关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面
一．非法经营罪的定义
由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：1、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]2、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]3、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]
笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]
笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。
三、非法经营罪的客观方面
（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。
此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。
所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。
（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。
全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。
笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。
四、非法经营罪的主体
自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。
五、非法经营罪的主观方面
非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回起诉,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。(注:从经济学的观点看来,这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁着:《真实世界的经济学》,中国发展出版社,2002,211~218页。)但鉴于司法解释业已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释:
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定,主要包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;(2)擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定。需要明确的是,解释第5条规定,违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,构成刑法理论上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销,我国政府先后采取了两种不同的态度:首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》);之后鉴于“市场发育程度低,群众消费心理尚不成熟,有关管理法规不够完善,管理手段比较落后,一时难以对传销经营活动进行有效的监管”,故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是,我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正常的市场经济秩序,影响社会稳定,但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
论文关键词 非营利组织 自身发展 政府 市民社会
随着市场经济的迅猛发展，处于转型期的中国面临着公共管理模式和社会管理结构多元化的变迁，非营利组织也在这种背景之下逐渐发展壮大。非营利组织对社会管理的参与弥补了国家能力的不足，为公民参与社会管理与发展提供了平台，为民主和发展注入了丰富的社会资本，有利于实现国家和公民社会的和谐共生。非营利组织作为多元化氛围中的管理主体之一，其角色在社会管理中的作用日益重要。但是，当前我国非营利组织依然存在诸多问题，如：自律体系不完善，社会公信力低等。除此之外，非营利组织在自身建设上存在机构管理不合理、高端管理人才缺乏、承接社会公益服务能力低等问题；在外部环境上则存在政策法律不完善、社会认同低、资金短缺等问题。这些均成为非营利组织进一步发展的障碍。
一、国外对非营利组织的研究
国外对非营利组织的研究很多，角度也不尽相同。但一般从组织理论和公共管理的角度以及政治经济学和社会学的角度这两个角度进行研究与实践。
（一）从组织理论和公共管理的角度展开研究
它关注的是非营利组织的公信力、内部治理、资金筹集以及非营利组织长远发展的路径选择等应用层面的问题，具有较强的实用色彩。
1．公信力问题
里贾纳·E·赫茨琳杰在其《公众对非营利组织和政府的信任可以恢复吗》一文中指出非营利组织和政府公信力存在的问题。通过有力的论证，她提出问题的解决之道在于责任制（accountability）。她认为，非营利组织和政府缺少商业领域的强制性责任机制，需要有一定的规则加以监督，使其提高效率和效益，负责任地完成自己的社会使命。赫茨琳杰借鉴证券交易委员会管理证券交易成功的经验，勾勒出“披露——分析————惩罚”（DADS）的解决方案，用以恢复公众的信任。
2．组织内部治理问题
对于非营利组织内部治理结构，学者比较关注理事会的角色和职责。巴巴拉·E·泰勒、理查德·P·蔡特和托马斯·P·霍兰在《非营利组织理事会的新职责》一文中指出，理事会在旧的职责统治世界里只是整个网络中制定政策的一方，管理者是实施政策的一方。 这并不利于组织的长远发展，因此，组织应担负起新的职责：不仅要制定政策，更要协同管理人员实施政策；要突破僵化的职能结构，使结构更具灵活性和更好的应变能力；理事会应力图解决问题而非走形式。
3．资金筹集问题
克里斯提那·W·莱茨提出可以向风险投资学家借鉴经验。各基金会可以考虑将仅仅局限于非营利组织项目的投资扩大到公益机构本身的需求上。基金会要资助非营利组织，确保工资、租金和购买急需电脑等方面的支出，它们就必须准备直接参与公益机构的工作，建立更深入的合作关系。 借鉴风险投资公司的经验，除了投入资金，还可以进行严密的监管，关注资金流向，提供管理支持。在建立合作关系及监督方面，非营利组织要扮演积极角色。
4．非营利组织长远发展的路径问题
J·格雷戈里·迪斯提出“非营利组织商业化运营”。在非营利组织运营过程中，成本逐渐增加，捐赠和资助逐渐减少，越来越多的非营利组织进入社会服务领域，这都使得非营利组织的长远发展受到严峻的挑战。因而非营利组织转向商业领域寻求新的发展。但这其中风险很大，故非营利组织首先需要鉴别哪些是潜在的收入来源。商业化项目不一定要有利可图才有价值，有些项目虽然利润不高，但可以减少对捐款的依赖，提供更可靠和多元化的资金来源及服务机遇，改善组织经验质量与服务效率和效益。
（二）从政治学、经济学和社会学的角度进行研究
它关注的是非营利组织的形成、非营利组织的作用以及非营利组织与政府、市场的关系等理论层面的问题。
1．非营利组织形成的理论研究
1974年，美国经济学家伯顿·韦斯布罗德运用经济学原理指出政府和市场都存在失灵的现象，即后来被称为第一种政府失灵和第一种市场失灵的理论。政府在从事竞争性的私人物品的生产中存在着很多失灵，而市场在提供公共物品上存在失灵，这种局限性恰恰为非营利组织的形成及其功能的发挥提供了空间。
1980年，美国亨利·汉斯曼提出“契约失灵论”，此理论主要用以区分营利组织与非营利组织。在现实中，由于信息的不对称，消费者对厂商提供的商品或服务不能够完全了解，而且无法避免生产者坑骗消费者的行为，因此，存在“契约失灵”的现象。营利组织由于信息的不对称会产生“契约失灵”现象，而非营利组织中，其剩余的资源不是用于组织成员，而是用于组织自身的发展。因此，在相同的情况下，非营利组织的欺诈就会比营利组织少得多。
美国社会学家莱斯特·萨拉蒙说“20世纪一场浩浩荡荡的社团组织运动开始了”， 这便是非营利组织的形成与发展。在继经济领域提出政府失灵理论和市场失灵理论之后，莱斯特·萨拉蒙根据其在遍布全球的几十个国家所做的调查研究的结果提出“志愿失灵理论”，又叫第三方政府理论。此理论立足于市民社会，认为在社会治理体系中除了存在政府失灵、市场失灵现象外，还存在着志愿失灵现象，即非营利组织也不是十全十美的，也存在自身的缺陷，其缺陷可以由政府来弥补。政府与非营利组织相互合作可以更好地满足社会的多元化需求。
2．非营利组织与政府的关系研究
对于非营利组织与政府的关系，有西方学者将其归纳为三种：合作、对抗与制衡。就当前状况而言，在西方市民社会与民间组织发展状况良好的前提下，非营利组织与政府更多的是合作的关系，共同满足社会的多种需求，同时有些非营利组织与政府之间存在制衡关系，以保护民众利益。在我国，非营利组织与政府更多的是依存关系，非营利组织不具备完全的独立性。在特殊时期形成的一些组织或者少数邪教组织与政府的关系则是对抗的。
3．非营利组织与市场关系的研究
布坎南认为按照西方成熟市场经济体制的逻辑，公共服务首先应当由市场来提供，在市场无法提供或者市场提供缺乏效率的地方，再考虑由政府的公共组织来提供。
二、国内对非营利组织的研究
由于内外环境的不同，我国非营利组织从产生到发展与西方均有所不同。西方非营利组织是自下而上发展起来，获得了政府的认可与法律的保护，在组织的活动中不断发展。而我国的非营利组织除一部分是建国前后保留下来的，大部分是在20世纪中后期在世界潮流的推动下产生的。是政府带头自上而下建立起来的，缺乏相应的独立性与自主性，新建立的非营利组织由于注册门槛较高，处于看似合法(在活动)实则非法(未登记注册)或是说看似非法实则合法的尴尬状况中。对于非营利组织的专门研究，西方较多且比较全面，而我国则自20世纪末开始进行系统的研究。
从研究内容上看，我国关于非营利组织的研究主要集中在非营利组织自身发展发面、非营利组织与公民社会的构建以及非营利组织与政府的合作这三个方面。
（一）非营利组织自身发展方面的研究
非营利组织自身发展方面的研究主要集中在非营利组织的产生与发展、非营利组织的作用与影响、非营利组织发展的瓶颈及非营利组织的发展路径等方面。王名等通过调查研究归纳出我国草根民间组织的发展困境，并从政府的角度提出了相应的发展建议；陶传进研究了社会公益供给的路径，提出了纯公益人的假设；刘俊研究了民间组织产生的原因和发展的条件，对民间组织及其社会功能进行了划分。
（二）非营利组织与市民社会的构建的研究
非营利组织等社会性组织是构建市民社会的核心，从这个角度出发讨论非营利组织的发展方向、存在的问题，以及非营利组织对构建市民社会的意义具有重要意义。具有代表性的是俞可平的研究。他认为，民间组织是公民社会的主体，有着共同的利益追求、是公民自愿组成的非营利性社团，具有非政府性、非营利性、相对独立性和自愿性，另外也具有正当性和非宗教性； 另外，王名、贾西津、陶传进等人基于清华NGO研究所所做的众多研究也传递出非营利组织在市民社会构建中的重要作用这一信息。所有这些研究说明非营利性组织与公民社会的兴起与构建有着千丝万缕的联系。
（三）非营利组织与政府的合作问题研究
在我国非营利组织的研究中，对于政府与非营利组织的关系一般倾向于合作关系，而不像西方在非营利组织与政府关系研究中提出的“对抗、合作、制衡”三种关系模式。我国学者就非营利组织与政府之间是何种合作关系、如何合作、在哪方面合作、合作的背景、合作的特征等相关问题进行了研究。王华等将政府与非营利组织的合作关系定义为一种伙伴关系；陈晓济等在公共行政合作模式下对政府与非营利组织的合作进行了研究；俞可平运用“治理理论”分析得出，政府不是唯一的社会管理主体，除了政府以外还有非政府的治理机制，社会管理是政府和非政府组织的一个互动过程，它们共同承担社会服务的职责；费梅萍、王名等学者注重研究在社会转型时期我国政府与非营利组织的合作关系问题；康晓光则通过研究论述了非营利组织的“管民二重性”特征，当前我国的非营利组织与政府关系紧密，缺乏独立性与自主性；非营利组织作为一个“政府之外的公共物品提供者”而出现，以弥补政府产出不足，提供私有物品的替代物。
[关键词] 非营利部门 发展 关键环境因素
中图分类号:F063•1 文献标识码:A 文章编号:1007-1369(2009)6-0091-05
20世纪80年代以来,在市场和国家以外大范围的社会机构发挥着重要的作用,这些机构被冠 以“非营利的”、“自愿性的”、“公民社会的”、“第三的”或“独立的”部门,其实体 也多种多样。然而,不论他们如何多样化,这些实体都有一些共同的特征,即组织性、非政 府性、非营利性、自治性和自愿性。美国约翰•霍普金斯大学莱斯特•M.萨拉蒙(Lester M.Salamon)教授主持的约翰•霍普金斯非营利部门比较项目通过研究表明,在世界上几乎 所有的国家,都存在一个庞大的非营利部门,这个部门的平均规模大约是:占各国GDP的4.6%,占非农就业人口的5%,占服务业就业人口的10%,相当于政府部门就业人口的27%。 非营利部门已经成为多元化时代社会发展与改革的生力军。同时,各国经验显示,非营利部 门的就业速度较经济部门的速度要快得多。对于8个主要发达国家的研究表明,1990―1995 年间,这些国家的非营利部门吸纳的就业人数速度为24.4%,年均增长4%多,而全部经济 部门吸纳的速度为8.1%,年增长速度不到2%。[1 ]然而,在全球范围内,非营利部门在不同国家间的发展是不平衡的,从对GDP的贡献看 ,最高的是荷兰,占GDP的15.3%,最低的是罗马尼亚,占GDP的0.3%。[2]据估 算,我国社团在1998年的总支出规模约为360亿元,占当年国内生产总值(78345亿 元)的0.46%,远低于发达国家,也低于一些发展中国家。[3]就每万人拥有民间 非营利组织而言,法国有110个,日本有97个,美国有52个,阿根廷有26 个,新加坡有14.5个,巴西有13个,而我国只有2.1个。[4]从就业规模看,约翰 •霍普金 斯非营利部门比较项目涉及到的22国中最高的是荷兰,占总就业的12.6%,最低的是墨西 哥 ,仅占0.4%。什么因素促进或阻碍了非营利组织的发展?影响非营利部门发展的关键因素 又是什么?研究这些问题,对解决我们面临的诸多社会问题,建设和谐社会,具有重要的战略意义。
影响非营利组织发展因素的组成结构
目前对非营利组织的定义很多,各自不同的定义是从组织的功能、组织的特征、组织的资源 等组织的性质以及组织的法律地位等某一方面对“非营利组织”加以界定,使其符合各自不 同称谓所关注的范围。这个范围实际上就是“非营利部门”的大小。但是,无论范围大小怎 样,有一点是明确的,即“非营利组织”是一种以国家、市场、社会三元分立的社会结构为 制度背景的社会组织形式,具有典型的组织特征。因而,影响非营利组织发展动因的组成结 构与一般组织发展动因的组成结构具有一致性,同样包括系统因素和环境因素。
一般认为组织的系统因素包括组织资源、核心竞争力、价值链、组织结构、组织管理、创新 能力、组织文化七个方面。组织的环境因素包括具体环境因素和一般环境因素。具体环境因 素有客户或顾客、生产资料供应商、竞争者和压力集团等;一般环境因素有经济条件、政治 /法律条件、社会文化条件、人口条件、技术条件和全球条件。[5]当然,这些因素 对具有 不同特性组织的影响程度是不同的,影响程度因组织的公共性程度不同而不同。一般认为, 政府部门的公共性程度最强,营利部门最弱,而非营利部门介于两者之间。组织 的公共性程度对组织的影响主要体现在组织特性和环境因素对组织的影响程度两个方面。从 组织建立的初衷来看,建立私人企业的目的是出资人通过这个组织来实现自己的经济利益最 大化,具有较强的私人性;而组建公共部门则是因为民众个体不愿或者无法生产和管理那些 具有较强外部效应的共同产品和服务项目,因此,这类组织的利益取向是对外的,即为了促 进组织外部人员的利益,具有较强的公共性。
非营利部门较强的公共性特点,使得其与营利部门相比具有较强的外部约束性。这主要表现 在三个方面:首先,非营利组织属于外部资源依赖性组织;其次,非营利组织的利益相关者 众多且具有不确定性;第三,非营利组织的影响范围大、关注程度高。而与政府部门相比, 非营利部门又具有非政府性、自治性和自愿性特征,这些特征使得非营利部门内部和外部均 缺乏强制性手段。这主要体现在三个方面,首先,非政府性要求它在制度上与国家相分离, 不具有国家权力;第二,自治性要求组织独立处理各自事务,是由彼此信任和相互依赖、且 建立了共同行为准则和互惠的处理模式的一群人,能够就维护公共利益而组织起来,采取集 体行为,进行自主治理;第三,自愿性是指组织的成员不是应法律要求而组成,资源很大程 度 上是自愿集结。非营利部门较强的外部约束性以及强制性手段的缺乏,一方面使得非营利部 门的目标模糊不清、自和灵活性较小、权力限制较多、受到公众监督的可能性较大,并 直接影响到组织的宗旨、结构、资源和管理。另一方面使得非营利部门更易受到政治、法律 、章程规定的义务以及历史文化传统等环境因素的影响。从这个意义上来说,分析影响非营 利部门的环境因素更为重要。
那影响非营利组织发展的关键环境因素有哪些呢?是一般环境还是具体环境?实际上,就一 般组织而言,一般环境与具体环境之间的界线并不总是很清楚的,而且它们之间的界线总是 在不断变化,环境已经是一个连续的同一体。加之,非营利组织较强的公共性特点,使得非 营利组织的具体环境和一般环境更加难以区分。非营利组织具体环境包括资源提供者、服务 对象、社会公众等利益相关者。这些利益相关者受一般环境的影响而呈现动态性,一方面, 政府、捐赠者、支持者等资源提供者在供给非营利组织赖以生存的资源的同时,通过契约等 方式对非营利组织施加各种影响并形成制约,这种影响除了个人动机之外,更多受到一般环 境的影响;另一方面,契约规定了服务对象,而不同时期、不同资源提供者所关注的对象是 动态的;此外,社会公众参与和关注程度更多受到一般环境的影响。因而,我们应该或者至 少应该在非营利部门发展起始阶段,更多关注影响非营利部门发展的一般环境因素。
影响非营利部门发展关键环境因素分析
自上世纪80年代以非营利部门为对象的研究兴起以来,大量的研究投入到了非营利组织产生 和发展的原因分析中。在政府、企业和非营利部门的异同点分析研究中,佩里(Perry)和 雷尼(Rainey)的研究强调环境、制约、动机和文化。美国学者保罗•C.纳特、罗伯特•W .巴可夫将政府部门、第三部门和私人部门放在一起比较了影响三者的因素。纳特、巴可夫 认为组织的公共性程度使得组织在公共权威的制约和授权程度、公共监督的范围、所有权和 财产权的归属、行动风险的承担主体多样性程度以及组织资源、组织管理、组织目标上出现 诸多不同。[6]陈国权等认为,组织公共性的差异提示我们,组织的公共性往往不 是自动 实现的,它需要一系列的保障条件,如间接的历史文化传统、思想认识、经济发展水平,直 接的民主法制发展水平、政治体制完善程度、公共精神的确立、权力规制的实现、公共领域 的培育等。[7]从这些研究中我们可以发现,尽管专门针对影响非营利部门发展因 素的研 究很少,但综合起来看,这些研究已经涉及到了影响非营利部门发展环境因素的主要方面。 它包括历史与文化因素、经济发展水平因素、政治与法律因素、宏观社会治理结构因素等。
历史与文化因素:历史与文化环境是指非正式的各种社会因素。这种非正式的各种社会因素 是处于一个共同体之内的个人、组织通过与内部、外部的对象的长期交往、互利合作形成的 一系列认同关系,以及在这些关系背后积淀下来的历史传统、价值理念、信仰和行为范式。 非营利部门作为一种社会公益的实现机制,社会信任、非正式规则、文化习惯等都在很大程 度上影响着它的发展和运作模式。首先,非营利组织的自愿性依赖于社会的志愿和慈善精神 ;其次,非营利组织的自治性需要公民权利意识和公民文化,公民的权利意识和互助合作的 文化氛围使得在集体行动中相互依赖的一群人能够共同解决非营利组织内部的制度供给、可 信承诺和相互监督等问题,从而,获得社会对非营利部门的认可和信任;第三,非营利部门 的非政府性和非营利性,使得非营利部门既不像政府那样可以通过强制性手段获得资源,也 不像营利部门那样依赖收费获得资源,只能通过社会信任、非正式规则、文化习惯以及由此 形成的各种社会关系网络获得资源;第四,非营利部门要真正成为一种社会公益的实现机制 ,需要正式制度的保障。然而,一个社会的制度遗产在很大程度上形塑了现有的制度结构, 这些制度遗产不仅是经济的,还有政治和思想上的。[8]也就是说正式的制度需要 非正式 的历史和文化的支撑。在约翰•霍普金斯非营利部门比较项目研究的所有国家中,荷兰并不 是经济最发达的国家,却拥有最大规模的非营利部门。在很大程度上,是由于荷兰根深蒂固 的慈善和补贴传统。这种传统容养着不同的宗教和思想阵营,影响着非营利部门和政府部门 在社会治理结构中的定位,即将至关重要的服务留给那些隶属于这些集团的非营利部门,而 政府将自身角色主要限定在为非营利部门的服务供应经费上。同样,在美国和其他许多国家 ,当需要处理共同面临的各种问题时,民众发现建立志愿组织来谋求共同利益是一个行之有 效的办法。这些非正式的各种社会因素是促进美国和其他许多国家非营利组织繁荣的关键因 素。当然,有利于非营利部门发展的历史与文化不是一蹴而就的事情,而是一个缓慢的、逐 步前进的过程。
经济发展水平因素:经济发展水平包括经济积累的水平和社会分化程度,它是非营利部门生 存和发展的基础。首先,非营利组织提供的是公共物品,必然地会面临财政问题;其次,非 营利性作为非营利部门最基本的属性,其运作资金主要依靠政府和社会捐赠,因而经济积累 的水平将直接影响非营利组织的生存和发展;第三,非政府的属性使得非营利组织不像政府 那样具有强制性动员社会资源的权力,其资源的获得更易受经济发展水平的影响;第四,经 济发展水平提高催生了大量具有同等社会地位和权力的社会中间层的出现,而大量社会中间 层使得关注非营利组织发展的群体加大,这不仅仅是社会捐赠的增加,更重要的是志愿者的 增加;第五,以利益为导向的经济发展过程中,边缘和社会弱势群体的出现使得政府和整个 社会对非营利部门的关注程度提高。经济发展水平因素在约翰•霍普金斯非营利部门比较项 目中显得较为明显, 在22国中,经济较发达的12个西欧和发达国家中,非营利部门收入占G DP额度以及非营利部门就业占总就业的比重均排在前13位(另一个为拉美的阿根廷)。 [2]它表明了经济发展水平因素对作为非营利部门关键性质――规模和收入来源的重要 影响。
政治与法律因素:政治法律制度环境包括公民民主意识、非营利组织的法律地位、登记管理 体制及其税收等相关配套政策,它是影响非营利组织发展最重要的环境因素。首先,非营利 部门的自治性依赖公民民主意识形成,因为民主意识的形成促进了人们对公民权利的认知, 强化了社会自治意识;其次,非营利部门作为一个组织,其生存的首要问题是其法律地位的 合法性,且相关法律决定了非营利组织的活动范围及程度;第三,税收等相关的配套政策作 为激励手段,从宏观层面上影响着非营利部门的发展;第四,法律体系与非营利部门的发展 密切相关。一般认为作为案例法的普通法系有利于非营利部门的发展,这是因为,普通法系 并没有规定什么组织可以存在,只是在原则上赋予公民自由结社的权利,民间组织从事公益 方面的工作不必经过任何人的许可,这给予民间组织活动以较大的空间,如美国和英国。而 作为成文法的大陆法系,非营利组织的法律地位需要有关法律条文的确认,同时民间组织的 成立还需要经过公共权威机构的许可,如法国、德国和日本等国家。多年来,日本非营利法 的体系一直遭到批评,主要是因为登记受到过分阻碍,捐助者享受的减免税优惠待遇少之又 少。
宏观社会治理结构因素:宏观社会治理结构是指非营利部门在社会结构中的定位及其功能, 它与非营利部门发展密切相关。从非营利部门存在和发展相关的市场失灵、政府失灵[ 9]、志愿失灵理论[10]以及供给理论[11]理论来看,这些理论分别从 不同的角度阐述了非 营利部门存在的必要性和可能性,由于角度不同都存在一定的缺陷,但有一点是相同的,这 些理论都认为非营利组织不可能完全独立于政府和市场存在,政府、营利、非营利部门三者 是相互依赖的。从社会发展的趋势来看,社会治理需要三方的共同努力才能实现善治。从非 营利组织本身生存和发展来看,其所必须的资源、政策法律环境以及历史文化环境,更需要 政府和营利部门的支持。它是从宏观上对非营利部门地位的确认,这个确认对非营利部门的 快速发展有着极其重要的影响。这一点在约翰•霍普金斯非营利部门比较项目体现得非常明 显,9个中欧、东欧以及拉美国家的非营利部门的规模均处于平均数以下,其中8个国家的非 营利部门的规模处于22国的最后8位。莱斯特•M.萨拉蒙在分析上述现象时认为,“模糊的 部门”和“实现‘部门’的概念”是中欧、东欧以及拉美国家的主要特点和面临的挑战。 [2]29-31这里部门的概念实际上就是非营利组织的生存和发展的空间,它由宏观 社会治理结构 构造而成。然而,宏观社会治理结构不是自发形成的,它需要政府和市场不断培育和构建。 西欧的大部分国家主要是市场培育和构建的结果,英国等主要是政府培育和构建的结果,而 澳大利亚等则是市场、政府共同培育和构建结果。培育和构建的过程使得非营利部门看上去 好像是政府或者市场的衍生物,而实际上是对宏观社会治理结构的构建。这就是说,无论是 市场构建,政府构建,还是两者共同构建,所形成的都是国家、市场、社会三元宏观社会治 理结构,它是促进非营利部门快速发展的关键环境因素。
从以上研究中我们发现,历史文化是非营利部门自治性和自愿性形成的基础,同时,历史与 文化因素也促进了正式制度即政治和法律环境的形成;经济发展水平不仅影响着非营利部门 的资源供给和社会需求,同时也影响着非营利部门的结构和功能,它是非营利部门生存和发 展的基础;政治和法律是对非营利组织合法地位和宏观激励的保障;宏观社会治理结构的形 成是以上各种环境因素的综合体现,它是非营利部门快速发展的前提。同时,我们不难发现 ,历史与文化、经济发展水平、政治和法律、宏观社会治理结构的环境形成是一个相互促进 的过程。因而,可以说,各国非营利组织的发展不平衡是关键环境因素综合作用的结果。
结论与启示
当前,我国正处于复杂、动态和多元的环境之中,面对诸多复杂的社会问题,政府必须依靠 民众、企业、非营利部门共同治理与共同管理。然而,与国际非营利组织发展相比,我国非 营利组织发展现状来看还很不发达。究其原因主要有四:首先,在中国的历史文化传统中, 官本位的思想长期占据统治地位。这种官本位的文化造成了人们对非营利组织的不信任,政 府也视其为异己;其次,中国几千年实行的是中央集权的国家体制。集权的体制使得非营利 组织难以自然发育,其发展也受到过多的干预和限制;第三,现行的法律和政策限制了非营 利组织的发展。主要体现在双重管理体制、繁琐、严格的登记体系以及税收政策等方面;第 四,非营利部门在社会治理中的地位没有确立,也就是三元宏观社会治理结构没有形成。这 有非营利部门自身的原因,但就我国而言,处于转型期的社会更需要政府推动。
因此,要建设和谐社会,需要我们努力培育一个真正适合非营利部门发展的环境。
(1)营造非营利组织发展的社会文化环境。信任机制的建立、自治意识的形成、家庭之外社 会关系网络的构建以及互助文化的塑造是非营利组织形成的基础。而其中最主要的是信任机 制的建立,它包括政府与非营利部门之间、公民与公民之间、非营利组织与非营利组织之间 的信任机制的建立。
(2)建立和完善与非营利组织相关的法律体系。非营利部门生存和发展需要法律保障,就我 国 目前非营利组织发展状况而言,这一点显得尤为重要。一方面,草根组织是非营利部门的活 力所在,而我国法律属于成文法,大量的草根组织并没有其合法地位;另一方面,双重管理 和繁琐、严格的登记体系,限制了非营利组织的发展;此外,有关非营利组织税收政策的不 确定性同样阻碍了非营利部门的发展。因而,必须建立和完善非营利组织相关的法律体系。
(3)加快政府改革力度,努力构建三元宏观社会治理结构,发挥非营利部门在社会治理中的 整体作用。近几年,我国非营利组织发展迅速,但很难发挥应有的、人们所希望的作用,这 方面的原因很多,但主要有二:一是自身界定不清、种类繁多,很难形成“部门”的共同利 益和需求等方面的共识;二是强政府、弱社会的传统根深蒂固,使得人们更相信或更希望通 过政府解决所有问题。它需要我们在宏观层面上构建新型的社会治理结构。而政府的改革、 非营利部门的合理定位、建立政府与企业的伙伴关系是构建宏观社会治理结构的关键,也 是在社会治理中发挥非营利部门整体作用的前提。
注释:
[1]丁元竹主编.非政府公共部门与公共服务.中国经济出版社,2005:7
[2][美]莱斯特•M.萨拉蒙(Lester M.Salamon)等.全球公民社会――非营利部门 视角.贾西津,魏玉等译.社会科学文献出版社,2007
[3]王绍光.促进中国民间非营利部门的发展.管理世界(月刊),2002(8)
[4]廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战.中国民政
[5]斯蒂芬•P.罗宾斯(Stephen P.Robbins ),玛丽•库尔特(Mary Coulter).管理 学(第七版).孙健敏等译.中国人民大学出版社,2004:70-75
[6][美]保罗•C.纳特,罗伯特•W.巴可夫.公共和第三部门组织的战略管理:领导手 册.陈振明等译.中国人民大学出版社,2002:21-41
[7]陈国权,徐露辉.论政府的公共性及其实现.浙江社会科学,2004(4)
[8]诺斯.制度、制度变迁与经济绩效.刘守英译.上海三联书店,1994b:184
[9]Weisbrod B.Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector
in Three-Sector Economy // Phelps E, ed, Altruism and Economic Theory.New Yo rk:Russel Sage,1974
关键词：非营利组织；中原经济区；发展
中图分类号：F127 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）05-0227-03
随着中原经济区被纳入国家“十二五”规划和《全国主体功能区规划》之后，中原经济区内的非营利组织发展迎来了前所未有的机遇和挑战。非营利组织作为市场失灵和政府失灵的产物，如何在中原区发展中体现自身价值，依靠中原经济区的雄厚经济社会发展背景和机遇不断发展壮大，则是理论界和实践领域值得人们思考的问题。本文试图就这方面的一些问题展开探讨，以同学界同仁商榷。
一、关于中原经济区及非营利组织的一般性认识
（一）对非营利组织的理性认识
非营利组织是指不以营利为目的、主要开展各种志愿性的公益或互益活动的非政府的社会组织[1]。这一组织的称谓有很多，如“第三部门”、“非政府组织”、“志愿者组织”、“独立部门”、“公民社会组织”、“免税组织”、“民间组织”等等。由于这种组织是区别于第一部门（国家体系）和第二部门（市场体系）的各种社会团体的总称，因此也被称为“第三部门”。它的目的是弥补政府和市场的不足。它倡导组织成员通过奉献、互助等行为来实现组织目标。理论层面认为，非营利组织是既不同于政府部门，又与企业部门相区别的一种组织类型。
关于非营利组织的特性，美国著名的学者莱斯特·萨拉蒙教授指出，非营利组织具有以下几个重要特征：（1）自治性，即非营利组织有一套完善的内部管理程序，基本上能够独立处理自身事务；（2）非政府性，这是区别于政府的根本属性，即非营利组织不是政府机构及其附属部分；（3）志愿性，组织的主体是志愿人员，这些组织成员从事公益活动都带有自愿性质；（4）组织性，即非营利组织拥有独立的完善的内部管理机构，并拥有独立的法人资格，能够有组织的，合法的开展活动；（5）非营利性，这是区别于企业的根本属性，非营利组织通过盈利行为或是非盈利行为所获得的利润和收入都必须用于组织的发展，而不能在组织的管理者中来分配利润；（6）公益性，即组织活动是以服务于社会公众或公共利益的实现为目的。
（二）对中原经济区的政策解读
2011年3月，中原经济区被正式写入国家“十二五”规划纲要，这标志着国家加快促进中部崛起的举措正式上升为国家战略。继而，2011年10月，国务院又下发了《国务院关于支持河南省加快建设中原经济区的指导意见》（国发〔2011〕32号），该《意见》进一步明确了中原经济区的战略定位，提出了促进城乡一体化、大力提高公共服务水平、加强资源节约和环境保护、促进文化繁荣、保证农业基础地位等一系列发展目标和政策导向。2012年11月，国务院正式批复《中原经济区规划》，提出要将中原经济区建设成为国家重要的粮食生产和现代农业基地；建设成为全国工业化、城镇化和农业现代化协调发展的试验区；全国重要的经济增长板，全国区域协调发展的战略支点和重要的现代综合交通枢纽；建成华夏历史文明传承的创新区域。《中原经济区规划》进一步明确了经济建设、民生改善、资源环境以及结构调整等方面的具体发展目标和措施，遂成为建设中原经济区的纲领性文件。
（三）非营利组织与中原经济区互动关系的解读
改革开放以来，我国区域经济社会发展迅速。据统计，河南省2011年国民生产总值突破2.5万亿元，是2006年的2倍，人均生产总值由1 600多美元增加到4 000多美元，财政总收入达到2 800亿元；粮食产量连年稳定在1 000亿斤以上，2011年突破1 100亿斤；工业增加值达到1.4万亿元，集聚发展的态势初步形成。①中原经济区是以全国主体功能区规划的重点开发区域为基础，以中原城市群为支撑、涵盖河南全省、延及周边地区的经济区域。在全国改革发展大局中具有重要的战略地位和作用。目前，随着中原地区经济社会发展的不断深入，加之国家不断出台优惠政策赋予中原地区发展以新的内涵，这些变化客观上为中原地区经济社会发展创设了机遇，同时也提出了挑战。目前，以河南省为中心的中原经济区的良好社会管理格局已初步形成。据统计，截至2011年，河南省依法登记注册的第三部门组织就有8.78万个，其中，社会团体4.85万个，民办非企业单位3.89万个，基金会444个[2]，活动涉及教育、科技、文化、体育、环保、卫生、慈善公益等社会生活的各个领域，此外还有大量未登记的草根民间组织。
二、中原经济区中非营利组织发展面临的问题
（一）经费严重不足
数据显示，2010和2011年，河南省公共财政对社会团体、基金会和民办非企业单位的预算支出只占到了公共财政预算的2%左右；到2012年，这一数字也没有明显变化。由于多方面的原因，民间捐助从2010年也开始呈逐年下降的趋势。特别值得注意的是，由于基金会组织出现的各种信誉和诚信问题，这些组织面临的资金短缺问题越来越突出。中原经济区战略实施以来，第三部门的数量急剧上升，但是一部分非营利组织只是空有一个躯壳而已，很多组织由于缺乏运作资金而名存实亡。还有一部分组织从事一些与组织使命偏离的活动来获取私利。当前，我国政府机构改革致使大部分非营利组织逐渐摆脱政府的控制成为独立的组织形式，加之政府控制财政支出的加强，大部分政府都迫切希望非营利组织脱离政府系统，因此不再给予资金上的支持，导致非营利组织的资金来源都经历了从早期比较单一的政府拨款到多渠道自筹的过程[2]。
（二）专兼职人员缺乏
数据统计显示，2011年，河南省注册的专职志愿者为2.54万人，到2012年，人数稍有增长。但是增长不明显。究其原因表现在两个方面：第一，由于国家出台一系列政策措施，对非营利组织的管理越发规范，非营利组织的专业性也越来越强。组织发展对成员的专业素养要求也越来越高，他们不再是单纯的志愿者，同时也是职业受薪者，薪金水平对其行为的影响明显增强。面对目前大部分非营利组织的资金短缺情况，大多数人会选择离开而不是留任。第二，人才缺乏的另一个重要原因是非营利组织的志愿失灵。大部分人认为志愿性工作只是帮助一些弱势群体而已，不需要很专业，这就导致了大部分非营利组织缺乏专业性人才。还有一部分志愿者并非出自本身意愿而从事这一职业，由此就会产生志愿失灵，从而导致人才的大量流失、组织效率低下的现象。
（三）组织发展能力欠缺
一方面，由于中原经济区内的非营利组织还未摆脱传统运作模式的约束，继续沿袭旧有的管理体制，面对变化了的发展环境的需要，非营利组织表现出很大的不适应性。他们大都挂靠在业务主管部门之下，盲从业务主管部门的政策。长期以来，这些组织既不具备制定活动方案的能力，也不具备实施方案的能力。这就导致了这些组织不能有效地调动员工的积极性，组织的各种公共关系、社会资本严重不足，组织缺乏可持续发展的能力。另一方面，由于大部分的非营利组织不是独立的法人实体，加之业务主管部门过度干预非营利组织的内部管理，由此造成了一部分非营利组织成为无行为能力的病态组织实体。这些原因的影响必然导致非营利组织对区域经济社会发展的副作用增强。
（四）政社不分
不管是社会团体还是基金会组织都有他们的业务主管部门。根据《河南省社会团体登记管理条例》，河南省的社会团体的业务主管部门为县级以上地方人民政府及人民政府授权的组织。基金会组织的业务主管部门不是同一的。比如，宋庆龄基金会的上级主管单位是河南省统战部，黄河文化基金会的上级主管单位是河南省文化厅，河南省拥军优属基金会的上级主管单位是河南省民政厅。但是，大部分的非营利组织的业务主管部门都是政府组织，可以看出中原地区的非营利组织还是官办色彩较为浓厚。这就致使非营利组织严重缺乏民间性，非政府性由此而遭受质疑。挂靠在业务主管部门之下，也使非营利组织养成了依赖政府行为的习惯，遇到问题从不会主动解决，而是由政府出面解决。这就导致非营利组织与政府的界限模糊不清，致使第三域范围界定的困难。
（五）法制体系不完善
目前，我国有关非营利组织的法律法规体系不健全，尤其是针对非营利组织发展问题导向的法律规则体系还没有构建起来。主要表现为，一是总体性不足，除了《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称“三大条例”）三大条例之外，没有针对非营利组织的专门法律。另外，也缺乏党的政策同法律法规以及部门法规的结合处的诸如《实施办法》、《细则》等过渡性和补充性的制度形式[3]。二是结构性不足，一些应当制定的法律由于种种原因没有制定出来，立法层次不高，且过于笼统，一些本应由法律法规规定的事项往往由行政规章或者其他规范性文件等形式规定，相对于市场组织和政府组织的制度规范功能较弱。已有的制度规范可操作性不强，且较难适用[3]。但是，现行的法律法规中的许多条款和组织实体发展之间不协调，这些都限制了非营利组织的发展。这对于中原地区的非营利组织来说，它们在与政府部门进行合作时就会因自身地位的合法性问题，受到政府和社会的双重压力和限制，缺乏最起码的生存空间。
三、基于中原经济区建设的非营利组织发展路径选择
（一）增加政府与非营利组织的互动
现代治理理论认为，良好的社会治理形态应该是政府组织、市场组织、非政府组织三位一体的治理网络的治理。三种治理主体之间需要建立良好的合作关系。具体来说，应该注意以下几点。
1.政府应该转变治理理念，充分重视非营利组织的作用。非营利组织作为一种补救性机制，它有着区别于其他社会治理主体的独特优势，能够发挥有别于其他组织的独特角色功能。政府要积极创设环境，培育非营利组织健康成长，通过多种途径和方式发挥非营利组织在解决政府失灵、市场失灵等方面的优势，动员它们支持必要的经济与政治改革，鼓励他们讨论未来的经济社会发展计划，增强他们的能力，提高它们的社会责任感。
2.政府应该通过职能社会化来与非营利组织合作。所谓政府职能社会化就是政府通过转移一部分社会职能，由非营利组织或者其他社会组织来承担这部分职能，从而实现社会职能的有效实现。政府必须在转移职能的同时和非营利组织建立起合作机制。这就需要政府敢于下放权力，勇于承担责任，乐于分享利益。非营利组织也应该积极承担社会职能，通过与政府合作来发展自身能力。同时政府要做好职能社会化的监管，政府职能的社会化，并不意味着政府就没有了责任，因为非营利组织也同样会出现、效率低下、成本过高等问题。
（二）健全非营利组织发展的相关法律制度
法律法规的不健全致使许多非营利组织游离于正常的体制之外，以违法的形式从事各种活动。这样就导致了非营利组织的发展处于混乱的状态中。所以，健全非营利组织相关的法律法规迫在眉睫。
1.加大各级政府的立法力度。针对中原经济区经济社会发展的需要，根据中原经济区内的不同的区域经济社会发展状况，既要制定出一般性的符合中原经济区发展需要的宏观法律制度，也要制定出适合不同区域特点的具体、微观的法律制度。在立法过程中，要加强非营利组织的有效参与。
2.促使非营利组织法律制度体系的逐步耦合。从分析非营利组织发展现状问题中可以看出，法律制度体系内部的矛盾和冲突是主要原因之一。现实中，以我国非营利组织发展为特定问题导向的法律制度体系则更是缺乏，现行制度规范之间存在非耦合性现象。为此，建议对原有的制度规范进行重新编纂处理。
3.增加对非营利组织的税收优惠法律制度规范。根据国家税务总局《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》，在对非营利组织进行税收优惠的时候应该识别营利与非营利行为，对于营利行为，要优惠征收税收，而对于非营利行为则给予免税[4]。增加税收优惠，有助于非营利组织吸引更多的民间捐助，拓宽资金来源渠道，有足够的实力来从事公共服务，为此，中原经济区范围内的各级立法部门要制定出可操作性的措施和规范。
（三）加强非营利组织内部管理
1.建立多元化的准入制度。目前中原经济区主要采取的是许可批准制，但这种制度只适应部分行业部门。对于大多数的非营利组织来说，应该实行法人登记备案制度，这种制度能够保障非营利组织拥有独立的法人资格。法人资格使得非营利组织可以独立行使财务、人事管理权，并得到法律的保护。这就能够保障非营利组织健康顺利成长发展。
2.健全非营利组织的资金来源制度。非营利组织的资金来源渠道有多种，基于上文分析，本文认为，拓宽非营利组织的资金来源渠道是一种必要的措施。目前，在中原经济区中，非营利组织的收入来源主要是公共财政支出，公共财政通包了它们事业经费的供给。但是政府的财政供给是有限的，不能适应现代非营利组织发展的需要。另外，大多数人错误地认为非营利组织的活动是非产业化的，它们没有生存和发展的能力，只能依靠财政的供养。所以非营利组织必须确立明确的改革目标，探索新的改革途径来完善非营利组织的资金来源制度。
3.健全非营利组织的绩效评价制度。据了解，中原经济区内的非营利组织比较重视德与勤的评价与考核，轻视绩效评价与考核，而且在作绩效评价时主观随意性较强，客观性、公正性差。非营利组织必须改变单一的德与勤的考核，走向多元化的绩效评价。这有助于非营利组织提高工作效率，为大众树立良好的形象。因此，必须借鉴国外非营利组织管理的成功经验，建立具有特色的非营利组织绩效评价体系，从而保证中原经济区的非营利组织高效率、高质量的运转。
参考文献：
[1] 王名.非营利组织管理概论[M].北京：中国人民大学出版社，2010：2.
[2] 陈越良.中国民政统计年鉴[M].北京：中国统计出版社，2011：23.
论文关键词：政府与非营利组织会计，问题，对策
《政府与非营利组织会计》是会计专业高年级开设的专业选修课。政府与非营利组织会计是我国目前会计改革重点关注的议题之一。截至目前，我国政府会计及管理体制仍处于改革探索阶段。非营利组织会计在公立非营利组织会计这块已经迈开改革的脚步，财政部2010年12月31日颁布《医院会计制度》，2011年7月1日起在公立医院改革国家联系试点城市执行，自2012年1月1日起在全国执行。
一、《政府与非营利组织会计》教学中存在的问题。
（一）学生不够重视。一般二本院校《政府与非营利组织会计》开设在三下或者四上学期。在目前就业形势比较严峻的环境下，大多数同学忙于准备研究生、CPA、公务员等各种考试准备中。由于会计是一门实务性与实践性很强的学科，很多用人单位在招人时往往都要求有工作经验或者有经验的优先录取，所以教育论文，即使部分不参与各种考试的同学也在课余时间忙于兼职，甚至不惜翘课在外面兼职。这些都严重分散了学生对该课程的学习精力的投入。
（二）《政府与非营利组织会计》涉及知识面较广。政府与非营利组织会计涉及会计学、财政学以及公共管理等多学科知识。会计专业的同学一般具有较扎实的会计基础理论，但是，对于财政学等相关的知识相对比较欠缺。加上学习投入不足，对相关知识的理解有一定难度怎么写论文。
（三）《政府与非营利组织会计》知识更新速度较快。“政府与非营利组织会计”一词在我国目前还是理论研究领域使用较多，在实践中，我国长期以来一直沿用的是预算会计，反映的是以预算管理为中心的宏观管理信息系统和管理活动，主要是反映和监督财政总预算及行政事业单位预算执行情况。随着我国国库集中收付制度、政府收支分类改革的不断深入，传统的预算会计所依附的财政体制、预算管理都呈现出新的特点，使得会计主体，资金流转等发生了根本性的变化，因此，课程内容也必须不断加以调整、更新。
（四）权责发生制会计基础的引入问题。目前，一些发达国家在政府与非营利组织会计领域大多采用权责发生制。新西兰是世界上最早在政府会计与预算中引入权责发生制的国家，在20世纪80年代末90年代初其改革已趋成熟，是在政府会计和预算中采用权责发生制比较完全、改革比较彻底的国家。其他如澳大利亚、美国、加拿大、英国等都已在政府会计及预算领域引入权责发生制或者修正的权责发生制。目前我国只有已经出台的《医院会计制度》以及还是征求意见稿阶段的《高等学校会计制度》明确会计基础是权责发生制教育论文，而政府会计还是收付实现制。采用权责发生制这一会计基础是大趋势，所以在教学中涉及政府会计相关内容讲解比较繁琐，既要考虑现行制度的实际情况，又要兼顾改革的大趋势。
二、教学改革对策。
（一）使用比较教学法。比较教学法就是把彼此之间具有某种联系的教学内容放在一起加以对比分析，以确定异同关系，帮助学生认识其本质差异。在《政府与非营利组织会计》课程教学中使用比较教学法，比如财政总预算会计部分涉及财政性存款的账户管理制度——国库单一账户制度，以及在国库单一账户制度下的财政支付方式——财政直接支付与财政授权支付部分内容，把预算单位部分的核算加以比较。这样，关于财政总预算会计的财政零余额账户存款、行政单位会计的零余额账户用款额度以及财政应返还额度等内容就清晰明了。在政府会计核算基础的问题上，可以与企业会计的权责发生制进行比较，也可以与采用权责发生制的国外政府会计进行比较，引导学生思考。在行政单位会计部分，可以比较事业单位中与财政资金流转有关的内容；而事业单位的业务收入又可以与企业会计进行比较。这些都是会计核算中微观角度的比较。通过这些比较，既可以加深对新知识的理解掌握，也可以巩固以前的会计基础知识。
（二）结合最新理论动态，使用案例教学法。案例是指具体的事例教育论文，即来自于现实的、真实的、有环境的、有情节的第一手资料，案例教学即为具体事例教学，是指教师教学过程中本着理论与实际有机结合的宗旨，以教师为主导、学生为主体、案例为内容，通过教师设置案例，学生分析、评价案例，以达到培养学生创新和实践能力的一种互动式教学模式。政府与非营利组织会计由于主要反映财政预算执行情况，很难有象企业会计那样成熟的案例。因此，在案例选取时可以选择紧跟政府与非营利组织会计改革步伐，及时将最新动态反映在教学中。比如，《医院会计制度》颁布后，可以以新旧《医院会计制度》对比进行讨论，将学生分成若干小组，每组选择一个主题，围绕主题查阅文献，提出本小组观点，每组安排一位同学负责演讲汇报。这既有利于调动学生学习主体的积极性教育论文，也有利于培养团队精神。
（三）将专题讨论引入教学过程。一般本科教学都是教师满堂灌，学生在下面被动接受，这不利于激发学生学习的主动性。会计专业的同学在高年级时大多已具备较深的会计理论基础，可以就政府与非营利组织会计中改革呼声较高的部分单独作为专题，提前让同学们查阅资料，用自己已有的专业知识来解决问题。比如权责发生制基础问题，可以在开课之际就作为专题布置下去，让大家有个准备的过程。单独安排一到两次讨论课怎么写论文。这可以提高学生解决问题的能力。
（四）邀请实务工作者作专题讲座。会计学是一门实务性与实践性很强的学科，教师大多是从学校到学校的理论工作者。《政府与非营利组织会计》由于涉及的领域特殊，学生对政府与非营利组织的资金流转过程非常陌生，也很抽象。加上现在都是大班教学，很难安排去政府机关进行实地考察。因此，可以邀请实务工作者就财政资金流转，国库集中收付的具体操作过程进行讲解，学生对实际工作中有什么疑问可以现场提问。这样可以避免纯理论教学的枯燥，也为学生今后学以致用作很好的铺垫。
（五）改变考核形式。长期以来，本科学生的教学考核基本都是最后一次考试定成绩。目前虽然已经采取平时成绩30%加期末成绩70%的形式教育论文，但是，最后的考试还是占主要部分。这不利于调动学生日常学习的积极性，因为考试可以最后突击复习，也不利于学生能力的培养。所以，可以变更考核形式。加大平时成绩比例，如平时占50%，案例研究与专题讨论（或者只选其一）占10%，期末占40%。这样就有助于调动学生平时学习的积极性，避免应试教育，更重视学生的能力与态度。也可以引起学生对课程学习的重视。
参考文献：
[1]姜东模.《政府与非营利组织会计》教学的改进建议[J].商业会计，20011（11）
[2]范樟妹.比较教学法在政府与非营利组织会计教学中的应用[J].现代企业教育，2011（4）
论文摘要：为了综观近30年来非营利组织在世界范围內的发展状况，并为学术界和实践提供参考，运用文献分析方法，从非营利组织的定义和分类、非营利组织研究理论、非营利组织治理和国內研究四个方面详细地回顾了非营利组织的研究成果。结果表明：国际上非营利组织研究尚处于起步和成长阶段，存在明显不足；国內研究相对落后。对非营利组织的研究任重道远，有着巨大的扩展和完善空间。
一般而言，“非营利组织”是指介于政府和企业之间的那些社会组织(如民间组织、社会团体、慈善组织、独立部门、第三部门、市民组织、市民社会、志愿者组织、免税组织、非政府组织和草根组织等)。从20世纪80年代开始，非营利组织在世界范围内发展很迅猛，学术界也掀起了相应的研究热潮。本文拟对国内外非营利组织的研究以按照研究内容的分类，进行一番述评。
一、非营利组织的定义和分类
(一)法律定义
世界上很多国家都在法律上对非营利组织进行了不同的界定。
美国法律上对非营利组织的界定是通过组织是否具有免税资格来认定的，即满足免税条件的组织在法律上被认可是非营利组织。
英国对非营利组织的认定标准如下：①该组织为公众而非私人利益设立；②该组织雇用一些志愿服务、不领薪水的人员；③领薪水的人员放弃应有的报酬(如接受比一般行情低的薪水)；④盈余不得分配给会员；⑤不支薪会员的理事负责管理该组织事务；⑥其资金来自不同的组织。
日本法律规定，非营利组织是指不以营利为目的，并且其收入不得用于分发给成员的社会组织，但非营利并不意味着不能参加营利性经营活动，而是必须把各种收入用于公益事业。
联合国对非营利组织的界定是根据非营利组织资金来源来定义的。如果一个组织一半以上的收入不是来自于以市场价格出售的商品和服务，而是来自其成员缴纳的会费和支持者的捐赠则是非营利组织。由于各个国家此类组织在资金来源结构上存在较大差异，此标准并不具有普适性。
(二)学术定义
列维特(Levitt)则是从部门划分的角度对非营利组织进行界定，并使用第三部门(Third Sector)这个名词，用以统称这些处于政府和私营企业之间的社会组织。非营利组织更多地表现出社会责任，具有持续更新社会价值、信念和规范的活力，洞察社会的道德取向、预测社会的趋势，并能开发新的社会服务方式来满足民众需求，他认为这类组织的特征在于组织使命，并且是公共使命。
麦克劳夫林(Mclaughlin)从管理行为角度来界定非营利组织，他通过比较非营利组织与政府组织和营利性组织的管理行为差异，来界定什么是非营利组织。
约翰·霍普金斯大学的萨拉蒙(Salamon)教授从组织特征来界定非营利组织，他认为满足以下六个基本的特征：正规性、民间性、非营利性、自治性、志愿性和公益性的组织就可以称为是非营利组织。
安瑟尼。杨(Anthony Y)则是从组织运营特征来界定非营利组织的内涵，他认为非营利组织相对政府组织和营利性组织具有以下12个方面的特征：①不以盈利为目的；②主要提供公共物品和服务；③公平和效率之间的冲突更加激烈；④在目标和发展战略上相对于营利性组织具有更多的约束；⑤收入具有非价格来源性质；⑥税收和法律上有特殊的规定；⑦存在管理控制失灵的痼疾；⑧组织成员的行为难以考察；⑨专业技术人员占据主导地位；⑩各种类型的非营利组织内部结构差异较大；⑾财务上对客户的依赖性较小；⑿趋向商业化运行。
(三)非营利组织的分类
萨拉蒙根据26个国家的比较研究，建立了国际非营利组织分类标准：①教育学术；②医疗；③社会福利；④文化休闲；⑤职业团体；⑥住宅开发；⑦国际事务；⑧公民倡议；⑨环境保护；⑩慈善；⑾宗教；⑵其他。这种分类法很容易识别哪些组织是非营利组织，但不利于深入的学术研究，而且各个国家的背景存在差异。
联合国国际标准产业分类体系把非营利组织划分为3大类，15小类，它们是：教育：小学教育、中学教育、大学教育、成人教育及其他；医疗和社会工作：医疗保健、兽医和社会工作；其他社区服务和个人服务：环境卫生、商会和专业组织、工会、其他会员组织(包括宗教和政治组织)，娱乐机构、新闻机构，图书馆、博物馆及文化机构，运动和休闲。
欧共体经济活动产业分类体系把非营利组织划分为5类18项：教育：高等教育、中小学教育、职业教育和护理教育；研究与开发；医疗与卫生：医院、诊所，其他医疗机构，牙医和兽医；其他公众服务：社会工作、慈善机构、专业组织、雇主协会、工会、宗教组织和学会、旅行社；休闲与文化：娱乐机构、图书馆、档案馆、博物馆、动物园和体育组织。
综上所述，本文可以对非营利组织做出以下定义，即非营利组织是指由私人发起的、不以营利为目的的、志愿性的公益性组织，上述各个特征的综合构成了非营利组织的基本特征。
二、非营利组织研究理论
自从上个世纪70年代以来，在北美和欧洲，学术界对非营利组织的研究急剧增加，即使在东欧，对非营利组织也给予了高度关注。根据克拉默(Kramer)等人的统计表明，1970年以来的非营利组织研究成果甚至比过去50年的综合还要多，出现了很多有代表性的理论。
(一)政府失灵和市场失灵理论
维斯博德(Weisbrod)最早从政府失灵和市场失灵的角度来解释非营利组织存在的原因，他采用了剩余分析的策略来论证非营利组织存在的必要性。他认为政府、市场和非营利部门在满足个人物品的需求(包括私人物品和公共物品)方面存在相互替代性。公共物品无法由个别消费者和生产者通过市场交易来提供，即市场失灵。
然而，米亚(Meyer)认为政府提供的任何公共物品的数量和质量都是由政治决策过程来决定的，而政府对公共物品的提供倾向于反应中位选民的需求，导致了公共物品对部分选民的过度供给，同时对另外一部分选民供给不足，导致了政府失灵。
在维斯博德的分析框架中，政府、市场和非营利部门是满足个人对于公共物品需求的存在相互替代性关系，非营利组织在捐赠人的资助和志愿者的无偿劳动以及政府的支持下得以存在，政府和非营利组织在满足公众需求的背景下共同存在，是互补关系。
维斯博德的理论开创了经济学解释非营利组织部门的先河，但是既然政府和市场在提供公共物品方面存在诸多缺陷，非营利组织部门是否完美无缺，非营利组织部门的特性如何?这些问题维斯博德并没有在他的理论中得到解决。
(二)合约失灵理论
汉斯曼(Hansmann)最早提出了该理论，从营利性组织的局限性人手，来分析非营利组织部门的功能需求。现有的经济学理论认为，在某些特定的条件满足前提下，营利性组织会以体现社会效率最大化的数量和价格来提供商品和服务。这些条件是：①交易成本为零，包括消费者事前的搜寻成本、谈判成本等。②信息完美。③法律的健全，即如果生产者没有遵守协议，可以获得赔偿。尽管在很多情况下，并不需要上述条件完全成立，如较低的交易成本等，但是在有些领域，消费者与生产者在关于产品和服务的质量和数量上存在明显的信息不对称，在这种情况下，营利性企业很可能利用自己在信息不对称中所占的优势地位欺骗消费者，谋求自身利润最大化，导致合约失灵。
汉斯曼的理论首次把注意力放在非营利组织本身特性上，并进行了详细分析，但他在分析非营利组织形态的必要性时还是从制度需求的角度出发的，具有浓厚的功能分析色彩，并没有对非营利组织的特点、规模和制度供给状况做出更为细致、全面的分析。
(三)慈善理论
罗斯一阿克曼(Rose-Ackerman)则从供给的角度来解释非营利组织存在的原因，认为非营利组织领导人通过创造非营利组织来传递他们的价值和理念，为了传播他们的价值和理念，他们建立了非营利组织组织，这也成为非营利组织领导人的激励因素。杨(1986)认为这种类型的人有时更多地在非营利组织里面可以反映出来，非营利组织可能提供较低的劳动报酬，甚至包括志愿行为，一些志愿者愿意为非营利组织提供无偿服务。
慈善理论认为，非营利组织企业家提供这种产品完全出于利他动机，用经济学术语来说，就是非营利组织企业家的效用通过慈善行为来实现，或者捐赠带来的良好的声誉和社会地位让他们感到满足。
(四)自利理论
与慈善理论相反，自利理论认为，捐赠人在实施捐赠行为的事后，也是消费者，捐赠行为被看作是自利行为的一种表现，即所谓的“捐赠控制”，捐赠行为使得捐赠者像营利性组织的利益相关者参与公司治理一样，使得人欺骗的激励动机减弱，因此这也可能是非营利组织存在的原因，这种情况下，捐赠人就有动机实施捐赠行为，同时捐赠者还可能获得免税的优惠政策。
除了上述关于非营利组织存在的文献之外，还有大量文献从不同的角度来考察非营利组织，这些成果遍布政治学、社会学、法学、经济学、管理学等领域。
(五)其他理论
主要包括伍叟(Wuthow)首先提出的国家、市场和非营利组织的三部门模式等。伍叟把国家定义为“由形式化的、强制性的权力组织起来并合法化的活动范围”。国家的特点是强制性的权力。市场被定位为“涉及营利性的商品和服务的交换关系的活动范围”。市场主体主要以非强制性的原则来运作。非营利部门被定位为“既不是正式的强制，也不是利润取向的商品和服务的交换的剩余的活动范围”，他主要是以志愿的原则来运作。
三、非营利组织治理研究
针对非营利组织的治理，很多学者从不同角度进行了研究和论述。本部分将做一个简要回顾。
(一)非营利组织治理和绩效度量
弗鲁姆金(Frumkin)和凯艾姆(Kim)认为，对于非营利组织效率，特别是关于一些激励私人捐赠的影响因素方面，一方面需要建立非营利组织的合法性和捐赠者的信心，这是非营利组织部门新的底线的基础，如果不能建立这样的基础，非营利组织将难以生存，另一方面需要提高非营利组织的运作效率。
把那些看不见的收益和成本纳入到非营利组织绩效，如管理者的努力程度和非营利组织的慈善形象和声誉纳入本质上对非营利组织绩效的客观度量。事实上，对那些看不见的、难以度量的绩效评价是非常困难的。
非营利组织绩效度量的困难性使得把绩效、治理因素和过程联系起来变得困难。从现有研究来看，大多数学者主要通过对效率的度量一运作效率和管理效率来考虑治理和绩效之间的因果关系。
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(二)基于理论的非营利组织治理研究
法玛(Fama)和智森(Jensen)认为非营利组织这种特殊组织生存在于捐赠行为带来的问题，其核心在于所有权和控制权的分离，尽管无法用剩余索取权来解释捐赠人的行为和管理者的策略，但是捐赠者为了保护非营利组织活动所带来的正外部性，有可能采取对组织发展有利的行为和策略。
格雷瑟(Glaeser)认为，在所有的经济组织中，管理者都不会自觉地最大化捐赠人的目标，即使管理者本身也是志愿者，所有权和控制权分离带来的问题不可避免，因为利他主义者一捐赠人不可能找到这样一个完美的人，完全按照委托人的意愿行事。这意味着问题不可能通过向人们灌输利他行为的思想观念来得到解决。人和捐赠人之间的利益冲突是非常明显的。
由于管理者的机会行为：侵占捐赠人所捐赠的资源或者不当分配所捐赠的资源，减少捐赠试图投资给一个项目的资源使用，加上无法对管理者的行为施加影响，管理者剥削捐赠资源的情形必然会出现。一方面寄希望于非营利组织捐赠人和志愿者关心对非营利组织管理者的控制，另一方面，大量的学者提出了诸多对管理者使用资源的约束来诱使投资者事前投入更多的资源。非营利组织面对的消费者市场和筹资市场的约束，非营利组织管理者必须向非营利组织捐赠人保证其投入的资源没有被侵占，捐赠人事前选择捐赠给哪一个非营利组织的过程意味着捐赠人关心所捐赠资源的使用情况。大量文献集中讨论捐赠人的捐赠偏好，结果显示捐赠者在选择接受捐赠资源的非营利组织过程中有最大化行为的倾向。为了保证捐赠资源得到有效利用，完全依靠捐赠人的监督是不够的，而且也不能假定管理者是利他行为主体。因此必须考虑什么样的约束控制机制可能对非营利组织的绩效产生影响，这些机制是如何产生影响的。
(三)非营利组织治理及其控制机制
根据智森的观点，有四种控制非营利组织治理的力量能力：外部控制系统是资本控制市场，司法系统和产品要素市场，最后一个是内部控制系统，主要是董事会控制系统。
第一个外部控制系统是资本控制市场，资本市场使得股东在公司产品市场出现危机之前选择退出。与资本市场相关的是公司接管控制系统，如果执行董事会的绩效无法让投资者满意，则有可能新的董事会会替代原有的董事会，这种机制将会对公司的管理者产生约束。资本市场和公司在股票市场用现金回购使得投资者可以退出，保护了投资者的利益，但是在非营利组织，接管机制根本不可能存在。
第二个控制系统是司法控制系统，政府通过制定特定的法律约束管理者的欺诈行为或者滥用资源，而管理者的机会行为的类型差异很大，法律所规定的非常笼统，因此，很难对管理者的行为进行准确界定，而且，通过法律规范的成本也非常大。
第三个控制系统是产品和要素市场，产品和要素市场的竞争可以用来评价组织对资源的运用情况。智森认为，由于没有资本市场和有效的外部市场来约束非营利组织的管理者，只能依靠非营利组织内部控制系统来保护捐赠人所捐赠的资产。
第四个是内部控制系统。内部控制通过合约关系来约束管理者的行为，这种机制通过以最小的合约成本来控制签约双方的利益分歧，监督资源的有效运用和分配。Jensen认为内部控制机制的核心是董事会控制机制，还有一些其他的内部控制机制，如利益相关者控制机制。
(四)非营利组织董事会和治理绩效
关于董事会构成和组织绩效的大量的研究成果主要集中在营利性组织领域，整体上看来，研究结论存在较大的分歧，贝辛格(Baysinger)和巴特勒(But-ler)发现董事会外部董事的数量和公司的绩效成正相关，巴哈哥特(Bhagat)和雷克(Lack，1999)等则没有发现任何证据表明外部董事比例的大小和公司股票价格(或者利润的会计度量变量)存在相关关系，相反，克莱(Klein)发现外部董事数量大小和公司的绩效存在负相关关系。叶麦克(Yer-mack)从其他角度出发，认为规模较小的董事会相对规模较大的董事会更加有效率，在实证过程中发现董事会规模和公司价值成反向关系。
从实证研究角度来看，对非营利组织董事会作用的经验研究成果非常有限，而且比较分散，这些文献基本上可以分为两类：①运用主观绩效度量(组织成员的自我评价)的经验研究；②运用组织绩效客观指标度量的经验研究。其中，后者的客观绩效指标度量又分为三类：董事会获得资源绩效的度量；董事会完成组织目标绩效的度量(effectiveness)；董事会投入产出绩效的度量(efficiency)。
(五)非营利组织治理和管理者补偿
管理者行为，特别是管理者的努力程度是非营利组织的治理起源的另外一个原因。一方面是管理者的偷懒行为，另外一方面是管理者的搭便车行为。霍斯金森(Hoskisson)对此进行了研究，特别是在营利性组织内部，结论也是多种多样。例如，管理者制定了避免专业化的战略，但多元化并不能为公司创造更多的价值。从理论来看，多元化是管理者追求自身利益的结果，管理者实施多元化战略的原因在于他们的人力资本是不可能多元化的，但是他们有动力追求组织业务的多元化，特别是不相关的多元化，这样就可以分散他们职业多元化的风险，只要公司的利润不是太糟糕，管理试图通过投资来给组织定位，投资就给了他们提升他们管理这种投资的机会，组织的规模和管理者的补偿是高度相关的，管理者拥有额外的动机通过多元化来增加组织的规模，从而增加管理者的补偿。除了不相关的多元化，还有研发投资会增加管理者的风险，管理者避免研发投资，结果使得组织的绩效和竞争力下降。
四、国内非营利组织研究进展
总体看来，中国关于非营利组织的研究成果相当少，主要是从上个世纪90开始的，而且集中于社会学领域，研究成就不大：主要是介绍西方理论界学者对非营利组织的研究成果，描述西方社会中的非营利组织发展的作用与功能，说明西方国家对促进非营利组织发展的一些手段与措施，以及对我国当前一些非营利组织活动的案例做尝试性评估研究，仲伟周对此作过系统归纳。
纵观国内学者对非营利组织行为的研究成果，基本上可归为以下几个方面：
(一)非营利组织形成与发展的动因研究
其一是功能学派，他们认为非营利组织形成与发展的动因是其功能的存在，即非营利组织可以改变国民收入再分配流程结构的公平性、扶持社会弱小群体、促进贫穷落后地区的扶贫开发、吸纳社会从业人员、提高科学文化研究水平、捐资助学、实施与宣扬救死扶伤的人道主义、促进社会经济可持续发展等。其二是组织学派，即非营利组织是介于政府与企业以外的第三种经济组织，这种新的第三种经济组织可以克服市场经济中的政府失灵与市场失灵。
(二)从社会功能理论以及福利经济学的研究
提出与分析非营利组织的本质功能及其扭曲与矫正，他们首先提出非营利组织及其活动不仅是一种国民收入的再分配机制。这些学者的理论贡献在于从国民收入初次分配与再分配的角度揭示非营利组织的重要作用；但是，他们对非营利组织的国民收入市场型无偿再分配机制产生的根源、机制、福利效果以及与传统的国民收入初次分配、行政性国民收入再分配的比较研究还有待于进一步深化。
(三)从社会角色定位理论的研究
分析了非营利组织的角色定位及其扭曲与矫正，即非营利组织是从事公益事业的民间组织，其活动经费不能主要依赖财政拨款，而要依赖私人营利捐助、自身经营等，否则就是角色与功能的扭曲，如以与政府间的关系搞摊派、索赞、拉赞等，因此必须对这些行为的扭曲进行管制。在所有这些学者的理论分析中，他们的贡献是显而易见的；但他们仍没有从非营利组织与营利性组织的比较中揭示非营利组织的本质特征或独有特征、非营利组织的本质特征与非营利组织之间的关系，以及非营利组织行为扭曲的管制社会效应等。
(四)非营利组织生存与发展面临的挑战
一方面由于市场中的企业越来越多地自己从事公益非营利活动而不是以给非营利组织捐助提高企业声誉，导致非营利组织资金短缺；另一方面，非营利组织组成人员结构复杂，正是不以利润为活动目标，导致责任不明、管理混乱，因而导致其服务低效，这些均直接威胁其生存与发展。
(五)诸多不同社会制度背景、发展阶段下的案例评估研究
这些评估主要集中于对评估方法、活动内容的效率讨论等。
近两年以来，学者们在试图从经济学和管理学的角度来研究非营利组织的一些现象和相关管理问题。如刘霞通过对非营利组织的生产费用和交易费用的定量分析，认为非营利组织由于其在交易费用方面的优势可以改善资源的配置效率。曹菽江把产权理论分析引入到非营利组织领域，认为非营利组织的产权结构使得各个利益相关者的权利和义务不对称，拥有剩余控制权的人不能获得剩余索取权，因此无法形成有效的治理机制。李小宁等则从委托－理论框架出发，指出长期利益和利他主义可以对人产生较强的激励，同时不确定性的存在将会削弱激励效果。
五、总 结
目前国内外关于非营利组织的研究处于一个快速的成长阶段，其研究具有很大空间。研究范围从基本概念、定义、运作机制延伸到社会运动与社会资本的研究；但是所有的研究都显得不成熟——因为这毕竟是一个新兴学科。目前的研究呈现出如下趋势和特点：
(1)对于非营利组织的概念和定义、研究范畴具有较多争议。这与研究深度有关，同时与各国国情及背景的差异密切相关。
(2)目前大多数关于非营利组织的研究主要建立在个案研究的基础上，难以进行国际比较，也无法推出一般的理论，属于经验研究，无论从方法和结论上都欠说服力。
(3)目前的研究仍不成熟，还需要大大吸收来自其他领域和交叉学科的知识和成果，来丰富和完善非营利组织的研究。
内容提要: 非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。
我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。
一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论
竞业禁止，从语义上看，指不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。
董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“成本”。成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“成本”。一旦他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。
其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的人和受信托人，董事与公司之间具有和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的人。信托说和说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提供根据，而董事离任后的竞业禁止义务则应以民法的诚实信用理论、合同法的后契约义务理论、信托法的信义关系基础放大理论作为其理论基础[7]。
竞业禁止，有两种形式：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务；另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同(如民事合同或劳动合同)的约定而产生的竞业禁止义务。法定竞业禁止有下列特点：(1)义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员；(2)所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职相同或类似的业务，并非所有业务；(3)竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间；(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务[8]。非法经营同类营业罪调整的是法定竞业禁止的关系。法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》甚至在《刑法》中也有规定。具体见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业禁止义务，是公司董事所承担客观性义务的一项主要内容，即公司董事、经理未经股东会、董事会同意，不得为自己或第三人从事与公司同类的营业。世界各国通行的立法规定，董事若违背这项义务，公司将享有归入权，即有权要求将该董事因非法竞业而获得的收入收归公司所有。
我国《公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”《公司法》还对公司董事、经理的竞业禁止义务作了具体、明确和绝对性的规定。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动。违背这种竞业禁止义务，将承担如下法律责任：一是民事责任，即违反竞业禁止义务所从事营业的收益归公司所有；二是职务责任，即公司可以给予处分，甚至可以依照公司章程的规定更换董事或解聘经理。《公司法》第七十条还专门规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。”不论是国有公司的董事、经理，还是非国有公司的董事、经理，他们应当承担的禁止竞业义务在公司法上要求是一样的。不过国有公司、企业的董事、经理承担着经营管理国有资产的重任，是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害，对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。细究起来，国有公司董事竞业禁止义务实质上等同于公务员等肩负特定公职人员的竞业禁止义务，对他们严重违反此义务的行为给予刑罚处罚，除了有对“身在曹营心在汉”、“脚踏两只船”等行为进行谴责的深厚的道德基础、有市场经济条件下诚实信用原则的约束、机会成本的凸现等经济因素外，更重要的是现代社会对公权力和私权利的界限无比敏感。人们让渡一部分本属于自己的权利组成国家公权力，以便更好地享有剩下的那部分权利，公权力应为私权利提供平等的福利和保障，不允许公权力侵犯私权利，更不允许受托行使公权力的人假公济私，这被视为是对平等原则的践踏和对所有让渡权利者的侵犯。作为国家公务人员和经营国有资产的董事、经理，他们受托行使国家公权，理应为大众的福祉保持职务行为的廉洁性、中立性，忠诚地促进社会的利益并使社会受益于其公正的业务判断。一旦公权力的受托人假公济私、中饱私囊，使社会大众利益屈从于一己私利，那么以维护社会利益为己任的国家刑法就不再等闲视之。
二、非法经营同类营业罪界定的几个重点
我国《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此理解，非法经营同类营业罪应该具备的条件是：(1)犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；(2)主观上是故意，并具有非法获取利益的目的；(3)客观上表现为利用职务之便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；(4)侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益。本罪司法适用的关键在于以下几个问题的把握：
(一)关于自己经营与为他人经营的界定
自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。其中包括行为人本人或化名独立开办企业，以其家庭成员或“关系人”名义开办企业，与他人合资、合作、合伙开办公司或企业，并从事与其任职公司、企业同类的营业。为他人经营是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。具体表现在行为人接受第三人(包括法人、非法人单位或自然人)的聘任或委托，为第三人经营与其任职公司、企业同类的营业。
理解“自己经营或者为他人经营”应注意以下几点：(1)“经营”。从经济学的角度讲，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。通俗地说，是指以公司、企业、合伙、个体工商户等组织形式从事生产经营活动，不同于个人购买或者销售物品的活动。即，这种“经营”必须是经过工商注册登记的经济实体的生产经营活动，或者虽然未经过合法注册登记但所从事的活动、经营活动具有长期性、规模性、交易经常性的特点，而不是一次性的买或卖。举例说明，假设王某在生产、销售电冰箱的国有公司任董事，公司董事会会议决定一个月后提高本公司生产的电冰箱的销售价格，王某就在提价前先行购买了两台电冰箱。这种行为是一次性的买卖，谈不上“经营”。反之，假如王某瞒着公司注册了一家商场，知道公司决定提高电冰箱售价后，即指使商场管理人员大量购进，在公司提价后销售，这种行为就是经营。即使王某开设的商场并没有经过合法注册登记，其行为仍属于经营性质，只不过是非法经营而已。(2)“自己经营”，特征是经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。行为人从事这种经营活动的目的是获得经营收益或者参与利润分配。至于行为人是否参与所入股公司、企业的日常经营管理活动，是否在公司、企业中担任一定的职务，均不影响本罪的认定。例如，假设王某是一家国有公司的董事，瞒着本公司在其他公司入股担任董事，仅定期参加后者的董事会。王某的这种行为也属于“自己经营”。实践中，国有公司企业的董事经理通常不会自己出马，而是将其亲属推到前台，其在幕后操作，利用他们现有的职务之便为自己实际控制的公司谋取巨额利益。上海市首起非法经营同类营业罪的被告人董伟国担任上海开伦造纸集团有限公司副经理兼上海造纸公司总经理，2000年4月，以其岳母名义注册成立了一个有限公司，经营与其任职公司同类的纸品销售业务，获取利润人民币23万余元[9]。类似这样的行为在实践中不乏其例，这就是“自己经营”的典型形式。(3)“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣、委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配。严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营也是为他人经营，具有双重性质。但是必须明确，《公司法》对公司董事、经理规定竞业禁止义务，主要是禁止自己经营和在具有同类营业的其他公司、企业兼职担任董事、经理和其他经营负责人，而不是在其他公司、企业担任普通管理人员，从事一般的管理活动(实际上也很少发生这种情况)。
(二)关于同类营业的界定
何谓同类的营业，目前认识上有一定分歧。有的学者认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业[10]；有的则认为是与所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业[11]。
我们认为，第一种观点并没有给出同类营业的准确标准，特别是“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。第二种观点也同样没有准确诠释“同类的营业”的内涵。首先，不能要求行为人所任职国有公司、企业与其违背竞业禁止义务经营的公司、企业在经营范围上完全一致。经营同类的营业，实际上包括经营范围相同或不同的各种情况：两个公司或企业的注册登记的经营范围可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企业的经营范围是公司、企业登记管理机关依法核准登记的公司、企业从事生产经营活动的范围。但实际上，公司、企业登记的经营范围是比较概括的，而且公司、企业可能超出经营范围从事生产经营活动。认定是否属于经营“同类的营业”，不能静态地比较两个公司、企业的经营范围，而应结合行为人的行为和两个公司、企业的经营活动动态地分析。“同类的营业”不等于“同样的经营范围”，即使两个公司或企业的经营范围完全不同，但是行为人兼职的公司超范围经营了属于国有公司经营范围内正在进行的营业活动，就可以认定前者经营了与后者同类的营业。“如果行为人所兼营的营业项目只是与其所任职公司企业超出营业范围以外的实际营业项目属于同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超出经营范围的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范围内的还是超出该范围的，只要其中任何一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营范围属同一类别的，就应认定为同类营业。”[12]简单地说，只要行为人违背禁止竞业义务所经营的营业属于所任职国有公司营业的范围，就具备了构成“同类的营业”的前提。其次，对“同类的营业”还有一个要求，就是行为人违法经营的营业必须是国有公司正在经营的营业。所谓正在经营，包括已经开始计划、准备这项经营活动，包括在经营过程中临时中断期间。有的国有公司、企业经营范围非常广泛，但是在特定时期可能只从事其中一部分营业项目，甚至登记的一部分营业从来也没有经营过，不能因为其注册登记的营业范围中有列举而禁止行为人从事国有公司、企业实际并不从事的经营活动。一个更为明确的判断标准，是看行为人自己或者他人经营某一营业是否属于国有公司、企业的合法经营范围，是否形成与国有公司、企业直接的、实际的市场竞争，并且行为人在国有公司、企业的经营管理权必须对其所兼营的业务有所裨益，“如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言，则行为人的行为也不能构成犯罪”[13]。
根据《公司法》，构成非法竞业行为所要求的竞业时间，可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。
也有一种观点认为，国有公司、企业的某些项目尽管暂未实际经营，但并不表示将来不经营，如果听任其董事、经理自己经营或者为他人经营而不追究，则势必会放纵这类行为，从而影响所在单位业务的扩大，损害单位和国家的利益。因此，从行为人所在单位方面看，凡属其注册登记范围内的营业项目，无论是否已实际经营，都应作为比较对象[14]。我们认为这种观点不可取，理由也不充分。我们认为：所谓“同类营业”应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致，两者形成相互竞争的关系。在这种情形下，国有公司的董事、经理为谋取私利，而实施竞业行为往往会违背委托人的信任，在同类企业的市场竞争中，给本公司、企业的利益造成严重损害。因此，这是我国刑法所要运用刑罚加以惩处的。
(三)关于非法利益的界定
所谓“非法利益”是指一切违反法律、法规和没有法律根据的利益，如违法所得、不当得利等。非法经营同类营业罪中的“获取非法利益”，是指行为人在违背公司法规定的竞业禁止义务的前提下的违法所得。即使行为人在自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税务等方面的法规，但因为其经营行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，因而其所获取的仍是“非法利益”。“之所以非法，是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才是不合法的”[15]。行为人以各种名义独立开办企业的，企业所得即为行为人获取的非法利益；行为人为第三人经营的，从第三人处取得的非法利益，应该是指行为人的劳动等所得，即其为他人经营而获得的报酬，如各种形式的工资、奖金、津贴、酬金等，也包括以虚报员工工资和运输、差旅、文具、办公、招待等费用的方法占有的财物利益。这些可以被认为是行为人为他人经营时所“获取的非法利益”。鉴于非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大，因此，对行为人获取非法利益要求准确把握。首先，不宜将家庭企业及第三人的公司、企业的所得全部视为行为人个人获取的非法利益。其次，也不宜将行为人本人从合资、合作、合伙企业中分取的利润和其他利益都作为行为人获取的非法利益，应当考虑这些利益中包含着资本利润的合理也合法的成分。在考虑非法利益时，对于非法经营同类营业罪的共同犯罪中，由于共同犯罪具有整体性，其中一个成员是否获取非法利益并不影响对全体共同犯罪人的定性，即在非法经营同类营业罪的共同犯罪中，共犯中个别成员并未获取非法利益，不影响其罪名的成立。
(四)关于有身份者与无身份者的共同非法经营同类营业问题
因构成非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，其他企业形式的董事、经理即使违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任。正因为非法经营同类营业罪属于身份犯，所以倘若无身份者与有身份者勾结，无身份者指使、利用有身份者的职务便利实施需要特定身份才构成犯罪的行为，无身份者是否与有身份者单独实施犯罪同等定性就值得研究。实践中，一种观点认为无身份者不能加入到只有特殊身份才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定[16]。依此观点，则无身份者不能构成非法经营同类营业罪。另一种观点认为因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论[17]。依此观点，无身份者可以成为非法经营同类营业罪的共犯。对于无身份者到底是否以非法经营同类营业罪定性，是值得探讨和有待司法实践解决的。但根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪与个人单独犯罪的主要不同，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正是因此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪[18]，基于此，无身份者可以构成共同犯罪。在实践中，国有公司的董事、经理通常不会明目张胆地自行出面去非法经营同类营业，往往是以无身份者为幌子，幕后行非法经营同类营业之实。湖南省雪峰水泥集团原总经理王德元利用职务之便，伙同其子王军经营与本公司同类的水泥业务，获取数额特别巨大的非法利益，娄底市中级人民法院认为两人的行为均已构成非法经营同类营业罪[19]。
(五)关于无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题
非法经营同类营业罪要求行为获取非法利益数额巨大，才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月30日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。”可见，获取非法利益数额10万元为数额巨大，一般考虑50万元以上为数额特别巨大。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成巨大的财产损失，但行为人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，似乎是不能追究的，因为法无明文规定不为罪。但是仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然过于狭隘。而且，行为人获取非法利益的“数额巨大”、“数额特别巨大”，与其造成的权利人损失的“数额巨大”，“数额特别巨大”之间没有必然的联系。我们认为，即使行为人毫无获利，只要其造成权利人损失“数额巨大”或“数额特别巨大”的，也应以非法经营同类营业罪论处。
三、非法经营同类营业罪的例外
(一)因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪
竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：“未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务”。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。
(二)法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪
绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事(经理)的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。
(三)因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处
行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：A国有公司经营汽车租赁、销售业务，A公司和其他自然人股东投资设立B公司(A公司占30%股权)，其经营范围为汽车销售。A公司董事、总经理刘某出任B公司董事。嗣后，A公司经公司董事会决议同B公司进行联营合作，A公司董事长和B公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，A公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由A、B两公司按4∶6分成。B公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。A公司总经理刘某参与B公司董事会会议，商定B公司经营计划等，双方合作较好，致使B公司短期内获取巨大利润。对于A公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了B公司的部分经营活动，但刘某是在代表A公司执行与B公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受B公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点[20]。
参考文献
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关键词： 非营利组织企业社会责任 合作路径
一、选题背景与研究框架
（一）选题背景
20世纪70年代以来，以公共服务市场化改革为主要标志的政府改革运动使非营利组织的制度环境发生了显著改变，国外非营利组织获得的政府财政资助和民间个体捐赠不断减少，同时非营利组织的数量急剧膨胀和越来越多的营利企业进入非营利组织的服务领域，这迫使非营利组织不得不面对资源日益减少和竞争压力的加剧的现实。
当前我国企业在各方面因素的促使下逐渐进入公益领域。第一，市场化改革为企业开展公益活动创造了条件。市场经济体制取代计划经济体制，直接导致“单位办社会”体制的瓦解，造就了一大批实力雄厚的企业、企业家。第二，十六大以来的政府态度和主张有力推动了企业公益。第三，舆论压力推动企业参与公益。近年来社会舆论开始大量讨论企业和企业家的第一桶金、原罪的问题，给那些为富不仁、的企业和企业家带来了一种危机感。这就要求企业在创造利润、遵守法律的同时，还要对员工、消费者、社区和环境承担起社会责任。
针对上述状况，非营利组织与企业在存在一定竞争的同时开展有效地合作，两者能在实现各自需求的同时，实现优势互补，创造尽可能多的社会效益和经济效益，最终达到互利互惠、双赢的局面。
（二）研究框架
通过大量的案例我们知道非营利组织与企业展开合作是可行的，但是如何建立这种合作关系，如何按照流程来恰当地应用这种模式是不明确的。非营利组织与企业在合作动机、形式上是复杂多样的。但不管非营利性组织究竟以何种形式与企业展开合作，它们大多属于有时间、预算、资源等限制的项目合作或者主题合作。因此对于这种合作行为，可以从项目管理的思路出发，从项目的投资决策开始到项目结束的全过程进行计划、组织、指挥、协调、控制和评价，以实现项目的目标。参见图1：
二、非营利组织与企业的合作过程
（一）自我审查――合作的动机
非营利组织以追求最大社会效用为己任，体现的是社会使命和责任；而利润和效率是企业的最高追求，反映的是“经济人”的特性。因此两类组织开展合作的出发点及动机是各不相同的。
1、从企业的角度来说可以概括为以下五个方面：
第一，企业社会责任感的驱使：即企业对于利益相关方必须做的事情，并不断满足股东在内的利益相关者的日益增长的需要。当代企业的社会责任感被加强和重视，企业开始大规模与非营利组织开展合作，以体现其社会责任感。
第二，建设优秀企业文化，吸引优秀人才：企业参与非营利事业，可以提高员工的精神境界、塑造企业价值观、增强企业凝聚力，从而有助于企业的文化再造。有突出社会责任感的企业将吸引和留住更多优秀的员工，使他们在强大的认同感、归属感和自豪感的基础上推动企业的良性发展。
第三，追求政治目的：在中国现阶段，非营利组织都有一定的官方背景，与之展开合作，可以更多的获得一定的政治资源。我国的许多社团，本身就是从一些国家职能机构演变而来，或者由政府出资创建以执行政府转移出来的那部分职能，它们与政府的关系极为密切。
第四，提高公益形象，追求广告效应：企业与非营利组织的合作带来的附带宣传比纯粹的商业广告更能获得社会的认可，更有利于树立“社会企业”的形象。
第五，享受税收优惠的政策：近年来，中国出台相关的税收政策，将企业捐助的税前扣除比例从原来的3%提到15%，从获取利润最大化的角度来说，无疑对于企业来说是一项重大的激励措施。
2、从非营利组织的角度来说可以总结为以下三个方面
第一，克服资源不足，扩展融资渠道：随着政府和私人捐助的越来越少，非营利组织的越来越多，可以获得的物质来源越来越少，与企业展开合作，一反面能够获得相应的资金、实物的支持，另一方通过“搭便车”，利用企业现有的人员、渠道、技术等，降低各种成本，最终提高的资金运作效率和公益服务功能。
第二，扩大公众基础，提高影响力：一家优秀的企业不仅有素质高的员工，还拥有相当一部分的忠实的消费者，通过与企业的合作，非营利组织向他们宣传其使命，获得其认可，从而使更多的人认识、了解、关注组织，进而扩大其影响力。
第三，向企业学习，提高竞争力：非营利组织在管理过程中有相当多的不足，通过与企业的合作，学习企业的经营管理、绩效评估、财务管理、风险控制等等，从而完善组织内部的各种机制，提高竞争力。
（二）选择合作伙伴――合作的匹配
面对两者合作动机的差异，选择匹配的合作伙伴至关重要，它关系到合作的长期性和稳定性。有效地合作匹配可归纳为以下三方面：
1、价值观匹配
存在差异的组织文化和价值观在合作的过程中必然会带来负面效应，导致合作关系的短期终结。因此，在选择非营利组织的合作伙伴时要将企业的文化和价值观纳入考虑的范畴。即非营利组织不能选择那些与自己的使命、价值观相左的企业合作。
2、能力的匹配
即合作伙伴能够为合作双方创造传统交易所无法创造的价值，这也是选择合作伙伴关系的一个最基本的考量。所谓能力如掌握技术的程度、财力、资金水平、管理制度、组织架构、产品与服务支持系统、创新能力、品牌的可信度、合作团队以及风险管理水平等。
3、环境的匹配
良好的合作环境不仅包括有利的政治、经济以及法律环境，还包括合作双方是否具有强烈合作意愿和要求。如果组织领导者不能建立支持的、受人尊重的关系纽带，组织的合作关系不可能繁荣。
（三）制定合作计划――合作的形式
根据两者的动机以及有效匹配，非营利组织与企业合作的形式主要可概括为以下三种常见类型：
1、 与企业产品或者服务销售相关联的公益推广活动
这是非营利组织与企业的合作中最常见的形式。其最大特点在于直接将企业对非营利组织的赞助或捐赠与其产品和服务的销售连接在一起，在促销的前提下，实现企业对于公益事业的支持。
2、 共同主题营销
在这种合作关系中，非营利组织与一个或者多个企业达成协议，通过资金赞助、分发产品和宣传资料以及广告等方式，共同致力于某一个社会问题的解决或者某种理念倡导的营销活动。
3、特殊经营或者特许授予
对于一些在其所在服务领域具有领导权或者权威地位的非营利组织来说，其所拥有的良好声誉及社会影响力，就是一笔可供利用的无形资产，它可以在收取一定的费用或者提取部分收入的条件下将其名称或者标志授予营利性企业使用，以帮助企业提升形象或促进销售。
（四）执行合作计划的控制――合作的问题
非营利组织与企业在合作过程中可能出对食品安全违法犯罪的打击力度。 现的问题主要体现在以下三个方面：
1、定位不清
非营利组织是不以营利为目的，主动承担社会公共事务和公益事业，有别于市场的以使命为重的社会机构。但在与企业的互动中，非营利组织常常需要在违背公益和自身生存之间做两难的选择。为了在市场经济下获得充足的市场资源，非营利组织往往采用市场竞争手段把自身的经济利益和市场利润结合起来，由于定位不明确，从而造成自身需要和使命实现之间的严重失衡。
2、沟通与信任不足
信任是影响组织间合作的关键因素，它不仅是合作关系发生的前提，也是合作成功的关键。“没有互信，伙伴关系根本无从立基”，正是出于合作者间的信任，合作伙伴才会按时按质地投入相应资源、高效的执行合作计划、灵活地适应内外变化。
3、非法行为
非营利组织与企业互动过程中可能出现资金节流、非正当交易、暗箱操作等贪污腐化现象。虽然企业的贪污、诈骗行为也不鲜见，非营利组织与企业的非法合作不仅会招致公众的不满，给两者的名誉带来损害，而且对两者的长期发展都是不利的。
4、监督缺乏
我国非营利组织的监督机制不论是在理论构建上、还是在实践层面上都面临着特殊的困难，不仅非营利组织的外部监督机制长期处于半真空状态，非营利组织内部的自律也很不稳定，而且我国公民的民主意识也不强，很少主动对非营利组织的运作和行为进行监督。
三、结论与展望：
正如弗斯顿伯格所言，“现代非营利机构必须是一个混合体：就其宗旨而言，它是一个传统的慈善机构；而在开辟财源方面，它是一个成功的商业组织。当这两种价值观在非营利组织内相互依存时，该组织才会充满活力。”非营利组织与企业的合作是非营利组织发展的趋势，也是社会公益事业发展的必然之路。
随着我国非营利组织的发展，企业社会意识的增强，两者之间的合作呈现常规化、制度化和多样化的趋势。非营利组织通过与企业的合作，积累社会资本，扩大自身的公信力和权威性，期待与更多的企业建立合作关系。本文认为为促进两者合作的成功开展还需在以下三方面进行研究：
（一）合作持续性的研究
从大量的案例来看，非营利组织与企业的合作都是为了达到各自的动机而开展的短期性的合作。而据我们所知，两者的合作领域一般是贫困地区，以改变其经济、文化等方面落后的现状，但一次性的或者短暂性的投入并不能有效地改变原有的状况，因此有待两者保持合作的长期性，持续地开展公益事业。
（二）合作模式演变的研究
随着企业与非营利组织合作行为的进展和外部环境的变化，二者之间的合作水平会经历一个由低层次向高层次的演进过程，由此而形成的两者之间的目标需求也必然会发生演变。因此，随着合作的进一步开展需要对于合作模式进行积极地探索，以适应内外部环境的改变。
（三）合作绩效评价的研究
企业与非营利组织合作，究竟在多大程度上能够给企业带来竞争优势，又多大程度促进非营利组织使命的完成。因此如何构建一个可操作化的理论框架模型进行绩效评价，对合作行为所产生的经济效益和社会效益进行量化分析，显得意义重大。
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