究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。
在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭
去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归
入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来
频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神
状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。
昂格尔无疑早就看
资本主义，是一种化的社会，它能够将整个的社会以数目字管理。因之社会里的成员，变成了很多能相互更换（interchangeable）的零件；更因之社会上的分工可以繁复。既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作。这在推进的中，产生了一个无可比拟的优势条件……以农业组织作国家基干，注重凡事维持旧有的均衡；以商业组织作国家基干，则注重加速交换（exchange）。愈进化，后者愈能掌握科技，而前者的弱点更为暴露，其国民对其政府之无能益抱不满。 [2]
我认为这段话能相当程度掌握黄先生所提「数目字管理的精蕴。这段话包括两个重要层面：第一个层面是将历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同的「国家社会架构：「农业组织为主的社会，配合一种「不能在数目上管理的（mathematically unmanageable）国家，两者是以「注重凡事维持旧有的均衡相连结；「商业组织为主的社会，则配合一种「能够在数目上管理的国家，两者以「注重加速交换相连结。第二个层面则以「组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三者间的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征，这种特殊的「国家社会架构，可称之为「资本主义社会或是「现代化社会。
以「数目字管理来检视人类历史的社会发展阶段以及其中「经济、法律、道德间的互动，即是「从技术上的角度看历史（technical interpretation of history），也正是黄先生强调的「大历史观。他相信，以「数目字管理、「大历史观考察人类历史，不仅能藉以标订不同地区的社会发展阶段，更能拨开纷纭历史表象、直捣社会贫穷的核心， [3]进而为包含二十世纪在内的其它落后国家开出妥切药方：避开无谓的「资本主义、社会主义路线争议，减少完成改造「国家社会架构的时间与痛苦，早日跻身「能在数目字上管理国家之林。 [4]
因为黄先生相信上述史观的实用性，他建议在大学设立「大历史课程，帮助「历史家伸张他们的眼光深度并放寛视界，写出一种「宏观的：「能够报告读者，何者变化为短时性的，何种改革有永久性，藉以修补现今史学训练过于钻研「小题目的习气。他对他的史学同僚提出以下呼吁：
有些同事可能认为这种建议过于急燥、过于浮泛。而我所恐惧的，乃是与他们顾虑的相反。我们已经处于一个前无古人的环境里。世界的变化如斯的迅速，今日有很多家、战略家以及家甚至者，都不待我们的真知卓见采取行动。我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。 [5]
细绎本段文字脉络，黄先生所谓的「真知卓见，并不只限于他倡议的「大历史观与「数目字管理概念，而是对所有史学研究者的一种高度期许。然而，这段文字最令我印象深刻的，仍是黄先生赋予史学「经世致用的关怀与忧心：「我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。在为黄仁宇先生《资本主义与廿一世纪》一书作序时，余英时先生曾指出：「作者对中国现代化的关怀是十分迫切的……我们无论是否接受作者的史学预设或同意他对具体事件的解释，我们都不能不对他的知识真诚和故国情深表示一种同情。这部《资本主义与廿一世纪》正是作者的理智和情感交织而成的作品。 [6]我认为，「理智和情感交织，正可贴切说明黄仁宇先生史学研究的最大特色。
黄仁宇先生史学研究的情感层面， [7]以及他在对日抗战期间由运输补给过程体会的中国实况，本文都无能力谈及，只希望能对他「数目字管理概念做些分梳，配合明清市场与政府间的演变关系做些相关讨论，进而重新省思这个「数目字管理概念的价值与问题。
（一）「数目字管理中的经济、法律与文化
黄仁宇先生标举的「数目字管理概念，有两个主要学术根源，一是他对明代中国财政制度与政治社会的专力研究， [8]二是他对西方资本主义发展史的密集阅读与师友讨论。 [9]前者精华具体表现在Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China（1974，中译《十六世纪明代的财政与税收》），与1587， A Year of No Significance（1981，中译《万历十五年》）两书；后者则表现在〈我对「资本主义的认识〉（1986）与《资本主义与廿一世纪》（1991）。四种书文可视为黄仁宇先生形成与论证「数目字管理观念的代表作。本文开始即指出「数目字管理概念具有两个主要内涵：一是将人类历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同「国家社会架构，前者是「不能在数目上管理的国家，后者是「能够在数目上管理的国家。二是以「经济组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三要素的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征。将这组概念落实到历史上，黄先生分别以明代中国为「不能在数目上管理的国家的典型，而以1689年清教徒革命以后的英国为「能够在数目上管理的国家的典型。为了更方便说明这两种「国家社会架构典型及其意义，黄先生有时也将前者形容为「金字塔倒砌（a pyramid built upside down）、「间架式管理（schematic design）， [10]或是「濳水艇夹肉三明治（submarine sandwich）， [11]后者则径称为「资本主义。
黄先生将明代中国做为「不能在数目上管理的国家的典型，主要与他专研的明代财政制度有关。他指出：明太祖创设的「洪武型财政是种「收敛性财政制度，与唐宋帝国「扩张性财政制度大不相同，同时，明朝「政府之中层机构缺乏后勤能力，也远比唐宋帝国严重， [12]政府集中掌握的财税资源规模受到很大限制。黄先生强调，洪武型财政基本上是种「大而无当的结构（monolithic structure），缺乏总揽其成的国库制度，中央财政主管机构户部以及全国各地税收机关之间，几乎不存在任何可由户部统辖调度的「分支财库，也因而在财政制度上缺乏暂时集中财税收入的有效「中层机构，只能纯任各级地方政府以「原额主义缴纳税粮，各地税收记录主要只是上报户部交差了事的「官样文章（superficiality），不反映真实税收数字的变动。因为是采用「原额主义缴纳税粮与报销，即使民间经济成长带来商业部门税收增加，政府基本上也不必主动因应，无需针对农业、商业税收比率结构调整财政制度，充份呈现一种「被动性格（passivity），全国财政的主要目标乃放在「维持政治现状，而非反映经济社会的动态。而维持这套财政制度的主要手段则是将「文化与政治的支配（the cultural and political dominance）强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统（a large and self-sufficient economy）上，可以完全不顾「商业压力及外来的竞争（commercial pressures and competition from outside）。 [13]
明代「洪武型财政至少产生两个严重后果，一是财税资源无法集中而全国基础设施的成长，二是不重视商税收入而使政府施政与法律无法因应商业变动而调整。第一种影响的根源是：财政制度既缺乏中层机构，全国财税资源乃无法有效集中，只是权宜性地在各级政府机构间挪移调用：「全国盖满了此来彼往的短线条补给线，一个边防的兵镇，可能接收一、二十个县份的接济；一个县份也可以向一打以上的机构缴纳财物，黄先生指出：明朝户部从来即「不是一个执行机关，而是一所衙门， [14]资源无法集中，也难以带动相关统筹运输的交通运输设施成长。第二种影响的根源是：既然中央或地方政府都不在财政制度上重视各地经济发展带来的商税收入，官员对于各地商人的实际经商需求，诸如改善各种交通、通讯基础设施，以及创设适用商业的新式法律，都不可能真正列入施政考量。这两种影响带来的综合结果是：
国家经济里带着服务性质的部门，即无法伸足前进。交通与通信是交纳（税收）的轮轴，现在物资既没有集中收发，也就用不着此种车辆了。银行业与保险业也无法抬头，它们是商业的工具。现在最大的主顾——政府衙门——作事如此，尚不照商业办法，其它也可想而知。法庭和律师的服务当然更谈不上，因为倚靠他们的商业活动尚未登场……政府自己本身既不需要此种种服务，大小衙门官僚，当然无意替私人的经营着想。而以上服务事业又不能不由正式立法或类似的程序维持，（难）以自己打开局面。 [15]
黄仁宇先生指责明朝政府财政制度「不照商业办法，主要指的是户部无法在全国各地建立有效分支财库，不能像现代商业公司组织一般将所有收入与支出确实登录、管理与统一调度。 [16]影响所及，不仅交通、通讯等基础设施无力扩大，、保险等私人商业部门发展机会也连带受到限制，这些原本可因「国家经济规模扩大而成长的商业「服务部门，也都被明朝财政制度特质所连累。同时，因为这些提供商业交易必需的服务部门，又在在需要「正式立法或类似程序才能稳定支撑，但在政府大小衙门官僚又受财政制度限制而「无意替私人的经营着想，适应商业发展需要的法律改革也无法进入明朝的司法体系。
一方面是明代国家与民间经济组织同时限制了商业服务部门的成长，一方面是法律未能因应商业发展而有效创新，除此之外，黄仁宇先生也强调明朝财政制度中的「文化观念影响：「文化与政治的支配强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统。洪武型财政制度只是一个具体而微的抽样，反映在财政制度背后的基本经济组织、法律体系、与文化观念特征，三者同时形构了明代做为「不能在数目上管理的国家的典型。
《万历十五年》对文化观念如何影响经济组织与法律体系，有更多的叙述与描绘。如论及「古怪的模范官僚海瑞提倡农民「一归本业，力返真纯时，黄先生的评论是：「希冀以个人的力量，领导社会回复到历史上和理想中的单纯。但是他和洪武皇帝都没有想到，政府不用技术和经济的力量扶植民众，而单纯依靠政治上的压力和道德上的宣传，结果只能是事与愿违。 [17]在批评海瑞只能以空洞条文禁止民间当铺高利贷剥削农民无法收效时，黄先生说道：「我们的帝国缺乏有效的货币制度和商业法律。这两个问题不解决，高利贷就无法避免。但是， [18]
本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等，都被看成私人间的事情而与公众福祉无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展……本朝的官僚政治把这种情形视为当然，因为立国以来的财政制度……无需乎商业机构来作技术上的辅助……扶植私人商业的发展，则照例不在（地方官）职责范围之内。何况商业的发展，如照资本主义的产权法，必须承认私人财产的绝对性。这绝对性超过传统的道德观念。就这一点，即与《四书》所倡导的宗旨相背。海瑞在判决疑案时所持的「与其屈兄，宁屈其弟等等标准，也显示了他轻视私人财产的绝对性，而坚持维系伦理纲常的前提。 [19]
这段长引文突显了两个重点，一是黄先生将《四书》儒家经典反映的「伦理纲常传统道德，视为是与「私人财产的绝对性相互对立的文化观念。一方面则同时呈现了「商业机构、产权法、私人财产的绝对性三项关键词眼，印证本文用以拆解黄先生「数目字管理的三组基本要素：「经济组织、法律体系、文化观念。
由明到清，这种肇因于特殊「经济组织、法律体系、文化观念而形成的「不能在数目上管理的国家，即使经过了十六世纪因应白银流通的「一条鞭法改革、盐商也因「商专卖的纲法改革而对明清财政更形重要，雍正年间大力推行的「火耗归公，山西票号也在十九世纪日渐活跃，然而，黄仁宇先生仍然强调：这些现象与改革都未发生「决定性的力量、剧烈的改进，洪武型财政造成「组织与制度的体系仍未转型，明清财政制度仍未具有「现代性的合理化。 [20]直至二十世纪初期，中国仍是「缺乏中层经济上的组织与交流，迫使中国经济的发展，只有单线条数量上的扩充，缺乏质量上的突破。 [21]也就是说，明清至二十世纪初期的中国历史，一直未能形成真正能够「数目字管理的「国家社会架构。
在黄仁宇先生看来，明清中国迟迟不能进入「数目字管理国家之林，其实是一种「制度性失败，而非特定个人的功过是非，《万历十五年》〈自序〉对这种「制度性失败有以下：「中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。写作本书的目的，也重在说明这一看法。这一看法，在拙著《财政史》中已肇其端……书中所叙，不妨称为一个大失败的总记录。（书中）叙及的主要人物……没有一个人功德圆满。即便是侧面提及的人物……也统统没有好结果。这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。 [22]检讨这段历史，黄先生多次强调，要跳脱人物臧否与评价的「道德层面，而「从技术上的角度看历史。至此，「数目字管理与「大历史观也就成为黄先生史学精华的一体之两面。
做为突显明代中国无法在数目字上管理的对照项，十七世纪以后英国即成为一种「能够在数目上管理的国家典型。在1689年光荣革命之前，英国也「有如中国二十世纪，高层机构与低层机构同时与时代脱节，中层的社会、宗教、经济、法律各种支持因素都要重创。 [23]光荣革命发生，打破了英国原先「英皇与议会（parliament）间牵强的平衡，顺利改造了高层机构；与此同时，随着圈地运动加速土地买卖，以及新兴地主领导内战获得成功等因素的进展，也发生「土地的领有集中和使用的化，英国的「下层机构也必有显著的改进，上层与下层机构同时得到改进，加速了新税制的展开以及「公平法（equity law）与普通法（common law）对流，各种涉及「典当间死当时借方权利、女子财产权保障、破产、合同、股份和船舶所有的支配案件，以及欺诈内涉及「过份的施用诱导力（undue influence）原则的案件，种种涉及私人财产权的案件终能「积少成多地以成例创造制度。 [24]适用商业的法律不断被引入与创造出来，并对组织组织产生重要影响：
商业性的法律可以使用于农业社会里面去，就引起农业的资金与工商业的资金对流，滨海与内地融结为一，生产与销售的距离缩短。十七世纪末年的一个征象，乃是「土地银行（land banks）纷纷组成。他们希望一方面仍能原封不动的保持自己手中的田土，一方面即以这所有权作信用的根本，获得现金。只是组织不良，求功心切，又纷纷失败。还要再等几十年，这些错误才被更正。十八世纪中期以后，英格兰和苏格兰的地方银行、乡村银行才如雨后春笋样的显露头角，在伦敦也有很多私人组织的小银行出现。于是信用货币不仅膨涨，而且有了一个全国性的组织。 [25]
保险公司也在十七世纪末年在英国伦敦逐涉成立与发展，「象征了英国金融财政组织的成熟。此后英国的经济组织不仅超过荷兰，而且成为世界之最先进，执全世界牛耳达好几个世纪之久。 [26]这个过程，具体反映了十七世纪末年以后英国法律体系与经济组织间的相互冲击与彼此支撑，使资本主义成为「一种组织和一种运动。 [27]
黄仁宇先生强调，以1689年英国光荣革命为具体关键的这种资本主义组织和运动，其实又有十七世纪英国「思想界的支持：
不论内战前后，或是散发政治传单，或是著作专论，他们的文字都与时局有关。当日并没有被认为是推行资本主义的根据，可是连缀起来，则痕迹显然，可见得这种历史上的组织与运动之称为资本主义者，是有思想界的支持，而且前人领导后人，后人又扩充前人的见解，一脉相承。 [28]
经济组织、法律体系与文化观念，三者同时汇合凑集、相互支撑，才有人类历史上的第一次「能够在数目字上管理的国家社会架构经验，这正是首先完整发生于英国的「资本主义。
总结十七世纪末年英国成功「进入资本主义的历史经验，黄仁宇先生提醒读者以下三点：一，「我们从技术角度（不以意识形态作出发点）看来，资本主义不外一种国家的组织，有如亚当‧斯密（Adam Smith）所说，施用『商业的系统（system of commerce）『去增进国民的财富。在这个大前提之下，就不期而然的包涵了一个各人『有识见的私利观（enlightened self-interest），倘非如此，其下层机构就组织不起来。所以私人财产应有保障，以及私人财产在公众生活中发生庞大的影响，都成为必然的趋势。二，十七世纪末年英国「这样一个有农业基础并且法制传统坚强的国家，竟能使全国的管制数字化，首尾相应，有如一个自由城市，实在是历史上前所未有。三，「在英国，一六八九年是一个具体的关键。没有这时间上汇集的话，则零星资本主义的因素，和抽象资本主义的观念，都不能构成一个言之有物，在历史书上站得住脚根的资本主义。 [29]
黄仁宇先生透过他对明代中国与十七世纪英国历史的认知与比较，捻出「数目字管理这组概念，并大力宣扬从中引申而来的「大历史观，这两组概念既出自他个人进行历史比较的理智考量，也带有吁请改革中国与世界所有「不能在数目字上进行管理国家的关怀情感。研究历史与其它人文社会学科如何才能真对人群做出「贡献？那关连到更为主观的研究者价值设定问题，本文无法处理，此处只能讨论以下的问题：以现有明清史研究而论，黄仁宇先生「数目字管理概念是否真能贴切说明众多明清史学者建构的「史实？特别是在理解明清市场与政府关系时，「数目字管理概念究竟是洞见或是限制？
（二）「数目字管理的洞见与限制
就我个人观察，如果仅以十六、十七世纪明清时代这两百年历史来看，黄仁宇先生建构的「数目字管理概念确实具有若干洞见，能够比较有效地点出当时中国缺乏「经济组织、法律体系、文化观念三者间「注重加速交换（exchange）的互动与支撑；然而，这并不是说是当时中国市场与政府之间，即如黄先生所谓的仅是藉由「政治上的压力和道德上的宣传来连系。无论是商业组织、法律体系或是产权观念，在十六世纪以后中国即有不少有意义的变化可说；黄先生当然可用以下文字贬抑这些变化的意义：「好多近代中国作家找到明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，提及经济政策应该稍微开放，商人对社会的贡献不可全部抹杀，个人的私利无法洗刷得一乾二净，都不能和西方同时的革命思想相比拟， [30]但是，不符合「革命思想是否便只是「传统道德观念呢？十六世纪明朝注释律例名家王肯堂（1549-1613），对当时法律取消将亲属间委托放置财物「按服制减罪的规定，有以下评论：「寄托财畜，多系亲属，若以服制减罪，则负者众矣。故与凡人一体科之。 [31]这不是思想家偶尔发表的文字，而是具体修改法条后的法律解释。
十八至十九世纪的两百年间，清代「经济组织、法律体系、文化观念三者间的变化愈来愈多，即使排除十九世纪后半西方势力影响的时期，1700至1850年的一百五十年间，不仅中国全国市场规模急速扩大， [32]商人结成商帮种类与累积资本规模也不断增多与加大， [33]金融机构及其发行的钱票、银票等「私票也有巨幅成长， [34]具有降低交易成本作用的商人团体也在各大城镇不断出现， [35]这些是经济组织的一些重要变化。在法律体系方面，不仅各种注释律学持续编辑与出版，成为官员法律甚至判案的专业知识来源， [36]大批习法专家的「刑名师爷更实际成为地方官理讼判案时不可或缺的专业幕僚。 [37]
随着十六到十九世纪间明清市场经济的发展，许多地区的民间商人与政府官员都曾经面对商业带来的新挑战产生某些制度创新。自十六世纪以来，史料记载的客商愈来愈多，固然如黄仁宇先生所观察的，通常情形是「多数客商集资合雇一船，反映了当时交通、通讯设施的缺乏， [38]但随着各种旅途遇盗以及本地牙行中介商人欺骗外来客商的案件增多，政府官员与士大夫都开始正视这种问题，并且更积极地提供法律协助。乾隆初年的1740年代，江西省级官员设计了「合同联票保护客商的交易安全：
为设立行店联票之法、以杜侵骗、以恤商贾事。照得：一应客商载货投行、凭牙发店、评价归账，皆藉牙行于中交易。客人与店家，别无执据，以致不法牙行往往侵吞客本、贻累客商。今本司特立联票之法，详奉抚宪，通颁各属……嗣后，各行照式设立合同联票，凡客货到行，行家代为发店后，即将客货若干、议价若干，中用本客、本店图记花押，将联票裁分，一付本客收执，一存本店查对。至日清账，店家合票发银，如无合同对验，店家概不许发银；如有无票私给者，概不作准，仍照客执联票清追其银。 [39]
这种官员主动介入预防商业债务纠纷的作法，并不是当时特例。「重农抑商等观念固然依旧存在，但由当日地方官判决商业纠纷的实际案例看来， [40]「抑商云云，很可能只是现代史学家过度轻率的推想。 [41]乾隆五十六年（1791）由刑部官员撰写的一份法律案件意见书（「说帖），明显看到当时法律刻意加重处罚运输业者偷盗客商财物的犯罪行为：
客商投行雇夫，所有赀物，悉交运送，即与店家、船户为客途所依赖者，情事无异。一被拐挑，则血本罄尽，进退无门，其情节较之寻常鼠窃为可恶，是以各省有因为害商旅即照实犯〈窃盗〉律定拟者。通查汇核，详加参酌，似应以脚夫挑负运送客民行李财物中途潜逃、赃至逾贯、实系为害商旅者，俱照〈窃盗〉治罪。若非行路客商，止系托带银信、寄送货物、致被拐逃者，悉照〈拐逃〉律科断。谨具说帖，候示。 [42]
乾隆34年（1769）因为北京「兴隆当铺失火毁损典当人财物案件而产生了以下新创的法律：
凡典商收当货物、自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数；邻火延烧者，酌减十分之二；按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石、棉花等麤重之物，典当一年为满者，统一贯三计算，照原典价值，给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数，给还十分之三；均不扣除利息。至染铺被焚，即着开单呈报地方官，逐一估计，如系自行失火者，饬令照估赔还十分之五；邻火延烧者，饬赔十分之三。均于一月内给主具领。 [43]
这是由当铺而适用染铺的新法律。整体来看，由十六到十八世纪之间，无论是牙行制度的改革， [44]市场管理法规的演变， [45]四川自贡井盐业中流行的合资开矿资本分割、顶让与承接的「股份化契约， [46]乃至前述会馆、公所商人团体以及票号、钱庄等金融组织，都不是独立于当时法律体系之外的经济组织，在当时的「经济与「法律之间，的确产生许多有意义的制度创新。这些现象不是黄仁宇先生一句「不能在数目字上管理或是「注重凡事维持旧有的均衡即可轻易概括。
除了经济组织与法律体系之外，在所谓「私人财产权神圣不可侵犯等相关文化观念中，明清中国的确缺乏可与近代欧洲相比拟的财产权，充份反映这些近代西方产权观念的民商法典，诸如破产法、票据法、海商法、保险法等等，都在清末才由西方、日本引介移殖到中国。 [47]然而，二十世纪初年以前中国没有这些成套的商业法律，并不即是表示财产权问题未因市场经济发展而进入司法体系或是公共意见的讨论。围绕着富人或商人的财产问题，明清时期也出现过不少有意义的讨论与争辩。以清初士大夫魏禧为例，他即曾对可否将富人田产课征类似「累进税的问题，与几位好友发生如下的争辩：
予覃思五年，作限田三篇，其法：一夫百石，止出十一正赋，过百石者，等而上之，加以杂差。若田多者卖与无田之人，或分授子孙，不过百石，则仍止出正赋。是同此田也，贫者得之则赋轻，富者得之则赋重，所以驱富民贱卖，而田不必均而可均矣。私谓三代以后最为善法，质诸君子，亦皆叹服。独家伯子以为不可，谓苟行此法，天下必自此多事；后世天下之乱，止在官府缙绅贪残，民不聊生，不系富人田多、贫民无田，苟刑政得理，民自乐业，何必纷纷为此也。浙江秀水曹侍郎（原注：名溶，号秋岳）则谓：此法议之南方尤可，若北方贫民佣田者皆仰给牛种衣食于多田之富户，今即每夫分以百亩，耕作所须，色色亡有，田渐荒而赋不可减，数年之后，唯有逃亡，况望其以贱价买诸富民乎？陕西泾阳杨兰佩（原注：名敏芳）则谓：田赋倏轻倏重，朝无成法，官无定规，吏因作奸，民多告讦，非天下县官人人贤能则扰乱方始矣。予以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿。因笔记于此，以见变法之难为，独见之难任，人当国事，切不可轻试纷更也。 [48]
这场十七、十八世纪之间的小论辩，表面上看来也可以包括在黄仁宇先生所谓的「明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，但是，不仅魏禧「以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿的认真态度令人印象深刻，这篇文章后面附加的「保富观念则更带有普遍意义。该文编辑者张潮，在文章后面加上如下按语：「富民之田，非由攘夺及贱价而得，今勒贫民买田，不知田价从何出？恐贫者未必富而富者已先贫矣。大抵当今治道，惟宜以保富民为急务，盖一富民能养千百贫民，则是所守约而所施甚博也。 [49]
「保富论述其实是十八世纪以后具有相当普遍性的看法，知名幕友与法律专家汪辉祖（1730-1807）也对「保富的必要性提出下面说明：「藏富于民，非专为民计也。水旱戎役，非财不可。长民者，保富有素……而事无不济矣。且富人者，贫人之所仰给也。邑有富户，凡自食其力者，皆可藉以资生。至富者贫，而贫者益无以为业，适有公事，必多梗治之患。故保富，是为治要道。 [50]不仅官员士大夫谈「保富，清朝雍正皇帝也对富人何以拥有众多田产而提出以下「解释：
自古贫富不齐，乃物之情也。凡人能勤俭节省、积累成家，则贫者可富；若游惰侈汰、耗散败业，则富者亦贫。富户之收并田产，实由贫民之自致窘迫、售田产于富户也。 [51]
除了「保富观念外，明清官员与商人间逐渐密切的「士商相杂关系，以及随之而来的种种文化观念变化，更令人印象深刻。
明清五百年间，不仅商人本身与其子弟透过科举或是捐纳方式获得官员身份的人数大增，商人与士大夫之间的日常来往也更加密切。余英时先生自明清文集中收罗了众多史料，证实明清中国商人与士人间的「士商相杂现象以及「贾道论述的逐渐兴起。 [52]部份明清商人与士大夫提出「良贾何负于闳儒的「贾道论述，既反映也促使商人不断的「士大夫化；另一方面，士大夫频与商人联姻，并且形成坦然收受撰写寿序、墓志润笔的新「辞受标准，甚至发诸为商人商业利益辩护的政策时论，这些现象反映着士大夫的「商人化。与这些「士商相杂现象、「贾道论述出现的同时，种种新型态的「义利观、公私观、侈靡论、富民论等社会思潮，也更加普及。 [53]「贾道以及新发展的「义利观，可以更有效地减缓主流社会价值观对获取「私利的敌视程度，增强商人累积财富的道德正当性。十五世纪以后，类似「以公护私这类新型态「义利之辨的观念，不只是士大夫表达的思想，更成为士大夫与商人合组「会馆组织的理念，使这种新式「义利观成为一种「制度性的存在。 [54]
以上简介有关明清经济组织、法律体系与文化观念的变化内容，固然都无法与黄仁宇先生所述十七世纪末年英国的变化相比，但是若谓明清种种变化都是无关轻重，也不能符合十八、十九世纪中国「经济组织、法律体系、文化观念之间互动关系的演变实际。
整体看来，黄仁宇先生「数目字管理概念突显了十六世纪明代中国与十七世纪末英国之间的「国家社会架构差异，一方面让某些原本相信传统中国也可以自行发展出「资本主义的人理解其中的不切实际（虽然那些曾经天真相信其中确有可能的学者寥寥可数），另一方面则以历史著述论证并呼吁中国大陆该当跳出「姓资、姓社意识形态的无谓争议，变化思想观念，改革法律体系，尽快完成「最基本的现代组织。 [55]同时，我认为黄仁宇先生运用「数目字管理概念分梳中国与世界史的努力，也对读者带来如下的论省思：对于「经济组织、法律体系、文化观念三者，要正视其如何有机地连系并影响到不同社会的发展。
尽管黄仁宇先生已注意到「经济、法律、文化三者互动关系对社会发展的关键性，但严格来说，他未能进一步呈显三者间的复杂互动。他以如下的描述来呈显资本主义或是现代化社会：「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件；更因之社会上的分工可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作，这可说是他对「现代性的理解与界定。若借用Charles Taylor区分的两类「现代性理论做说明，黄先生「数目字管理概念对现代化社会所做的描述与解释，的确很接近那类「少文化的（acultural）现代性理论：将现代性的发生，视为是「不带文化因素影响而纯任理性或社会性的操作（a rational or social operation is cultural-neutral）；而现代性的传布，则是「任何或每一个文化都可以完成的一组社会转型（a set of transformations which any and every culture can go through）。Taylor将其与另一类「文化性的（a cultural）现代性理论相对比，这类理论将近代西方社会的出现，主要视为是一种「新文化的兴起，背后涉及诸种「人观（personhood）、「自然观（nature）、「社会观（society）、「时间观（time）、「优劣观（goods and bads）、「善恶观（virtues and vices）等等属于近代西方自身的特殊认知方式（own specific understandings）。 [56]尽管黄仁宇先生也将「数目字管理国家的出现设定在十七世纪末的英国，也谈及私有产权神圣性观念如何在英国特殊时空条件中扩散，然而，他对资本主义「文化的说明其实相当有限；同时，他经常列举「官员应付科举考试、阅读《四书》等因素论证「传统道德对明代经济、法律条件的影响，更是严重简化了明代影响经济、法律发展的「文化因素。更重要的是，他相信：只要有心改革，勇敢地抛弃「传统道德，则包含中国在内的其它「不能在数目上管理的国家，也可以顺利转型为「能在数目上管理的国家，就和十七世纪末英国所完成的「现代性社会改造一样。因此，黄先生「数目字管理概念背后所抱持的「现代性理念，应是接近Taylor所分类的「少文化的（acultural）现代性理论。
Taylor指出，「少文化的现代性理论有以下重大缺点：既扭曲了近代西方社会发展过程的复杂性，也轻估了现代性在传播过程中受限各地不同既有文化影响而出现的「他类现代性（alternative modernities）可能性。忽略了西方「现代性其实也部份植基于「原本的道德框架（original moral outlook）。以十七世纪以后近展而论，的确具有改进技术与增加效率的层面，但是，时人所谓的「将事实（fact）自价值（value）中区分出来，却和当代人从事物研究希望发现「科学真理的心态不可等同而论。表面上是要解决现实的技术问题，但背后动机却可能是宗教道德性的理由。 [57]同样的道理，视个人为原子式存在的观念，也同样嵌植在近代西方的特殊认知方式中，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件一语，其实不能自当时西方「人观、社会观等成套成组认知观念（a constellation of understandings）抽离出来。当西方技术传到东方时，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件，或是「法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并等「现代性特征，又会与不同东方国家既有文化观念相互结合与创新？这些都是Taylor所说「少文化的现代性理论不能妥善交待的重要发展。
不仅「文化观念可以如此重要地影响「现代性历史与理论的建构，「经济与「法律之间的种种复杂关系， [58]又岂是可以轻易放过！无论如何，黄仁宇先生在研究与阅读明代财政史和英国资本主义史方面，已花费众多努力与心血，他的明代财政史研究，确能由小观大、独具创见；他对英国、荷兰、威尼斯近代经济史的介绍，也为中文读者提示及消化了众多重要西方史学成果，这些都会是中文读者的重要资产。特别是黄先生揭示的「经济组织、法律体系、文化观念三要素，我个人觉得其在明清经济史上确有洞见、极富潜力，如何努力将这三者关系予以细致化、动态化？应仍是值得继续发展的学术事业。
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注释
* 本文原为「与大对话——黄仁宇研讨会（台北，时报人间副刊主办，2001/1/6）撰写的会议论文，感谢我的评论人刘瑞华先生对本文的指教。也谢谢业师徐泓教授以及熊秉真教授、巫仁恕先生私下提出的有用建议。
[1] 黄仁宇，1997，〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页268。
[2] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页46-47。
[3] 如以下文字所说：以「大历史观看中国，将「中国史的基线向后推转五百年，包括明朝，则「这长时期的视界，使我们了解最近中国所遇困难的渊薮，同时也看清好多互相连锁的情形（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218）。
[4] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218。黄仁宇，1988b，〈中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇〉，页197。
[5] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页219。
[6] 余英时，1991，〈序〉，收入黄仁宇《资本主义与廿一世纪》，页3。
[7] 黄仁宇《万历十五年》原以刊行于1981年（书名1587， A Year of No Significance），但作者其实是很希望能在中国出版该书并将书中观点推展给国内同胞，作者曾谓：该书英文草稿完成于1976年夏季，「仍在四人帮执政，当然不能盼望在中国出版；至于《万历十五年》中文版在大陆初次出版时，出版社则将黄仁宇作者名字前冠以「美籍字眼，黄仁宇也略带无奈地特别对此做了一番解说：作者姓名前有一「美字，「表示我现在为美国公民。这在表彰事实之余，也很符合需要。因我之所谓大历史观，必须有国际性，我很希望以四海为家的精神，增进东方与西方的了解，化除成见（〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页265、267-268）。余英时所说黄仁宇的「故国情深，其实也深藏在他对自己「美国国籍的说明中。
[8] 黄仁宇在《万历十五年》简体中文版〈自序〉上对此有清楚说明：「1959年，我在密西根大学历史系读书，选定了《明代的漕运》作为博士论文的题目。这一花了五年。论文完成后，算是对明代的财政税数制度有了一知半解，然而遗留的问题仍然不少。为了解决自己的困惑，并图对明代财政与税收窥其全豹，乃开始收集材料，撰写Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China一书。当时正值台北影印出版了《明实录》，此书为明代史料的渊薮，在所必读。全书133册，又无索引可资利用，所以只好硬着头皮，在教书之余每周阅读一册。这一走马观花式的阅览就花去了两年半。除此而外，奏疏、笔记、各地方志，搜寻国内外有关的新旧着作，费时更多。此书从计划撰写到杀青定稿，历时七年（黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页1）。
[9] 黄仁宇曾回忆，自1972年正式襄助李约瑟（Joseph Needham）博士撰写《中国技术史》第七卷第四十八节以来，两人即不断讨论西方资本主义形成的相关问题：由1972至1973年居剑桥一年「和李公日夕蹉商（黄仁宇，1986，〈明《太宗实录》中的年终统计：李老博士所称中国官僚主义的一个例证〉，页125）；并谓：李博士「以他多年读书的经验，深觉得欧洲的文艺复兴、宗教改革、资本主义的形成，和现代的，是一种成套（package）的事迹，一有都有，四种情事前后发生，彼此关连。我至今还觉得这是有识者之言。1974年，黄氏趁在美教书带薪休假期间再赴英国，在此期间，「李约瑟所收藏的书籍中，已有很多关于欧洲资本主义形成的文章，我也照他的指示，阅读了一遍。1975年，他们两人联名向两个文化基金会申请经费，试图向基金会评议专家证明「研究中国科技而顺带牵涉到英国土地制度和法庭程序是确实可行，黄仁宇强调了：「我在密西根大学念书的时候，也选读过十六门有关近代欧洲史的课。更不说李约瑟的凯易思书院（Gonville & Caius College，简称Caius College）也有好多专家，可供我们的咨询，他的贴邻现已去世的罗宾生教授（Joan Robinson）是世界闻名的专家，也曾看过我们的文稿，提出过修正的建议，可见我们并非完全铤而走险，异想天开。只是这种解说终于没有用（页26-27、30）。
[10] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页26。
[11] 黄仁宇，1988a，〈明代史和其它因素给我们的新认识〉，页63。
[12] 黄仁宇认为，明朝财政制度缺乏中层后勤能力，远比唐宋严重：「唐朝和宋朝的转运使在各地区间活动，手中有大量的款项及物资周转，由中央的指示，广泛的行使职权。在大体上讲，明朝放弃了这样的做法（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199）。
[13] Ray Huang， 1974. Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China， Pp.322-323.
[14] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199。
[15] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200。
[16] 黄仁宇有时也描述此现象为：「全国的现金和实物不是总收集发，财政制度无从以严密的制度加以考察（黄仁宇，1985，《万历十五年》，页159）。
[17] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页158。
[18] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页160。
[19] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页161-162。
[20] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200-201。
[21] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页205。
[22] 黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页4。
[23] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41。黄仁宇对此段叙述做了个人的定义：「凡是一个国家必定要有一个高层机构（superstructure）和低层机构（infrastructure）。当中的联系，有关宗教信仰、习惯，和经济利害，统以贯穿之……要是当中连系不应命，政局必不稳定。补救的办法，或改组高层机构，或修正低层机构，再次之则调整中层机构，有如重订税制，颁行新法律（同文，页41）。
[24] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41-44；黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页173-180。黄氏强调：「资本主义牵涉私人财产权，务必在真人实事之间，判别得明白，所以司法权成为有效的工具（黄仁宇，〈我对「资本主义的认识〉，页44）。
[25] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[26] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页180。
[27] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[28] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页188。
[29] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45-46。
[30] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页32。
[31] 王肯堂，《大明律笺释》，影印康熙三十年（1691）刊本，收入《四库未收书辑刊》，1辑25册，页424。
[32] 由十六至十九世纪前半期间的中国长程贸易与全国市场扩张趋势与数字估计，可见：吴承明，〈论明代国内市场和商人资本〉、〈论清代前期我国国内市场〉，氏着《中国资本主义与国内市场》，页217-246；247-265。李伯重，〈中国全国市场的形成，1500-1840〉，《清华大学学报（社会科学版）》，14，4(1999)：48-54。
[33] 这方面研究众多，可略见张海鹏、张海瀛编《中国十大商帮》，该书讨论了明清山西、陕西、宁波、山东、广东、福建、洞庭、江右、龙游、徽州等商帮的经商活动概况。
[34] 参见：王业键，《中国近代货币与银行的演进（1644-1937）》，页5-37。史若民，1992，〈票号的组织和初期的业务〉，氏着《票商兴衰史》（北京：中国经济出版社），页85-153。黄鉴晖，1987，〈清初商用会票与商品经济的发展〉，《》，1987，1：3-16。
[35] 洪焕椿，1992，〈明清苏州地区的会馆公所在商品经济发展中的作用〉，收入氏着《明清史偶存》，页566-612。范金民，1998，《明清江南商业的发展》，页242-249。Fu-mei Chen and Ramon H. Myers， 1989. "Coping with Transaction Costs: Case of Merchant Associations in the Ch'ing Period." in The Second Conference on Modern Chinese Economic History. Pp. 317-341.
[36] 张晋藩，1992，〈清代私家注律的解析〉，氏着《清律研究》，页164-188。何敏，1998，〈从清代私家注律看传统注释律学的实用价值〉，收入梁治平编《法律解释问题》，页323-350。
[37] 参见：缪全吉，1971，《清代幕府人事制度》。张伟仁，1989，〈清代法学〉下，《国立大学法学论丛》，18，2：1-55。高沅月，2000，《清代刑名幕友研究》。
[38] 黄仁宇，1974，〈从《三言》看晚明商人〉，《中国文化研究所学报》，7，1：141-142。
[39] 凌燽，《西江视臬纪事》，卷4，〈设立行票示〉，页149。
[40] 邱澎生，1995，〈由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系〉，《文史哲学报》，43：37-92。
[41] 早有学者以坚强史料批驳那些夸大传统中国「抑商观念实效的历史想象，可见：谷霁光，1942，〈唐末至清初间抑商问题之商榷〉，《文史杂志》，1，11：1-10。
[42] 祝庆祺编，《刑案汇览》，卷17，页1213-1214。
[43] 薛允升，《读例存疑（重刊本）》，卷16，页401。
[44] 吴奇衍，1985，〈清代前期牙行制试述〉，《清史论丛》，6：26-52。韦庆远，1989，〈清代牙商利弊论〉，氏着《明清史辨析》，页289-298。
[45] 邱澎生，1998，〈由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范〉，收入国立台湾大学历史系编《史学：传承与变迁学术研讨会论文集》，页291-334。
[46] 彭久松、陈然，1994，〈中国契约股份制概论〉，《中国经济史研究》，1994，1：56-65。
[47] 朱英，1993，〈论清末的经济法规〉，《历史研究》，1993，5：92-109。俞江，1998，〈《大清民律（草案）考析》〉，《南京大学法律评论》，1998：146-161。
[48] 魏禧，《日录杂说》，收入张潮辑《昭代丛书》，卷12，页13上-14上。
[49] 魏禧，《日录杂说》，卷12，页14上。
[50] 汪辉祖，《学治续说》，页125。
[51] 《大义觉迷录》，卷1。
[52] 余英时指出：「明代以前，我们几乎看不到商人的观点，所见到的都是士大夫的看法。但是在明清士大夫的作品中，商人的意识型态已浮现出来了，商人自己的话被大量地引用在这些文字之中……更值得指出的是：由于「士商相杂，有些士大夫根本已改从商人的观点来看世界了……我们尤应重视商人的社会自觉。他们已自觉「贾道即是「道的一部份（余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页162-163）。
[53]余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页104-163。余英时，1996，〈现代儒学的回顾与展望：从明清思想基调的转换看儒学的现展〉，氏着《现代儒学论》，页14-27。余英时，1998，〈士商互动与儒学转向：明清社会史与思想史之一面相〉。有关十五世纪以后士大夫为商人撰写「寿诗、寿序的社会风气，可另见：邱仲麟，2000，〈诞日称殇——明清社会的庆寿文化〉，页120-127。
[54] 刘广京，1987，〈后序：近世制度与商人〉，页41。
[55] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。
[56] Charles Taylor， 2000. “Two Theories of Modernity.” In Dilip Parameshwar Gaonkar ed. Millennial Quartet vol. 1， Alter/Native Modernity. Public Culture 11，1: 153-154， 172-173.
关键词：商品意识形态；交换；生产；消费
一、商品意识形态的定义、产生发展及其当代表现
意识形态问题是一直以来国内外学界关注的一个热点，随着研究的深入，关于意识形态的理解也在不断的升华，从早期特拉西（Tracy）的观念学到马恩批判的意识形态概念，再到列宁科学的意识形态，以及法兰克福学派对批判的意识形态的发展，阿尔都赛，拉康等人的意识形态研究等等，使我们了解意识形态之于人的包含性。西方学者们最终承认没有意识形态，人不成为人。在这样的研究下，学者们怀着或是批判的，或是中性的态度探讨了各种意识形态系统，包括：经济意识形态、政治意识形态、法律意识形态、宗教意识形态、国家意识形态以及美学意识形态等概念。根据马克思哲学的观点，一切意识活动都有其物质基础，那么在意识形态研究中出现的诸概念也对应于一定的现实基础，如经济意识形态就对应于经济活动。然而，在这么多意识形态的研究中，人们都把关注点放在了“上层建筑”中，对于在经济基础中可能出现的带有普遍意义的意识形态有所忽视。本文作者将尝试从商品出发，研究一项新的内容，即商品意识形态。
1.商品意识形态的定义
商品意识形态是指，在全面商品社会中，普遍存在的以商品化思维为特征的意识形态系统。卢卡奇曾在《历史与阶级意识》一文中指出“商品只有成为整个社会存在的普遍范畴时，才能按其没有被歪曲的本质被理解”。那么要全面的研究以商品为基础的意识形态也必须在“商品成为整个社会存在的普遍范畴”这一时代的背景下，这个时代我认为就是当下，即晚期资本主义社会，其含义与哈贝马斯的同一概念基本相似。在晚期资本主义社会中，人的生存完全依赖于商品（还没有进入晚期资本主义社会状况的生活状态除外），经济活动的全部就是商品的活动，政治的目的是延续商品的生产与其对社会的统治，如政府对于社会经济的规范，按照马克思的观点就是为商品的再生产提供条件；文化成为刺激商品消费的手段，从各种商品的实用价值到商品符号价值（各种品牌）的实现，事实上就说明了文化在商品消费中的重要作用。因此，商品在事实上已经成为了社会普遍的存在。在商品意识形态的定义中还有一点需要解释的是，即所谓的商品化思维。由于长期处于商品社会，在人的思维当中出现了商品化的特征。最明显的特点就是，思维直接参与到经济活动中，成为商品生产、出售，90年代以来，以美国为主体所倡导的“知识经济”就明显的带有这样的特点。然而这只是商品化思维的一个方面，只是简单的将思维等同于商品的观念，并未涉及其真实的核心，最为关键的部分。真正的商品化的思维，其核心是在思维方式上深受商品的影响，不仅仅是思维作为商品参与市场活动，更是社会普遍生产与普遍消费观念的建立，关于这一点将在以后的部分详述。
2.商品意识形态发展阶段的划分
商品意识形态就其发展来看基本经历了三个阶段，其划分是按照这样一种方法进行的。首先，从其物质基础分析，要了解商品在社会中处于何种地位，商品的生产方式在经济中的地位。如在奴隶社会和封建社会，商品仅仅是作为补充手段成为社会经济的一个部分。按照这样的方式，我们可以将商品意识形态大致分为两个部分，即起源阶段和发展阶段。由于现代社会从特征上讲仍然处于商品社会，因此，商品意识形态并不是一个已经完全成熟的概念，它还在不断的发展当中。为了方便研究，我引入另一方法对发展阶段作了第二次区分，分为早期发展阶段和当展阶段。区分这两个阶段的标准是，通过对商品价值实现方式的差异所作的分析得出的。通过以上方法，我们可以得出商品意识形态的三个阶段：1.产生阶段；2.早期发展阶段；3.当展阶段。以下将分三个部分单独论述。
产生阶段。商品意识形态产生于奴隶社会和封建社会，是随着商品的产生而产生的。“劳动产品只是在它们的交换中，才取得一种社会等同的价值对象性，这种对象性是与他们的感觉上各不相同的适用对象性相分离的。劳动产品分裂为有用物和价值物，实际上只是发生在交换已经十分广泛和十分重要的时候，那是有用物是为了交换而生产的，因而物的价值性质还在生产时就被注意到了。”关于商品的起源问题，一直是学者们关注的焦点问题。按照马克思主义的理解，商品可以归结为以交换为目的的劳动产品，交换是劳动产品为了实现其价值的方式，是商品的指向，因此就是在这个意义上，商品意识形态获得了它的第一个也是最基本的内容——交换价值。“交换价值首先表现为一种使用价值同另一种使用价值相交换的量的关系或比例”在马克思的理解当中，交换价值是建立在商品本身固有的物的使用价值之上的，是使用价值之间的关系。虽然使用价值在质上是不可被比较的，但是通过历史的，社会的约定，物和物之间的不可比的使用价值被人为的规定了尺度，交换在这种尺度之上得以进行，这尺度就是交换价值，它保证了社会交换的发生。对于商品意识形态而言，商品交换——商品的出现，就在人的意识当中确立起了一种观念，即交换价值与商品使用价值之间关系的颠倒。从起源来说，商品的交换价值是源于商品的使用价值的，但是由于交换价值的可量性，人们将交换价值当成了商品的本质价值，而使用价值则成为了商品附带的属性。其次，在社会中首先有了奉行货币拜物教的阶级，这就是商人阶层的兴起，商人不通过生产而只通过交换生存，他们所依靠的就是物与物之间使用价值的关系。交换本身也成为了一种意识，社会各阶层的自觉意识，社会各阶层不再被其自身的地理环境的因素所束缚，需求能够在更广阔的地域展开，北方人能吃到南方的柑橘，英国人喝印度红茶。交换意识就在这样的商品的逐渐丰盛中建立起来。商品意识形态的产生阶段的终点可以追溯至法国重商主义，可以说重商主义是早期商品意识形态发展的顶点，货币真正获得一次展示它强大力量的机会，人们的货币拜物教观念被发展到了极致。古代社会虽然重商，但是商品仍然只作为自然经济的补充。
早期发展阶段。新的生产方式带来了新的社会变革，资本主义的生产方式使得“生产”这一概念变成了商品意识形态的核心。奴隶和封建社会总体的经济方式处于自然经济阶段，生产力低下，社会自然资源处于缺乏和基本满足状态，在这种状况下，社会中存在的需求是大于社会生产的，因此，资本主义生产一经应用，便获得了巨大的发展。资本主义社会生产方式最为重要的环节就是生产资源在社会范围内的配置，社会分工更为明确，相对于奴隶社会的生产分工而言，资本主义生产分工的范围更大，英国毛纺厂理使用的羊毛来自于美洲大陆，法国的木器厂用北欧的松木做家具，等等。分工由世界共同构成，这就为商品的进一步丰盛提供了物质的基础。从生产手段来看，奴隶社会以经验科学为生产基本手段，而资本主义社会则在经验的基础上加入了现代科学，通过理性对科学实施驾驭，生产力如火山般爆发。这些都对生产本身产生了巨大的影响，经历了对货币的崇拜后，人们的意识又将其关注点放在了生产上，生产能够换回更多货币，因为需求大于社会的生产能力。生产主义就是这一背景下的产物，当然伴随生产主义的还有经济危机。伴随着生产，科学获得了新生，古代科学作为技术被人使用，近代科学却成了权力，在科学的背后是大量的商品，在商品背后是大量的货币，在货币背后则是人生存的真理。商品在此时就成了维系整个社会基础的经济力量，农业工业不论什么产业都不能再说是核心产业，核心只有一个就是商品生产，所有生产都是商品生产，这就是商品意识形态中生产的特征。同样我们还必须注意的是，此时的生产仍然是商品使用价值的生产，还是在以商品本身的使用价值来带动商品的交换价值，在商品意识形态起源阶段所奠定的商品价值构成的颠倒也只是观念上的，商品本身还遵循着早期的规定。换言之，商品依旧是物的商品，而不是观念的商品。这一时期的表现即是工业实业的兴起，世界由原来的庄园变成了工厂。
当展阶段。上世纪初，整个社会进入了新的时期，新的技术推动了新的生产力发展，商品生产超越人们需求的增长。商品出现了巨大的丰盛，几次经济危机为生产主义敲响了警钟。生产出的商品不能够通过其使用价值被社会消费掉，换言之来不及被消费掉，商品利益得不到实现。另一方面，由于商品本身在质量等方面的进步，使得人们生存环境不断进步，这带来的就是需求的降低，一件好的产品从其使用价值而言能够用很长时间，那么在相当长的时间内，这个人对于这类商品就不再需要。商品在不断生产的，因此要求不断的有需求消费这些产品。这在社会中成为了一对矛盾，怎样解决这一矛盾？文化的概念被引入商品属性之中，商品本身不再只是使用价值的载体，更是文化的载体。正如鲍德里亚分析的那样，消费是符号消费，“人们从来不消费物的本身（使用价值）——人们总是把物（从广义的角度）用来当作能够突出你的符号”，人们通过商品得到的是社会，自我的认同，在这种文化的含义中，人找到了自己在社会中的地位，找到了自己同他人的区别，他获得了自己在社会中的符号。更重要的是，在商品的丰盛中，人似乎已经超越了现代性的压抑，获得了自由，生活在民主之中，获得了前所未有的幸福。商品意识形态在这一时期的重要内容就是文化成为了新的关注点，作为划分社会的符号，它成为了无形的压制人的意识形态概念。同时，作为商品意识形态中文化的目的指向，消费成了社会活动的核心刺激消费，生产消费，成为了所有人必须去面对的问题。在这个商品时代，我们不仅要引导他人在我们的意识形态下消费我们的商品，还要在别人的意识形态下消费别人的商品。一切以消费为目的，这就是文化意识形态带来的必然后果。
二、商品意识形态的结构分析
通过对于商品意识形态发展的分析，我们大致可以得到商品意识形态中的几个基本，核心概念：交换、生产和消费。这三个概念分别对应于三个时期，前资本主义时期，早期资本主义，晚期资本主义。当然，这样的对应并不是简单的一对一，并不是在某一历史时期商品意识形态只有一个概念，事实上，这三个概念是贯穿于商品意识形态全过程的，不同的是在不同时期表现不同。商品意识形态是作为一个整体的意识形态结构出现的，因此交换、生产和消费在这个系统中有着结构性的联系。以下就试分析其关系：
在作具体分析之前，有必要对我分析的方法作以说明。我对于意识形态内部结构的划分基本沿用何怀远教授对意识形态的分析方法。何教授认为意识形态从功能、功能实现程度及其原因角度可以分为三个基本要素或层面：1.认知解释层面，其意义在于“认识世界、解释世界，说清‘是什么’才能确定‘应该怎么办’。”换言之，任何意识形态系统都有一定的知识论基础，意识形态作为人观念系统，必须首先告诉人们，什么是知识，怎样用知识解释世界。认知解释层面，就为我们提供我们所要研究的意识形态的知识论基础。如，社会主义意识形态的认知—解释系统主要是唯物史观建立的社会发展观，其科学性在于把握了社会历史发展的一些基本规律，从而有了可靠的知识论前提和基础。2.价值—信仰层面，“是人们价值选择的根据，也是人们对现实世界进行价值评价的尺度。”这一层面可以说是任何意识形态最为根本的核心特征，每一种意识形态都有其关于真理，价值的判断方式。西方马克思主义学者伊格尔顿，在总结一直以来学界关于意识形态的种种定义时也将这一层面内容作为重要的一个方面“社会生活的意义、符号和价值的生产过程”。3.目标—策略层面，“意识形态作为对现实世界意义的探寻及其对实践的导向，最终是要实现理想目标并选择实现理想目标的方式和策略”。意识形态不论在怎样的阶级基础上建立，不论其指导思想是正确的还是错误的，它总归有指向性，只有通过这样的指向性，意识形态才能发挥它对思想的控制功能，才是意识形态。
通过以上说明，我们可以在三个层面上理解商品意识形态，在此我将其归结为三个核心概念，即交换、生产和消费。它们分别对应于信仰价值层面，认知解释层面，目标策略层面。
1.交换——商品意识形态的核心本体
交换是商品的最基本属性，任何商品在实现上都不能离开交换。从前面的分析可以知道，交换是以交换价值为基础的，而交换价值本身又是抽象了的使用价值的比较。商品价值不管把商品如何颠来倒去切开粉碎也不能碰到，人们只能观念地承认其客观存在性。物作为使用价值是各各不同的，作为价值是各各相同的（至少在理论上可折合为多少卡热、多少牛顿力等等），因作为价值“它们都具有同一的幽灵般的现实性。它们变成了同一的升华物，同一的无差别的劳动的样品。它们只是表示，在它们的生产上耗费了人类劳动力，积累了人类劳动。这些物，作为这个共同的社会实体的结晶，就是价值。”这样在经济活动中关于将不同质的使用价值变成了具有量的可比性的交换价值，就造成了人在观念中对普遍性的寻求。人们为什么要在思想的领域寻求普遍性？对于这一问题的回答我们甚至可以在货币的意义中获得答案，在某种程度上它们具有相似性。货币是作为一般等价物出现在商品的流通阶段的，它代表的是商品之间交换价值的比例关系，就像桥梁一样在各种不同质的不可比的使用价值间寻求到了可比的标准，当然这样的可比关系也是在观念中的。有了这样的思想，所有商品似乎都不再是不同物，而都是商品价值这一本体的各种物质表现形式。即是说任何物都被还原为价值，多样性回到了单一性，质的差别在这里被取消了。这就是商品交换带给我们的观念，人在这种观念中也幻想现实世界本来也有同样的本体，各种不同物质的差别不过是这一本体的不同表现，世界本身有一套标准衡量社会中的每一个人，在这样的标准中人能够获得自己行为的意义，获得作为批判者的立场，获得反对权威的武器。平民认为生活决定一切，商人认为金钱决定一切，政客认为权力决定一切，哲学家认为理性决定一切。然而所有的决定不过是人的观念中的幻象，就像我们所说的商品价值一样，只具有“幽灵般的现实性”。因此所有的意识都被指责为意识形态，都是某一阶级所认可本阶级的普遍性，必然要遭到批判。在意识形态研究中，很重要一个方面是关于意识形态的“同一性”的概念。伊格尔顿在总结诸多意识形态定义时也将其作为一个方面，即：“同一性思想（identity thinking）”。通过以上分析，交换这一概念为人们意识提供了一个十分重要的意识形态基础，如果没有在交换中使不同质的使用价值在价值中获得量的规定性，也就没有了幻想的世界的同一性，没有了量化的失去了各个质的差异死亡的世界，也就不会有科学、实证主义关于问题概率的研究，更不会使得人们对于波普提出的证伪主义如此诧异。人们总是幻想有同一性，幻想通过这种同一性人们对世界的认识只是时间问题——量的问题，而从另一方面看来，有时质的差异是绝对的，我们永远不能认识在我们时空之外的事物，因此在我看来关于世界的认识只在假定的意义上是有效的，只是在意识形态中有效。
关于交换，我们可以得出第二点意识形态的含义，即我们所说的“价值”。“价值”一直是经济学、哲学、伦理学等关注的焦点，经济学上指货币的实现，哲学上指理论的创新，伦理学上指人行为的合伦理性等等。真正的价值是什么？从前面对于交换的分析，同样可知“价值”不外也是约定，也是在同一性的幻想中获得的规定性。价值也是从交换中发端的，其最早的形式是物的有用性，使用价值；当交换发展得更为广泛后，一切商品可以在商品价值的统一规定性中以量的多少相区别，商品与商品的交换变成了商品与货币的交换，而商品与货币的交换在形式上成了根本的普遍的交换，是交换行为的源泉。在意识中，我们承认了商品与商品交换的历史在先，承认了商品与货币交换的逻辑在先逻辑的认为价值在交换前一物被生产，那么其中必然包含着价值，这价值是由劳动所创造的，交换只是这一价值实现的过程。这样的意识就是意识形态，只是人们认为的如此，就像对于“同一性”的幻想一样，我们所信仰的“价值”——那种超越时空的永恒的价值也是幻想出来的。“价值是历史性的”，正是因为有交换因此才有价值价值是在对立统一当中获得规定性的。在经济学中，物与物的使用价值是相对立的，但是在交换中不同的使用价值却在货币的度量中获得了统一，价值才具有了可把握的现实性；同样哲学中，创新理论必然是对旧理论的批判，这也是对立，但就本质而言，不论是那种理论都在人类认识的意义上做出了贡献，都在人认识的同一性中产生了相同的效果，因此才有价值；同理在伦理学中，个人的行为是相互对立的，而一旦个人行为能够对他人行为产生有利的影响，能够被他人认可，获得同一，那么个人行为就是有价值的。
由交换所引伸出的同一性，价值等概念就构成了商品意识形态在价值信仰层核心，商品意识形态所信仰的就是同一性，价值的永恒性。不论是神学还是理性主义都在一定意义上，试图以一种本体决定一切，要么是上帝，要么是理性。在方法论上，凡是自称为科学的方法，或是被认为是科学的方法都寻求最大的可通约性，以至于在学者们呼喊回到多样性，打破铁一般的单面社会时，带给人们的感受不是自由而是恐惧。
2.作为商品意识形态解释学的科学
在认知解释层面，商品意识形态的核心概念是生产。生产是与商品不可分割的概念，它是自然物成为商品所必须经历的环节，是商品价值形成的过程。蕴涵于生产中的是人类劳动，劳动是人实践的基本形式，马克思主义认为实践是人认识和改造世界的基本活动，因此这里将生产作为商品意识形态认知解释层面的核心概念，正是对马克思的这一理论的思考。
对于生产的研究，一直以来是哲学研究的热点，近年来对生产的研究尤其集中在对生产主义的研究中，就目前的研究现状来看，生产主义大致有以下三种含义：（1）与“消费主义”相对应的狭义的“生产主义”；（2）广义的生产主义；（3）决定论意义上的生产主义。在研究商品意识形态中作为认知解释层面的生产概念，并不能在以上三种视域中研究。这里所要研究的生产，是人类认识论意义上的生产，就是实践。实践作为认识的手段是贯穿于整个人类社会的，因此商品意识形态的认知解释也不能脱离于实践，但是实践在商品意识形态中有它固定的形式，这就是生产。用生产认识世界，其核心就是以生产的手段认识世界，科学技术是第一生产力，这是在商品社会生产的一个重要特征。
在商品意识形态中，生产和科学是一对不可分割的概念。科学是现代生产的最基本手段，马克思主义认为科学技术是作为渗透性因素贯穿于生产的各个环节。同时，科学是唯一正确地认识方式，在认识论中它与理性、真理结合反对愚昧无知。科学在商品意识形态中是万能的，它之所以是万能的是因为它是生产的。首先，从各种不同的科学理论，以及与之相对应的技术，都是以是否促进生产为检验其效用的标准。牛顿之所以伟大是因为他的理论导致了生产领域的革命，生产力成倍的增长才是牛顿力学真正的意义所在。在更高层次的哲学领域，科学同样也是在生产的检验中生存，19世纪到20世纪哲学的实证化转向，以及对形而上学的排斥也能够说明这一点。为什么要排斥形而上学，因为形而上学不生产。认识在商品意识形态当中也不再全面，它没有人们想象中那样的神圣和权威，那样无所不能，认识的巨大作用只能在生产的单向度中被理解，作为社会主流的商品意识形态不承认克尔凯郭尔绝对个人的孤独感，不承认存在主义对认识对象感性的直观，因为这些认识形式都不是生产的，或者不能还原为生产的。其次，商品意识形态中科学的单一性还表现在研究等具体的方式上。交换带来的同一性观念又发挥了巨大的作用，即使是在认识方式上寻求在一定方法形式上的同一，如同价值在商品交换中作为度量标准一般，科学认识也必须接受在方法上的评价，如实证主义认为，科学必须是可证实的，而证伪主义则认为，可证伪的才是科学的。不论其主张如何，他们都妄图在科学中寻求最一般的标准，即使是历史主义在多样性基础上提出诸如范式等概念，也未能逃脱这样的嫌疑。这同商品意识形态的基本精神是相对应的。科学方法上的另外一点就是数学化。将数学方式引入科学研究在认识论领域已经有相当长的历史了，向前追溯甚至可以追溯至罗吉尔·培根，通过对培根这一思想的追问不难看出这是对可通约性的另一种表达，通过数学化，科学能在一种符号中被解读，被理解。数学化还对应着量化，科学研究一直强调对于实验数据等的量化，在长期的积累运用中“量化”甚至也成为了科学的代名词，在某些时刻人们甚至认为能够被量化的都是科学的。统计学，概率论一时兴起，但最终仍被波普的证伪主义所。究其原因不外乎，人们在商品意识形态的幻像中为认识构建了同一性，把认识比作商品，能够在同一的价值中通约，能够通过量的积累达到质的飞跃。如果抛开了商品意识形态，是否有必要对科学进行重新反思？反思实际上已经在进行了，但是我向提及的一点是如果我们依旧在商品意识形态中反思，那么进行的只不过是另一次反思必要准备。
3.商品意识形态的指向——消费
在目标策略层面上，商品意识形态的核心概念是消费。在政治经济学理论中，消费是商品流通的最后一个环节，是商品价值实现的最终形态，是社会再生产的基础。在马克思那里，消费仅仅是一个经济学的概念，只作为手段蕴含在一般的经济行为过程中。但是，在晚期资本主义社会——全面的商品社会，消费不仅仅是单纯的经济行为，它蕴含着更多的社会含义。在鲍德里亚的消费社会中，消费是当代社会逻辑的起点，消费成为了支持社会正常运行的根本力量，人们的拜物教，“这种盲目拜物的逻辑就是消费意识形态”。社会中的人自身，其主体地位的确立，阶级团体等的归属，包括自身的权利实现等等都必须在消费的符号体系中实现。更为重要的一点，即对商品意识形态有重要意义的一点即是，消费带来的丰盛。关于消费和丰盛，可以说，如果没有足够的丰盛的物质产品作为基础，消费社会不会兴起，正是在现代科技发达的基础上，生产力能够为消费社会所必需的丰盛建立起应有的基础；同时，也正是消费社会的理念进一步的促进了丰盛的出现，“消费社会，人们不是为了积累财富而是为了消费而劳动，为了再生产而消费，形成的是消费欲和及时行乐意识”，及时行乐、为消费生产，为消费奋斗都是消费社会的基本理念，说到底都是要进行消费，都要买东西。通过购买商品，获得自己的社会价值、文化价值，这些都为商品获得文化含义提供了动力。因此，消费和丰盛是一对孪生兄弟，是不可分割的。正是由于其不可分割的特点，丰盛在商品意识形态中具有极其重要的作用，它是消费社会在思维中的制造的幻像。之所以称其为幻像，是由于在商品的意识形态中，丰盛的核心不是商品本身而是人的观念。“社会的财富观念发生了巨大变化，财富像商品一样不是因为它有用而成为财富，而是因为它被文化赋予特殊的意义才成为财富。财富的灵魂不再是‘物性’，而是文化灵性。一旦文化观念发生变化，物的文化有用性就必然发生变化，财富也必然发生变化。社会的财富随着物质文化观念的变化而不断发生着变异。这一变化对财富的影响甚至比恶性通货膨胀对原有财富的影响都要重大，价值连城的财富可能因为财富观的变故而变成包袱，原来的垃圾也许价值连城。”文化，观念对于人对商品的理解产生了不可估量的作用，在观念中，商品可以被创造，瞬间价值连城，瞬间一文不名。我们谈论丰盛，丰盛的是商业品牌，而这些品牌充其量也只能作为符号价值出现，在物质性上我们并不能找到更多的差异。这就是幻像，幻像中的丰盛。
在鲍德里亚的理论中还有这样的一个公式：“增长，即丰盛；丰盛，即民主。”可见，丰盛同政治，也有着不可分割的联系。在此，由于鲍德里亚已经作了深入讨论，我也不再赘述。但是我们可以沿着其思想方法多做一些思考，丰盛所产生的影响不仅仅是在政治上，甚至在时代精神中也可以找到其踪迹。在长期的丰盛社会的影响下，人们有了一种普遍的观念，即要求在任何领域都有足够的空间享受丰盛。具体表现就是在社会思潮中普遍存在的多元化意识，以往分析多元化，学界总是站在地域差异，文化差异等等视角看待多元化。试想一下，在商品社会已经大发展的今天，全球要寻求趋同的文化体系是何等容易，但是学者们却疾呼保留文化的多元化，这是社会选择多元化的明显例证。那么是什么推动了这样的社会思潮？我认为就是商品意识形态，是丰盛的观念。丰盛带来了选择，选择给人自由感，在商品世界中随意选择，可以是耐克、可以是阿迪达斯；在思想领域随意选择，可以是存在主义、可以是后现代主义。
三、商品意识形态的理论价值
商品意识形态这一问题的讨论，从某种程度上讲，是沿着马克思主义主义哲学的路径所作的思考。马克思主义哲学的意义在于，通过历史唯物主义为种种社会现象寻找到了实实在在的基础。就本项研究而言，也是为了在人们的社会意识层面寻求实在的基础。如对同一性与商品交换的讨论，就在于澄清同一性只是在意识中的同一性，是通过长时间商品社会的发展，在人的意识中建立起的虚幻的结构。
商品意识形态对于意识形态方面的研究也有一定的意义。正如在文章开头我所谈到的，对于意识形态的研究，学界只注意到上层建筑的意识形态，而没有触及到意识形态本身最为本质的基础。虽然当前看来，学界对于现代性与后现代性作了诸多的反思，但这并不够，比如对商品和意识形态之间的联系问题，恰恰商品是时代的主流，社会发展以商品为核心，个体存在以商品为保证，但对于商品意义的追问却相对落后，在我们看来它只是一个经济学用词，一个马克思哲学的用词。其真正在人的意识中起什么样的作用，如何起作用这些问题却一直被人们忽略。我认为有必要重新重视商品，不断追问商品的意义。
商品意识形态的是否要对于商品意识形态进行批判？我想批判是必要的，唯有批判后的理论才是值得人们接受的。但是并不能因为对其进行批判，就认为商品意识形态是贬义的，原因在于，1.对于商品意识形态的研究刚刚开始，不能过早的下结论；2.从历史性看，商品意识形态对于社会的进步，有着不可磨灭的贡献。3.对商品意识形态的无法超越，也决定了我们不能从价值上对其进行任何褒贬的判断。
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《消费社会》[法]鲍德里亚，刘成富、全志刚译，南京大学出版社，2001年5月第一版，第48页.
《马克思主义哲学教程》何怀远编，国防大学出版社，1998年第一版，第346页.
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《价值即意识形态化的“应该”》季国清，人大复印资料，外国哲学，第27-33页.
《“生产主义”概念的多种语境及其义域》何怀远，《河北学刊》，第45～49页.
所谓“还原为生产”就是能够通过一定的方法将理论思维等转化为生产力。（笔者注）.
《消费社会》[法]鲍德里亚，刘成富、全志刚译，南京大学出版社，2001年5月第一版，第46页.
《“生产主义”概念的多种语境及其义域》何怀远，《河北学刊》，第45～49页.
近年来，商务英语独立学科的发展不断推进，商务英语语言理论发展也不断推进，取得了一定的理论研究成果，其中比较显著的有系统功能语言学理论。系统功能语言学理论的发展为商务英语语言学科的发展提供的理论基础，对于商务英语学科体系的完善具有极大的推进作用。研究商务英语的功能语言学需要基于系统功能语言学理论基础进行框架分析。系统功能语言学理论的中心观点是以功能理论指导语言应用的实践，因此该系统理论最为显著的特点便是指导性与应用性，对于商务英语的发展具有极高的理论基础性价值。从系统功能语言学的内容来看，系统功能语言学理论最大的价值在于其实用性，这也是进行语言功能理论研究的目的与宗旨所在。商务英语研究的功能语言学理论研究能为商务英语语篇与语境研究提供理论框架指导，也能为语言的发展提供支持。系统化的功能语言学理论的发展经过了多重研究与汇总，其中具有多元化的理论特色，为商务英语的发展提供多角度化的理论指导，利于商务英语的多元方向上的发展。就系统化的功能语言理论的内容而言，商务英语功能语言学理论主要包括三大功能概念，分别是概念功能（ideationalfunction）、人际功能（interpersonalfunction）、语篇功能（textualfunction），这三大概念理论相互影响、互为基础。其中概念功能理论主要包括及物性语言系统、作格性与语态理论三大环节；人际功能理论包括交际背景下交际者角色、交际应用的言语功能、交际语气及情态、语调等要素；语篇功能涉及到语言语法理论，细化来看可以分为主谓等语法结构、语句信息结构及语句间语义、语境的衔接等内容。概念功能、人际功能及语篇功能三大功能是相互联系、互为一体的，而且在功能语言学理论中不存在先后、主次地位上的差别。语言中语句、语场、语式、语旨及语境等要素间的联系需要以这三种功能为基础，可以说这三种概念是语言各要素间联系的基础与纽带，同时在理论研究与总结中要注重三大功能理论间互为基础的关系，切不可将其混为一谈或割裂开来，为语言研究中各要素的统一性研究提供整合、系统化的理论基础。
2商务英语功能语言学中的语篇研究
商务英语作为系统的语言主要是指商务活动中应用的语言，具有一定的行业惯例与应用程序，主要服务于商业目的的实现。语篇研究是商务英语功能语言学研究中的重要环节，但是，目前的语言理论研究中，语篇这一概念在不同的语言理论阐述中存在不同的阐述。语篇概念阐述中被广泛认可的定义是胡壮麟语篇定义，他将语篇归纳为“在一定语境下不完全受语句结构理论约束而又具有完整语义的自然语言，具体分为书面语与口语”。在商务英语应用过程中，会根据语篇来选择相应的英语词汇及语法机构理论等，这便决定了商务英语功能理论研究中语篇研究的重要性与必要行。
2.1语篇体裁与结构构建
语篇具有一定的特殊性，在语篇研究中最重要的便是语篇内容准确性构建及语篇结构确定等。该文选择以外贸销售合同中的商务英语应用语篇的构建为研究对象，着重分析了商务英语语篇体裁与结构方面的问题，并进行了语言理论总结。2.1.1语篇体裁语篇体裁理论研究中较为典型的成就便是体裁结构潜势理论与纲要式结构理论两大理论体系。语篇体裁的确定与语言应用的社会文化范围因素有关，需要借助一定的纲要或结构来体现，具有一定的结构性与阶段性。语篇体裁研究在系统功能语言学研究中占有十分重要地位，国外语言学家JamesR.Martin将语篇体裁归纳为“说话者进行的有步骤、有目的、有目标的语言行为”，该观点明确说明了语篇构建目的与语篇体裁确定之间的关系，即语篇构建目的与目标决定了语篇体裁形式的类型，语篇目的具有决定性作用。在选取或确定语篇体裁形式的过程中要注重结合语篇内部组织形式，以语篇构建结构为基础来确定语篇体裁中的构成成分。语篇体裁研究属于宏观层面语篇研究中，也涉及到语篇结构内部的微观分析，能为语篇纲要式结构的构建提供理论与思路指导。2.1.2语篇结构构建商务英语中外贸销售合同应用语篇结构构建较为典型，本部分以外贸销售合同语篇为例分析语篇纲要式结构特点。外贸销售合同语篇结构构建中需要考虑语域中语旨、语场及语式三要素。语域三要素与语言元功能间存在对应关系（语旨对应的是语言的人际功能，语场对应的是语言的概念功能，语式对应的是语言的语篇功能），语言元功能决定着语言应用过程中词汇的选取、语式结构的确定等，因此，在语域三要素运作时也会间接关系到语法、语气及语式结构的选用。语言使用过程中会伴随语域的变化而发生变化，换句话说，语言使用本质上便是一种语域变体。语域变体一般决定着交际过程中交际内容、交际关系及交际方式等环节，这便决定了语域变体与语旨、语场及语式等三大语域要素间的关系，在语言使用过程中语篇结构会受语域三要素的影响。外贸销售合同语篇结构分析研究分为宏观分析与微观分析。从语场来看，外贸销售合同语篇结构中包括行业合同要素（具体包括买卖原则、货号、规格、付款细节等方面）；从语旨来看，合同中语篇使用的语言背景是公平、合法、无感彩的；从语式来看，合同语篇中使用的语言须书面语，保证合同语篇风格的正式化。
2.2语篇的体现
语篇作为语言应用过程中的形式基础，在语篇构建中需要依赖一定的语言或社会文化情景，后借助一定的句法结构与形式来体现。语篇的体现形式是语篇内在意义的外在化，就外贸销售合同语篇的外在形式体现主要包括合同双方合法身份的确定、合同签订原则、商品数量等细节、附加条款等。就语篇外化形式而言，主要存在以下几点特点：语篇内容中还有相关的法律条文与细节；合同双方需要履行的权利与义务；合同语篇的构建需要以当事人间达成的协议为主要内容，确保双方的权利。
3商务英语功能语言特色研究
商务英语功能理论研究中语篇研究属于语义范畴的研究，可以说语篇的存在依赖于一定的语境，以保证语言合理性与合情性。在商务英语功能语言学理论研究中，还涉及到商务英语功能语言特色相关方面的理论研究。就商务英语功能语言学特色化研究中主要借助于概念功能、人际功能及语篇功能三大元功能间的相互影响运作，具体语言特色分析如下。
3.1语篇功能的分析研究
语篇功能主要是指语句间意义具有贯彻性的整合连接功能，语篇功能是商务语言功能发挥的基础，具体说来，它能为语言的概念功能与人际功能的实现与发挥提供便利。语言的语篇功能主要体现在语句组织机制内，如语句主谓等语法结构的表述与语句结构形式方面。如常见的外贸销售合同中的语篇主要是借助于主谓同一的语句结构形式，尽管部分合同语篇中采用简单的主谓结构句，但是其结构间的规律性不容忽视，而且具有表述意义明确，表达语气清晰的特点与优势，已经成为了当前销售合同的主流语篇风格。
3.2概念功能的分析研究
语言概念功能主要借助于定义要素的形式来进行功能实现。通俗来讲，概念功能主要阐释主客观现象，概念具有客观性，具体包括时间、地点、人物等要素的参与，在语言应用能够增加语言的直观性与重点性。如在销售合同中，语言的概念功能可以具体表现为十分明晰的关系或物质过程，在合同语篇中，语言的概念功能发挥的十分到位，能够为合同签订双方提供十分调理、清晰化的商品信息与法律条文。
3.3人际功能的分析研究
近年来，人际功能的分析研究中针对人际功能发挥中两大影响要素的特色研究已经成为了语言功能研究的重点。语言人际功能发挥过程中主要包括言语角色需求与给与，给与的语言信息十分丰富，具体包括文字信息、有形劳务及货物等内容。在外贸合同签订过程中，合同签订者双方给与的信息与需求的信息具有对应关系，能够满足双方对各种合法的商业化信息的需求。
4结束语
关键词：商主体；商人；民事主体；商事权利能力
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)05-0250-02
1 商主体的困惑
关于商主体概念，笔者查阅了一些商法学教材关于商主体的定义。如范健教授主编《商法》对商主体做如下解释：“商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。”施天涛教授主编《商法学》对商主体的解释是：“商事主体，又称为商人，是指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。”从这些商法学教材中，笔者认为商主体概念有两点值得研究：第一，商主体的是否呈现“民事主体”化?第二。商主体和商人之间的关系是否一致。还是存在差异?以下试述之：
(1)商主体“民事主体”化的质疑。
从这些定义中，我们不难看出商主体定义大都以民事主体定义为蓝本，但这样的概念界定却存在很大的弊端。民事主体理论判断一个主体是否是民事主体，判断要素是其是否享有权利能力。现代民法的二元结构认为。只有自然人和法人享有权利能力，得为权利主体。“对于权利能力，现代民法用抽象的方式加以使用，在解释上不涉及具体能力问题，只有“有”或“无”的问题。”于是很多现实中存在的实体，比如非法人团体、合伙、筹备中法人等等，既不是法人也不是自然人，无法独立的成为一个主体，对其解释最终都要落实到自然人和法人中。商合伙等非法人组织是商事关系中不可或缺的组成部分，如果根据民事权利能力确定民事主体资格必然使得商事主体存在很大的不周延。以商合伙为例。商合伙从某种程度上说是公司制的雏形，最早的自然人合作的组织都是以合伙的形式出现，比如“康孟达”，因此又可以说商合伙是商事关系诞生之初的中坚力量，是商人最为集中的体现之一。由此，商事关系中不可能少了商合伙等主体的存在，但由于民事主体理论的本身固有缺陷，商主体理论也难得到发展。
(2)商主体和商人概念区分意义。
我们知道在世界大陆法系两大著名商法典――《德国商法典》和《法国商法典》中没有商主体，而只有商人的称谓。《法国民法典》中的“商人”是借民法典取得民事主体资格，《德国商法典》中则是借商法典取得“商主体”资格，使得商人在历史上第一次实现“身份”与“主体”的统一。法国是将这种职业身份加在民事主体之上，而德国则创设“商人”这一主体概念承受次此身份。可见，“商人”主体身份与“商主体”各自蕴含着不同的内涵与价值。“商人”在大多数时候和大多数国家都不是“商主体”，甚至不是民事主体。
2 相对权利能力的视角
如果对主体以民事权利能力“是”或者“否”来界定其是否具有主体资格，那么民事权利能力是私法上的人的资格，商法中的商合伙等非法人主体所需特别能力或资格只能从民事行为能力角度理解和解释，那么商事权利能力之概念打造不仅毫无意义，自私法体系上而言也是明显错误的，不仅徒增思维负担且有损于体系的科学严谨。但如果转换一下思路，对商事权利能力做另一种诠释，从“相对权利能力”的角度重新认识商主体。那么商事权利能力之概念就构成商法体系中商事主体制度中的不可或缺的基础概念。“相对权利能力”理论的核心内容是：应承认更多元的主体设计，使用更具体的权利能力概念，使不同主体享有不同程度的权利能力。有一些形体应被赋予承受特定的权利和义务能力。即部分权利能力。这些形体有胎儿、无法人资格之团体、筹备中法人。法人、自然人、筹备中法人、未经许可的外国法人、不同组织程度的社团、胎儿，依据其状况，有不同的权利能力。
笔者认为，“相对权利能力”理论更符合现代日趋复杂多变的现代社会经济生活，如果按照这个理论前提，再对民事权利能力和商事权利能力进行探讨，将可以纯化和明晰商事法体系。商事权利能力的概念是商主体概念所必须的，因为只有具备商事权利能力，才具有主体资格，而这一资格的取得须由商法来加以确定。在罗马法上“persona”一词是指法律主体，但其含义是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来，商事权利能力是商事主体之面具，戴有此面具活动在商事领域，扮演着市场上经营者角色。这一角色有其独立的商业名称、住所和营业等要素与其他商人相区别，也为其在消费者中或与其他商家竞争时树立商誉的公示标识。公司作为吸收了股东法律人格而成的独立的商法人组织，其因登记成立而出生，因经营失败破产或被兼并及其他法定原因而消亡，其白生至死只能存在并活动在商事领域，它就不可能摘下商事面具再另去扮演民事领域之角色。
3 《商事通则》下的商主体制度构建
对于是选择以商人替代商主体概念，从而彻底回避商主体概念中所带来的众多难以解决的问题；还是创设商事权利能力体系，摆脱民事权利能力对于商主体的种种羁绊。笔者认为，从制定《商事通则》的角度加以考虑，更宜构建商事权利能力体系。
首先，从商事理论体系构建出发，用商人概念显然不如商事权利能力的构建更加系统。商人制度主要是从历史的观点，说明自古以来商人制度在商事法律关系中所发挥的重大作用。而反观商主体制度，由于摆脱不了民事主体理论的窠臼，至今仍无法解决非法人团体的主体定位问题。所以有人认为，我国的商法体系建设就理应及时的从商主体制度中跳出，用商人代替商主体，可以说是巧造化之妙，自然而然解决了这些问题。但笔者认为，这种另辟蹊径的做法固然值得赞赏，但却回避了构建商法理论体系的历史任务。商法理论体系的构建包括商主体制度、商行为制度以及其他与此相关的制度。在我们今天着力制定《商法通则》，如果没有符合商法自身发展的主体制度，那么商法反而更加摆脱不了民法对于商法的束缚。割裂与民事权利能力的关系，构建商事权利能力，成为一种不错的选择。因为它即能解决由于遵循民事权利能力所带来的主体范围上的不确定，可以及时的肯定商合伙等非法人团体的商主体资格。同时，作为制度的构建，商事权利能力作为商主体理论不可或缺的一部分，起到了完善体系的重要作用。
论文关键词 红罐之争 包装装潢权 商标权
一、“红罐之争”一审判决及相关评论概述
“红罐之争”被称为“中国装潢第一案”，是指广药集团在收回“王老吉”商标并推出红罐王老吉后，市场上出现了广药集团生产的红罐凉茶和加多宝红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于包装装潢权的法律争端。广东省高级人民法院于2014年12月19日对加多宝与广药的“红罐之争”进行一审判决，判决加多宝败诉。
“红罐之争”的争议焦点是涉案知名商品包装装潢权属问题，使用该包装装潢是否构成不正当竞争，其核心在于对涉案知名商品和知名商品包装装潢的定义，以及“红罐”包装是否能与王老吉商标相分离的问题。对于“红罐之争”，许多专家提出可以通过委托市场调查机构的方式来判断包装装潢是否对消费者造成了混淆，在消费者群体中调查有利于获得较为客观的评价。对此，我个人认为民众的意见具有多元性，民众的意见并不能反映一种客观且真实的事实，调查的方法、方式与手段都会对调查结果产生一定的倾向性影响。“民众的声音即上帝的声音”是一句错误的格言。所以我认为解决本案争议问题的关键在于从法理角度对包装装潢权与商标权二者的概念辨析。
二、从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念
（一）从法理角度辨析包装装潢权与商标权概念的必要性
我国现行的法律体系中并未规定一项叫做“包装装潢权”的独立权利，我国对商业外观的保护主要依据的是反不正当竞争法。在我国，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象结合起来形成一个整体。 包装装潢权一般理解为知名商品的特有名称、包装、装潢权，从中可以得出包装装潢权的主体是知名商品，但该定义仍然没有明确什么是包装装潢权并没有确定包装装潢权所包含的要素。
我国的商标法中并没有“商标权”这个概念，而是用“商标专用权”这个概念。结合“红罐之争”案，红罐作为一种可视性标记，究竟红罐包装能否与王老吉商标分离，根据部门法的相关定义以及法律条文很难判断，所以我们对于部门法中的法律概念应该谨慎且小心地予以参考，“包装装潢权”与“商标权”的概念应该突破部门法的限制，上升到更深层次的法理层面去理解和判断，用逻辑推理客观理性地分析。
（二）从法理角度辨别和分析包装装潢权与商标权的概念
当我们从法理角度辨析包装装潢权与商标权的概念时，需要正确认识包装装潢权与商标权的客观对象，并对此加以主观认识与理解。一个好的概念需要三个要素，一是主观要素，包括语言与意义；二是客观要素，一个好的概念是依据客观标准而非主观标准所得到的；三是语言的问题，包括语言符号、客观指称及意义等。
包装装潢是一种对商品外观和造型的设计、装饰，是通过图案、绘画、文字或者色彩等方式来对商品进行装饰与美化，目的是为了宣传与美化商品，吸引消费者的注意。包装装潢权作为一种权利，是指商品具有独特的外观设计与装饰的权利，在其背后不仅包含人与人之间的关系、人与物之间的关系，还涉及物与物之间的关系，而这些关系都是客观独立的存在，都是人性的表达与体现，体现的是不同类型的人性。包装装潢权的保护范围应该扩大，其不仅仅要保护知名商品的特有名称、包装、装潢权，而且应对具有显著识别性的商业外观同等保护。有以下几点理由：首先，商品包装装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者的注意力，希望消费者进行购买，只要有对消费者或者对相关公众造成混淆的可能就构成侵权，所以要保护具备显著识别性的商业外观；其次，在实践中，何为“知名”是个难以判断的问题，具有主观性和模糊性，需要结合事实与证据加以证明与判断，这种主观性和模糊性并不利于对商业外观的保护；第三，为了保护权利人的利益，避免竞争者对权利人的侵权行为，对显著识别性的商业外观进行保护能够预防竞争者对权利人的不当竞争行为；第四，经过一定的时间，如果该商品的包装装潢保持不变，消费者可以通过商品的包装装潢识别商品，即使这种包装装潢未成为注册商标，也应当受到法律的保护。
商标首先是一个标志，即是能够让消费者将商品区别开来的标志，然后是一种财产。在我国的现行法中商标并不包括作为整体形象的“设计”，由于商标的本质是来源识别性，具有显著识别性的商业外观能够作为一种标志区分商品之间的不同与差异，所以我认为商标的保护应该包括具有显著识别性的商业外观。此外，单一颜色或者两三种颜色的简单组合并不具备来源识别性，所以并不能作为商标来保护。其次，商标是一种无形的资产，它会随着生产经营以及市场等因素的变化而变化。在现实生活中，存在着有关商标许可使用的案例，当商标不断增值时，即所带来的利益不断增加时，商标权人与被许可人的利益很难平衡。我在此基于人性的角度以及平衡各方利益关系的视角认为在商标许可使用中应当充分尊重当事人的意思自治，但是当双方当事人的约定有违人性时，应当有相应的法律作为引导性的规定来制约或者解决人性之间的矛盾与冲突。
在“红罐之争”中，对于判决书中所认定的“知名商品”的概念，值得我们深思。本案判决书认为知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。 由此可得知名商品是商品名称，商品不能是名称，虽然商品有自己的名称，但名称只起到标识作用。知名商品是商品，而非名称。在本案中，“王老吉凉茶”仅仅是一个商品名称，而非商品。
“红罐之争”实质上是广药集团与加多宝对商业外观权的争夺，是对产品外包装整体使用颜色之争，其背后都是企业之间市场份额之争及巨大的利益之争。红罐的红色并不能被任何企业作为外包装整体颜色独占性使用，“红罐之争”一审判决并不利于企业之间的正当竞争。
三、结合“红罐之争”从法理角度论述包装装潢权与商标权的关系
包装装潢权与商标权在特定的方面是不可分离的，比如二者同时适用于商品的包装外观上，它们同是受到法律保护的商业标识。它们既有联系，又有区别。包装装潢权是商品自身独有的外观包装的权利，包装装潢具有可变性，其目的是为了通过美化商品外观来吸引消费者的注意，在我国是通过《反不正当竞争法》与《专利法》来调整；而商标权是一种商品能够区分任何其他商品标志的权利，商标一旦注册便具有不可变性，其目的是为了区别不同商品的不同生产经营者，在我国是由《商标法》所保护。
从法理上看，包装装潢权与商标权所反映的人性与关系有联系，也有区别，这主要表现在以下几个方面：首先，包装装潢权与商标权背后反映的是商品之间的关系，商品与消费者之间的关系，以及生产经营者与消费者之间、生产经营者之间的关系。不同的是，包装装潢权侧重商品与消费者之间的关系，其目的主要是为了美化商品，鼓励与刺激消费者购买的欲望；商标权侧重于生产经营者之间、生产经营者与消费者的关系，其目的是使消费者识别不同生产经营者的商品或者服务项目。其次，包装装潢权与商标权的客观对象不同，包装装潢权的客观对象是商品的自身包装，商标权的客观对象是商品的标志。包装与标志的含义与特征有根本上的不同，包装在于美化、渲染商品，设计者可以让包装浓墨重彩，绚丽多姿，而一个标志需要简洁大方，最重要是突出显著的特征；第三，包装装潢权与商标权所体现的主观要素不同，包装装潢权主要达到吸引消费者的目的，而商标权主要达到识别生产经营者的目的。
一种商品的外观包装是该商品的表面特征，应当受到知识产权法的保护。这里的“法”并不是单纯指部门法领域中的法，而是要深入根本，寻找最本质的法来保护商品的外观包装以及标志，这种法必须要突破部门法的限制，不能局限于书本上的法律法条之中，而要用逻辑思维推理得出。世界上存在一种永恒且具有普遍约束力的自然法，自然法依照每个人所处的不同环境和人际关系而赋予了人类明确的职责，对于每个具体的概念也有明确的定义。包装装潢权与商标权是两个不同的概念，二者不能一概而论，应当视不同的情况具体予以分析。
结合“红罐之争”，红罐作为一种凉茶上的外包装，能否与王老吉商标而分离呢？笔者认为王老吉凉茶的包装上不仅仅有红色的外观包装，还有“王老吉”三个字以及其他的图案等，而这三个字就足以区分“王老吉凉茶”与其他凉茶的包装装潢，所以我认为红罐包装可以与王老吉商标分离。红色的包装不能仅仅被王老吉凉茶使用，它属于公共资源，民事主体可以在法律允许的范围内使用公共资源，而不能够强制某民事主体必须使用或者不应当使用某种公共资源。
20世纪后期，西方社会各界，尤其是学术界开始关注民主理论中的一种新的民主模式即“协商民主”。协商民主，它指的是一种新的民主治理方式，即公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与国家的公共决策和社会的政治生活。因此，协商民主意味着社会与政治共同体中自由而平等的公民，通过参与开放的政治过程与决策过程，提出基于自身利益的观点参与讨论，在讨论中也能充分考虑其他人的利益偏好，根据讨论过程与各种变化的情况来修正自己的观点，以实现偏好转换与利益平衡，因此，协商民主可以在部分公开的讨论中，批判性地审视各种政策观点与建议，从而赋予立法和决策的民意基础与合法性。
有学者认为，“协商民主”是传统民主范式的复兴而非创新，这种民主方式在古希腊民主实践中可以发现它的原始存在。在公民实践理性基础上，协商民主激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。协商民主的概念是约瑟夫?毕塞特1980年在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出的[1]之后，才开始正式作为学术语言使用。之后，伯纳德?曼宁和乔舒亚?科恩从公民参与、合法性与决策等角度，进一步丰富和发展了协商民主概念的内涵，从而真正赋予了协商民主以动力。[2]20世纪后期，罗尔斯与哈贝马斯分别出版了论述协商民主的著作，使协商民主理论逐渐流行起来。
一、协商民主的历史源流
根据协商民主理论在不同历史时期所呈现出的特点，我们将这一理论在历史上的流变可以划分为四种类型，即古典协商民主、共和主义协商民主、代议制协商民主和现代协商民主。[3]
“古典协商民主”以古希腊时期的雅典民主的实践形式为典型代表。在古希腊的雅典时代，公民参与政治生活和自我管理的方式主要表现为：全体公民聚集在一起，以共同商议与讨论等方式来决策与制定法律。亚里士多德就认为，协商是践行政治美德和进行自治的典范性的社会活动。但是，在雅典的协商民主中，协商的主体主要是指成年雅典男子，而大量的妇女和奴隶被排除在协商过程之外，因此，它是在一个小规模的且同质性的政治共同体中展开的，是一种有限度的协商民主模式。
“共和主义协商民主”是在20世纪50年代产生到70年代成型的一种协商民主模式。它的特点是：对公共利益更加关注，并突出“人民主权”对于公共权力合法性的至上价值。在共和主义制度下，公共权力的合法性来自于社会成员对公共事务的广泛参与，并通过讨论与协商等议程参与社会政治生活，以确定一般的社会规则。在共和主义协商民主模式中，大小适当的政治单元、相对的社会平等、充分的文化同质性，以及社会共同体的存在等等是它得以实现的基本条件。
“代议制协商民主”模式源于20世纪中后期协商民主理论的兴起。这一时期，一些自由主义民主理论家试图把“自由主义理论”和“协商民主理论”有效地融合起来，这其中，有三种不同的理论融合视角：一是，认可自由权利的协商原则，这一理论认为，自由主义的一些基本权利如言论自由、结社自由的权利，以及获得基础教育的权利等为有效实现协商民主提供了基本前提。二是，自由宪政主义推动了协商，这一理论认为，自由国家的制度，即宪政大会、立法、司法以及公众听证制度等是协商民主得以展开的最为重要的社会空间。三是，认为制宪本身就是一个协商的过程。
“现代协商民主”是在发展中承接了历史上协商民主的核心而表现出来的一种多样性的现代政治民主的发展模式。
协商民主作为一种新型的民主模式，它主要体现了以下一些核心的民主理念：
第一，公民参与性。协商民主模式最本质的意义在于它更多地体现了公民的民主参与意识和自由讨论行为。因为，民主的本质是人民主权，它具体表现为公民平等、自由而理性的参与，而民主决策则是公民共同参与讨论的一种结果，这样，在公民参与协商的过程中，各政治主体、利益主体通过协商、对话与广泛的讨论，可以改变自己的利益偏好以相互达成妥协，这样，政治与社会重大事件的决策就能够达成比较广泛的社会共识。
第二，协商对话性。对话与讨论是协商民主的核心议程，它既不同于投票，也不同于交易等决策形式，而是指公民就社会问题、重大事件等公共问题进行面对面的理性讨论和交流。因此，在充分的协商讨论之后，各个个体可以依据其知识背景和道德良知，对相关政策论据、政策观点进行充分思考而能够达成一种集体性的决策，这一决策也是充分讨论的结果。
第三，平等参与性。平等参与是协商民主又一个重要的特征。这种平等参与主要包括两个方面：一是，协商民主中的平等意味着机会的平等；二是协商民主中的平等是一种“实质的平等”。因此，协商民主不仅能够保证每个公民具有平等参与决策的机会，而且能够保证公民平等地参与到社会重大议题与事件的讨论中，可以为政治决策提供广泛的民意基础。
第四，决策合法性。赋予政治决策以合法性是协商民主实践的最终追求与目的。对此，马修?费斯廷斯泰因认为，协商民主理论通常被看作是一种阐释政治决策合法性理论。它表达着这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。由此可见，协商民主需要公民的参与、讨论、对话和协商来赋予政治决策合法性，合法性是协商民主意欲达到的目标。[4]
第五，责任和理性。在协商过程中，参与者不仅要对自己的行为负责，理性参与，更要以促进和维护公共利益的实现为己任。在协商过程中，参与协商过程的公民承担以下特定责任：一是提供理由说服协商过程中所有其他参与者；二是对其他理由与观点做出回应；三是根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议。[5]
二、协商民主理论的来源
1协商民主理论的历史原由。从历史脉络来看，协商民主的观念最早可上溯到古希腊时期的“城邦政治”，即奴隶制民主共和制特色政体。从实践基础来看，当时的“直接民主形式”的实现途径，主要是通过公民大会在平等协商基础上得以实现的；公民大会的内容主要涉及到官员选举的运作方式与方法、国家机构的组成等各种重要的政治议题。这种城邦政治体现了现代协商民主的部分特质，也开辟了政治过程中有协商一席之地的新纪元。正如埃尔斯特所说：“协商民主的概念及实践与民主一样古老，两者都起源于公元前15世纪的雅典。”[6]到了中世纪晚期，伴随着资本主义生产关系的萌芽与市民社会的兴起，市民社会逐渐成为西方政治过程的重要因素之一。比如，当时，英国、法国召开的商讨国家事务的重要会议像三级会议等都不乏有市民社会组成的代表，而代表的产生来源、方式等等议题都有平等协商的因素。进入近代，随着资本主义统治的确立，倡导“民主、自由”原则的各资本主义国家纷纷授予了“代议制民主”的合法性地位，其中，代议制民主代表的产生方式及运作机制的选择等等都体现了浓厚的“协商”元素。
2协商民主理论的思想来源。柏拉图、亚里士多德等古代的思想政治家是最早涉及协商民主问题的思想先驱，他们的协商观点与思想火花主要体现在他们关于古典公民的共和主义观念当中。比如，亚里士多德就认为：“由于全体公民都天赋有平等的地位，政治上这种恒业就不可能施行，而且根据公正的原则――无论从政是一件好事或是一件坏事――也应该让全体公民大家参与政治。”[7]中世纪以后，随着反神学思潮的涌起，以人为中心的观念被提上了重要位置，反映在政治领域，平等、自由等思想政治观念逐步搬上了台面。然而，在有关公民平等自由的内涵上却出现了两派思想分歧，一派是以霍布斯、洛克及密尔为首，他们强调公民利益的多元化和公民冲突潜能的自由主义思想；另一派是以哈林顿、卢梭为首，他们强调公民一致性源于共同利益和共同价值的共和主义思想。两种传统思想的分歧与冲突成为协商民主理论产生的主导性因素。[8]
3协商民主理论的实践基础。20世纪80年代以来，随着西方社会市场经济的发展、新科技革命的推进，社会的利益冲突与分化以及社会阶级与阶层结构的变动随之越来趋于激烈化。在这一历史背景下，政治与政府精英们越来越迫切地意识到：需要在社会政治运行中加强公民和团体间的对话和合作，建立社会对公共利益的道德和责任，以消除社会分歧与推进政治共识，在这一现实背景下，一直处于历史桎梏下的协商民主理论获得了新的实践养分，并迅速崭露头角，受到了各界的密切关注。[9]
一方面，从历史发展的实践基础来看，西方协商民主经历了从古代的“公共协商民主”发展到近代的“精英主义协商民主”，再发展到当代的“公共协商民主”这一完整的过程。这一协商民主形式的发展过程就体现了：在西方政治民主背景下的共和、民主、自由与宪政之间的关系问题。因为，“共和”强调的是权力的公有、共治、平衡、制约和资源平等共享的政治理念；“民主”强调的是多数统治和多数票决的政治决策原则；“自由”强调的是公民有不受权力侵犯的个人权利；“宪政”则是强调对公民个人权利的保护和对国家权力的制约，即权力与权利的平衡。从协商民主的历史发展来看，民主、共和、自由和宪政的理念在协商民主中从无到有、从少到多，不断充实，不断互相平衡，其理论内涵不断丰富；同时，协商民主的范围也在不断扩大，协商民主的形式也在不断完备，正是因为协商民主理论在不断地吸纳社会发展中积极的民主实践因素与实践形式。[10]
另一方面，从政治与社会发展的关系角度来看，在总体上，协商民主实践是在西方社会不断转型的历史背景下动态发展着的政治民主形式，换言之，协商民主是在理论与实践的两个层面上回应了社会发展对政治民主形式变革与转型的要求。在民主的第一次变革与转型中，民主从古希腊部落社会向城邦国家转型并产生了城邦直接民主；在第二次民主转型中，民主的范围从城邦国家扩大到民族国家，产生了代议制间接民主；第三次转型是当今全球化浪潮中民主范围从民族国家扩大到超国家或世界国家。[11]
总而言之，当代西方的协商民主，无论在实践中还是在理论上都呈现出一种综合的趋势：在适用范围方面，是社群、民族国家和世界国家的综合；在实践形式方面，是精英主义协商民主形式与大众参与的公共协商民主形式的综合；在理论方面，是共和主义与自由主义的博弈和综合。[12]
三、协商民主的西方实践
自20世纪80年代协商民主理论复兴以来，许多学者从不同角度对协商民主给出了不同理解与解释，这些理解与解释也是基于对实践层面的协商民主的理论认知，概括地说，协商民主在西方的理论与实践层面主要表现为以下三种类型：
第一，在社会治理的层面上，将协商民主看作是一种民主治理的形式。例如，古特曼和汤普森提出，可以把协商民主定义为一种治理形式，这种形式，“可促使自由而平等的公民及其代表们，提出互相能够接受且普遍可以相信的理由，来为各种决定辩护，其目的在于达成对当前全体公民具有约束力，但未来仍可接受挑战的各种结论。”[13]瓦拉德兹认为，协商民主，“作为一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[14]
第二，在社会组织的层面上，将协商民主看作是一种社团或组织形式。这种观点将协商民主看作是静态的，比如库克就认为，“协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[15]科恩则认为，“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商所支配的社团。这种社团的价值将民主本身视为一种基本的政治理想，而不仅仅是可以根据某方面的平等或公正价值来解释的衍生性理想。”[16]按照这一思路，进一步，科恩提出了协商民主实践具有五个基本特征：（1）协商民主是一个正在形成的、独立的社团；（2）协商民主是一种多元联合；（3）成员们共享这样的观念：恰当的联合条件为他们的协商提供基本框架，同时，这些联合条款也是这种协商的结果；（4）成员将协商程序看成是合法性的来源；（5）社团成员承认其他人的协商能力。[17]
第三，在政治决策的层面上，将协商民主看作是一种决策方式。例如，米勒提出，“当决策是通过公开讨论过程而达成，其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等的听取和考虑不同的意见，这个民主体制就是协商性质的。”[18]在协商民主实践中，它既要求容纳与包容每一个受到决策影响的公民，实现参与者的实质性平等与决策方法和确定议程上的平等；也要求参与者之间自由、公平的信息交流，以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。
协商民主在西方的社会实践，总体上是受到西方协商理论的影响，同时，协商民主在西方具有比较长远的理论影响，而且，它在实践层面的展开中也表现出了丰富多样特征，这种实践层面的丰富性与多样性，也在影响着西方学术界对协商民主理论的发展脉络，正是因为协商民主在西方呈现着理论与实践的积极互动，协商民主才在西方的政治民主实践中越来越发挥着比较重要的影响。
无论是从西方协商民主的实践类型来看，还是从思想家对于协商民主的认识来看，我们都可以梳理出协商民主的基本精神。（1）协商民主的基本内涵是指：公民、政党、各社会利益团体或专设的社会政治协商组织等主体，通过深入的讨论、辩诉的过程，使各相关利益主体了解并尊重彼此的立场、观点和重要利益诉求，从而在追求社会公共利益的基本前提下，寻求并达成各方都可以接受或认可的政策方案或决策方案。（2）协商民主的实践前提是：它承认并接受多元化的社会以及尊重社会利益多样化的现实，承认并认可利益主体多元化的事实以及不同社会利益主体之间存在着利益差异与分歧；因此，这一民主实践与现代社会的多元性、利益诉求的多样化、人性的丰富性等社会因素具有高度的契合性。（3）协商民主的核心在于：它强调人的理性的协商，即客观、冷静、审慎的讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的广泛社会共识，因此，协商民主正是发挥了人性中理性的力量、彰显了人性中理性的正能量。
总之，协商民主的本质在于：它充分体现并竭力维护社会多样性的利益诉求以及社会的总体的公共利益。它强调公民、政党、利益团体和社会各阶层等不同的社会利益主体对公共事务与公共决策的实质性参与，因此，它“是社会利益分化和多元文化社会实现民主，弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[19]。协商民主在西方的理论思考与实践探索，为我们展示了现代社会政治领域的新趋势，为我们研究社会主义民主政治发展的新形式提供了有益的启示，特别是对具有中国特色的协商民主形式的运行与实现更具有现实意义。[20]
四、协商民主的中国实践
协商民主的理论和实践不仅仅属于西方，中国也存在着具有中国特色的社会主义协商民主形式，即政治协商制度。中国的政治协商制度具有比较成熟和完善的制度架构，它是以“中国人民政治协商会议”为制度平台的一种政治协商制度，它既有明显的制度优势，也有比较大的制度缺陷与挑战。
当“协商民主理论”引进中国后，国内有的学者就将我国实行的政治协商制度与协商民主相联系，并进行了一定的理论阐述。比如，李君如就认为，我国的协商民主早已通过政治协商会议这种组织形式在实施，而且还在积极探索新的协商民主形式。[21]齐卫平等人认为，从狭义上说，协商民主指的就是我国政治协商制度，它是一种制度化的民主机制。人民政协的设置就是这种民主机制的体现，通过委员代表参与协商来扩展民主和实现人民群众有序的政治参与。在人民政协层面，协商民主包括阶层协商、民族协商、政党协商等。[22]陈家刚也指出，在中国的政治实践中，最容易与协商民主联系在一起的就是政治协商制度，显然，两者在价值诉求、参与机制、权力制衡等方面具有一定程度的相似性。[23]因此，无论是从中国的政治实践来看，还是从学者们对于协商民主的理解来看，中国的政治协商制度无疑是协商民主、协商政治在中国的实践展开与尝试。
我们需要强调的是：中国政治协商制度是中国特定环境下的产物，它是有中国特色政治制度的一个重要的组成部分。中国政治协商制度的实质是：中国共产党与各民主党派、无党派、社会各界等各方代表就国家和地方的重大事务、重大决策，进行充分的协商与讨论，以收集与集中社会各方广泛的意见与建议，以协商一致的原则，决定社会重大事务与重大决策。可以看出，中国政治协商制度所追求的政治原则、民主原则与西方协商民主的基本价值与精神，在最核心的内涵与过程上是基本吻合的。
如果依据协商民主的理念反观中国的政治协商制度及其架构，我们可以发现，两者有很多异曲同工之处。中国的政治协商制度作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”[24]是一种具有中国特色的社会主义民主政治价值追求与实践，因为，它既与中国深厚的政治传统、文化传统及其现实的政治性质相契合，它也满足了中国现实的政治发展、民主发展的内在要求，因此，中国的政治协商与西方协商民主的核心价值理念有相通之处，这种相通之处主要体现在以下几个方面：
第一，维护社会的公共利益。协商民主实践本质上是一种以公共利益为价值导向的开放的公共论坛，所有的参与者都要以公共利益为最终的价值诉求，其中，个人、团体等参与主体的价值与利益偏好都要围绕公共利益展开、转变或达成妥协。同样，我国政治协商制度的各参与主体――党派、团体和社会各界人士，以人民政协为制度平台参与到国家的政治生活中，其共同的政治目标是“建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化”国家，其具体的政治目标也是维护社会整体的公共利益。
第二，强调广泛的政治参与。我国的政治协商制度，旨在通过多种制度形式使各党派、各团体、社会各界人士广泛、深入地参加国家的政治生活，就经济、政治、文化、社会等领域的重要问题、重大决策，与党委政府坦诚协商，并将社会各群体的意见、愿望和要求加以系统、综合地反映，以提供科学的政策决策参考。因此，政治协商会议是联系广大社会成员与决策主体之间的桥梁，这一制度性的会议实现了中国政治中比较广泛的参与行为。
内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。
一、企业概念的经济学阐释
严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。
1.新古典经济学理论对企业的定义
新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]
2.法律与经济学派对企业的定义
法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。
科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。
在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]
二、企业概念的法学理解
在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。
1.企业的法学概念
在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]
德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]
20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]
法国学者durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。
在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]
企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。
2.民法中企业的概念
在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。
企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]
3.商法中企业的概念
“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]
在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。
日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]
德国商法学家卡尔斯腾·施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性；第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动；第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]
三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体
1.经济学界——企业是一组契约，不具有实体地位
经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。
自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]
在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数——利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约（合同）的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。
或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。
科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为；也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。
2.民法学理论——企业是权利客体
从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人（也就是提供资本的商人）被混同的关系。
大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。
在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物——一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。
在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。
3.商法学——企业是权利主体
20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者（即企业主）被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。
然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。
商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。
作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70—80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。
四、结语
企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素——企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件——商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]
这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业（或许还应当包括企业主）作为商主体加以规定。
商法是以经济生活为规制对象的法，商法典上存在的商人和商行为的概念，只不过是认识“商法”的法技术概念而已。因此，我们今天在探讨商法是否为“企业法”，更多的也是在今天的经济和法律环境下，从法技术和法政策角度来考察而得出的结论。商法的渊源理念是商习惯，在整体性考察商习惯基础之上，才能真正理解商法。也许将来，商法对企业的绝对完全调整会成为商习惯。也许会演变成经济法学者的观点：商法是传统法律体系和经济法未来远景的过渡阶段。企业法理论可以构思出一种统一的法律关系。但现在说，只能说是也许。
注释:
[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，第30页。
[3]曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与应用》，郑琳华等译，上海：上海交通大学出版社，1988年，第166页。
[4]赵晓蕾：《现代公司产权理论与实务》，上海：上海财经大学出版社，1997年，第48页。
[5]r·kose，“the nature of the firm，”ecnomica，nov.1937，p.388．
[6]m.c.jensen and w.h.meckling，“theory of the firm，”jouranl of financial economics，vol4，no.3.october，1976．
[7]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第98、99页。
[8]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[9]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[10]克洛德商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第34页。
[11]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69页。
[12]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70页。
[13]《俄罗斯民法典》，黄道秀等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第250页。
[14]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[15]董安生等编著：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第4页。
[16]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第104－105页。
[17]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73页。
[18]卡尔斯腾·施密特：《商法学》第4章第1节，译者不详，转引自范健、王建平《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第393页。
[19]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第26页。
[20]迈克尔·詹森、威廉·麦克林：《企业理论：管理行为、成本与所有权结构》，译者不详，载陈郁编《所有权、控制与激励》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1998年，第1－84页。
[21]该条这样规定：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，针对被害人而负有损害赔偿责任。
[22]克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第41－46页。
[23]王保树主编：《中国商事法》新编本，北京：人民法院出版社，2001年，第9页。
[24]王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编《商事法论集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3页。
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