廖炳光中文摘要《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律，尚存在不少缺陷和漏洞，一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中，容易引起法律适用的混乱，不利于充分发挥其效能。笔者试图探究《担保法》的若干问题，并提出完善的方法或意见。主要是：因第三人提供担保只有风险而无利益，故提出第三人担保的利益平衡问题；通常理解的“一般保证”，正是《担保法》规定的“连带责任保证”，因此提出保证方式设计错位的问题；法定的保证期间过短，不利于保障债权人的利益，因此提出保证期间设计失当的问题；根据现实需要和效率原则，对禁止流抵押和禁止流质提出质疑；抵押人转让抵押物而不问债权人，不利于维护交易安全；为防止债权人滥用留置权，提出留置的对价和留置后履行期限的问题；定金的使用范围过于狭窄，难于适应经济生活的多样化需求。一、序论我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来，对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定，且物权的法律制度不够完善，因此，《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞，不利于充分发挥其效能。笔者作为一名法律工作人员，有较多机会学习和运用《担保法》，深知其重要、不足和深奥难懂，故而知难而上，努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。《担保法》存在不少的缺陷和漏洞，本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题：1、第三人担保的利益平衡；2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。二、第三人担保的利益平衡纵观《担保法》的全部，第三人提供担保，或者保证、或者抵押、或者质押，均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，但在现实生活中，债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保，要求债务人提供反担保几乎不可能。第三人提供担保后，所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权；第三人承担担保责任后，也只能向债务人追偿，而无任何的额外补偿。一般情况是，往往在债务人无力偿还债务之时，担保的第三人直接对债权人承担责任，而因为债务人无力偿还债务，担保的第三人行使追偿权往往落空。换言之，第三人提供担保的风险极大，而无任何的利益空间。笔者认为，为鼓励第三人以担保人身份参与交易，活跃交易市场，有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样，体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。 目前，已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构，依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定，“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”，第三人提供担保，也应该可以收取一定的担保费，以实现第三人担保的利益平衡。三、保证（一）保证方式的设计错位《担保法》规定的保证方式有：一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥，问题在于对两种保证方式的设计错位。根据笔者多年来的实践所知，一般人对“保证”的理解，是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，无需特别约定；这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的，其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。相对而言，保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务，才特别约定：保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前，有权拒绝承担保证责任；而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见，《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。这种错位很容易导致市场经 济主体运用保证方式的错误，即其所理解并实际运用的保证方式，却不是《担保法》所界定的保证方式，因而不能产生期待的法律效果，从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，反映了司法实践的需要。（二）一般保证的缺陷《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”，旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形，如《公证暂行条例》第二十四条（现《公证法》第三十七条）规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”，《民事诉讼法》也有类似的规定。显然，《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。(三)保证期间的含义和性质辨析1、关于保证期间的含义，一直存在较大的争论，主要有以下几种观点：（1）保证期间是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。故又称保证责任期间。（2）保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。（3）保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识，反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第（2）个观点，即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间，因为，债权人要求或同意保证人提供保证，意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。2、关于保证期间的性质，也有不同的认识。（1）保证期间属于诉讼时效，因为《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。（2）保证期间属于特殊除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的特点即除权，而且《担保法》司法解释第三十一条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。（3）连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间，一般保证的保证期间为混合的除斥期间。（4）保证期间不属于除斥期间，也不属于诉讼时效，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种特殊的期间形态。（5）一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间，连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。上述的不同认识均各有其理，问题在于《担保法》及其司法解释对保证期间的规定不一致，对保证期间概念的界定模糊。笔者认为：立法当然应当以法学理论为基础，但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同，甚至相互矛盾，如何取舍，关键要考虑立法的现实需要和可行性。依笔者之见，保证期间应当具有双重性质，是除斥期间与诉讼时效期间的竞合。（四）保证期间的设计失当《担保法》第二十五条、第二十六条均规定合同未约定保证期间的，保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，规定比诉讼时效短的期间，虽对保护保证人有利，但十分不利于保护债权人。就一般保证而言，岂不等于要求债权人在“六个月”内必须“提起诉讼或者申请仲裁”？又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效？笔者认为，对保证期间的确定，应当与主债权债务的诉讼时效相同，因为保证的目的在于“保障债权的实现”，从这一角度而言，保证随从于主债权债务，这是债权人、债务人、保证人以及常人通常所能理解和所能预见的；但人的担保不同于物的担保，当主债权债务的诉讼时效依法不断中断、中止、延长时，如果保证期间也随之不断中断、中止、延长，则保证人必处于无休止的被动状态，已非保证人所能正常预见，因此，为平衡各方的利益，应当担书保证期间不因任何事由中断、中止、延长。《担保法》司法解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，是重大的突破，为笔者所赞同。四、抵 押抵押的担保方式，在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷，主要是： （一）不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条 规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，“抵押合同自登记之日起生效”，而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依合同法的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。（二）航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示《担保法》第四十二条规定：应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”，其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人”，《民用航空法》第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。显然，上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产，流通性较强，对其设定抵押权不宜以登记为公示方式；而参考各国立法例，经登记者，可起到对抗第三人的法律效果。近期公布的《物权法（草案）》第二百一十条规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人”，更符合实际。 （三）对禁止流抵押的质疑《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为：“依实务及理论上的通说，债务人借债多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分的利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》，梁慧星主编，社会科学文献出版社2000年3月第一版，第638页]。笔者认为，该条款的规定不妥，应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后，抵押物的所有权转移为债权人所有，但应当符合两个前提条件：一是抵押物经评估机构估价，其价值不明显高于债权数额，二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。理由有五：1、该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符，但并不符合当事人意思自治原则和效率原则。2、《担保法》第九十四条规定：“抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格”，既然有市场价格为基准，在对高出债权数额的部分作出补偿后，双方的利益已趋于平衡。3、公平原则已在《担保法》第三条和《合同法》第五条中有规定，并且《合同法》第五十四条规定了当事人享有对“在订立合同时显失公平的”合同的撤销权，因此不必担心不公平的问题。4、《担保法》第五十三条虽然规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，但在现实的经济生活中，当债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小；而一旦协议不成，则势必以诉讼的唯一方式来实现债权，这是抵押权人十分无奈的选择，不仅不符合当事人的意思自治原则，也不符合经济和效率原则，而且排除了《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形。前不久颁布的《公证法》第三十七条同样明确规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，避免了诉讼之累，体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神。 5、《典当行管理办法》第三十六条规定：逾期（典当期限或者续当期限届满后5日）不赎当也不续当的，为绝当。第四十条规定：典当行应当采取以下方法处置绝当物,“绝当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖” 、“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或 折价处理，损溢自负” ，应当说已对禁止流抵押传统有所突破，可作为《担保法》第四十条的立法借鉴。（四）抵押物的转让问题《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。此条款的设计，以“通知”作为转让行为生效的条件，而不问抵押权人是否同意，势必使抵押权人处于被动的状态，不利于维护交易的安全，也有悖于《担保法》第一条开宗明义提出的“保障债权的实现”。尽管最高人民法院的《担保法》司法解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，但仍然无法消除或降低抵押权人的风险。正因为如此，办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应，商业银行的抵押贷款合同中规定，“在本合同有效期内，未经贷款人书面同意，抵押人不得对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分”。《物权法（草案）》第二百一十四条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”；第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”，与《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的，应当经债权人同意”的规定一脉相承，是十分正确的。五、质押（一）质押的生效条件《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。而质权的设定，应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定；但法律另有规定应当以登记方式设定质押的，质权自办理登记之日设定。（二）对禁止流质的质疑 《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”，属于禁止流质条款。虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的，但笔者仍对禁止流质质疑，理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。(三)权利质押的范围可以质押的权利，《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中，尚存在大量的普通债权，诸如合同权利和其他债权。根据《合同法》的规定，这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的，因此应当允许质押。六、留 置留置是债权人以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务的担保方式。但因《担保法》对留置制度的设计过于简单、可操作性不强，且范围过窄，在经济生活中实际很少被运用。对留置制度的完善，具有十分现实的意义。（一）留置的范围过于狭窄《担保法》第八十四条规定：“ 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”，其范围仅仅局限于保管、运输、加工承揽三类合同，尚有仓储合同以及类似性质的无名合同被排除在外。而且根据《民法通则》第八十四条的规定，债权的产生，可以基于合同的约定，也可以基于法律的规定（如《民法通则》第九十三条规定的“无因管理” ），故《民法通则》第八十九条规定的留置，其范围明显宽于《担保法》所规定的留置范围。换言之，《担保法》的留置范围过于狭窄。（二）留置发生的条件不明确《担保法》第八十二条规定：“ 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。该条款未明确列举留置发生的条件，但可理解为：1、债权已到期而未受清偿；2、所留置的财产已为债权人合法占有。《担保法》司法解释第一百零九条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”，其 中的“牵连关系”是扩展性解释，已不再局限于合同关系，应当包含其他法律关系，如无因管理。鉴于留置权为法定担保物权，具有优先于其他担保物权（如抵押权、质权）受偿的法律效力，为防止债权人与债务人恶意串通而成立留置权，以对抗已存在的其他担保物权，故有必要对留置的条件作进一步的限制，即留置所依赖的“牵连关系”或合同关系为实现或保障留置物的价值所必要。(三) 留置的对价问题《担保法》第八十五条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额”，但没有规定不可分留置物和债权的对价问题，这是应当避免的漏洞。《担保法》司法解释第一百一十条规定：“留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权”，虽赋与了债权人（留置权人）充分的权利，但又很容易损害债务人（留置人）的合法权益，在某些情形下，可能会造成严重的利益失衡。例如，当不可分留置物的价值明显大于甚至数十倍、数百倍大于债权金额时，对留置物的全部行使留置权就可能损害债务人的合法权益。而且，《担保法》不问债权人不当或恶意行使留置权而给债务人造成损失的后果，有悖于公平原则。(四) 留置后的履行期限 《担保法》第八十七条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物”，该条款硬性规定“两个月”以上的期限，难以适应不同的情形，宜参照合同法规定为催告后的“合理期限”。七、定金 《担保法》对定金的规定，主要是定金的使用范围太狭窄。《担保法》第八十九条规定定金“作为债权的担保”，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，很明显，其性质属于违约定金。而根据交付定金的目的不同，定金的性质尚有以下几种：1、立约定金，指为保证正式订立合同而交付的定金；2、成约定金，指以定金的交付为合同的成立要件；3、解约定金，指给付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方得以双倍返还定金为代价而解除合同。《担保法》将定金限定为违约定金，未规定其他不同性质的定金，无法适应社会的需求。而在实践中，其他不同性质的定金实际已被应用甚至广泛应用，如商品房认购书或认购协议中常用的立约定金，已得到广泛应用。八、小结通过对《担保法》若干问题的研究，我们发现《担保法》在设计上存在不少的缺陷和漏洞。在规范财产流转关系的《合同法》已颁布实施多年、正在征求意见的规范财产归属关系的《物权法》颁布实施后，我国的财产法框架得以构筑，应当及时对《担保法》进行修订和完善，以实现法律的统一，充分发挥《担保法》对建设我国社会主义市场经济的独特功效。(LL4213815@yahoo.com)二00五年十月一日
内容提要：无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性，法律对其应有特别的保护，该保护应延伸到无效归责赔偿方面，且担保合同属从合同，其无效赔偿责任也具有附从性、补充性，为此，借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。 论文关键词：担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失 无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后，不产生担保责任，但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。此后，这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务，而往往是双方的混合过错所产生的无效，而且担保合同从属于其所担保的主合同，故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。 一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。 我国《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性，增强实践中的可操作性，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定，其中一般性规定有：如第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外，还有些特殊条文的规定，如第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此，造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。 上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外，其一般性的规定对债权人、债务人，担保人的过错等同对待，实行过失相抵原则，即对各方当事人的过错，两相较量，责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促 进资金融通、保障债权的实现，故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护，却忽略了担保人信赖利益等的保护。 二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。 1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂，确定过错比例困难，管理成本太高。比较过失，就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿，并实行责任相抵，在赔偿权利人也存在过错的情况下，减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态，是抽象的事实，由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态，其有单纯的过错形式，更有混合过错形式，而对于混合过错形式，又有多种具体结合形式，如果把过失行为再细分，另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形，情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入，过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失等级，所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情，尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候，就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难，人们不得不浪费大量的精力，求证一切可能的因素，并采自由心证原则，以划分各方当事人的过错比例，两相较量。所以，尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一，但是这仍然是一个上限规定，具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围，实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系，带来巨大的管理成本，效率较低，这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然，如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些，或许也是值得的。但到目前为此，还没有这一方面具有说服力的实证分析。 2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。 好的责任归责原则，应当能够产生一种激励，在这样的激励之下，各方当事人自然地投入适当的预防，以免损失的发生。比较过失规则，一般来说，加害人存在采取最佳预防的激励。但是，对于受害人而言，只有他预期加害人会采取最佳预防，从而有可能将损失转移到自己身上，他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断，他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防，尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用，它可能使当事人双方都心存侥幸，从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通，保障债权实现的担保合同，债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益，而不给付任何对价，其属于管理自己债权的行为，理应尽到善良管理人的充分注意，以预防无效担保的发生，即其预防担保无效的激励因素最大，但由于比较过失相抵规则，它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿，甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿，在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励，其总是心存侥幸，甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制，尽管债权人的预防往往是最有效的，成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。 3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任，有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责 任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定，担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定，在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则，即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为，这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后，其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定，为主合同债务人不能清偿额。但是，保证合同虽属从合同，其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围，抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容，当该些内容与主合同债权范围不相一致，即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物，质物价值小于主合同债权范围时，无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款，C以其享有的集体土地使用权（其实际价值为2万元）。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息，A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则，A与C对担保无效都有过错，如前所述，对其各自的过错很难作详实的划分，实践中一般按各自50%的过错划定，在这个过错比例下，根据A的经济损失为10万元，则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失，其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元，其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外，由于担保合同无效，以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时，无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩，这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任，这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。 4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。 对合同主体作适当限制是各国立法之通例，我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑，为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任，对担保主体资格作了一定的限制，违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定，行政机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任，但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下，要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务，否则将承担赔偿责任，而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体，主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调，这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体，但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议，按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为，行政机关与债权人都应知法律的限制性规定，其对担保无效都有过错，行政机关应与债权人共同承担责任，但由此产生一系列矛盾，因为行政机关的主要职能是行政管理职能，其资金来源于财政，要求其承担赔偿责任，必将占用社会管理资金，结果虽然保障了债权，但影响了行政机关行使社会管理职能，影响社会公共利益，并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿，但如果没有预算外的资金又将如何？无论如何，该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象，与立法初衷相违。笔者认为，有必要对现行归责原则进行改进，一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。 比较过失规则在逻辑上以其公平著称，但在实践中由于其管理成本太高，特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧，导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上，过失加 受害人的过失规则在过去二百多年的时间里，不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型，而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则，该规则是指只要受害人存在过失，其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来，为避免受害人过失轻微而承担过重的责任，该规则也有所发展，其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型：“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”，按照“威斯康星规则”，若原告的过失大于或者等于被告的过失，则禁止其索赔；按照“新罕布什尔规则”，只有原告的过失大于被告的过失时，才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格，从而对被告方形成了特殊的保护。当然，有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平，但实践中追求绝对的公平是不可能的，且该规则简单，社会管理成本低，有利于激励受损方积极预防损失发生的可能，这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上，侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性，而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间，基于诚信原则与衡平观念，为保护交易安全所课的特别责任，特别是对于提供无偿的担保行为，因其行为的无偿性，附从性，故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻，这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础，该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则，增强预防无效行为的激励机制，同时增加法律的明确性，预测性，并进一步规范法官的自由裁量权。 三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性 （一）担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。 1、从其内容上来看，担保合同属单务、无偿合同，根据合同双方权利义务有无关联性，可将合同分为双务、单务合同。担保合同中，担保人只承担担保义务而没有实体上的权利，债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务，属单务合同。担保合同也是无偿合同，根据合同的权利有无对价，分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价，为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处，由于债务人不是保证合同当事人，债务人与保证人之间系一种委托关系，与保证合同关系无关，不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中，法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻，对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任，《合同法》第18条规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损，灭失的，赠与人应当承担赔偿责任；第19条规定：赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；第406条规定：无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请，与债权人成立保证合同时，未获得对价，保证人经常为经济上的弱者，此种类型的保证，世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么债务人要尽最勤俭注意的义务（如使用借贷契约）；如果契约双方当事人分享契约利益，那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻，所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时，对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻，法律也应 给予特别的保护，现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要，而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格，从而形成对赔偿义务人的特别保护，这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。 2、担保合同的附从性 担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要履行也终止；只有当主合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性，担保合同被确认为无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债务人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此，对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护，忽略了“担保人”合法权益的保护，从而更助长了债务人逃避债务的清偿。 综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性，对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护；这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性，也决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。 （二）无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用 担保合同无效时只能产生缔约过失责任，赔偿范围只能是债权人相信担保合同有效而实际无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿，它包括财产损失和机会损失，机会损失系当事人相信合同有效而不作为所导致的与他人订约机会的丧失，是一种可得利益的损失。无效担保合同中，债权人因相信担保合同有效从而丧失与他人订立有效担保合同的机会，因此造成主合同的经济损失由无效担保人赔偿。在合同债务不履行的场合，倘债权人也有过失时，才与债务人构成过失责任相抵，然而信赖利益赔偿则否，倘受害人明知或可得而知其法律行为无效，而仍恣意为之者，受害人本身即有故意或过失，法律再无保护之必要，亦即不得请求信赖利益的赔偿。根据“台湾地区现行民法”第91条、110条、247条规定，过失相抵规则对信赖利益的赔偿似无适用的余地。信赖利益的赔偿，当事人之间本无权利义务关系，其之所以必须负责，是由法律基于诚信原则与衡平观念为保护交易安全所课的特别责任，法律欲课此特别责任，自应有合理条件，而赔偿权利人也应有正当理由，才可以主张赔偿，所谓“合理条件”与“正当理由”，即指善意并无过失。因此，信赖人必须绝对善意并无过失，才请求信赖利益赔偿。此点与英美衡平法上之格言“请求衡平法院救济者，必须自己清手”颇相美似。所谓善意者，即通称之不知情，若信赖人知法律行为无效而仍为之，则本身即有恶意，纵令受有损害，亦是咎由自取，法律自无须再予保护。这就是所谓的受害人过失规则，当然该规则对于赔偿权利人要求也过于苛刻，但限制比较过失规则则既保留了浓厚的受害人过失规则的色彩，又避免了受害人过失轻微而承担过重责任的后果,结合了比较过失规则的特点,对信赖利益赔偿的归责具有一定的合理性& #46; 正是基于无效担保民事责任的特殊性，最高法院关于适用担保法的解释有排除比较过失责任相抵规则适用的特例，如解释第4条、第18条、第56条第二款分别规定了债权人不得请求赔偿的例外及担保人在故意意志下才赔偿的情形。当然这只是几个条文的特例，并未从归责原则上进行系统化与改进。 借鉴限制比较过失规则特别是英美法上的“威斯康星规则”来裁量无效担保民事责任，操作上简单明了，确定双方责任的管理成本低。债权人、担保人一方或双方故意签订无效担保合同，其明知无效而仍故意为之，法律则无需给予任何保护，其损失由故意方或双方各自承担；债权人、担保人都存在过失，则比较双方过失大小，只有担保人存在重大过失时，始承担赔偿责任，当然在同一合同行为中，比较双方过失大小比划分双方过失比例简单得多；债权人、担保人都没有过错，则损失由债权人自行承担。综上，在限制比较过失规则下，因担保人的故意或重大过失而致担保合同无效，且债权人不存在同样过错时，无效担保人对债权人的经济损失承担赔偿责任,即使该经济损失超过约定担保范围,也应属于担保人的故意或重大过失的范围内。该归责原则体现了法律的民事制裁性，且其法律后果更具明确性，法律预见性强，故此原则可激励各方当事人进行最佳预防，以减少无效担保合同发生率,否则，对方当事人将有激励进行预防以使所有的损失都转移到自己的身上。同时，该归责原则在保障债权的基础上，也兼顾了对无偿担保行为人的特殊保护。 参考书目： 王利明著：《合同法研究》第一卷；高圣平著：《担保法新问题与判解研究》；王家福主编：《民法债权》；林诚二：《民法理论与问题研究》，“民法上信赖利益赔偿之研究”载于《法学丛刊》第73期；陈自强著：《民法讲义契约之成立与生效》；李仁玉著：《比较侵权法》；王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》；丁玫：“从优士丁尼法典看罗马法契约责任”载于《罗马法·中国法与民法法典化》。
随着贷款纠纷案件的逐年增多，我在审判实践中发现有许多相同或相似的普遍性问题，现归纳总结出来，与广大同仁和相关人士一起探讨。 业内人士都知道，贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透《担保法》的立法精神，能否全面正确理解《担保法》条文，能否使保证合同或担保条款真正起到防范风险的作用。 实际工作中，几乎所有的保证人都曾签订过书面的保证合同或在贷款合同担保条款中签字、盖章。可为什么有些保 证人能在发生纠纷后不承担保证责任呢？现就普遍存在的四个问题举例谈谈《担保法》的若干条款在贷款合同中的具体适用。 一、《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。“ 此条款可以看出担保合同可以在两种意义上设定担保：其一是在贷款合同有效的情况下，保证人为债务人的履约义务进行担保；其是在贷款合同无效或者被撤销的情况下，保证人为作为债务人的一方给银行造成损害应当承担的赔偿责任进行担保。前一种意义的担保具有从合同性质，是担保合同的本来之义。后一种意义的担保不具有从合同的性质，它是由合同当事人另行约定的，《担保法》第五条所说“当事人另有约定的，按照约定”，应该就是指当事人可以约定在合同无效的情况下，担保人为债务人给债权人造成的损害承担担保责任。 从以上分析可看出，在贷款合同有效的前提下，保证人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在贷款合同无效的情况下，而且保证人也往往通过主张贷款合同无效来达到逃避保证责任的目的。在贷款合同无效或者被撤销以后，要使保证人仍然承担保证责任，要么是保证人在订立贷款合同或保证合同中有过错，即其缔约过失责任；要么是在贷款合同中的担保条款或者保证合同中对保证责任作出了相应的明确具体的约定，如“贷款合同无效或者被撤销以后，保证人仍对借款人给银行造成的损害承担连带责任。损害包括借款本金、利息以及为实现债权而支付的费用”。要特别注意的是，在约定保证责任时切忌笼统，否则可能导致担保条款无效，达不到防范银行贷款风险的目的。 案例一：A公司向商业银行B申请贷款500万元，利息按月息2%计算，期限2年，C厂为A公司提供担保，并在贷款合同的担保条款中约定：“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效”。事后因A公司违规炒股巨额亏损，不到2年就面临破产。该商业银行便以A公司和C厂为共同被告，向法院提起诉讼。C厂在诉讼中辩称：1、该贷款合同因利息超过国家规定而无效；2、该条款直接与《担保法》第五条相抵触而无效。《担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该合同居然约定“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效。”虽然该法条紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银行要求C厂承担连带责任的请求。 二、《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证书面同意的，保证人不再承担保证责任”。 此条款表明，银行与借款人如果达成与原借款合同有关的新协议必须经得保证人书面同意，否则，保证人就可以免除保证责任。在实际工作中，银行与借款人难免要对原借款协议内容作这样那样的变更，诸如：1、在借款人不能按期还款时，银行可能同意借款人延期还款；2、当借款人出现还款困难时银行可能同意借款人免除部分利息或者逾期利息；3、当借款人的经营思路调整后，银行可能同意借款人变更借款用途；4、因情况变化，借款人可能同意银行减 少借款数额或分批支借等等。这些现象在实际工作中普遍存在。那么，无论上述哪种情况，不管对保证人有害还是更有利，只要这些变更没有经得保证人的书面同意，保证人的保证责任都有可能得以免除，哪怕这些变更并不保证人的利益。 笔者认为，立法者制定此条款的目的是保护保证人的利益，防止借款人与银行随意变更主合同的内容而扩大保证人的保证责任，同时使借款人的经营活动在保证人的监控之下，减少保证人的风险。但在实际工作中，我们发现即便借款人与银行新达成的协议不影响或者减少了保证人的责任，降低了保证人的风险，保证人依然可以根据《担保法》第二十四条规定，免除担保责任。 案例二：A厂向该市商业银行申请150万元贷款用于购买钢材，期限1年，2001年2月10日至2009年2月10日。B公司为此借款提供担保。因钢材行情发生变化，A厂主动要求推迟1个月获得贷款，即将借款期限改为2001年3月10日至2009年3月10日，并将原来的150万元减少到100万元。应该说这些变更对保证人影响不大，甚至减少了保证人的风险。但此案发生后，结果是法院适用《担保法》第二十四条规定，免除B公司保证责任，驳回银行要求保证人承担连带责任的诉讼请求。 三、《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”此条款明确规定，在同一债权既保证担保，又有物的担保（如有抵押权、质权或留置权），保证人反对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。 在实际工作中，银行为了更好地防范风险，经常要求借款人既有保证人担保，又有物的担保，即通常说的“双保险”。但是，“双保险”往往并不保险，有时甚至使银行全部或者部分丧失收款保证。 案例三：A公司向某银行申请贷款800万元，B厂提供担保。同时，银行又要求A公司将其设备、汽车作该笔贷款的抵押，并签订了抵押协议。事后，A公司擅自将已经抵押的设备、汽车转让给C公司。A公司不能按期归还该笔贷款，银行诉之法院，要求B厂承担还本付息及实现债权费用的连带责任。B厂辩称：根据《担保法》第二十八条规定，自己仅对有抵押担保（设备和汽车）以外的贷款部分承担保证责任，A公司非法转让抵押物与已无关。法院认为抗辩理由成立，B厂仅对设备和汽车以外的贷款部分承担连带责任。 四、《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任： 1、主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的； 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的“。 此条款直接依据于《民法通则》的“诚实信用原则”，大家比较熟悉，也容易理解，银行与借款人恶意串通骗取保证人担保的现象很少出现。但是银行信贷工作人员在“转货”过程中，却经常忽视此条法律规定，造成“转贷”风险。 案例四：A厂向银行申请贷款200万元，期限1年，用途“购买木材”，B公司提供担保。贷款到期后，A厂暂时无法归还该笔贷款。银行鉴于A厂仓库有价值近1000万的家具待售，保证人B公司实力又强大，便欲同A厂和B公司长期合作，经过三方友好协商达成另一份新协议：银行向A厂发放贷款200万元，期限1年，用途仍为“购买木材”（实际上是归还前一笔贷款），B公司提供担保。一个月以后，A厂仓库发生火灾，家具全部被烧。银行将A厂、B公司诉之法院，请求B公司承担还款连带责任。B公司则辩称：自己不应当承担保证责任，因为银行与A厂有互相串通骗取保证的情节，即贷款合同用途栏写明“购买木材”，而实际用途却是归还贷款；前一笔贷款也已归还，不存在保证责任。由于银行无法举证B公司事先知道“转贷”事实，法院驳回银行要求B公司承担连带责任的诉讼请求，最终导致银行200万元贷款无法收回。 《担保法》实施近八年来，它为理顺担保关系，保护债权人利益，规范债务人、保证人的权利义务起到了巨大作用，在我国法制进程中是一大亮点。但是《担保法》有些条款规定得比较原则，实施中难以把握，希望有关部门制定相应的实施细则或者作出司法解释。同时，我也提醒广大银行工作人员，要特别注意上述四个 方面的问题，这是我在审判工作中经常遇到的问题。
关键词：共同抵押；《物权法》第176条；法律适用
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-0074-09
作者简介：江海，海南大学法学院教授、博士生导师；石冠彬，浙江师范大学民商法研究中心助教 （海南 海口 570228）
一、问题的提出
担保制度源于罗马法，作为增加债权实现可能性的法律措施，担保制度价值即在于通过增加履行债务的责任财产的数量来保障所担保债权的实现①。按照担保标的的不同，其最重要的表现形式即人保②与物保③，其中前者通过第三人的信用④来确保债权的实现，后者中的债权人则通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式来保障自己债权的实现⑤。显然，通过对人保与物保的内涵分析我们可以得出一个不可否认的结论：以人的一般财产作为增加的责任财产来确保债权实现的人保与在特定物上设立优先受偿权的物的担保相比，其不安定、不确定性更为明显，即以担保人全部财产担保债务人履行债务的人保在债权安全性上不及物保⑥。但是，债权安全性上的差异并不改变同为担保形式的人保与物保的本质：通过责任财产的增加增强债权人对债务人将能履行债务、自身债权将能够得到实现的内心确认。正是基于任何担保形式从担保制度的宏观层面分析都具有该担保的“事物本质”――保障债权的实现，担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。债权人为保障自己债权的实现，为同一债权设定数项债的担保，即为共同担保。共同担保与同一财产上数项担保权并存的担保权竞合情形有着本质区别：前者为同一个债权上存在两个以上担保人、担保物，后者基于不同债权而使同一财产两次以上成为责任财产参见郭明瑞《担保法》，法律出版社2010年版，第259页。，国内有学者在对《物权法》第176条人保物保并存的法律规则做解释时混淆了上述两个概念参见李显东等著《释义》，红旗出版社2007年版，第154-158页。，且我国《物权法》第194条《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”将这两种情形的抵押权行使规则分别规定在前后两款的立法技术也值得检讨。
在大多数大陆法系国家，抵押权的客体仅限于不动产参见郑云瑞《物权法论》，北京大学出版社2011年版，第361页。，我国立法肯定动产可为抵押权客体参见《担保法》第34条和《物权法》第180条。，但无论是《担保法》还是《担保法司法解释》以及2007年施行的《物权法》，均未对共同抵押的内涵进行明确界定。国内学者对于共同抵押的概念界定上除了对共同抵押是为保障同一债权而在多个物上设定达成共识之外，对于共同抵押的客体、共同抵押包含抵押权个数以及共同抵押的设立方式等问题则分歧颇大：首先，在共同抵押权客体的问题上，一派学者认为我国共同抵押的客体应当与大陆法系多数国家一样仅限于不动产、不该受到我国抵押权客体可为动产这一立法规定的影响参见任华哲、鲁杨《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。，该观点的潜在法理或许能参照物保较人保的安全性与稳定性优势来解释，即不动产实现抵押权保障债权人债权实现的稳定性与安全性较动产更高参见[日]近江幸治《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第5页。；另一派则认为我国共同抵押的客体除了不动产还包括动产在内参见江平等著《物权法》，法律出版社2009年版，第331页；吴春岐等著《抵押权》，中国法制出版社2007年版，第233页。；除此之外，也有学者提出共同抵押权的客体应当包含权利在内参见崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第485页。；其次，对于共同抵押包含的抵押权个数问题，主要争论焦点可以概括为共同抵押权到底是法律将多个物上的原本独立的抵押权拟制为一个抵押权还是仍然应当将共同抵押权理解为多个抵押权的共同存在学界也有区别于“独立抵押权说”、“复数抵押权说”的观点“不动产单一抵押权说”。参见郑玉波《共同抵押之研究》，《民商法问题研究》1991年第4期。，即共同抵押权是独立抵押权参见孙宪忠《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第458页。 还是复数抵押权参见程啸《物权法・担保物权》，中国法制出版社2005年版，第375页。，并基于该分歧对我国《担保法》第34条第2款及第36条究竟是属于共同抵押还是财团抵押产生了不同学术见解，进而对我国立法是否存在共同抵押产生了分歧在这个问题上，甚至有学者认为属于浮动抵押。参见蔡永民《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第138页。；最后，在对于共同抵押如何设立的问题上，没有争议的问题是抵押物分割后共同抵押仍然因抵押权的不可分割而存在参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第1页。，但对共同抵押权是否要求同时设立则有不同见解，境外立法与学术观点中我国台湾地区与日本允许追加设定，不要求共同抵押在同一次序上参见蔡永民《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第136-137页。，显然，这其中我们可以发现抵押权不要求同时设立与抵押人连带责任的通说，存在无法解释的理论悖论：法律基于什么理由让某特定债权上的前抵押人与后抵押人承担连带责任？
纵观我国现行立法，共同抵押的效力规则主要由《担保法司法解释》所确定，《物权法》也并未与之有明文冲突，而同时《物权法》对人保物保并存的共同担保情形则设计了系统完善的规则，那么这些对共同抵押的法律适用将产生什么影响呢？要解决这个问题，首先需要对共同抵押的相应规则予以解读并做一定的理论检讨。本文试根据我国《担保法》和《物权法》第176条的规定，对上述问题作些分析。
二、现行共同抵押规则的解读与检讨
尽管理论界对《担保法》是否规定了共同抵押存在争议即对我国《担保法》第34条第2款及第36条是否属于对共同抵押制度的原则性规定的见解不同，而不存在争议的问题是《担保法》本身确实并未明确规定共同抵押概念或者是具体法律规则，但是在《物权法》颁布之后，我国法律规定可以认为已经明确有共同抵押的规定了，《物权法》第194条第二款即应当理解为特定的共同抵押中债权人若放弃债务人提供的抵押物上的抵押权所产生的法律效果。该条款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。，但是司法实践对共同抵押持肯定态度，最高人民法院在2000年颁布的《担保法司法解释》第75条对共同抵押的法律规则进行了明文规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。也就是说，《担保法司法解释》在共同抵押问题上确立了如下的法律规则：（1）共同抵押不论抵押人类型，其所涉法律问题均尊重当事人的意思自治；（2）在没有约定或者约定不明的情形下，债务人自己提供抵押的，债权人应当优先行使债务人提供的抵押物上的抵押权；（3）第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任。笔者认为《担保法司法解释》第75条在抵押人内部关系的问题上，解释用语技术值得商榷，该条文肯定了债权人放弃债务人提供的抵押权则其余担保人在放弃范围内免除担保责任这一免责规则，从反面理解似乎可以看到债权人有权放弃第三人提供的抵押权并不影响其余抵押人这一符合担保本质关系的规则的影子。但同时，在抵押人追偿权问题上，又明确了抵押人追偿对象不限于债务人。据此，对该条文只能进行整体解释，即认为我国司法实践至少在《物权法》颁布之前对共同抵押人关系采取的是“连带主义”的态度。
我国2007年颁布的《物权法》在共同担保问题上仅对人保物保的问题在第176条予以了较为系统的规定，并且对《担保法》及其司法解释所确立的法律规则做了大幅度的修改，但对于共同抵押等数个担保物权并存的问题并未有实质性的变更。在共同抵押问题上，《物权法》第194条包含了对共同抵押效力的原则性规定，其第2款《物权法》第194条第2款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。在抵押人内部关系问题上仅对债务人自行提供抵押担保与第三人提供抵押担保并存的问题做出了与《担保法司法解释》一致的规定，并肯定了债务人之外担保人的意思自治，对于第三人提供抵押担保时担保人内部关系的问题并未涉及；该条文第1款字面上仅对同一物上抵押权竞合时各抵押权人内部关系做了规定《物权法》第194条第1款规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。，但本文认为其包含对共同抵押效力的原则性规定，即应当结合该条第2款的规定理解出“在该特定抵押物上抵押权人书面同意变更抵押权顺位或者数额对自己造成不利影响时，不能因此而侵犯除该特定抵押物所担保债权上的其余抵押人的权利”。例如：甲为乙欠丙的100万债务提供抵押担保50万，抵押物为房屋一套，同时丁也为该债权提供抵押担保，之后甲又将房屋抵押给戊担保某债务人债权80万，以上抵押均办理登记，而且丙、戊达成协议，到期由戊先实现债权；现丙、戊债权届期均未受偿，房屋拍卖价款90万，显然，此时丙作为抵押权人因顺位变更丧失对甲提供抵押物上的优先受偿款40万，此时若认定抵押人之间互负连带责任，则可因债权人丙放弃特定抵押物而免除其它抵押人提供的抵押物上对应的担保责任份额，若认定抵押人之间互相独立则抵押权人可自行变更顺位或者放弃特定抵押权。由此可见，如何认定抵押人之间的内部关系直接影响到共同抵押法律规则的最后认定。
在对《物权法》第194条做出属于共同抵押规则行使的原则解读后，第二个需要予以说明的问题就是《物权法》对于其它共同担保情形的法律规则共同抵押是否应当予以援用？笔者认为答案是肯定的，因为共同担保无论具体情形如何，其均具有担保的“事物本质”，所以只要不与《物权法》对共同抵押的相应规则与原则相冲突，任何类型的共同担保对应的法律规则均应当根据类推解释的法律解释方法参照适用于共同抵押。
综上所述，笔者认为根据我国相关立法及司法解释，我国对共同抵押所适用的法律规则的态度是“原则上适用《担保法司法解释》第75条所确立的法律规则，在不与《物权法》第194条冲突的情况下，准用《物权法》中规定其它共同担保情形的法律规则，且应当优先于《担保法司法解释》第75条适用”根据《物权法》第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”可知，同一个法律问题上《物权法》的规则应当优先于《担保法》的相应该规则适用，而《担保法司法解释》附随于《担保法》，且其效力位阶低于《物权法》，故自然可得出《物权法》适用效力优于《担保法司法解释》的结论。。由此可见，如何理解第194条和《物权法》中其余的共同担保制度是本文所需要探讨的核心，而理解第194条的关键在于如何理解第194条第1款的隐含前提――如何认定抵押人之间的关系？
如上所述，本文认为我国对共同抵押的立法态度是原则上应当适用《担保法司法解释》第75条，而对于立法留下的法律适用空间关键在于认定抵押人之间的关系，故本文主要围绕上述规定与问题对我国共同抵押的现有明文规定作一剖析与检讨。
根据《担保法司法解释》第75条的规定，值得肯定的有两点：第一，司法解释肯定应以当事人的约定优先，以此体现私法领域的最高价值性原则――意思自治参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第15页。，该立法观点与我国学界主流观点相一致参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第23页；杨立新等著《物权法规则适用》，吉林人民出版社2007年版，第234页；崔建远《物权法）》，中国人民大学出版社2011年，第488页；江平等著《物权法》，法律出版社2009年版，第331页；吴春岐等著《抵押权》，中国法制出版社2007年版，第332页。，也为境内外立法与学说所普遍认可叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第22页；崔建远：《物权法）》，中国人民大学出版社2011年版，第486页。；第二，司法解释确定共同抵押的法律适用采用抵押人身份区别对待原则，即债务人自己提供的抵押担保在实现顺位上先于第三人提供的抵押担保，若这两者并存则第三人的担保范围应当理解为债权人实现债务人提供的抵押担保后仍不足以清偿的债权份额，该规定体现了担保的“事物本质”与从属性特征，即第三人类型担保人仅作为提供责任财产、保障债权实现的第三方存在，其仅因系于债务人的特定法律事实一般指债务人到期未清偿债务，比如抵押权等担保物权情形；但也有债务人到期不能偿债作为承担担保责任的法定事由的，如一般保证；还有就是担保人与债权人约定实现担保权的情形。本文将这些均统一称为系于债务人的特定法律事实。承担担保责任，债务负担人最终还是主债权债务关系的债务人，所以在债务人提供抵押担保时若无意思自治的存在则要求债权人先就债务人提供的抵押担保予以实现抵押权符合实质公平。除了更加体现公平之外，这样的制度设计还有利于与债务人提供抵押担保担保债权范围相对应的不必要的追偿权的产生，从而节约成本，避免法律施行中不必要的繁琐程序参见全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版2007年版，第313页。。
除了意思自治优先与抵押人区别对待原则值得肯定之外，在各抵押人之间的内部法律关系该如何予以界定的问题上，笔者认为司法解释的规定值得商榷。上述司法解释对抵押人的关系无疑确立了“第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任”这样的连带责任规则。而要适用《物权法》中其它共同担保制度的法律规则的根本前提即首先需要对“《物权法》第94条第1款的隐含前提――如何认定抵押人之间的关系”作出准确的理解，唯有此，才能做到参照适用《物权法》关于其它共同担保所确立的法律规则而又不与《物权法》中已有的共同抵押法律适用原则相冲突。
首先，考察境内外立法模式与学说，对于债权人是否应当享有选择权的问题虽然存有一定的争议崔建远：《物权法）》，中国人民大学出版社2011年版，第488页；唐义虎《担保物权制度研究》，北京大学出版社2011年版，第132页。，但是基于尊重当事人意思自治未约定担保份额即视为以担保财产担保全部债权的实现。与担保的“事物本质”，债权人应当享有选择权。日本、韩国等国家采用担保人分担主义的立法模式 ④ 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第488、486页。限制债权人的选择权，但强行分担债权份额违背担保法律关系的基本法理，亦不符合实质公平。
其次，考察境内外立法模式与学说，对于抵押人内部关系的立法模式与学说观点主要有以法律强行先行分割各抵押权所担保债权份额为基本特征的分割主义，有赋予债权人选择权、否认抵押人之间追偿权的相对独立主义以及我国《担保法司法解释》所采用的连带主义。对这三种观点进行分析，不难发现：分割主义的做法不但违反民法意思自治的基础原则且违反了共同抵押制度强化债权保障的制度初衷，其不合理性极为明显。相对独立主义与连带主义在一定程度是对立的，体现在抵押人内部关系的界定上。笔者认为，连带主义立法模式形式上似乎体现了所谓的公平，即各抵押人之间承担担保责任与否非由债权人决定，且连带主义模式有利于防止部分抵押人与债权人串通以损害其余抵押人利益④，但这些所谓的理由过于牵强：前者混淆了担保的“事物本质”，担保法律关系中担保人承诺提供担保即应当视为担保人将自己是否承担担保责任完全系于债务人一身，故只要基于债务人的特定法律事实出现，担保人就有根据债权人的要求而承担担保责任的法定义务；而后者是一个法律实施效果中需要防范的风险问题，完全可以用恶意串通的民事法律行为无效等法律规范予以调整，不该以一种可能会出现的道德风险而人为设计违背担保的“事物本质”与基本法理的法律规则，况且这种所谓的危险防范措施也纯属理论假设，对于上述恶意串通损害其余抵押人利益的道德风险即使在连带主义模式上也完全可能出现。与抵押人连带主义模式理由无法成立相对的却是该模式极为明显的弊端：第一，理论上存在无法突破的瓶颈――违背意思自治原则参见胡康生《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页。，抵押人可能并不知道其余抵押人的存在却被认为要求对其余抵押人承担连带责任；违背担保的“事物本质”，抵押人仅对系于债务人而发生的特定法律事实承担责任，若无特殊约定其与其余抵押人本即应当认定具有独立的法律地位； 第二，各抵押人基于不同法律行为同时在并无法律明文拟制规定的情形下我国确立共同抵押人对外承担连带责任的依据即本文上述的《担保法司法解释》第75条，并非属于法律规定仅为实务中法院审理案件的指导规则而已，根据本文观点，即使法律有规定也应当理解为立法错误，且根据本文后面的论述可知，即使司法解释的规则由《担保法》予以明文规定，也应当理解为因为与《物权法》176条冲突而作废，若《物权法》将该司法解释规则予以确认，则只能视为违背基本理论的“恶法”。承担连带责任，无理论依据；第三，各抵押人之间相互追偿，彼此连带，属于人为地导致法律关系复杂、曲折，不符合法律的经济效力与定纷止争的法律精神参见王胜明《中华人民共和国物权法解读：权威读本》，中国法制出版社2007年版，第374页。；第四，追偿的可操作性差――在当事人无约定情形下，若要认定抵押人之间承担连带责任，则抵押人之间分担数额的确定必将成为实务中一个极为困惑的问题，事实上，采用连带主义立法模式的瑞士、德国以及我国相关学者曾经的物权法草案建议稿就主张按抵押物价值与所有抵押物价值之和的比例来计算分担份额，而同时又有人认为抵押物价值与担保债权额并无必然联系从而主张按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例计算的参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第22-23页。，而且也容易遭到其余抵押人的抵触从而不但不利于纠纷的解决反而制造更多的纠纷；第五，有可能影响到特定抵押人的债权人的利益，从而使法律关系复杂化。有学者举了这么一个例子：甲为特定债权债务人，乙、丙分别以A、B两方设定抵押权，甲向B承诺先实现乙提供的房屋A上的抵押权并与丙签订书面协议需要注意的是，选择具体抵押物以实现抵押权是抵押权人的权利，抵押人负有无条件接受的义务，因为抵押人担保债权即意味着其将自己承担责任的风险系于债务人。，乙拿着该书面协议将自己的房屋与丁的房屋C互易并且已经将C房屋登记于自己的名下崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第486页。。此时若乙承担抵押担保责任后可向丙追偿，而根据《物权法》第191条此时丁又无权对抗丙代位取得的对房屋B的抵押权，故丁的利益必将受到侵犯转而又只能向乙追究违约责任。据此，笔者认为，除了当事人意思自治外，无论基于担保的“事物本质”、共同抵押人之间的实质公平还是法律关系的简化，在共同抵押人关系的认定上，均应当采用相对独立主义所持的观点：抵押人之间除非另有约定，否则各抵押人均只对自己所担保的债权范围承担责任，与其余抵押人法律地位独立、互不影响，其是否承担担保责任取决于债权人的选择权。
综上所述，笔者认为共同抵押法律规则的理论探讨与司法实务均应以尊重当事人意思自治为基本原则，把握担保的“事物本质”，从实质公平的法律解释立场出发，不能强行认定抵押人之间彼此互负义务，而应当承认各抵押人的担保责任之间是相互独立、互不影响的。结合上述对抵押人关系的分析，本文认为若能在《物权法》中找到共同担保制度的全新立法思想与相应规则，则共同抵押理应类推适用该法律规则而不能再适用有违担保的“事物本质”和实质公平、缺乏法理依据、因人为地曲解担保法律关系而导致法治成本无端增加的《担保法解释》第75条。而正如前所述，《物权法》关于共同担保制度主要是在第176条对人保物保并存情形做了详细规定，故本文现在对共同抵押法律适用问题的探讨已转化为对《物权法》第176条的准确释义。
三、《物权法》第176条释义
民法学界以及实务界对于人保物保并存时何种担保权应当优先实现、担保人之间有无追偿权、如果有追偿权该如何追偿，以及债权人放弃部分担保权对其余担保人有何影响等问题一直存有争议最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2007年版，第519页。。对于这个问题，我国立法与司法实践存在一个互相促进、完善的过程，首先是被学者们从不同角度进行激烈批判参见程啸《保证与担保物权并存之研究》，《法学家》2005年第6期。的《担保法》第28条，该条文在人保物保顺位问题上错误地借用了物权优先于债权的法理从而造成了立法的错误《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。，而后司法解释将《担保法》第28条法律规则的适用范围仅限定于债务人提供物保与第三人保证并存的情形，在第三人提供物保与第三人作为保证人时则赋予债权人选择权，同时在该司法解释条文中还确立了担保人之间互负连带责任的法律规则《担保法司法解释》38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。。显然，根据本文第二部分对《担保法司法解释》第75条所确立的共同抵押法律规则的检讨可知，在人保物保问题所适用法律规则的问题上，《担保法司法解释》第38条第1款虽然在一定程度上弥补了《担保法》第28条的缺陷，但其同样有违担保的“事物本质”和实质公平，同样缺乏法理依据，并将因人为地曲解担保法律关系而导致法治成本无端增加。
人保物保并存法律规则的最新立法为《物权法》第176条，而该条文如何准确适用是《物权法》颁布以来一直为学术界与实务界所争论的一个焦点，本文将争论主要归纳为以下两大方面：第一，物保由债务人自己提供时，法律不区分一般保证与连带责任保证，一律规定债权人应当先实现物上担保权的规定是否合理，还是应当把该规定理解为仅仅针对一般保证而言；第二，物上担保人与保证人之间的追偿权是否应当肯定，《物权法》仅仅规定承担担保责任的担保人可以向债务人追偿是否应当理解为排除向其余担保人追偿的权利，从而改变了《担保法》及其司法解释所确立起来的人保物保并存规则，如果肯定追偿，那么追偿份额又应当如何确定？而要回答这些争论点，必须对《物权法》第176条进行解读，该条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
首先，如上文对《担保法司法解释》所确立的共同抵押规则作评述时一样，《物权法》第176条所确立的“约定优先”、“债务人自身提供担保物权时债权人应当优先实现担保物权”、“第三人作为担保人时担保地位平等”这些规则确立了私法领域的最高价值性原则――意思自治原则，且符合担保的“事物本质”和实质公平的司法精神，同样有利于节省司法成本，所以显然是合适的。当然，也有学者主张根据保证方式的不同按一般保证与连带责任保证对《物权法》第176条所确立的“债务人自身提供担保物权时债权人应当优先实现担保物权”、“第三人作为担保人时担保地位平等”这两个规则进行分类讨论高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第68页。。本文认为这存在对一般保证与连带责任保证这两种保证方式划分的法理误读，这种保证方式的分类目的仅仅在于更大程度地保护债权人的利益，而绝没有将连带责任保证人与债务人法律地位完全等同的内涵，无论是连带责任保证还是一般保证，债务的承担者归根究底还是主债务人。无论是从生活逻辑的公平正义、经济成本考量还是保障保证人积极性等方面，《物权法》第176条这样的顺位制度设计都是极具合理性的。
其次，对于保证人与物上担保人的法律关系，笔者认为，其法理与本文第二部分评析共同抵押连带主义观点完全一致，即在没有当事人约定存在的情形下保证人与物上担保人理应处于完全独立的法律地位、互不影响。而《物权法》第176条“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的表述，本文认为《物权法》正是通过该“列举其一即否定其它”的规定废止了《担保法司法解释》第38条第1款确立的“承担了担保责任的担保人，……要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的司法规则。与“列举其一即否定其它”的立法模式背后法理“法律不强加责任即视为无责任”相一致的立法模式并不少见，比如我国《侵权责任法》第78条规定，普通的饲养动物侵权免责事由只有“被侵权人故意或者重大过失”，则应当理解为《民法通则》第127条饲养动物侵权致人损害免责事由规定的“第三人过错”不再是免责事由，而不能理解为《侵权责任法》并未明确排除“第三人过错”为免责事由，所以《民法通则》第127条仍然适用。
虽然该观点并未被多数学者所接受参见程啸《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第608页；高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第73页。，同时与国外通行立法模式相悖《日本民法典》第501条规定了“按份追偿模式”，《德国民法典》第774条、776条规定了“单向追偿模式”。 ，但是笔者认为，保证人与物上担保人法律地位独立的观点体现了担保的“事物本质”与“当事人意思自治”的基本法理，该观点理应成为《物权法》第176条的正解，值得强调的是，持保证人与物上担保人连带主义观点的学者多用“类连带共同保证”来形容保证与物保的关系，从而借用《担保法》及其司法解释关于共同保证的法律规则来论证连带主义的合理性。但是，根据本文观点，《担保法》及其司法解释对连带共同保证的推定立法模式显然是不合理的，因为共同保证、人保物保并存、物保并存从本质上而言均是一致的，且本文认为共同保证的相应规则也因为与《物权法》第176条相矛盾而应当废止。
至于学界对于《物权法》第176条解读保证人与物上担保人内部关系的主流观点为何与立法机关的立法原意相冲突，笔者认为，这正代表着我国民法学界对物权法理研究甚至学术研究所暴露出的不足：第一，模仿、移植倾向较明显，理性反思少 ② 参见温世扬《物权理论探索与立法探讨》，法律出版社2010年版，第136页、137页。，比如在本文所述的人保物保并存问题上，笔者不曾看到有任何《物权法》颁布之前的文献对人保物保内部肯定追偿提出过质疑，即使是在《物权法》颁布之后也鲜有学者从担保的“事物本质”与意思自治这一法理出发来审视为国内民法学界传承的“追偿体现对担保人的公平”这一事实上有违实质公平、违背担保的“事物本质”、缺乏法理支撑根本无法立足的观点的合理性，多数学者仍持源于德国立法的“追偿肯定说”。本文认为传统的观点必有其一定合理性存在，但法律解释者必须不断地对固有观点进行反思，从发展的角度而言没有一个观点或者理论会是永远正确的，新理论、新观点必须在对传统的批判中得以建立。第二，具体制度研究多，宏观性构思少。就本文所述及的共同担保制度而言，学界鲜有人从担保的“事物本质”出发来研究整个共同担保制度，即几乎没人将人保物保并存、物保并存、人保并存从担保制度的渊源、制度价值本身出发来构建整个共同担保制度的法律规则，却热衷于欠缺法理根基的移植，同时使本就该受同一套法律规则束缚的共同担保制度的法律规则不断地复杂化、分裂化，最终导致内部缺乏说理逻辑。第三，对物权制度定性分析多，定量分析少②。早有学者提出共同担保关系规则的确定主要考虑当事人意思的尊重、担保人之间的公平与法律关系的简化参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第15页。，虽然笔者的见解与其并不一致，但笔者认为这个规则设计的考虑因素还是很有见解的，这其中的法律关系的简化主要就是规则制定时对规则施行的定量分析，有学者就曾创造性从经济学视角通过定量分析的方法对《物权法》第176条的规定进行解读，并通过理论的论证提出了“主张区分债务人提供的物保和第三人提供的物保的前提下，坚持‘物保和人保平等’原则，债权人无论放弃物保还是人保，或者其中一项担保无效或被撤销，除另有约定外，都不会对另一担保产生影响”的观点，与本文对人保物保并存规则如何适用的观点相一致代晨：《论物保与人保并存之法律适用》，《昆明大学学报》2008年第1期。。
综上所述，简要地概述人保物保并存时的法律适用规则如下：首先，尊重当事人意思自治；其次，在当事人无特别约定时，应当不区分保证方式，仅根据担保物提供者区别适用担保物权与保证权顺位规则；最后，当由第三人提供的人保与物保并存时，担保人之间相互独立、互不影响。
四、《物权法》第176条的展开
根据本文前面所述，我们可知《物权法》第176条所规定的人保物保并存制度对我国《担保法》及其司法解释所确立的人保物保并存制度进行了本质性的改变，并且可以说这是对我国共同担保制度中的一类共同担保情形的最新立法规定。那么根据本文对担保的“事物本质”的定位以及本文第二部分对《物权法》第94条对共同抵押制度适用法律规则的原则的解读，我们可以得出共同抵押应当适用《物权法》第176条，《担保法司法解释》第75条所确立起来的共同抵押规则。
具体而言，我国共同抵押应当参照《物权法》第176条的规定确立如下法律适用规则：
1.尊重当事人意思自治规则。具体而言，不区别抵押物提供者，在抵押权实现顺位、份额问题甚至追偿问题上均尊重当事人意思表示。
一、几种观点的碰撞和问题的提出
对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释和行政规章有所反映。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第4条明确指出，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。证监会2000年6月6日的（2000）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下称（2000）61号文件）第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。证监会2003年8月28日颁布的（2003）56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称（2003）56号文件），给出了较为详细的上市公司对外担保应当遵守的多项规定：（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个年度合并会计报表净资产的50%.（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。 对上述规定，我国理论界与司法实务界存在完全不同的认识。争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。 第二种观点是相对有效论，这种观点认为，《公司法》第60条第3款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司法人机关——董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。但是该种观点认为，公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。 第三种观点为表见论，认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见，对外仍是公司行为，产生有权的法律后果。 第四种观点是有效论。这种观点认为，我国《公司法》第60条第3款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，依我国法律，公司董事会（或者中外合作企业的联合管理委员会）、尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。最高人民法院在“中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对《公司法》第60条第3款以及《担保法解释》第4条的理解及其立场，认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。也即上述的第二种观点。那么，公司有无对外担保和为其股东提供担保的民事权利能力？公司为其股东提供担保的，符合何种条件方才有效？公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障？等等，这些问题成了我国立法和审判实务中亟待解决的问题。
由于公司担保问题横跨担保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多个领域，法律规定不可能穷尽各种社会现象，同时我国公司担保方面的新问题已出现了如火如荼的新景观，因此，在这个问题的争论上出现了极为混乱的局面，并且新问题还在不断呈现，这说明我们只局限在对现有立法的分析和适用已远远不能满足实践的需要，必须通过对公司股东提供担保的权力能力等相关问题的分析和考察，重构我国的公司对外（包括为本公司股东的担保）担保制度。
二、公司可为股东担保之立法例考察
公司保证问题，向为各国法律尤其是英美法系国家所重视，各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保，通过制定法和判例法确立了公司对外担保的规则。
在美国，公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定，无论是仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如马萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担保。但供各州的样板法——《模范商事公司法》第3.02条，在第8章第6节专门规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了信息披露要求，则可以得到法律确认。美国法院对于公司保证行为“有效性”的判断，在早期的案例里，必须以公司利益是否因此行为有所促进为标准，但因此种利益对保证公司而言，乃属太过遥远、间接而不可捉摸，随着时间的推移，此项限制性的解释变成较为弹性的“合理之营业判断”（reasonable business judgment）标准。 按照这一标准，法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保有效。
英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”（downstream guaranties，即母公司对子公司的债务加以保证的情形）、“向上游的保证”（upstream guaranties， 子公司对母公司的债务加以保证的情形）。而且，1985年公司法第336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。
香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。
法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司而言，公司为其法人性质的股东的对外债务提供担保，但禁止公司对经理（有限责任公司不设董事）或法人以外的股东的债务提供担保。就股份公司而言，法国《商事公司法》第106条以及第148条分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定，但股份公司为法人性质的董事以及监事（法国公司法允许法人担任董事或者监事）的对外债务提供担保，则为这些条款所允许。
德国公司法无论是《股份公司法》还是《有限责任公司法》，皆未就公司担保问题作出任何直接性规定，既未明文禁止亦未明文许可。
我国澳门地区和地区均限制公司的担保权利能力。《澳门商法典》第177条第3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。《台湾公司法》第16条第1项规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但在司法实务上，台湾公司的章程往往有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使上亦无任何限制。
关键词：招投标 工程履约担保 理论 法律 对策
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1007-3973（2012）008-156-02
2000年的《招标投标法》和2003年的《政府采购法》以及2012年国务院613号令的相继执行，是政府完善公正招标、公平采购的重要措施，然而，近年来招投标活动中的围标、串标、虚假招投标现象屡禁不止，工程建设市场不诚实、不守信用的陋习时有蔓延之势，因此，推行工程担保制度是规范建设市场秩序的有力举措，对建设和谐社会，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和工人工资等有重要作用，特别是财政部从2012年1月1日起在部分省、市开展政府采购信用担保试点工作则更是适时之举。
1 不容乐观的现状
1.1 工程担保的经济学理论的片面性
经济学术界对工程担保的传统解释理论，主要有：信息不对称理论、委托理论、信号传递理论、风险转移机制理论等，这些理论虽从不同方向阐述了对工程项目进行担保的机理，但在如何解决双方由于信息不对称产生的不良后果、过于强调人对委托人存在逆向选择和道德风险、单一解决逆向选择的问题而无法解决道德风险的问题、对工程项目中担保人扮演的风险转向阀的作用认识不全面等方面，存在着一定的片面性和不足。
1.2 相关法律法规交叉、冲突、用词不统一
(1)《建筑法》没有关于工程担保制度的内容，同时《民法通则》、《合同法》和《担保法》中也没有履约保证金的说法，查阅类似子目，有对定金的规定，但定金是双向性的，而在《招标投标法》中对履约保证金的规定则是单向性的，即：中标人违约时，招标人可不予返还；招标人违约，中标人无权要求双倍返回。但在《工程建设项目施工招标投标办法》第85条规定：招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金，而《招标投标法》却无此规定，这在事实上造成了上位法和下位法的直接冲突。
(2)在我国现行的相关法律法规中，存在用词不准确、不统一的现象，如在中国工程咨询协会翻译的FIDIC条款中和2010年版的《标准施工招标文件》中，均是使用“履约担保”一词，在《招标投标法》中，则用了“履约保证金”等词，而在某些部门规章中，却使用了“履约保函”一词来代替“履约担保”，作为法律条款，用词不够严谨。
1.3 喜忧参半的工程担保市场
(1)据2011年9月26日的南方新闻网报道，近年来河南的担保业务呈疯狂发展势头，截至2010年底，河南的担保公司飙升至1640家，约占全国担保公司总数的1/4，担保业的繁荣适应了市场的需求，但它的另一面也暴露了相当多的问题，如虚假注册资金、放大倍数过大致风险失控、担保评审制度缺陷、专业人员匮乏等等，这些问题轻则引发民事纠纷，重则易造成社会的不安和动荡。
(2)在目前的市场实践中，履约担保普遍采用的是现金支票的形式，这种方式手续简单、方便，但弊端较多，如：1)冻结了中标人的流动资金；2)不能有效解决中标人的信誉问题；3)难以解决工程转包问题；4)中标人常有承诺以“进度款冲抵”的做法，这直接违背了政府设置履约担保的初衷。
2 对策和建议
2.1 建立制约平衡新理论
工程项目牵涉到众多的市场参与主体，他们之间通过签订合同而形成利益关连体，而保证他们之间合同的顺利履行是项目成败的关键，工程项目中最常见的违约行为有拖欠款项、非法分包、粗制滥造、拖延工期等，而这些现象的本质原因都是“德”和“能”的缺失，构建制约平衡新理论正是基于解决这些问题，核心就是利用事物之间的互相依托关系使系统达到和谐平衡的状态，简单说就是在建设工程的担保领域，进行两个方面的制约，建立对“德”和“能”的制约机制，在各个参与主体简单的合同关系内引入担保人作为独立的第三方，利用三角关系的稳定牵制性，形成具有三角关系的新系统，增强各个主体内部和外部的相互制约，这在微观上表现为单个的“铁三角”关系，而在宏观上则表现为多个“铁三角”关系而形成的牢固平衡系统，这我们可仿称之为“生态平衡系统”。
2.2 完善法律法规的相应条款
(1)在《招标投标法》第46条中，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，由此可知，履约保证金是招投标法中的任意性内容而非强制性内容，这一点与定金一致，而根据定金规则的双向性，中标人也有权要求招标人承担相应责任，《招标投标法》对此既未肯定也未否定，按照“法无禁止即可为”的法理，应允许招投标双方自由协商，或参考市场已成熟的定金法则，对履约保证金约定它的双向约束力。同时建议修订《建筑法》时，第4条增加“国家推行规范的工程担保制度”内容。
(2)在我国履约担保的形式有银行履约保函、履约担保书、履约保证金三种形式，所以履约保证金、履约保函其实只是履约担保的一种方式，统一准确的用词是保证法律法规严肃性的基础，在今后出台的法律法规及配套的条文解释中，用词应严谨一致。
2.3 内外结合，强化治理整顿
(1)从外部着手，提高担保公司的准入门槛，规定担保公司的最低注册资金和实收资本，设定担保限额，如规定担保公司的单笔担保金额不得超其净资产的50%等。加强对现有担保公司的治理整顿，河南原计划于2011年2月底完成对担保公司的清理整顿，但工作难度极大，最终延迟至5月底，到7月28日政府出台了对担保公司的管理暂行办法，才标志着这一轮的清理整顿初见成效。同时在日常工作中要强化对担保机构的监管，建立担保业务的阳光公示制度，健全担保业的自律组织，建议各地政府相关部门成立担保监督管理委员会，对成立条件、高管资格、内部自控制度的建立等进行规定，规范统一的担保操作流程。
从内部加强对从业人员执业能力的提高教育，培养从业人员对被担保项目风险评估的审查能力，提高担保机构从业人员的进入门槛，实行担保从业人员职业资格制度，严惩担保活动中的违规行为，建立一支高素质的专业人才团队是担保机构行业可持续发展的关键。
(2)应进一步完善履约担保的制度设计，对于小型常规工程项目的履约担保可采用现金支票的形式(但要杜绝承诺以“进度款冲抵”的违规做法)，除此之外宜首选采用保证担保，如：银行履约保函、履约担保书、同业担保等，这样若中标人违约，担保人就可以首先按照合同的约定完成工程项目，而不是简单的只赔偿一点钱了事，毕竟招标人的最终目的是得到合格的工程实体并使之产生经济效益。
3 结束语
建立健全工程招投标中的担保制度有着非常现实积极的作用，在我国目前正处在社会转型期间、市场信誉度和诚信度普遍较差的状况下，推行规范的担保制度对于培育公平合理的工程担保市场，保证工程合同的顺利履行，建立和谐的社会主义市场经济秩序，都具有十分重要深远的意义。
参考文献：
[1] 周锐,周盛廉.工程担保操作实务[M].北京:中国建筑工业出版社,2007.
[2] 邓晓梅.中国工程担保制度研究[M].北京:中国建筑工业出版社,2003.
关键字： 权利客体，物权，权利质权，担保物权的性质，民法典
一、权利质权的性质与德国物权法体系所面临的逻辑困境
权利质权是一种民事权利，恐怕没有多少争议。凡权利必有客体，也可以说是法学界的共识。那么在此基础上有一个问题，即，权利质权的客体是什么呢？
在得出结论之前，我首先说明两个与权利质权有关的问题。其一，关于权利质权的性质，理论上有二说：让与说；权利标的说[1].另外，根据德国法学家温德沙伊德权利客体为物的观点，亦可以得出质权权利客体为物的结论，也有学者用“权利客体的双重结构”来解释这个理论[2].根据英国法学家奥斯丁权利客体为行为的观点，权利的客体则为行为。也有学者支持这个观点[3].在这里，我基于相同或相似的理由，支持权利标的说[4].其二，关于客体与标的关系的问题，理论上颇多争议，针对权利质权这一具体权利，笔者持客体与标的乃属同一含义的观点。那么，在上述观点的基础上，我们的结论是：权利质权的客体（标的）是权利，是所有权以外的可让与的财产权[5]，或可让与债权及其它权利[6].权利质权的客体是权利，物权的客体是物（有体物），物权为属概念，上位概念，权利质权为种概念，下位概念。那么，权利质权是物权吗？我们相信，稍微懂得逻辑的人，都不会不给予否定的答案。或许有人会问：难道逻辑可以自足自恰么？德国民法理论认为，这种现象是一种“物权概念的有限性[7]”，本身不就作出了解释和说明吗？在这里，我得承认，这些反问是有力的，而我本人也完全赞同逻辑不足以自行的观点，并且在后面将有所论述。我想说明的是，第一，逻辑不是万能的，但没有逻辑又是万万不能的。美国大法官霍姆斯说法律的生命从来就在于经验而不在于逻辑意在强调经验的重要性，而非否定形式理论的固有价值。第二，德国民法典以其逻辑体系著称于世，但它毕竟经历了一百多年的沧桑变化，面对一百多年的变化，其逻辑产生问题是不足为怪的。我们不能也没有理由因此而放弃对形式理性的价值追求。第三，最重要的是，不独权利质权，实则整个物权理论的大厦都有倾覆的危险，即，担保物权真的是物权吗？
二、担保物权性质研究
（一）先决问题-物权的性质
首先必须说明的是，物权的性质与物权的效力有许多实质一样，但描述不同的内容。比如，效力上为排他效力，性质上为排他性；效力上为直接支配力，性质上直接支配性；效力上为追及效力，性质上为追及权等等。这种现象容易造成混乱，也可以说是传统物权理论偏好的弊端。本文在论及这个问题时，仅从物权的性质的角度出发，于物权效力不再赘述。关于物权的性质，笔者采“通说”观点，认为物权有以下性质：
1、物权直接支配一定之物。所谓“直接”支配，乃指物权人对于标的物即客体的支配，无须他人意思或行为介入即可实现[8].所谓“一定之物”，应为有体物[9].
2、以直接享受利益为内容。
3、物权为排他性权利。
4、物权具有优先的性质（效力）。
（二）、基于物权的性质对担保物权性质的检讨。
1、担保物权能直接支配特定物吗？
首先说明的是，为了使论证更具针对性，关于已讨论过的担保物权客体为权利的情形不再赘述。
如果担保物权能直接支配特定物，该担保物权人就应该无须他人意思或行为介入即可实现对标的物客体之支配。实则，担保物权不能直接支配担保物。抵押权不移转占有，抵押物所有人依法仍得转让之，支配权在于所有人；质权、留置权虽移转占有，仅仅因为质权、留置权为动产，不占有无法对债权有效担保，并不说明质权人、留置权人对该物有直接支配权，原因在于所有权人对质押物、留置物仍得依法转让也。许多学者认为担保物权直接支配物的交换价值。我们知道，担保物权目的在于确保债权之实现。担保物的交换价值，只有实现了担保物权功能才能明确。在此之前，担保物权没有多少意义，担保物的交换价值仅是一个期待。而对于一个将来才可能有的东西，如何直接支配[10]？
2、担保物权以直接享受利益为内容吗？
物权是主要规定财产归属的权利，相对于债权是静态的权利，是一种现实的支配力。而担保物权一如上述是一个将来的权利（这一点同于债权）。担保物权的价值完全体现在程序上，解决的是谁的债权该优先受偿的问题。担保物权旨在确保债权实现。如果说这是一种利益，也只是顺序上的优势或便利。排在前面的比排在后面的有更多机会，或许就带来了财产利益，但排在前面本身不是财产利益恐怕没有多少争议。因此，可以说，担保物权有间接的财产利益，不能说担保物权有直接的财产利益。
3， 担保物权为排他性的权利吗？
依通说，排他效力是指“已存在之物权具有排除互不相容物权再行成立之效力”，“此乃因物权直接支配性而生”[11].从中我们可知，物权之排他性或其排他效力乃源于物权之直接支配性。而担保物权已如上述不具有对物直接支配力，其不具有排他性实为逻辑之当然结果。事实上，担保物上可有多个担保物权。包括可有多个抵押权共存，抵押权与质权共存，抵押权与留置权共存，质权与留置权等等。而这些权利均具有同一性质或内容，均为相互冲突，却得为共存。由此可知，担保物权根本不具有排他性，其物权性质自然无从谈起。
4、担保物权具有优先性（效力）吗？
物权的优先性所指为何，向来有争议。有认为仅指物权优先于债权[12]；有认为仅指物权之间的优先性[13]；通说认为，两者均包含在内。在这里，笔者首先检讨一下传统的物权优先理论。以“物权优先于债权”为例。传统学说认为，“同一标的物上既有物权也有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力[14]”。这一说法必然包含这么一个前提，即，债权也可直接设定于物上。可是我们知道，这是违背债权理论的基本常识的。虽然有人认为，债权客体除了行为也可包括物与智力成果，但债权定义告诉我们，债权与物并无直接联系。债权永远无法跨越债务人的履行而得到满足。比如，债权人只能请求债务人交付标的物而不能强占标的物。如果债权可直接设立于物上，那么标的物灭失，债权是否随之消灭？答案只能是否定的。所以，笔者认为，物权优先性（效力）与排他性（效力）一样都源于物权的直接支配性（效力）。物权的支配是现实的，而债权的实现则是将来的。从这个角度讲，物权优先于债权。需要说明的是，传统理论将有担保物权的债权与其他债权相比，来说明“物权优先于债权”的说法恰恰是以担保物权是物权作为前提来考察的。但经过上述分析，我们可以得出结论：这个前提本身就是错误的。
（三）担保物权的性质是优先清偿权-附加在债权上并使其优先与一般债权的一种债权机能。
行文至这里，笔者为论述的方便和明确立场，认为有必要把“担保物权”的表述改为“担保权”。
1、担保权使其所担保的债权具有优先清偿的效力。
“担保权的优先受偿的含义是指一个所担保的债权优先于其他债权，并非担保权本身优先于债权”[15].这样就揭示了传统理论把担保权作为物权从而得出“物权优先于债权”的错误判断的实质。实则，“权利的优先并不是一种权利支配或压倒另一种权利，而只是权利实现的先后顺序，只是自然和社会中普遍存在的排队现象在法律领域中的表现”[16].实际上，在民法制度中，有许多与债权平等原则相反的优先权。除担保权外，尚有按份共有人的优先购买权；不动产长期共用人的优先权；财产承租人的优先权等等。
2、担保权对债权具有从属性，附从性。
担保权之于债权不具有独立性，一般不能脱离债权而单独存在。这一点，即使认为担保权为物权的学者也表示赞同[17].而实质上，担保权的从属性，恰是说明担保权不是物权的另一个重要因素（物权必须是独立的）。之所以说担保权是附从于债权的从属性权利，是由于担保权的实际状态并不是能与债权相分离而独立的权利，而只不过是附加在债权上的优先受偿的“机能”。归根结底，所谓优先受偿权，是以债权的存在为前提的一种机能，即优先清偿的（机能），而决不是从债权独立出来的“权利”[18].
三、担保权在民法典体系中的定位
民法典的制定是我国社会生活中的一件大事，就担保权在民法典体系中的定位而言，笔者认为担保权应与其他担保形式一起放在债编里面，以“债的担保”作为债编之一予以规定。理由如下：
第一， 从担保权与债权的关系的角度看，担保权并不是一个独立的权利，而是附从于债权。民法理论有“从随主”原则，从物随主物，从权利随主权利。原则上，债权消灭，担保权也消灭；债权移转，担保权也随之移转（有例外）。可以说，担保权的全部意义在于保障债权的实现，担保权是“躯壳”，债权是“灵魂”，债权与担保权实是一种主仆关系，把担保权放在债编里面，乃事理之当然。
第二，从尊重社会生活的基本事实的角度出发，作为民法赖以生存、发展基础的市民社会在我国尚不完善。我国目前的法治水平不高，老百姓的法治意识不强，私人自治等市民社会的理念尚未成为“国民的牢固成见”。把担保权放在债编则相应地减轻了这些情况造成的负面影响：债权人仅通过债编的法律就知道在法律关系中如何保护自己的债权的安全实现：一为债的保全，一为债的担保；司法过程相对简单，降低了对法官在物权编与债权编思维来回穿梭所需要的智慧水平的要求。
第三， 国际的立法例上，法国民法典把各种担保权放在第三编“取得财产的各种方式”里面，并规定在各种合同之后；意大利民法典则把担保权放在“权利的保护”编；德国、瑞士、日本、我国台湾是把担保权放在物权编。这说明担保权在民法典中的位置在国际立法例上是多元的，把担保权放在债编也并不是没有立法例的。国内的立法实践中，《民法通则》是把担保权作为债的担保放在债里面的；而《担保法》是一单行法的形式规定了担保权。这也说明我国当时并没有认为担保权应该放在物权编，我认为这是有道理的。
第四， 最关键的是，担保权本身并不是物权[19]，这也使把担保权放在物权编不具有任何实质性意义，并构成体系违反。但是，毫无疑问，我国民法典亦不应把担保权排除在外，所以，担保权的真正定位当在债编也。
尾注及参考文献：
[1]、[5]、[9]、[12]史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8、10、380、388-389页。
[2]、[3]杨振山主编《罗马法·中国法·与民法法典化》，第105、109-111页。
[4]、史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第390页。谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第801-802页。
[6]、[11]谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第31、801页。
[7]、孙宪忠《德国当代物权法》，第20页。
[8]、谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。梁彗星著《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。
[10]、[15]、[16]孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第223-225页。
[13]、日本三潴信三著《物权法提要》第二章。
[14]、陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第94页。
[17]、谢在全著《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第538页。史尚宽著《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第257页。张俊浩著《民法学原理》中国政府大学出版社2000年版，第489页。
关键词：人的担保、物的担保、优先受偿、求偿
人的担保与物的担保同为债权保障的担保手段。人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。保证关系中，“主债务人以外的第三人”又称保证人。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。[①]物的担保关系中，以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的第三人，又称物上保证人。
实务中，债权人为强化其债权，对于同一债权同时约定有人的担保与物的担保者不在少数。在主债务人届期不履行债务时，债权人实现其债权究竟应当向保证人和物上保证人先后主张抑或同时主张？债权人的债权满足之后，承担担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿？对此，无论在理论上和实务上均存在争议，我国《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）虽对此作了规定，但其制度合理性尚有检讨的必要。
一、 人的担保与物的担保并存时的责任优先问题
对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题，各国立法和学说上有三种主张：
1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上，我国《担保法》第28条第1款采此说。其理由是：物的担保相对于保证而言，具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿，成为优于保证担保的债权担保方式。[②]
2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、台湾地区“民法典”采此说。我国亦有学者主张此说，其理由是：物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任，而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大，人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位，并无不当。在立法技术上，让保证人与物上保证人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。此外，我国《担保法》实施以来，物的担保责任优先已植入国民的法律意识之中，成为当事人的潜在意思。[③]
3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采此说，我国也有学者主张采此说。其理由是：保证对于主债务具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。[④]此外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别。[⑤]
本文以为，物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。如当事人没有相反约定，宜采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。理由如下：
1.以物权优于债权，物的担保系属担保物权，人的担保系属债权，而主张物的担保责任优先于人的担保责任，有失妥当。第一，物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题，即“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。”[⑥]物的担保所指向者为特定的动产、不动产或其他财产权利，而人的担保所指向者乃保证人的所有责任财产，两者在标的物上非为同一；第二，物权优于债权，发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形，但在同一债权既有人的担保又有物的担保之时，其权利主体均为同一债权人，其义务主体为保证人和物上保证人，多不同一；第三，担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言的，不是相对于保证债权而言的。对担保物享有优先受偿权旨在保护有物上担保的债权人，在担保物权与同一担保物上设定的债权发生冲突时，有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利，并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先。也就是说，当人的担保与物的担保并存时，对于不同债务人（即保证人与物上保证人）不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。[⑦]由此可见，“物的担保责任绝对优先说”不足可采。
2.“物的担保责任相对优先说”虽主张债权人可选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权，实际上仍坚持物权优于债权之法理，自不足采。从法律规范目的的角度而考察，人的担保虽属债权债务关系，但其与物的担保（物权法律关系），在解释上均为债权人担保其债权实现的手段，保证人与物上保证人的法律地位相当，如当事人无特别约定，似不宜仅依其形式而区分其优劣顺位。本文认为，保证人与物上保证人的关系，与共同保证人之间的关系类似，可类推适用共同保证的相关规定。而关于共同保证，数保证人之间原则上成立连带责任，例外地依特约认同按份责任。规定物上保证人优先承担担保责任，一则与共同保证人的连带责任之间构成体系违反，二则对物上保证人过于严苛，与公平理念相悖。此外，以立法技术的困难为由来否定“物的担保责任与人的担保责任平等说”，其理由尚不充分。
3.债权人就同一债权同时设定有人的担保和物的担保，其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。在主债务人不履行债务时，债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利，法律上无限制的必要。因此，保证人与物上保证人之间不发生责任顺序问题。至于保证人与物上保证人之间的责任分担问题，留待本文以下讨论。
对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题，我国《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。由此，现行规定可作如下整理：
1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时，物的担保责任绝对优先，保证人享有先诉抗辩权。其理由是：“债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的再行使追偿权。”[⑧]这一规定实际上限制了在主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时，保证人和物上保证人处于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。
区分上述两种情形并进而主张第一种情形下应限制债权人的选择权，其合理性值得怀疑。第一，就连带保证而言，保证人与债务人几乎处于同一地位，此际保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保，债务人不履行主债务时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设计值得检讨；第二，就成本考量而言，债权人如选择向保证人主张权利，保证人承担责任后再向债务人追偿，是否一定会增加社会成本？如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权，选择向物上保证人（债务人）主张担保物权并不能完全满足其债权，此时，如限制债权人的选择权，则债权人只能先向物上保证人主张担保物权，其不足部分再向保证人主张保证债权，保证人承担责任后再向债务人求偿；如不限制债权人的选择权，则债权人可选择向保证人主张保证债权，保证人承担责任后，再向债务人求偿。就两者之间的成本比较，显以后者为低。由此可见，从成本考量的角度，尚不足以得出限制债权人选择权的结论。?
由此，本文主张，对同一债权既有人的担保又有物的担保时，不区分具体情形，统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说” .
二、 人的担保与物的担保并存时的求偿问题?
保证人或物上保证人履行担保债务之后，对于主债务人而言，均有求偿权之发生，但在同一债权既有人的担保又有物的担保时，其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿，不无疑问。对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答直接影响到对本问题的解决。主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为，保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权，即可行使求偿权，但物上保证人先清偿时，因其本应优先负责，故无向保证人行使求偿权的可能；[⑨]主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负保证责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。[⑩]由于本文赞同“物的担保责任与人的担保责任平等说”，因此，本文同时主张保证人与物上保证人相互之间均可发生求偿权。?
求偿权的基础是担保责任在保证人与物上保证人之间的分担。对于保证人与物上保证人之间如何分担责任，学界有不同见解。有学者认为，物上保证人与保证人应平均分担其债务，故只能向他方求偿二分之一；[11]有学者认为，保证人是就主债务人所负的债务提供担保，而物上保证人仅就物的本身或仅就一定限额的债权提供担保，故两者之间应依主债务人所负之债务以及担保物之价值或最高限额之比例，定其分担额，而非平均分担。[12]本文以采后者为佳。
本文认为，物上保证人与保证人之间的内部责任分担应贯彻公平原则。依物上保证人与债权人之间的担保合同，物上保证人以物之价值担保特定数额主债务的履行，在担保债务额大于或者等于物的价值时，物上保证人仅以物的价值为限承担担保责任，在担保债务额小于物的价值时，物上保证人仅担保该数额的主债务的履行，物的价值中超过担保债务额者，属物上保证人所有，债权人无权优先受偿。依保证人与债权人之间的担保合同，保证人仅在保证范围内承担担保责任。如保证人和物上保证人其中一方清偿债务而使他方免除担保责任，他方即从该方的清偿行为中获益，因为如果债权人向他方主张担保权利，他方亦应依约定承担担保责任。因此，该担保责任应在保证人与物上保证人之间分担。如果不考虑保证人与物上保证人许诺承担担保责任的大小，而一概以平均分担为基本原则，则有失公允。如甲向乙借款200万元，A对该债务提供全额保证担保，B以其价值50万元的房屋为该债务设定抵押。A承担担保责任后，如依平均分担原则，有权向B求偿100万元，B所分担的担保责任已超出了其许诺承担的担保责任的范围，对B极为不公。基于保证人和物上保证人许诺承担担保责任的比例来分担担保责任，各担保人实际承担的担保责任均小于其许诺承担的担保责任，更能体现公平理念。如上例中，A承担担保责任后，其有权向B求偿的数额为：200×〔50÷（200+50）〕，即40万元。?
《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本款确定了当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或约定不明时，保证人与物上保证人应分担责任。但这一规定有以下几点尚值斟酌：第一，我国《担保法》第21条、第46条、第67条已分别规定了当事人对保证担保的范围、抵押担保的范围、质押担保的范围没有约定或约定不明时的补充规则，以当事人是否明确约定担保范围为标准来设计规则，其合理性值得探讨；第二，当事人对担保范围没有约定或约定不明时，保证人与物上保证人应分担责任，但在当事人对担保范围已作明确约定时，是否是各自独立承担责任，彼此不发生求偿问题？[13]第三，对于保证人与物上保证人责任分担，本款仅规定“应当分担的份额”，但具体如何分担，未设明文。?
本文认为，如无相反约定，无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任，在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，依法定补充规则确定担保范围。至于保证人与物上保证人责任分担的计算，则因担保物的价值与物的担保债权额的关系不同而有别。
担保物的价值小于或等于物的担保债权额时，计算公式为：
保证人分担额=代偿金额×〔保证债权额÷（保证债权额+担保物的价值）〕?
物上保证人分担额=代偿金额×〔担保物的价值÷（保证债权额+担保物的价值）〕?
担保物的价值大于物的担保债权额时，计算公式为：?
保证人分担额=代偿金额×〔保证债权额÷（保证债权额+物的担保债权额）〕?
物上保证人分担额=代偿金额×〔物的担保债权额÷（保证债权额+物的担保债权额）〕?
三、 人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，
保证人的责任承担问题?
依“物的担保责任与人的担保责任平等说”，虽然债权人可选择保证人或物上保证人主张权利，但就内部关系而言，保证人与物上保证人应分担担保责任，一方承担担保责任使对方免责后，对对方在其应分担责任的范围内享有求偿权。如债权人放弃物的担保，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受有损害。如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然受有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也免除担保责任，理由同上。?
我国《担保法》第28条采取“物的担保责任绝对优先说”，于其第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定是“物的担保责任绝对优先说”的当然结论。在这里，立法者显欲给予人的担保较为有利、更为优越的地位，即只有保证人对物上保证人才享有求偿权。《担保法解释》第38条对于同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保的，改采“物的担保责任与人的担保责任平等说”，其第1款规定，保证人与物上保证人应分担担保责任，但其第3款中规定：“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，与第1款相互矛盾。该条第3款的规定实际上是对《担保法》第28条第2款的补充解释，而《担保法》第28条第2款的前提是“物的担保责任绝对优先说”，亦即物的担保责任优先，人的担保责任仅具有补充性，债权人放弃多少物的担保，保证人即免责多少。《担保法解释》第38条改变（或限缩解释）了《担保法》第28条第1款，但却保留其第2款，彼此之间的矛盾无法在条文内化解，不能不说是一种遗憾。?
无独有偶，梁慧星教授主持起草的《物权法学者建议稿》也出现了同样的情况。该建议稿第337条、第367条采 “物的担保责任与人的担保责任平等说”，规定了物上保证人与保证人的责任分担规则，同时在第3款分别规定：“第三人为债务人设定抵押权的，如债权人免除保证人的保证责任，在保证人依其前款规定而应当分担的债务的限度内，抵押权消灭。”“第三人为债务人设定质权时，若债权人免除保证人的保证责任，在保证人依照前款规定而应当分担的债务的限度内，质权相应消灭。”这两个规定均坚持了“物的担保责任与人的担保责任平等说”，但同一建议稿第324条规定：“抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位，若抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在抵押权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。但保证人同意抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位的，不在此限。”第366条规定：“质权人可以抛弃质权。质权人抛弃质权，若质权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在质权人因抛弃质权所失优先受偿的利益限度内，免除保证责任。但保证人同意质权人抛弃质权的除外。”这里，所谓“所失优先受偿的利益之限度内”，显然与“物的担保责任与人的担保责任平等说”相悖，不无可惜。
注释：
[①]参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第69页。
[②]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第69—70页。
[③]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第25—26页。
[④]参见史尚宽：《债法各论》，台湾1974年版，第860页。
[⑤]郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第845页。
[⑥]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第23页。
[⑦]参见郑学青：“保证担保与抵押担保并存时的责任承担”，载《法律适用》2003年第1—2期，第100页。
[⑧]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第83页。
[⑨]参见郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第856—857页。
[⑩]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾1993年增订三版，第361页。
[11]参见郑玉波：《民法债编各论（下）》，台湾1981年版，第857页。
关键词：担保物权；非诉；释明
一、概述
（一）相关概念。当代社会，人们经济交往越发密切和频繁，为控制交易风险并兼顾效率，更多债权债务关系的当事人选择担保方式交易。担保物权为担保特定债权的清偿，在物或权利上设立的，以取得或支配特定财产交换价值为内容的他物权。担保物权的实现，指债务人到期不还款或约定条件成就时，债权人可就担保物变卖价金优先受偿。①
非诉程序，民事权利义务没有争议时，法院确定公民或法人的民事权利和一定法律事实是否存在，是具有明显非诉性质的民事案件适用程序。以高效便捷和经济为其主要目标。该程序的优势在于适用更灵活，审理程序更简洁，并且审理期限相对较短。按照我国民事诉讼法的规定，督促程序、公示催告程序以及担保物权实现的案件都属于非诉案件。
（二）立法现状。该制度最早见我国《民法通则》，八十九条：“债务人或者第三人可提供一定财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”后《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿，可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”可见，我国担保物权的实现方式一种为当事人订立协议，另一种为法院诉讼。②《物权法》出台后，一百九十五条第二款规定，抵押权人可请求人民法院拍卖或变卖抵押财产，抵押权不需必经诉讼程序，可直接向法院申请执行而实现。但物权法这一规定比较笼统，没有具体的内容，理论内涵及其适用都具有不确定性。
新民事诉讼法第十五章增设“实现担保物权案件”的特别程序，明确担保物权可通过非讼程序实现，当事人对主债权、担保物权等实体问题不存在争议时，做出许可执行拍卖、变卖的裁定。通过非讼程序的方式，可在正义、效率、安全等法律价值之间取得最佳平衡。③新民事诉讼法增设实现担保物权的特别程序，标志我国担保物权实现方式的非诉化变革基本完成。④
二、民事诉讼法的规定
（一）条文内容。第一百九十六条：“申请实现担保物权，由担保物权人及其他有权实现担保物权的人依物权法等法律，向担保财产所在地或登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可依该裁定申请强制执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可向人民法院。”
可见，担保物权的非诉实现程序依申请启动，由担保财产所在地或登记地基层人民法院管辖。申请主体包括担保物权人以其他有权实现担保物权的人，法院受理当事人的申请后，经审查，符合条件的将制作裁定书，当事人可申请强制执行。不符合法定条件的，申请将驳回，当事人可寻求救济。新民诉明确了人民法院处理该类案件的非诉方式，及非诉方式不适用时可转为诉讼，使诉讼与非诉讼间衔接。
（二）存在问题。担保物权的实现对于担保权人权益的保护和社会担保交易秩序的保障有重要作用，目前已形成相应制度框架体系。民事诉讼法明确实现担保物权的程序为特别程序，是2012年民事诉讼法修改的一大亮点，标志我国开启了债权快捷、经济、高效实现的新时代。⑤但这一制度的规定尚不全面，规定比较笼统，使该制度在理论上仍有许多不确定，引发了学界的讨论和质疑。法院在处理具体案件时也遇到了许多不能克服的难题，难以发挥该程序的作用。
三、担保物权实现程序的属性
非讼案件适用于当事人间权利义务关系没有争议的情况，申经法院确定特定事实或权利是否存在，而使一定民事法律关系产生、变更和终止。民诉法修改后，学界仍存在争议，即担保物权应以诉讼或非诉的方式实现。
“诉讼说”主张，担保物权的实现属于一般民事案件范畴，应适用传统民事诉讼方式，经法院审判，当事人可以法院文书为依据申请强制执行。⑥“强制执行说”主张，担保物权的实现程序属于强制执行，权利人可依据抵押合同、抵押权登记簿等权利凭证，要求强制执行。⑦“非讼说”主张，担保物权的实现为非诉案件，应适用非诉程序。⑧物权法第一百九十六条规定，抵押权人实现权利的方式，不局限于传统诉讼方式。其订立的合同，证明当事人权利义务归属，权利人可据此向法院提出申请，要求法院作出裁定。
现代社会，为规避交易风险，经济参与者选择在物或权利上设定担保，以保障债权清偿。设立担保物权时，当事人一般会签订担保合同，明确双方权利和义务，并登记担保标的物。担保物权的成立，有赖于担保合同的生效或登记的完成。故当事人权利义务一般是确定的。担保物权属定限物权，有物权公示公信的效力，可借此宣示权利的归属状态。非诉程序有灵活性，审理程序简洁，审限短等特点，与实现保护债权人、减低交易风险的要求不谋而合，故“非讼说”的观点很合理。
四、民事诉讼法释明
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