合法性原则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题，因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理性，并不超出此范围，对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清，难以体现法律的理性，无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。
其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩，是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择，在具体案件中，选择余地也可能压缩到一种处理方式，也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这个决定，这种裁量必然是合比例的。③这说明，相对于裁量权这一"权力"，比例原则含有"义务"的特质，行政主体必须遵守这个义务，以自身的义务约束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。
另外，比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定，平衡的加以权益取舍，是对公民基本权利、私权利保护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是"最大多数人的幸福"，这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然，在这里并不是忽视实体正义，放弃个案正义，而只是相对而言的，即在控制行政自由裁量权的前提下，追求个案正义。
三、我国引入比例原则的意义及应用
（一）我国现行行政法中的有关立法现状
我国现行行政法中没有明确确定比例原则为行政法的基本原则。但是国内学者在比例原则的探讨上有显著成就，如姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中已将比例原则确定为行政法的实体性基本原则之一。
我国行政法中许多规定在实际执行和司法审查中难以把握，具有不具体性，难以操作。如《行政诉讼法》第54条规定，对"滥用职权"的，可以撤销和部分撤销具体行政行为；对"行政处罚显示公正的，可以判决变更"。这就需要比例原则的引入，规制行政自由裁量权。
（二）我国确立比例原则的意义
首先，比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值，考虑到正义的理念，必然要重视比例原则的调节性功能。比例原则强调的正是在个案中的"微调"，通过在公益与私益间的谨慎衡量，要求行政机关采取的措施和要实现的行政目的间达到一定的比例关系，为达成一定的行政目的而采取的手段不得对私益造成不必要的侵害，从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价值。④通过控制行政自由裁量权，保证行政法的可预测性，维护行政法的公信力和公定力，在程序正义的框架下寻求实质正义。
其次，比例原则是社会主义法治理念的应有之义。社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。比例原则正是行政机关依照法律，维护相对人利益，本着服务大局的重要使命，以实现公平正义的价值追求。
再次，是打造"有限政府"的必然要求。铲除无限政府，建立有限政府是顺应建设现代法治国家的发展潮流。"有限政府"是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。比例原则通过限制行政自由裁量权，制约行政公权力，是建立有限政府，缩减政府权力的必然选择。
（三）引入比例原则在我国行政法中的建构
在比例原则的应用方面，有学者认为，比例原则应当作司法审查的标准，可表现为限制"立法权力"和"行政权力"两个方面，即对"立法裁量"和"行政裁量"的限制。在这里，我们主要论述一下有关"行政裁量"的限制。
比例原则的适用要均衡司法权与行政权的关系。我们一方面要用司法来规范行政裁量行为， 另一方面我们也要承认行政自由裁量权的作用， 如果司法权对行政权进行过于严格、广泛的限制， 则很可能使行政陷于瘫痪的状况， 这是我们所不愿看到的。我们认为比例原则并不是相等原则， 由于行政主体在作出行政裁量行为时可能要综合考虑各种利益关系， 而且行政法对行政裁量行为设立的行为方式、行为手段可能也有所不同， 寻求一个绝对的标尺是不现实的。
比例原则在行政立法、行政司法和行政执法中都应该有所应用。有学者提议将比例原则确立为行政法基本原则之一，明确比例原则为行政法位阶，甚至提升为宪法位阶；或者将比例原则直接作为判案依据。目的都是为了规制行政主体的行政权，以保障公民权利，全面衡量各种利益冲突，尤其是公益与私益之间的冲突。
注释：
①范剑虹：《欧盟与德国的比例原则》，浙江大学报，2000年第5期
②哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，第66、106页
③哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第132页
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[关键词] 类比推理；概念；原理；难题；语境
[中图分类号] D90-051 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）04-0012-07
随着近些年法学方法论研究的兴起，类比推理成为人们关注的一个重点。然而，目前学界对类比推理尚未展开深入的研究。类比推理的概念应当如何定位，类比推理的原理到底是什么，类比推理应当如何具体借鉴到司法实践中，这些都是尚待解决的问题。混用类比推理的概念，不区分具体语境而盲目地引进类比推理，都可能造成一定的混乱，因此我们有必要对其进行辩证考察。
一、类比推理的概念
（一）类比推理的历史脉络
在西方，类比推理（英语analogy，德语Analogie，拉丁文analogia）最初是一个数学概念，由毕达哥拉斯学派（pythagoreischeSchule）发展而来{1}。随着西方哲学的发展，类比推理从数学的中比例性这种狭义的概念发展成为了“相关类似性”这样一种更为广义的概念[1]。很多材料证明，在我国古代，也有与类比推理相似的概念。有学者指出，墨子首次提出了“察类明故”的命题，并把它运用于谈说论辩之中，以“知类”、“明故”来说服对方[2]。还有学者认为，我国古代的比附制度与类比推理相似，最早可以追溯到周代《尚书》中的《吕刑》 [3]。但是，中国历史上的“推类”思想与西方的类比推理在内涵上还是存在较大差别的[4]。
到了近代，沈家本先生在《法律馆刑法草案奏》中要求“删除比附”，并将“比附”与西方刑法所禁止的“类比推理”相对比，将其视为乱世恶习[5]。从此，类比推理在刑法中往往被视为一种违反法治的解释方法{2}。改革开放以后，类比推理制度在我国也在较长时间内，得到了认可。随着西方刑法学思想的不断引入，在刑法中罪行法定原则成为了共识。经过了一番激烈的争论之后，随着1997年新刑法的颁布，禁止类推原则在刑法中成为了共识。近年来，随着法学方法论研究的兴起，类比推理越来越得到了重视，即使是刑法学者也开始为这一概念“”。然而，目前学者对于类比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先对这一概念进行辨析，以避免理论上的混乱。
（二）类比推理的概念辨析
实际上，在西方法学方法论的范畴内，对于类比推理存在着狭义和广义两种不同的看法。较为狭义的观点将类比推理理解为法律续造的一种解释方法。例如，恩吉施认为，类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，需要证明，法律没有规定的特殊性[6]。换言之，恩吉施定义的类比推理是以法律没有规定为前提的{1}。
而较为广义的观点则将类比推理定义为法律适用的基本方法。例如，考夫曼认为，类比推理不仅仅是司法造法的一部分，而且是所有法律适用的基础[7]。如此一来，类比推理将不再仅仅是特殊情形下的一种解释方式，而成为了一种普遍性的法律适用方法。尤其是经过考夫曼的进一步发展，类比推理将理论“触角”伸进了法律规范的解释与法律事实的筛选，通过类型化思维与等置模式一起构成了一个庞大的类推理论模型。
从以上可以看出，狭义和广义的类比推理各有不同的侧重点。狭义的类比推理的主要功能在于填补法律漏洞，合理地进行法律续造。而广义的类比推理的主要功能则在于阐明将法律规范适用于案件事实的过程，其应有的含义还包括对于法律条文的解释，以及法律规范与案件事实的等置等问题。当然，实际上广义类比推理的一般原理也适用于狭义的类比推理，因为狭义的类比推理也属于法律适用的一种情形。我们在探讨类比推理问题时，无疑首先应当确定类比推理的概念。我国目前探讨、借鉴的主要是作为一种法律适用方法的类比推理。
二、类比推理原理之阐释
（一）大陆法系：从“类型化”到“等置”
1.类型化
大陆法系以成文法为主，因此，类比推理面临的主要问题是如何将抽象的法律规范与具体的案件事实相联系。然而，案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类[8]。法律规范如果不经过适用者的理解与发掘，根本无法成为法律适用的逻辑大前提。而案件事实如果不经过“提炼”，也将只会是一堆凌乱的事实材料。因此，类型这一概念就成为了解决这一问题的关键。
类型将更有利于提升法律适用的操作性。首先，在抽象而宽泛的概念与具体而狭窄的事实之间，类型提供了一个进一步操作化的“平台”。正如康德所言，概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的[9]。因此，类型可以被理解为对概念的降维，类型在中观的层次上为宏观的概念与微观的事实架起了桥梁。其次，类型使法律的内涵具有了开放性。正如考夫曼所言，类型虽然有一个固定的核心，但是没有固定的界限，概念是封闭的，类型是开放的[10]。
如何从抽象、概括的法律文字中塑造类型，这涉及到对法律的解释问题。考夫曼试图通过“事物本质”这一概念来塑造类型。考夫曼对于类型的把握实际上是通过类型来完成的。考夫曼认为，“事物本质”（Natur der Sache）是类比推理（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类比推理过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者[11]。
2.等置
在大陆法系的法哲学传统中，规范（应然）与事实（实然）的对立由来已久，并因此进一步发展出二元论和一元论之间的对立。二元论认为应然与实然之间不可相互导出，规范只能从规范当中导出，而不能从事实中导出。在二元论的前提下，如何能将应然性的法律规范与实然性的案件事实相联系，首先就会遭受哲学上的困难。
考夫曼认为法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较。这种比较、等置，重要的在于比较点，比较的第三者，而不是一个纯粹认识的行为所能确定的，而是一种决断，必须借由权力来作成[12]。法律发现之方法论过程的“两个方面”是：一方面针对规范调适生活事实；另一方面针对生活事实调适规范。它是一种同时的行为，是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程，而且类比推理特有的“扩张”就在这种“自我开放”中[13]。然而，这种“调适”是如何展开的，考夫曼并没有进一步具体展开。
（二）英美法系：从“寻找比较点”到“寻找相似性”
英美法系中的类比推理，支配它的原则是，同样案件应该给予同样的裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决[14]。很多英美法系的学者对于类比推理的方法做了论述。例如，列维指出，类比推理的过程分为三步：首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。列维认为，法律推理的基本类型是例推法（reasoning by example），就是从个案到个案的推理，这一推理过程运用的是所谓的“先例原则”[15]。孙斯坦则将类比推理分为五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”案例）有某些特征；我们可以把这些特征称作X，Y和Z。（2）事实模式B（即“目标”案例）有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某种方式处理的。（4）在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。（5）以为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理[16]。
伯顿也提出了进行比较的三个步骤：第一，要识别出进行推理的一个适当基点；第二，描述基点情况与问题情况之间的相同点和不同点；第三，决定这些事实上的相同点或不同点哪种更加重要[17]。布鲁尔提出了“A-W-R”（analogy-warranting rule）模式，认为类比证成规则的关键在于，被类推的项目的一些特征能够拥有足够的保证使其联系到其他的特征[18]。第一，应当在“疑难的语境”中扩展文意，进而形成一个“类比正当化规则”；第二，对于已经发现的“类比正当化规则”进一步进行证立和证否；第三，将这种经过确证的“类比正当化规则”适用到目标案件中去[19]。
由于英美法系的法律渊源主要是判例，所以，实际上类比推理主要是在案例事实之间进行比较。这种类比推理的前提是首先在案例中寻找到比较点，然后再从比较点中寻找相似性。如果具有相似性，那么就可以将先例的规则适用于待决的案件事实。
这种法律适用的逻辑与大陆法系的法律适用存在差别，有学者将这两种不同的类比推理分别称为基于规则的类比推理和基于原则的类比推理。基于规则的类比推理，它是民法法系的典型；基于原则的类比推理，它和普通法的方法紧密联系在一起[20]。民法法系一般情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，而与之相对，普通法系的一般情形则是从个案到个案[21]。在这里，我们可以用以下模式形象地对两种类比推理模式进行描述：
判例法的类比推理：
先例事实后例事实
先例规则后例事实
成文法的类比推理：
成文规范类型
类型案件事实
成文规范案件事实
正是由于这种类比推理模式上的差别，因而在两大法系中，类比推理在各个具体环节中所运用的方法也会存在差异。例如，大陆法系国家更多地采用“类型化”、“等置”技术，这些技术主要是在抽象的法律规范和具象的案件事实之间进行操作；而英美法系国家则会采用“寻找比较点”、“寻找相似性”等方法，这些方法则更加注重对于案件事实的全面掌握、提炼、分析。因而，尽管这两种类比推理方法在内涵上具有一致性，即都是将法律渊源与案件事实进行对接适用，但是在具体操作方式上还是存在很大差别。
三、类比推理的难题和语境
尽管类比推理在国外已经得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的难题没有得到圆满的解决。近些年来，类比推理在我国学界得到了越来越多的认可，然而，对于类比推理可能存在的风险和难题却缺少足够的认识。尤其是类比推理作为一种整体性的法律适用方法，在不同的语境中应当考虑各自特殊的要求。
（一）获取法律类型的难题
考夫曼将“事物本质”作为获取规范类型的关键，这种观点如欲在我国引入并展开是值得深思的。有学者认为，以事物“本质”和“具体秩序”进行论证与法律适用无关。确切地说，它是在传统法律渊源学说之外开辟新的法律渊源[22]。事物的“本质”是掩饰法官代替立法的外衣[23]。笔者认为，依靠“事物本质”这一概念塑造类型不但缺少可操作性，同时也存在很大风险。一方面，“事物本质”这一概念语焉不详，不同的人对此的判断将会存在很大差异；另一方面，事物本质极易突破法律的可能语义，这为过度的类比推理埋下了隐患。以下笔者试举两个实例予以说明。
案例（1）：在德国《刑法典》第224条第1款第2项中有“借助武器”这一概念。然而，对于什么是“武器”，在刑法解释论上产生了极大争议。
武器本质：较大的危险性
盐酸也具有较大的危险性
盐酸=武器
武器本质：较大的危险性
墙也具有较大的危险性
墙=武器[24]
案例（2）：我国《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪，而对于什么样的行为属于“毁坏”也存在激烈的学说对立。
毁坏本质：使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖=毁坏
毁坏本质：使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟=毁坏{1}
以上推论的逻辑在于：武器的本质就是存在较大的危险，因而只要具有较大的危险的事物就可以归入武器这个概念之下。因而，将他人的头往墙上撞时，墙也具有较大的危险，于是墙也被归入了武器这个概念之下。毁坏的本质就是使他人遭受利益损失，因而只要是使他人遭受利益损失的行为都可以归入毁坏这个概念之下。
以上的推论方法很有可能使解释突破法律可能的文意。之所以出现这种推论结果，一个重要的原因在于，事物的本质的内涵与词语的语义并不在一个层面上，本质的内涵应该是词语语义的上位概念。例如，“毁坏”确实具有“使他人遭受利益损失”的属性，但是并非只要符合“使他人遭受利益损失”属性的行为都是“毁坏行为”。在这里，通过事物本质挖掘出来的规范类型实际上已经远远超出了词语可能的文义。对此，我国已经有学者提出了反思，认为应当警惕“过度类型化”的命题[25]。虽然笔者选取的是刑法的案例来作为例证，但是这种由“事物的本质”导致的“过度类型化”的问题是普遍存在的。因此，我们必须寻找另外一种理论概念来对类型进行辅发掘。
对此，笔者倾向于通过法律的规范目的来完成类型的获取。法律的目的应该是法律推理中至关重要的成分：论证法律正当性的原则和政策提供突显重要事实的规范性视角{2}。语义的选择应以正当化理由的寻求为其引导。法律适用在国家功能体系当中的位置，以及整个法的功能为解释衡量提供了重要的根据[26]。法律类型的提炼归根结底是为了在法律概念与案件事实之间提供一个沟通的平台，是为了更好地完成法律适用。更进一步说，这些都应当服务于法律的规范目的，这是问题的原点。因而，以法律规范目的为指引，才能正确地对法律进行解释，并从法律规范中提取出恰当的类型。
与成文法的类比推理相似，在判例法的类比推理中，如何在案例中寻找比较的关键点，也是一项尚未完全达成共识的议题，但是，规范保护目的也得到了认同。例如拉兹就认为，比较的重点在于案例中规则的定律（rationale）――拥有规则的理由，规则服务的目的[27]。
（二）等置判断的难题
在大陆法系中，等置的难题主要在于如何将待决事实“归入”法律规范，尽管类型这一理论模型加强了二者之间的联系，然而，在类型与事实之间的归类如何具体展开仍然没有得到很好的说明。恩吉施提出了著名的“目光在规范与事实之间不断往返”的命题；考夫曼也认为法律发现之方法论过程是生活事实与规范之间的不断调适；拉伦茨则提出了一系列判断的方法，包括以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础之判断、其他借社会经验而取得之判断、价值判断以及法官的自由裁量[28]。但是，很难说这些描述对等置原理进行了清楚的理论构建{3}。正是由于对“等置”这一过程目前尚缺少非常有说服力的理论，所以对于类比推理的可靠性很多学者持怀疑态度[29]。虽然我们对于类比推理的认识正在逐渐地加深，但是很难说我们已经破解了类比推理的难题。如果对于等置问题没有一个共识性的理解，那么，很有可能会应验苏力教授的判断：“建立一种方法的法律解释学的学理努力，可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。”[30]
在英美判例法中，与之类似的“比较相似性”问题也仍然存有很大争论。伯顿认为类比推理的相似性就像家族成员之间的相似性一样，大多数家庭的两个成员并非在所有方面都相像，大多数家族的任何两个成员也并不必须在任何独特方面都相像[31]。笔者认为，这一问题的解决还是必须回到法律的目的这一原点。张骐教授也指出，确定案件相似性的关键，是确定指导性案例中法律解决方案的合理性或实质理由，或者说，是确定使得指导性案例中的裁判规则或法理获得正确性证明的目的或价值[32]。实际上，张骐教授所指的合理性和实质理由，应当是与法律规范目的相一致的。
（三）类推适用的部门法语境――以刑法为例
类比推理作为一种一般意义上的法律适用方式，有其总体性的适用原理，但是在不同的部门法语境中，其所应当受到的限制以及适用条件都会有所不同。本文仅以刑法为例，阐述类比推理在刑法中适用所要受到的一些特殊限制。
1.坚守可能语义
考夫曼对可能语义提出了质疑，他甚至将可能语义本身也视为一种类推。考夫曼指出，“可能的字义”不是“单纯的解释”，而是全然无可否认的类比推理[33]。在这里，考夫曼实际上是想将“可能的字义”消解在类型中。因此，类比推理完全通过类型来完成，“可能的字义”不再发挥作用了{1}。我国也有学者接受了这种观点，甚至认为可能语义是不可能的。例如，苏力教授认为，“很难说一个词语有核心和边缘之分”[34]。杜宇教授也指出，语言意义的理解过程，一直是并且主要是理解者的一种自我参与的过程。对文意范围之理解，存在历时性和共时性的差异[35]。
笔者认为，所谓的可能语义当然会存在一定的模糊性，但是这一点并不足以成为我们批判这个概念并试图抛弃这个概念的充分理由。齐佩利乌斯曾指出，具体的语词构成的是一个包括各种可能语义的空间（Bedeutungsspielraum）[36]。可能语义空间本身应当被理解为一种“幅”的概念，具有一定的波动性，而不是一种“点”的精确概念{2}。将可能语义看成一个“幅”的概念，那么它在主体含义上还是具有较大稳定性的。而且，目前德国学者倾向于用“可能的口语化含义”（die m？glicheumgangssprachlieWortsinn）来限定法律解释的边界[37]，这为可能语义提供了一种相对可以掌握的方案。最后，从法的“适应性”角度来看，这一意义空间使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，并且尤其是整个事实情境及主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力[38]。
实际上，考夫曼对于可能语义的处理，将导致法律续造与法律解释不再存在区别，这二者通通都被纳入到其广义的类比推理的范畴中。然而，在德国理论和司法界，通说都认为解释与漏洞填补的区别是应当得到承认的，而且法律的可能语义就是对二者进行区别的标准{3}。一般法律解释与法律续造虽然都适用广义类比推理的机理，但是在具体的要求上还是存在差别，这恰恰是区分二者的重要意义所在。对于这种完全取消法律解释与法律续造的观点应当持慎重的态度，尤其是在刑法这样的部门法中，这种做法则更不可取{4}。
2.禁止续造法律
一般认为，一定范围内的法律续造是被允许的。在德国法律系统中，许多案例中填补法律漏洞的行为都得到了承认[39]。在民事法领域中，因有“不得以法律不备为由而拒绝正义”的原则，司法造法通常能够得到立法者的概括授权与认可[40]。在民法中，不管是从法律目的的角度还是从体系的角度，法律漏洞都具有补充的必要性[41]。类推适用被认为是一种“显然的”法律漏洞之填补方法[42]，我国台湾地区民法学家王泽鉴教授甚至认为，一个国家法律的健全与进步，可以用“类推适用”作为测试的指标[43]。
但是，这种法律续造意义上的类比推理在刑法中是应当受到禁止的。这是因为，不管是在民法法系还是在普通法系，对于类比推理都存在宪法上的限制和罪刑法定的限制。美国在Lewis V. Commonwealth 一案中明确拒绝了法律续造意义上的类比，理由是其可能会在没有事前告知的前提下扩大被告人的责任[44]。而《美国模范刑法典》也明文规定，只有在刑法中明确列举的行为才可以受到处罚[45]。在德国，尽管扩大解释和类推解释之间很难区分，但是《德国刑法典》第1条罪刑法定的规定，也被认为包含了禁止类推解释的内容[46]。
对刑法条文进行类比会导致对类似行为的处罚，这种行为在实施时并没有被禁止，只是后来通过司法类比被禁止。对这种情形类比推理的限制在于对刑事被告人的基本权利的保护[47]。罪刑法定原则在刑法中属于帝王原则，其要义之一就在于禁止类推解释。这里的禁止类推解释并不是本文中所讲的法学方法论上的类比推理，而是指突破了可能语义的类比推理。
与这种原理相似，在刑事诉讼法、行政法等法律中，也会对这种法律续造的类比推理产生强于一般法律解释的限制。这一点就是类比推理在部门法语境中所要考虑的。
（四）类推适用的法系语境
大陆法系成文法的类比推理是从法律规则到案件判决，而英美法系判例法的类比的推理是从先例到案件裁决，两者在类比推理的技术操作上存在很大差别。因此，我们对于类比推理这一法学方法论的借鉴也要充分考虑法系间语境的不同。
我国从整体上来说，可以被归入成文法系的国家，因此在法律适用中应当更多地借鉴大陆法系类比推理的方法和技术。然而，在当今世界判例法和成文法互相补充的背景下，这两种类比推理方法之间完全可以而且应当相互借鉴。对于中国而言，目前正在逐步推进的指导性案例制度也对此提出了现实需求。
有学者指出，应当通过案件的相似性来发现指导性案例，而类比推理的法律方法就是判断相似性的合适的理论基础[48]。确实，发挥指导性案例的指导性需要一种强有力的法律方法来助力，而类比推理方法所包含的许多法律方法对此无疑将会大有裨益。但是，在此之前，我们首先应当充分认识我国指导性案例制度的特征。
我国的指导性案例实际上在某种程度上兼具判例法与成文法的形式特征。这主要体现在，我国的指导性案例中，不但包括案件事实、裁判理由等，还包括“裁判要点”（或裁判要旨）。这种“裁判要点”具有较强的抽象性，并且包含了具体的裁判规则，与成文的法律规范具有较大的相似性。尤其值得指出的是，有些“裁判要点”与司法解释中的条文几乎是一致的{1}。
如此看来，我国的指导性案例不但具有判例的形式特征，同时还具有一定程度的成文法的形式特征。然而，裁判要旨并不能完全将判例中的规范内涵阐发出来，因为裁判要旨降低、减少了指导性案例中与案件事实相联的生动与鲜活，有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点[49]。因此，如果我们要充分地使指导性案例发挥指导性功效，那么我们就需要全面地从抽象的裁判要旨和具体的案例中进行类比推理。换言之，在我国如果要充分发挥好指导性案例的作用，就应当将两种法系中不同的类比推理有机地结合起来。
我国目前所颁布的指导性案例，有的仅仅是重申公共议题、公共政策，有的案例则完全与过去的司法解释重复[50]，不仅案件数量缺乏规模效应，裁判要旨也缺乏指导[51]。这一客观现状，就更加考验我们通过类比推理的方法从有限的指导性案例中提取规范资源的能力与方法。
四、结语
类比推理在中国经历了一个不断发展和被认识的过程。作为一种基本的法学方法，对其原理进行深入研究，将会有力地促进我国的法律适用。然而，我们首先应当对类比推理的概念有一个准确的把握，清楚地区分法律续造意义上的类比推理和一般法律适用方法意义上的类比推理，否则难以在学术上形成有效的对话。
由于大陆法系成文法与英美法系判例法的分野，二者在类比推理的机理上也存在一定差别。大陆法系的类比推理首先要解决的问题是，从抽象、概括的法律条文中提取出法律适用的大前提，而这一过程有赖于“类型”这一理论。“类型”能够在应然、抽象、宏观的法律概念与实然、具体、微观的案件事实之间架起一座桥梁，为二者提供一个中观的操作平台。英美法系的类比推理模式则是从案例到案例，因而如何从案例中选择重要的比较点，以及如何判断相似性则是较为关键性的问题。
随着研究的深入，类比推理方法将会被许多部门法的理论和实践所借鉴，在这个过程中，我们应当充分认识到部门法特有语境的重要性，不能机械地全盘引入。而我国目前正在建立的案例指导制度，实际上兼具成文法与判例法的形式特征，因此，如果希望充分发挥案例指导制度的指导性，就需要将判例法中的类比推理与成文法中的类比推理有机地结合起来。
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[关键词]行政法 比例原则 合理性原则
引 言
行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则，其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来，随着行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视，我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权，一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。1目前，已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则，而我国的立法到目前为止还没有相关的规定，但从现实的需要来看，无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现，我国都有必要早日确立行政比例原则。
我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则，但在行政司法领域，行政比例原则却早已经取得了突破。2000年，在“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”1一案中，最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则，这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相，但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。Www.133229.cOm这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用，还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。
一、 行政比例原则的产生和发展
（一）行政比例原则的产生
行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系，引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度，要符合一定的对应标准，使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对“过”与“不及”，因为它会使事物错位，进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障，所以它主要反对的是“过分”。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说，梭伦的思想的核心就是“别太过分”。 这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为，1215年英国自由大宪章中“人民不得因轻罪而受重罚”的规定是成文法对比例思想的最早承认，因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半，应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想，从消极的意义上看，法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚，也即对刑罚划分等级之时，人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立，在这样的体系中，（正常情况下）偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚，以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的“公平就是比例相称”的真正含义。从这个意义上说，比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系，比例思想是对公平、正义的一种量化努力，是具体化的公平与正义。
比例思想自古有之，但从比例思想生成出实在的法律制度——行政比例原则——却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。
作为一个基本原则，行政比例原则最早产生于德国，它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶，法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动，这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发，大革命失败后不久，拿破仑上台，在其领导下，法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想，随着法国军队的节节胜利，拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后，法国人虽然被赶回了老家，但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则，就是得益于此。
行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初，一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则，尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”。1经过几十年的学术酝酿，1882年，行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在“十字架山案”2的判决中予以明确承认。在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”3这意味着比例原则开始 “登陆”制定法。到了1958年，德国联邦宪法法院 在“药房案”1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此，经过了近一个半世纪的时间，行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则，正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。
（二）行政比例原则的发展
行政比例原则虽然最早产生于德国，但其在德国的影响却日渐式微，德国现行的《行政程序法》并没有规定行政比例原则。在德国，行政比例原则主要活跃于司法实践领域，尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟，多次在判决中适用行政比例原则。
虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陆法系国家，它却越来越受到重视。到目前为止，荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如，荷兰《行政法通则》第3章第3条规定：“1. 在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第2款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，该法第7条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”另外，行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远，在台湾，行政比例原则被明确地规定为《行政程序法》的基本原则。3
总之，比例思想最早发轫于自然法思想，是自然公正的具体体现，经过长时期的学术积累及司法实践，比例思想最终转化为行政比例原则，并于19世纪正式体现于成文法，成为了德国警察法的具体规定，随后又进一步“扩张”至整个行政法领域，成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。
二、 行政比例原则的概念和法律地位
（一）行政比例原则的概念和内容
行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。
1.适当性原则
适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此中的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”1问题。
适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。所以，当法院在对行政行为进行适当性审查时，就应该采取一种最低限度的审查标准，以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断，防止司法专制。
应该说这一考虑是必要的，因为从宪政的角度来看，司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题，如果采用最低标准，适当性原则就失去了其所应具有的“过滤”之功能，起不到应有的审查作用，完全成了一个摆设。为什么这样说呢？最低标准是一个超级宽松的审查标准，采取的是排除法，即只要手段不是完全无助于目的的实现，就认为相应的行政行为符合适当性原则，也就是说凡是对行政目的的实现能起到“正”（而不是“零”或“负”）的促进作用的手段，都是不违反适当性原则的。只要稍加思考，我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设，因为在现实中，我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用，只要这一手段是法定可供选择的手段（如果不是法定可供选择的手段，那么就不再是合理性问题，而是合法性问题了）。当然，现实中的事情总是难以预料，有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则，对此笔者并不敢绝对地断言不存在，但是从正常的逻辑来看，这一可能性是很小的，而既然适当性原则被称作“原则”，那么它就不是为了小概率事件而生，原则的设置不是为了以防万一。总之，最低标准下的适当性原则只具有象征性意义，而不具有太多的实质功效。
笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证，翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现，真正适用适当性原则的判决几乎没有，这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。
最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现，这样做的目的就是要尽可能地克制司法权，以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷，行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色，它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为，这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性，而不可能是完全客观的，不可能像一把尺子一样，能够直接“量”出哪些行政自由裁量行为是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准，那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则，而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中，消除行政权的自由裁量空间，进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。
基于以上原因，笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准，将沉睡着的适当性原则唤醒；要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除，我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个“干吃饭不干活”的原则上。
2.必要性原则
必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。
在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现，二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。
必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案，在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”2可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。
3.法益均衡原则
法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”3很明显，法益均衡原则所要强调的是，行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。法益均衡原则就像一个天平，一边放着行政行为所能实现的利益增量，另一边放着相对人与社会的利益减损量，如果后者过分“重”于前者，那么此行政行为就不符合法益均衡原则的要求。
法益均衡原则最早确立于1958年的药房案，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，1也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。
相对于另外两个兄弟原则来说，法益均衡原则产生较晚，是在二战之后才逐渐发展成型。法益均衡原则实际上是一个比较的理论，比较的是行政行为给全社会带来的得与失，进而决定该行政行为是否值得实施。但是此处有一个问题，那就是我们如何来衡量行政行为的得与失，或者说比较的标准是什么？在产生的初期，法益均衡原则是以权利为单位来进行比较的，也即比较的是行政行为所要保护、促进的权利与为此所要限制、剥夺的权利哪个更加重要，如果行政主体为了一个相对不重要的权利而限制另一个相对重要得多的权利，则意味着此行政行为不符合法益均衡原则。对于这一点，德国联邦宪法法院的判断标准比较具有代表性，首先，“人性尊严不可侵害”，这是原则和底线，行政主体任何时候都不能以为了实现行政目标为理由侵害相对人的人性尊严，因为同人性尊严所包含的人权相比，其他的权利都是次要的。其次，不能轻易地对人的基本权利进行限制，除非有更重要的权利需要保护，而且对基本权利侵害得越深，则意味着所需要保护的权利越重要。2这种比较方式的优点是它能全面、深刻地反映法益均衡原则的要求，但它的缺点也很明显，权利本身过于抽象，很多权利都是不能进行比较的，这就大大地降低了法益均衡原则的可操作性。由于权利比较方式的上述缺点，加上近二三十年来经济分析法学的兴起，越来越多的学者开始尝试着对法益均衡原则进行成本——收益式的解读，也即将经济上的得与失作为法益均衡原则的判断标准。经济标准的最大优点就是可操作性强，大大地增强了法益均衡原则的客观性，但它却有一个无法回避的缺点，很多法益是不能用经济的数值来量化的，也即不能转化为物质的东西，而只属于精神的范畴，比如自由、人格尊严等人的基本权利。所以，无论是权利标准还是经济标准都不能在根本上解决问题，它们只能解决一部分的问题，在法益是否均衡的判断上，行政人员与法官的自由裁量是不可避免的。
我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。
（二）行政比例原则的法律地位
行政比例原则的法律地位指的是它在法律体系中的位阶定位问题，具体来说就是作为行政法的基本原则，行政比例原则是否具有宪法位阶，是否同时也是一个宪法原则。
就目前而言，学界对行政比例原则的位阶定位还不是一致的。位阶问题很重要，它关系到行政比例原则的“管辖权”问题，如果承认行政比例原则具有宪法位阶，那么就意味着行政比例原则可以规制几乎所有的立法及行政行为；如果认为行政比例原则只是行政法的基本原则，那么它就只能规制行政行为，甚至可能只是具体行政行为。从制定法的角度来看，行政比例原则只是一个行政法的基本原则，因为到目前为止，“行政比例原则在各国宪法中均无规定，即使是行政比例原则的母国德国基本法中亦无规定。”1但很多国内外学者又认为行政比例原则具有宪法位阶，他们是从相关的案例解释及宪法条文含义的推理中得出这一结论的。以德国为例，在案例方面，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”、1970年的“离婚记录案”及1983年的“人口调查第二案”中都明确引用或适用了行政比例原则；2在宪法条文方面，从德国基本法第1条“不可侵犯的基本权利”及第20条法治国原则3
的规定可以推导出行政比例原则。日本及我国台湾地区部分学者也是以类似的理由推导出行政比例原则具有宪法性位阶。1行政比例原则是否具有宪法位阶是一个很难说清楚的问题，对此就连其母国德国的行政法学界也没有形成一致的看法。依笔者个人的观点，还是将行政比例原则定位于行政法的基本原则较为妥当，首先，行政比例原则发源于大陆法系，大陆法系国家普遍具有成文法传统，在大陆法系国家中成文法在效力上一般要高于法院的判决；其次，在一个国家的法律体系中，宪法的法律位阶最高，是国家的根本大法，宪法的重要性、重大性决定了宪法规范的稳定性，从这个角度来看，宪法规范本身不应该轻易受到司法判决的影响。最后，从功能上来看，学界通说认为行政比例原则的规制对象是行政自由裁量权，而不是立法权，这也告诉我们行政比例原则仅是一个行政法的基本原则。综合考虑以上因素，笔者认为将行政比例原则定位于宪法性原则是不妥当的，在很大程度上它还只是一个行政法的基本原则。
三、 行政比例原则与行政合理性原则的关系
在行政法领域，有一个原则与行政比例原则有着天然的联系，那就是行政合理性原则。行政比例原则与行政合理性原则同属于合理性审查范畴，前者产生于大陆法系，后者产生于英美法系，讨论行政比例原则就不能落下行政合理性原则，因为这有助于我们从比较的视角来认识行政比例原则。
（一）行政合理性原则产生的时代背景
现代意义上的行政是西欧资产阶级革命的伴生物，与封建时期人治传统的行政不同，它是一种法治意义上的行政，我们称之为近代传统的行政。大体上，近代传统的行政经历了两个不同的发展时期，在自由竞争时期，人们相信市场这只看不见的手可以安排一切，政府不必过多地插手社会事务，只要当好国家的守夜人，为公民提供一个良好的治安环境就可以了。在这种政治理念指导下，国家采取了一种“机械法治主义”，也即一切行政行为必须有明确的法律依据，行政主体没有太多的意志自由，它需要做的就是严格依照法律条文来行政。可见，这是一种纯粹意义上的“依法行政”，在这种行政法制中，行政主体所拥有的自由裁量空间极为有限。随着自由资本主义的发展，自由竞争蜕变成了垄断，经济大萧条也随之而来，现实证明了自由放任的国家治理理念的失败，人们开始反思政府的职能，重新考虑市场与政府在经济领域中的分工。就这样，一种新的国家治理理念出现了，与守夜人式的政府不同，这是一种管家式的政府，这样的政府要负责公民生活从“摇篮到坟墓”的各个方面，是一种全能的福利型政府。在这种政府理念的影响下，行政法治从机械主义转变成了能动主义，行政主体开始拥有大量的自由裁量权，并主动地干预社会事务与经济生活。20世纪七、八十年代以来，随着凯恩斯主义的失败，人们又开始反思这种全能式的福利型政府理念，并提出了一种新的政府理念，即有所为有所不为的有限型政府。但这一次政治理念的转变并没有对行政法治的理论与实践造成太大的影响，这主要是因为同以往相比，社会生活已经发生了巨大改变，科学技术的迅猛发展使人类社会进入了快速升级时代。以前，人类社会的进步是爬着、走着或者跑着进行的，但到了今天，科学与技术就像一双翅膀使人类社会飞了起来。同时，科学技术的发展也复杂化、专业化了人类的生活，人类对科学技术的依存已经达到了前所未有的程度。面对这种新的社会条件，立法机关不得不赋予行政主体以更多的自由裁量权，立法不得不留给行政以更大的自由裁量空间，这样，行政主体才能根据具体情况的不同、社会条件的变化，机动灵活实施行政行为，更好地管理社会、服务人民，否则行政立法与执法就会被社会的发展牵着鼻子走，陷入难以自拔的被动。
我们已经进入了一个自由裁量权大量存在的行政法治时代，自由裁量是现代行政法治的关键词。“自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非， 辨别真伪， 最好地为公共利益服务的权利， 是一种符合理智和正义的权力， 不是按照私人意见行事的权力。”1但权力总是有被滥用的倾向，自由裁量权也不例外，它和专制只有一步之遥，我们必须对之加以控制，否则它就会成为一匹脱缰的野马，将公民的权利践踏在蹄下。对于自由裁量权的控制，传统的合法性控制并不能从根本上解决问题，因为滥用自由裁量权的行政行为在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量权，就必须要对其进行合理性限制。对此，博登海默的表述比较具有代表性：“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”2
行政合理性原则最早产生于16世纪末英国的司法实践，它的产生和发展与判例法有着密切的联系，它诞生于判例（1598年鲁克诉下水道管理委员会案），并在一个又一个判例中得到完善和巩固，最终形成英美法系行政诉讼的基本原则。
（二）行政合理性原则的概念和内涵
行政合理性原则并没有一个明确的官方定义，每一位学者都可以对行政合理性原则做出自己的解读，一般来说，它指的是行政主体在实施行政行为时应符合常人的理性，不能恣意专断、无信反复等以不合理的方式行事。行政合理性原则的主观性是“与生俱来”的，第一个包含了行政合理性原则精神的判例“鲁克案”就已经体现了这一点。1598年，英国水利委员会在对泰晤士河的河堤进行修整之后， 仅向邻近土地的所有人鲁克摊派费用， 而不是向所有的受益者摊派，鲁克不服，提起诉讼。大法官科克（coke）在判词中写道： “尽管委员会授权委员们自由裁量， 但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学， 而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”1
很明显，大法官科克在认定水利委员会的具体行政行为不合理时，并没有依据什么硬性的标准，而是按照正常人的思维逻辑推理得出。由于行政合理性原则是在长时期的司法实践中由一个又一个判例堆积而成，因此与行政比例原则相比，它显得相对零碎，体系性不强，不像行政比例原则那样可以分解为三个具有逻辑递次关系的子原则，它更像是由一些关联性不强的判断标准堆砌而成。一般来说，行政合理性原则的内涵包括正常判断标准、动机标准、不相关考虑标准、法定目的标准等四个主要方面。
第一，正常判断标准。这一标准是指当行政行为明显违背普通大众的常识判断时，那它就是不合理的，违反了行政合理性原则。对于这一标准，很多法律前辈已经做出了精辟、详尽的表述，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都无法想象行政机关在正当地行使权力（格林法官语）”、“如此错误以致有理性的人都会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”。可见，正常判断标准就是一种常人标准。
第二，动机标准。这一标准是通过对行政主体及其公务人员的动机的考察来判断行政行为的合理性。行政主体及其公务人员在实施行政行为时应具有良好的动机，动机不纯的行政行为是一种滥用自由裁量权的行政行为，也即违反了行政合理性原则。动机标准有一点自由心证的味道，它要求行政主体及其公务人员要本着一颗诚实善良之心来行使自由裁量权。
第三，不相关考虑标准。行政行为是一种决策行为，是行政主体在综合考虑各种因素的基础上依法做出的行为，如果行政主体在实施行政行为时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，则都会可能导致行政行为违法，因为基础信息失真会直接导致决策结果的偏差。这就是不相关考虑标准的内涵。至于哪些因素是应该考虑的，哪些是不应该考虑的，则要取决于法律的规定及正常的情理。
第四，法定目的标准。我们为什么要赋予行政主体以自由裁量权？是为了使行政主体在不同的情况下能够更好地实现法定目的，如果行政主体在实施行政行为时偏离了法定目的，以追求部门利益、私人利益为目标，就意味着行政主体滥用了自由裁量权，违背了设置自由裁量权的初衷，进而违反了行政合理性原则。这是法定目的的标准的含义。
行政合理性原则的主观性和抽象性决定了学界很难对其形成统一的认识，以上的解读也只是各种不同解读中的一种，对于行政合理性原则，每一位读者都可以有自己的理解，在这一点上，它就好似行政法领域的“哈姆莱特”。
（三）行政比例原则与行政合理性原则的比较分析
在对行政自由裁量权的控制方面，英美法系与大陆法系探索出了两条不同的道路，前者创立了行政合理性原则，后者创立了行政比例原则。作为同样具有合理性审查功能的两个竞争性原则，行政合理性原则与行政比例原则之间主要有以下三点明显区别。
第一，行政合理性原则比行政比例原则更加主观。行政比例原则的内容较为固定，只包括适当性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则，而行政合理性原则则是由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成。在学界，学者们通常使用以下词语来界定行政合理性原则的内涵：不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、非理性、荒谬、恶意、不诚实、恣意、刚愎、反复、过分、禁反言的违反、忽视公共政策、法律期待的违反、违反比例原则、法律解释错误等等。1可以看得出这些词语都带有极强的主观性，在词意上都具有很大的不确定性、模糊性，这与内涵较为明确的行政比例原则形成了鲜明的对比。
第二，行政合理性原则比行政比例原则更具包容性。行政比例原则只包括三个方面的内容，是一个封闭的、刚性的理论，而行政合理性原则则像个大箩筐，什么都可以往里装，是一个开放的、弹性的理论。最能说明这一包容性的例子是，很多学者在解读行政合理性原则时都将违反行政比例原则作为违反行政合理性原则的表现形式之一。可见，行政合理性原则在内涵上并没有一个清晰的界限，只要一个原则、标准是从合理性及理性的角度来界定的，它就能将其收归门下。
第三，行政合理性原则的可操作性不如行政比例原则。这与第一点区别有关，主观性较强的行政合理性原则在可操作性上自然不如客观性较强的行政比例原则。行政合理性原则最终的认定标准是人心，是一个普通人的正常判断，我们在运用行政合理性原则时在很大程度上依靠的不是法律知识，而是一种理性的能力。这就决定了行政合理性原则不可能像条理清晰、内涵明确的行政比例原则那样易于把握。
四、 我国确立行政比例原则需注意的几个问题
通过以上的比较我们会发现，行政合理性原则并不太适合我国的法治传统及现实的法治环境，它在确定性及可操作性方面的不足决定了它难以适用于具有成文法传统的我国。行政合理性原则之所以能在美、英等国家得到很好的适用，是因为判例法制度及陪审团制度为其提供了制度保障。首先，行政合理性原则是由一个个判例汇积而成，反过来这些判例也为行政合理性原则提供了制度性支持，判例法遵循先例的特点大大弥补了行政合理性原则的不确定性缺点。其次，行政合理性原则是一个平民理论，其判断标准是人心及情理，而陪审团就是由一些普通人组成，陪审团对事实的认定是集体判断的结果，这就大大降低了法官在适用不确定性很强的行政合理性原则时所产生的风险。可见，行政合理性原则是以判例法和陪审团为制度供给的，而我国并不具有这一制度条件，所以行政合理性原则在我国缺乏相应的基础。相对而言，行政比例原则的确定性、客观性要大得多，具有较强的可操作性，比较适合我国目前的行政司法状况。在确立行政比例原则时，我们需注意以下几个问题：
（一）牢牢把握行政比例原则的核心
行政比例原则是一个由适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则构成的完整的理论体系。一个符合行政比例原则的行政行为必然是同时满足了适当性、必要性及法益均衡性三个条件，对其中任何一个条件的违反都意味着对行政比例原则的违反。在这三个子原则中，适当性原则是一个前提性原则，它从“质”的角度来判断行政行为的合比例性，也即一个对行政目的没有促进作用的手段选择在本质上是一个错误的选择；必要性原则是行政比例原则中最重要的子原则，是行政比例原则的核心原则，它从“量”的角度来判断行政行为的合比例性，为公民的权利提供了一个最实在的、最具可操作性的保护；法益均衡原则是行政比例原则的“收口”原则，其目的不是保护特定人，而是整个社会的利益。
一个完整的行政比例原则虽然包括适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则，但是在确立行政比例原则时，我们却应该认识到必要性原则才是行政比例原则的核心子原则。我们可以用下面的假设来说明必要性原则对行政比例原则理论体系的重要性，在三个子原则中，如果缺少了适当性原则与法益均衡原则，那么行政比例原则仍可以称得上是一个不完整的行政比例原则，但是如果缺少了必要性原则，那么行政比例原则的整个理论体系马上就会“散了架”，没了“主心骨儿”。必要性原则的重要性并不仅仅是因为它是行政比例原则的“头胎”，更主要的原因是它所起的不可替代的作用。前面说过，适当性原则因为审查的标准过低而几乎不具有实际功效，成了一个“花瓶”原则，“好用”而不“管用”。而法益均衡原则又因为过于宏观及主观，往往超出了法官的驾驭能力，成了一个“纸老虎”原则，可以吓吓人，但却很少张嘴咬人，“管用”而不“好用”。相比之下，只有必要性原则又“管用”又“好用”，既能为公民的权利提供切实的保护，又具有较强的可操作性。所以，确立行政比例原则的关键在于确立必要性原则。
（二）正确理解行政比例原则所包含的利益均衡思想
行政比例原则包含了利益均衡的思想，这主要体现在法益均衡原则方面。我们都知道法益均衡原则是一种利益衡量方式，但却可能搞不清楚它所衡量的具体对象，在确立行政比例原则之前，我们有必要透彻地分析一下它所包含的利益均衡思想。在学界，很多学者都认为法益均衡原则是通过衡量私人利益与公共利益的失与得来判断某一行政行为是否值得实行，也即在“对公民造成的损害”与“实现的公共利益”之间进行权衡，进而决定行政行为是否违背了法益均衡原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害和对社会获得之利益之间的关系， 也禁止那些对个人的损害超过了对社会利益之措施。1笔者认为这一说法并不准确，这只是对法益均衡原则的一种表面化的理解，没能全面地揭示其所具有的精神内涵，我们应该从一个更广阔的视角来看待法益均衡原则，而不应该仅仅局限于“个人利益”与“公共利益”的比较。正确的理解应该是在全社会的范围内判断行政行为的得与失，进而判断其是否违背了法益均衡原则，因为在很多情况下，行政行为所产生的不利益不仅仅包括对相对人利益造成的损害，还包括对他人及社会产生的外部性成本。行政行为是一种外部性行为，它可能会对社会产生副作用，也即它不仅仅具有直接成本，还具有间接成本。而我们既然要以利益衡量的方式来作为法益均衡原则的判断标准，那么就应该将行政行为所产生的全部不利益都计算在内，而不应该漏掉间接成本。法益均衡原则与适当性原则、必要性原则最大的不同之处在于，它是从一个更加宏观的视角来考量行政行为的合理性，算计的是全社会的得与失，如果我们只将视线局限于个人利益与公共利益的比较，则是明显地狭隘化了法益均衡原则，使其成了名符其实的“狭义”比例原则。
法益均衡原则在实质上强调的是效率对正义的重要性，反对高成本的、奢侈的正义，反对以“西瓜”作为成本来追求“芝麻”大的目标的非理性的、不合理的行政行为。法益均衡原则并不是什么高深的理论，在我们的日常生活中存在着很多类似的思想，比如“杀鸡取卵”、“竭泽而鱼”、“削足适履”等都是法益均衡思想的反面体现。以竭泽而鱼为例，我们之所以反对这种行为，是因为其以过高的成本追求一个并不值得的目的。首先，通过将水抽干的方式来捕鱼对鱼塘本身的伤害太大，严重地破坏了鱼塘的生态系统，不是一种可持续的捕捞方式，这是竭泽而鱼的直接成本。其次，竭泽而鱼的做法剥夺了其他人在短期内在同一鱼塘进行捕鱼的机会，外部性的副作用太大，这是其产生的间接成本。而这两方面的长期性成本明显高于捕一塘之鱼的短期收益，所以被人们所反对。这是沿着法益均衡的思路对竭泽而鱼所做的解读。可见，行政比例原则还蕴含了经济学的“可持续”理念。
我们在确立行政比例原则时应该正确理解法益均衡的含义，进而才能更好运用行政比例原则来衡平法益、节约资源，促进社会的可持续发展。
（三）妥善处理行政比例原则与行政自由裁量的关系
行政比例原则的作用在于规范行政行为，其具体发挥作用的场合是法律空白和行政自由裁量。法律空白是法律漏洞的表现，当法律出现漏洞时，作为一个基本原则，行政比例原则当然要起到“补漏”的作用，这是所有的原则都具有的一般性功能，无需过多的解释。但是当以行政比例原则控制行政主体的裁量性行政行为时，就会引起一个非常棘手的问题——原则限制与自由裁量的冲突。行政自由裁量权是立法机关考虑到社会的复杂性、多变性及行政行为的专业性而留给行政主体的裁量空间，但任何权力都不可能完全不受约束，行政自由裁量权也不例外，此中的“自由”只是一种相对的自由，也要受到一定规则的限制。与此同时，这种限制又不能影响到行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性行政行为进行合理性审查时更是如此，法院享有合理性审查权是“司法最终性”及“无救济无权利”理念的体现，但此中的“审查”并不是绝对的审查，法院不可能对所有的裁量性行政行为享有合理性审查权，对于那些高度属人性、高度技术性及高度经验性的裁量性行政行为，法院原则上不能以行政比例原则对之进行合理性审查，这是行政权的“自留地”，是行政主体所享有的判断余地。所以，在确立行政比例原则之后，当我们以行政比例原则控制、审查裁量性行政行为时，应该把握一定的“度”，应该尊重行政自由裁量权，尊重行政行为的专业性。
参与文献：
1 陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第59页。
1 详情可参见最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
2 蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1992年第62期，第76页。
1 郑琦：《比例原则的个案分析》，载《行政法学的研究》2004年第4期，第57页。
2 有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第399。
3 高景芳、谷进军、李超：《行政法之比例原则初论》，载《河北科技大学学报》2003年第2期，第25－27页。
1 有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集（一）》，台北司法周刊杂志社1990年版，第128－182页。
2 周云帆：《行政法中的合理原则与比例原则》，载《四川大学学报》2002年第3期，第30－33页。
3 王泽成：《国外行政法的比例原则
1 朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。
2 于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页
1 [中国台湾]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。
2 最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
3 黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。
1 陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条》，formosa法律网文章精选，陈朝建专栏。
2 谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第125－126页。
1 肖金明主编：《原则与制度——比较行政法的角度》，山东大学出版社2004年版，第204页。
2 张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第391－392页。
3 德国基本法第1条规定：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权， 为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。第20条规定：一、德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。四、凡从事排除上述秩序者，如别无其它救济方法，任何德国人皆有权反抗之。
1 许玉镇：《论比例原则在我国法律体系中的定位》，载《法制与社会发展》2003年第1期，第128页。
1 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第686页。
2 [美]e ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。
1 [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。
关键词：运筹学课程；线性规划；百分之一百法则
中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）30-0203-03
一、问题的提出
运筹学课程的线性规划灵敏度分析中，有两个百分之一百法则：对多个价值系数同时变化判断最优解是否变化的百分之一百法则；以及对多个常数项同时变化判断对偶价格是否变化的百分之一百法则。这两个判断法则的具体表述为[1，2]：
定理1.1 如果多个价值系数（cj）同时变动，计算出每一个系数变动量占该系数允许变动量（允许增加量或允许增加量）的百分比，然后将各个系数的变动百分比相加，所得的和不超过100%，则最优解不会改变；如果超过100%，则不能确定原最优解（xj）是否改变，只能通过重新进行规划求解来判断。
定理1.2 如果多个常数项（bi）同时变动，计算出每一个常数项变动量占该常数项允许变动量（允许增加量或允许增加量）的百分比，如果所有常数项的变动百分比之和不超过100%，则对偶然价格（di）不会改变（仍然有效）；如果所有变动百分比之和超过了100%，那就无法确定原对偶价格是否效，只能通过重新进行规划求解来判断。
在上述定理所给出的判断准则中，只给出了判断值不超100%的充分条件，而当百分比之和超过100%时，就无法确定最优解或对偶价格是否会发生变化，只能重新求解才能得知具体值。而在笔者多年的教学过程中，对线性规划应用做了多方面研究[3，4]，同时我们发现在线性规划模型求解的灵敏度分析讨论中，确实存在百分比之和超过100%但可以确定原最优解或原对偶价格不变的条件。由此，本文给出如下结论。
二、百分之一百法则的补充
定理2 若多个价值系数（cj）按当前值同比例增减，不论百分比之和是否超过100%，则最优解（xj）一定不变。
证明：假设一般线性规划模型如下所示：
max（min） z=clxl+c2x2+…+cnxn
s.t. αl1xl+α12x2+…+α1nxn≤（=，≥）b1
α21xl+α22x2+…+α2nxn≤（=，≥）b2
………
αm1xl+αm2x2+…+αmnxn≤（=，≥）bm
xl，x2，…，xn的简单约束
假设cj同比例增加（或减少）p%，则目标函数可以改写为：max（min） z’=（1±p%）（clxl+c2x2+…+cnxn），因为p%为正数，为不改变目标函数值的正负数属性，暂设减少的比例p%
定理3 若多个常数项（bi）按当前值同比例增减，不论百分比之和是否超过100%，则对偶价格（di）一定不变。
证明：在由线性规划数学模型的约束条件构成的可行域中，若各约束条件的常数项同比例增减，可使可行域的每个边界同比例扩张或收缩，无论改变量有多大，都始终使可行域发生相似形的变化，因此只改变形状，不会改变可行域的结构。根据对偶价格变化的判定条件（可行域的结构改变导致对偶价格改变，可行域形状变化不会影响对偶价格）[2]。所以原对偶价格不会发生改变。
三、实例验证
假设某厂利用2种原料A、B生产甲、乙、丙3种产品，生产单位产品所需原料数（公斤）、单位利润（元/单位）及有关数据如下表：
该决策问题的线性规划数学模型：
max z=500x1+460x2+360x3
s.t. 7x1+6x2+8x3≤550
6x1+4x2+2x3≤360
x1，x2，x3≥0
运用作者开发设计的运筹学求解软件[2]，得到该模型的决策结果如图1所示：
（1）假设，价值系数同比例增加50%，即三个产品的单位利润都增加50%，则应该怎么决策？
（2）假设，两种原材料同比例增加10%，各对偶价格将会怎么变化？
对问题1，价值系数的实际增加量Δcl=250、Δc2=230、Δc3=180，而允许的增量分别为638-500=138、720-460=260和613.333-360=253.333。按百分一百法则，其判定值为：
■+■+■=3.41
远大于100%。而用计算机求解的结果如图2：
最优解并没发生变化。
对于问题2，常数项的实际增加量Δbl=55、Δb2=36，而允许的增量分别为1440-550=890和366.6667-360=6.6667：此时百分一百法则的判定值为：
■+■=5.46
远大于100%。而用计算机求解验证对偶价格并没发生变化。如图3：
四、本问题研究的用途
对上述的实例分析，若其它企业愿意分别以45元/公斤的价格出售原料A和原料B，该厂应不应该购进而扩大生产？
对于该问题，原材料B对应约束条件的对偶价格76远大于市场购进价格，而原材料A对应约束打伤的对偶价格26远小于市场购进价格，所以应该大量购进原材料B以扩大生产获取较高的利润，但原材料B对应约束对偶价格不变总量上限为366.667公斤，从总体比例上看，只购进6.667公斤（占当前值的1.85%）扩大生产并没有实际意义。因此必须考虑在保持对偶价格不变的前提下找到大量购进原材料以扩大生产，用于对资源利用效果做出盈亏核算的客观条件。这就可以用到定理3的判断准则：
如仍按两种原材料当前值同时增加10%的比例购进，既然对偶价格不会发生变化，我们就可以直接用原对偶价格来进行原材料利用效果的盈亏核算。即核算原材料的价值与价格贡献的差值（目标函数的净增加值）：
（36×76+55×26）-（55+36）×45=4166-4095=71（元）
目标函数的净增加值大于0，说明可以按这个比例购进原材料而扩大生产。这里就用到了约束条件各常数项的增加的值导致百分之一百法则判定值大于100%，但对偶价格仍然不变的判定结果。这样就可用原对偶价格进行核算，完全可以避免由于常数项的变化而重新建模，重新求解的过程。这也是对线性规划灵敏度分析用途的一种拓展。
五、结论
运筹学课程中，虽然线性规划中百分之一百法则强调的是关键决策量变化的充分条件而非必要条件，但能对法则中明确部分必要条件也能为决策应用带来很大的方便。本文针对在运筹学教学过程和线性规划运用实践中总结了某类参数同比例增减变化时，虽然判断条件值已大于100%，但相应的决策量并不会发生变化的规律性特征，是对百分之一百法则中关键决策时变化必要条件的研究尝试。并且在教学和运用实践中可能还会有其它的条件有待于继续研究。
参考文献：
[1]叶向.实用运筹学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[2]陈士成.实用管理运筹学――基于Excel[M].北京：清华大学出版社，2011.
[3]何丽红，陈士成.管理运筹学课程的教学改革与实践[J].教育教学论坛，2011，（12）上旬刊：21-23.
[4]陈士成，何丽红，何丽红.大学《运筹学》课程分层教学目标研究[J].教育教学论坛，2013，（9）：70-71.
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