关键词:行政诉讼 基本原则 特征 种类
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道,更重要的意义在于推进了我国宪政的发展、法治的进步,而基本原则作为“体现法的根本价值的原则,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系或法律部门的神经中枢”,因此,研究行政诉讼的基本原则,显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义,学界主要有以下几种观点:(1)行政诉讼基本原则,是指反映行政诉讼基本特点和一般规律,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。(2)是指由宪法和法律规定的,反映行政诉讼的基本特点,对行政诉讼具有普遍指导意义,体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。(3)是指反映行政诉讼法本质要求,表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系,指导行政诉讼活动基本方向和基本过程,调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。(4)是指行政诉讼法规定的,贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段,对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。(5)是指行政诉讼法总则规定的,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,调整行政诉讼关系,指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。(6)是指反映着行政诉讼的特点,对行政诉讼活动具有普遍指导意义,在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。(7)是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则,它反映着行政诉讼法的基本精神,是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点,从中可以发现一些共同之处:行政诉讼基本原则是基本行为准则;贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段;对行政诉讼活动具有普遍指导意义;反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括:有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的,有的认为是由行政诉讼法总则规定的,有的没有指明是由什么法规定的;有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为,有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析,本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质,贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段,对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义,行政诉讼基本原则具有以下特征:
(1)行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据,并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
(2)行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质,概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点,体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
(3)行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质,把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去,保证法律的贯彻实施。
论文摘要:行政诉讼法不是行政法的一个组成部分或分支部门,行政诉讼法是和行政法相并列的独立法律部门。
行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。
一、行政诉讼法是独立的法律部门
法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。
按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。
行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。
法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。
法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。
二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门
行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:
第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。
第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。
第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意·行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。
第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开“行政诉讼法(学)”课或开设“行政法与行政诉讼法”课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将“行政法与行政诉讼法”并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有“民法与合同法”的课程与教材名称。
综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。
注释:
①张文显:《法理学》,法律出版社1998年12月版,第100页。
录
关于刑事附带民事诉讼主体的几点探讨……………………1
一、刑事附带民事诉讼的本质特征……………………1
二、刑事附带民事诉讼的主体…………………………3
（一）有权提起附带民事诉讼的“被害人”是否仅仅限于
“刑事被害人”问题。………………………………………3
（二）因被告人的犯罪行为而遭受精神损害的人，可否提
起附带民事诉讼问题。………………………………………5
（三）人民检察院提起附带民事诉讼的法律地位问题。
……………………………………………………6
（四）刑事被告人以外的人在特定情形下可否成为附带民
事诉讼的被告人问题。………………………………………10
三、理论与实践意义……………………………………11
参考文献资料…………………………………………………12
内容摘要：刑事附带民事诉讼是指人民法院在刑事诉讼过程中，在追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。附带民事诉讼制度作为一种司法救济制度，维护司法公正，切实保护当事人的合法权益应是第一宗旨，其立法的主要目的就在于贯彻诉讼经济原则，避免人民法院、当事人、证人等的重复劳动，在惩处犯罪的同时，及时地挽回被害人因犯罪行为所造成的损失，有效地保护被害人的合法权益，减少犯罪行为所带来的社会危害，维护社会秩序稳定，不仅有利于正确处理刑事案件，对准确定罪量刑也有重要作用，同时有利于保证公民和国家、集体财产不受侵害，重视刑事案件被害人的利益，给刑事案件被害人必要的经济补偿，这也是当今世界刑事法制的一大发展趋势。本文从刑事附带民诉讼的本质特征入手，对其诉讼主体的几个问题进行探讨。
一、刑事附带民事诉讼的本质特征
刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系是两种不同性质的诉讼法律关系。前者是基于对犯罪人追究刑事责任而产生的，后者则是基于
对损害赔偿的请求而产生的。在司法实践中，所以会出现刑事附带民事诉讼的情形，除了这两种诉讼法律关系的主体基本一致外，根本原因还在于这两种诉讼法律关系客体的同一性，使刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系有机地联系在一起。加之刑事诉讼与民事诉讼的诉讼程序基本相同，因而在刑事诉讼过程中附带解决民事诉讼问题，把两次诉讼活动简化为一次进行，既有利于法院的审判工作，也便于保障当事人的合法利益，减少讼累，避免重复劳动。因此，世界上许多国家的刑事诉讼法都规定了附带民事诉讼制度。
在刑事附带民事诉讼中，两种诉讼法律关系的相互联系并不是简单地互相并列，而是有主有从的。刑事诉讼是居于主导和支配的地位，而民事诉讼则处于附属和依从的地位。这是因为犯罪行为对社会的危害更为严重，而侵权行为相对要轻。
附带民事诉讼的依附性，就决定其在性质上虽为民事诉讼，但它不构成一个完整独立的诉讼阶段，而要受刑事诉讼的制约。当然，这种制约是有条件的，在发生附带民事诉讼与刑事诉讼相冲突的情形时，附带民事诉讼应用服从于刑事诉讼而发生程序上的“变形”，但这并非是“民事刑事化”，不能从根本上改变民事诉讼的本质，它具有相对的独立性。这主要表现为：
1、附带民事诉讼仍实行当事人处分原则。这一原则是民事诉讼区别于刑事诉讼的本质特点之一。在刑事诉讼中，受害人是否就自己所受的损害向司法机关提起附带民事诉讼，一般由当事人自己决定，诉讼程序开始后，自诉人（或原告人）可以放弃或变更诉讼请求，双方当事人也可以自行和解。
2、附带民事诉讼适用“着重调解原则”。在刑事诉讼中，对民事赔偿问题，可以通过说服教育和劝导协商，在符合国家法律、政策的前提下，使纠纷在当事人双方互相谅解的基础上获得解决。
3、附带民事诉讼可依民事诉讼程序采取诉讼保全和先行给付的措施，以利于更有效地保障国家、集体、个人的民事权利。
4、一审判决后，当事人可就附带民事诉讼单独提出上诉，不受刑事部分上诉与否的制约。
可以看出，刑事附带民事诉讼是刑、民诉讼法律关系既相互联系又相互对立的统一体，兼有刑事诉讼和民事诉讼两者的某些特点。附带民事诉讼是由被告人的犯罪行为派生的诉讼，它要受刑事诉讼的制约，同时又保持其相对独立性。把握这些特征是我们正确理解刑事附带民事诉讼的关键，也是正确进行刑事附带民事诉讼的重要前提。
二、刑事附带民事诉讼的主体
刑事附带民事诉讼的主体，通常是指国家司法机关和诉讼当事人。但在司法实践中，还有以下几个问题需要进行探讨：
（一）有权提起附带民事诉讼的“被害人”是否仅仅限于“刑事被害人”问题。
被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中，被害人可能以不同的身份参加诉讼：在法定的自诉案件中，被害人以自诉人身份提起刑事诉讼，称为自诉人；在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉讼原告人，在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的称为被害人。一般来说，刑事诉讼法中所称的被害人仅指公诉案件的被害人，不包括其他。
在一般情况下，被告人的犯罪行为与民事侵权行为是同一的，刑事被害人就是民事受害人，当然有权提起附带民事诉讼。然而在实践中，“被害人”与“受害人”并不总是同一的。有时，由于犯罪行为而遭受物质损失的受害人并不仅仅限于犯罪行为直接侵害的公民个人，也包括与被害人有关的其他人。如受被害人赡养、扶养或者抚养的人，尽管他们不是犯罪行为的直接承受者，但他们可能因被害人的致伤、致残或致死而导致支付医疗、安葬费用或生活费用减少等经济损失；又如为被害人承担了医疗、丧葬费用的其他人，他们既不是犯罪行为的直接被害人，也不是被害人的近亲属，但根据我国民法和民事诉讼法的精神，他们享有要求被告人赔偿经济损失的民事诉讼权利和民事实体权利。但是，对于这种爱害人提起附带民事诉讼应当是有条件的。他除了必须享有要求被告人赔偿损失的民事实体权利外，而且只有当被害人死亡或丧失诉讼能力以后，才可以提起附带民事诉讼。因为在被害人具备诉讼能力的情况下，经济损失应由其本人提起附带民事诉讼得到赔偿。另外，如果被害人是未成年人或精神病人等而不能独立行使诉讼权利时，他的法定人或近亲属可以代为提起附带民事诉讼。
可见，有权提起附带民事诉讼的主体不应仅限于刑事被害人，还应包括因犯罪行为而间接遭受物质损失的民事受害人；在特殊情况下，还可以是被害人的法定人或近亲属等。我国刑事诉讼法对提起附带民事诉讼的主体局限于“被害人”是不恰当的。
（二）因被告人的犯罪行为而遭受精神损害的人，可否提起附带民事诉讼问题。
根据我国《刑事诉讼法》第53条的规定，被害人精神上的损害是不能作为提起附带民事诉讼的理由而要求赔偿的。但这里有几个问题值得我们注意：一是现行《刑事诉讼法》颁布于1979年7月，而那时我国的民法尚未制定，关于精神损害赔偿的问题也还没有成为我国民法所调整的内容，因而刑事诉讼法也就不可能对精神损害赔偿问题在附带民事诉讼部分做出规定。二是附带民事诉讼在本质上仍属于民事诉讼，对于实体部分应适用我国民法的规定。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。而侮辱、诽谤等犯罪行为就是对公民名誉权的一种严重侵权行为，受害人有权依据《民法通则》的规定提起附带民事诉讼，要求损害赔偿。从国外立法来看，也多有精神损害赔偿的规定，如法国刑事诉讼法典第3条规定：凡应予起诉的犯罪行为所导致的全部损失，包括物质上的、身体上的或精神上的在内都可提起民事诉讼。如果只要犯罪人赔偿有形财产而置精神损害于不顾，显然失之偏颇。因为被害人精神上的损害并不会因追究了犯罪人的刑事责任而泯灭，但适用精神损害赔偿，则可以缓和、抚慰乃至消除被害人精神上的损害。
有人主张，对犯罪行为所造成的精神损害不能提起附带民事诉讼，但可以依据民法、民事诉讼法的规定，单独提起民事诉讼。我们认为这种主张是不可取的。因为引起两种诉讼法律关系发生的是同一法律事实，没有必要由两个审判组织对同一主体并就同一法律事实进行重复的调查、取证、辩论等诉讼活动。这与我国诉讼法所主张的“两便”原则是相悖的。
（三）人民检察院提起附带民事诉讼的法律地位问题。
依照《刑事诉讼法》第53条第2款的规定，由于犯罪行为致使国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。那么，人民检察院在附带民事诉讼中处于什么法律地位呢？对于这一问题，当前法学界主要有以下几种观点：
1、人民检察院不论是提起刑事诉讼，还是提起附带民事诉讼，都是代表国家行使法律监督权，处于国家公诉人的地位。
2、人民检察院在提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又享有民事原告的权利，处于附带民事诉讼原告人的地位，具有国家公诉人和民事原告的双重身份。
3、人民检察院既是公诉机关，又处于民事原告的诉讼地位，但不是实体上的民事原告人。
对上述三种观点，我们认为都是值得商榷的。
人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实施法律监督。但这种监督是全方位的，不仅对被告人而且也对原告人及人民法院等各个方面的诉讼活动实施法律监督。其目的主要是为了保障国家法律的正确实施。因此，人民检察院对附带民事诉讼活动的监督并不以其提起和参与诉讼为必要形式。如前所述，附带民事诉讼在本质上仍是民事诉讼，作为民事诉讼，它也必须遵循保障当事人平等地行使诉讼权利的原则。而在司法实践中，由人民检察院提起的附带民事诉讼，因犯罪行为而遭受物质损失的机关、企事业单位一般不参与附带民事诉讼的审理，如果人民检察院是以公诉人的身份代表一方当事人提起并参与附带民事诉讼，必然导致双方诉讼地位的不平等，不利于保障被告人的合法利益。因而主张人民检察院在附带民事诉讼中仍处于公诉人的地位，享有公诉人的权利是不恰当的。
对于第二种检察机关在附带民事诉讼中具有国家公诉人和民事原告双重身份的主张，也是值得商榷的。因为人民检察院通常并不是由于犯罪行为而遭受物质损失的单位或组织，所以它对被告人并不享有民事上的实体权利。而民事原告则是基于自己的实体权利，并以自己的名义提起诉讼和引起民事诉讼程序发生的人。对被告享有民事上的实体权利，是其成为民事原告的基础。人民检察院对被告人并不具有民事上的实体权利，因此，也就不具有民事原告的身份。
第三种主张类似于第二种，但它强调了检察机关并不是实体上的民事原告，即检察机关不享有民事原告的实体权利，但享有民事原告的诉讼权利。问题在于检察机关既然不享有民事原告的实体权利，那么其民事原告的诉讼权利又是何以产生的呢？依照刑事诉讼法的规定，检察机关固然可以提起附带民事诉讼，但法律并没有规定在附带民事诉讼中检察机关可以享有民事原告的全部诉讼权利。事实上，检察机关在附带民事诉讼中只享有民事原告的部分诉讼权利，如不经民事受害人的同意，检察机关不能擅自撤销或变更诉讼请求，不能同被告人和解等。可见，这种观点也是不能自圆其说的。
那么，检察机关在附带民事诉讼中究竟处于什么地位又享有什么样的权利呢？民事诉讼权利是基于民事实体权利而产生的，人民检察院一般对被告人并不享有实体权利，法律规定国家和集体财产遭受损失的，由人民检察院提起附带民事诉讼，是将受害单位、组织提起附带民事诉讼的诉讼权利统一交由人民检察院代行。刑事诉讼法规定人民检察院可以提起附带民事诉讼，是根据受害单位或组织的要求来决定的。因为只有它们才享有民事实体权利。也就是说，如果受害单位或组织要求被告人赔偿物质损失的，人民检察院就应根据这一要求提起附带民事诉讼；如果受害者不要求被告人赔偿物质损失或者以其他方式解决物质损失的，人民检察院就不应自行提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第96条规定人民检察院在审查起诉时，必须查明有无附带民事诉讼请求。这一规定表明人民检查院只是查明受害单位或组织有无提出经济赔偿的要求，然后根据这种要求决定提起附带民事诉讼，而不是人民检察院自行决定是否提起附带民事诉讼。实际上是委托之诉，只不过这种委托关系并不以民事原告向法院出具授权委托书为其形式要件。只要受害单位或组织向检察机关提出经济赔偿请求，委托关系即已形成。
另外，我们也应看到，人民检察院是国家的法律监督要机关，在审查起诉时，发果发现受害的单位或组织应当提出附带民事诉讼的请求而没有提出时，则应告知受害方提出附带民事诉讼的请求，以保障国家或集体的合法权益。对于被害单位或组织坚持不提出诉讼请求，致使国家或集体的权益遭受重大损失的，检察机关应以其法律监督者的身份，依法自行提起附带民事诉讼，以保障国家或集体的权益不受损害。这与前面所述的检察机关受受害单位或组织的请求而提起的附带民事诉讼已有本质不同。前者是检察机关民事原告所提起的附带民事诉讼，后者则是检察机关依其法律监督职能自行提起的附带民事诉讼。实质上是法律监督之诉。在这种附带民事诉讼中，人民检察享有国家法律监督者的诉讼权利和诉讼地位。
（四）刑事被告人以外的人在特定情形下可否成为附带民事诉讼的被告人问题。
有人以为附带民事诉讼的被告人仅限于刑事诉讼的被告人，这种观点是片面的。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。犯罪行为在民法上是一种严重的侵权行为，它一般直接给被害人造成物质损害，但在某些特殊情况下，被告人的犯罪行为可能与其他人的一般民事侵权行为相联系，而共同给他人造成损害，其他人也应当同为附带民事诉讼的共同被告人。
在共同犯罪中，如有的是未达到刑事责任年龄的未成年人，应依法免除其刑事责任，从而不成为刑事被告人，但并不能免除因其犯罪行为而应承担的民事赔偿责任。在附带民事诉讼中，他们应同刑事被告人一样处于共同被告的地位，只不过依法由其法定人代其承担民事赔偿责任。
另外，法人的工作人员在执行职务时犯罪，其犯罪行为造成的物质损失由法人负连带赔偿责任，如法人组织的驾驶人员在执行任务时，由于过错造成重大交通事故而无力赔偿损失的，法人即应以民事被告身份承担民事赔偿责任。
三、理论与实践意义
在刑事附带民事诉讼中，查清被告人的犯罪行为所造成的物质损失的程度，对定罪量刑具有关键作用。作为附带民事诉讼的被害人，不仅是被犯罪行为直接侵犯的受害人，而且也是物质损失的受害人。所以，在法庭审理过程中，通过控辩双方的对质、认证与双方的辩论，不仅有利于分清控辩双方的民事责任，而且对人民法院全面、正确查清犯罪事实，正确处理刑事案件具有重要作用。
附带民事诉讼所要求解决的赔偿损失是由被告人的犯罪行为直接造成的，因此，在审查被告人的犯罪事实和证据时，被害人的物质损害就可以作为认定犯罪的依据，同时也可以作为认定附带民事诉讼的损害赔偿的依据。这样，既可以避免两次审判所带来的人力、物力的损耗，提高办案效率，方便当事人的诉讼，有效打击犯罪；也可以避免因两次审理可能出现的同一案件中同一行为产生两种不同定论的矛盾。
参 考 文 献
[1] 胡锡庆、叶青著《诉讼法学专论》，中国法制出版社，2000年3月版。
[2] 程荣斌编《刑事诉讼法》中国人民大学出版社，1999年10版。
[3] 陈光中编《刑事诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社，2002年1月版。
[4] 邵世星、刘远著《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社，2002年版。
关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利
一、行政诉讼性质概述
(一)行政诉讼性质界定
性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。
1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。
2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。
3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。
4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。
5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。
(二)行政诉讼性质与相关范畴辨析
1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。
2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。
3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学
制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。
二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾
(一)行政诉讼性质之考察视角
1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”
2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。
3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有权;而行政主体则没有权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。
(二)决定行政诉讼性质的内在矛盾
1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民利,体现体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。
2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。
三、行政诉讼性质之全面透视
(一)程序性:行政诉讼司法程序之属性
1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。
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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。
3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。
(二)监督性:行政诉讼权力制约之属性
1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”
2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。
3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否。
(三)救济性:行政诉讼权利救济之属性
1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,
2、行政诉讼是“司法权”提供的救济。平等主体之间的侵权行为可以诉诸法院解决,而在非平等主体之间发生的侵权行为,弱者一方更有理由寻求司法权的保护。与行政权和立法权提供的救济相比,司法权提供的救济具有中立性、被动性、终局性的优点。
论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼
一、股东代表诉讼制度的法律基础
所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时公司的股东即以自己的名义、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。
笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。
股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。
（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据
“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。
（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现
从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。
（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权
关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。
笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。
综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。
（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论
在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。
二、股东代表诉讼的性质
关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。
股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。
然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在股东败诉的情况下，股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管股东在某些情况下还是要赔偿因提讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。
关键词:行政诉讼;行政诉讼法;目的
一、引言
行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。
二、概念比较
行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。
三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值
行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。
四、行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的的区别
刑事附带民事诉讼，是我国刑事诉讼法上的一种特殊程序，它具有独立性和依附性双重性质。在我国的刑事诉讼体系下，采取了“先刑后民”模式来处理刑事审理和民事救济之间的关系。此种模式有一定的理由，但并非完全合理。且在新刑诉法体系下，刑事案件所涉及的民事赔偿范围被不合理的限制，对被害人的保护不力，违背了法治原则和公平观念。
关键词：先刑后民；刑事附带民事诉讼；物质损失；精神损失
刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度，它是刑、民分离的产物，也是刑、民结合的果实。根据我国现行法律和司法解释的有关规定，享有诉权的当事人可以在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼，据此，人民法院在依法追究被告人刑事责任的同时，还可以根据被害人、被害人的法定代表人或近亲属及人民检察院提出的民事赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题。这种制度设计对实现法的效率价值具有一定的积极作用，同时也有其局限性。2012年，我国对《刑事诉讼法》进行了重要修改，本文即结合新修订的刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼所涉及的几个基本问题进行探讨。
一、刑事附带民事诉讼之性质
一般认为，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动[1]。这一诉讼在实体上解决的是解决的是民事赔偿问题，但又与刑事诉讼不可分离，因此具备了特有的规则和程序。
在我国，刑事附带民事诉讼采取“先刑后民”的诉讼模式。此种模式在1979年我国第一部刑事诉讼法中即予以确立，经过1996年及2012年的刑事诉讼法修正后，仍然未有改变。《刑事诉讼法》[2]第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”从立法及实践中来看，刑事诉讼的开始或终结是刑事附带民事诉讼及因犯罪行为提起普通民事诉讼的前提，即如涉嫌犯罪行为被审查，则相应的民事案件通过附带民事诉讼进行审理，或者由受害人或其他有诉权主体单独提起民事诉讼；如涉嫌犯罪行为被不予或撤销案件，受害人可以在不予或撤销案件后自行提起民事诉讼。
总结来看，刑事附带民事诉讼系一种兼有独立性又具有依附性的特殊民事诉讼程序。
从其独立性来看，刑事附带民事诉讼的目的是救济刑事被害人因犯罪行为遭受的权利侵害，在民事领域实现对刑事被害人的损害赔偿。因此，刑事附带民事诉讼在本质上仍然是解决民事权利争议，主要解决民事损害赔偿问题，故理应受民事法律规范的调整，特别是受民事实体法律的规范和调整，在实体上具有绝对的独立性。除此之外，刑事附带民事诉讼也要受民事诉讼法的规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。因此，即便是在诉讼程序上，刑事附带民事诉讼也具有很大的独立性，遵循民事诉讼法的规定。
同时，刑事附带民事诉讼的立案须以刑事诉讼的存在为前提，附带民事诉讼与刑事诉讼由同一法院管辖并由同一审判组织承担（刑事法庭承担） ，民事部分的实体处理依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，上诉审理中须对刑事部分进行审理，以确定民事部分裁决的正确性。从此角度看，刑事附带民事诉讼具有一定的依附性，但它的从属性仅体现于程序方面，换言之，刑事附带民事诉讼仅在诉讼启动、审判组织、诉讼期限等环节的程序上依附于刑事诉讼，从这点来说，刑事附带民事诉讼的从属性是有限的、次要
的[3]。
立法者作此种程序设计主要基于以下几方面的考虑：一是诉讼经济。由于被告人的同一犯罪行为既触犯了刑法，又违反了民法，将由此引发的刑事与民事责任置于同一诉讼时空下解决，有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率。二是公正判决。被告人因犯罪行为所需承担的两种责任尽管本质不同，但彼此紧密相关，其犯罪行为的严重程度与社会危害性不仅决定刑事责任承担的种类与幅度，也在很大程度上影响其民事责任的承担方式与范围。让两种相关联的诉讼合并起来进行审判，可以有效防止法院针对被告人的同一犯罪行为作出前后不一致的判决，影响判决的公正性[4]。三是为被害人提供了证据支持。刑事侦查过程中形成的各种证据，可以在刑事附带民事诉讼中由被害人直接适用，避免了被害人自行收集证据所需付出的成本，也增加了被害人举证的完整度和可能性。一般情况下，被害人只需就损害的结果和因果关系举证，损害的发生通过刑事侦查已经可以查明。第四，采取刑事附带民事诉讼的形式，可以减少被害人的诉讼成本。《最高人民法院关于适用的解释》（下称《解释》）第162条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”
虽然上述理由有一定道理，但有关刑事附带民事诉讼这种“先刑后民”设计在理论和实践上都有不足。首先，此种制度不合理地限制了被害人的诉权。民事赔偿之诉是受侵害的当事人所享有的不可剥夺的权利，而刑事案件中的受害人的诉权却受到了限制。已经刑事立案的案件，嫌疑人在逃或被羁押无法参加诉讼的，被害人无法通过缺席判决的民事诉讼获得补救，必须与刑事案件同案审理或刑事案件审结后单独提起民事诉讼，这体现了我国刑事附带民事诉讼制度浓重的国家本位与义务本位的文化传统色彩，公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地，民事诉讼所代表的“私权”与刑事诉讼所代表的公共利益、国家利益相比，只能处于附带的依附地
位[5]。其次，我国的刑事附带民事诉讼对赔偿范围做出了限定，即仅对物质损失进行赔偿，这实质上限制了被害人的实体权利，突破了附带民事诉讼仅体现程序规则依附性的特点，可以说，我国在刑事附带民事诉讼上的规则对被害人限制更大。
二、我国刑事附带民事诉讼之赔偿范围评析
新《刑事诉讼法》颁布前，我国司法实践中对于刑事附带民事诉讼的赔偿范围是否包括精神损害赔偿并未形成一致意见。北京“公交售票员掐死少女案”和湖南“黄静裸死案”的被害人家属都向人民法院提起了高额的精神损害赔偿，但前案中被害人家属由于在刑事判决生效半年后单独提起民事诉讼因而获得了高达30 万的精神损害赔偿金，后案诉求在附带民事诉讼中则被认定为“缺乏事实和法律依据”而完全未获支持[6]。
新《刑事诉讼法》颁布后，其第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”《解释》第155条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”同时，《解释》第138条第2款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”由此可见，新刑诉法颁布后，无论采取刑事附带民事诉讼的方式还是单独提讼的方式，被害人因犯罪行为所能获得补偿的范围都仅限于“物质损失”，精神损害赔偿被正式的排除在赔偿范围之外，甚至因犯罪行为造成被害人伤残或死亡的，亦不赔偿伤残赔偿金和死亡赔偿金，因为根据相关司法解释，这两种赔偿属于精神损害赔偿性质。
对于此种规则，学者们从立法者角度总结了以下理由：
第一，被害人的精神损害虽然是被告人的犯罪行为造成的，但是刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪，即对罪犯判处一定处罚的刑事审判活动本身，对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用，刑罚的目的业已实现，那么就不应再要求犯罪分子承担带有惩罚性质的精神损害赔偿金[7]。换言之，犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说，就是最大的精神抚慰，因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉[8]。
第二，就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言，可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿，这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛，而且也将严重影响刑事审判的效率[9]。
第三，充分考虑我国的基本国情。犯罪分子一般家庭经济比较困难，如果人民法院在附带民事诉讼中判处过高的精神损害赔偿金，极有可能打消被告人履行判决的积极性。如果赔偿数额不是太高，犯罪分子及其近亲属仍有履行意愿，可有效防止附带民事诉讼判决成为一纸空文，减少由此产生的涉诉等问题[10]。
第四，被害人可以通过与被告人和解的方式突破赔偿范围的限制。
但笔者认为，上述理由都不能成为排除被害人实体权利的合理依据。
首先，精神损害系被害人基于被告人的行为所产生的精神性损害，是一种实质性的损害，对此种损害的赔偿仍属于补偿性质，而非惩罚性赔偿。被告人所受的刑事处罚，系基于其行为的严重违法性所产生的后果。被害人所遭受的精神损害已经产生，并不会因被告人接受刑事处罚而有所减弱，尤其是被害人因犯罪行为致残或遭受严重痛苦（如被害人因烫伤而遭受的痛苦远高于其他伤害的痛苦）之时或者名誉权等人格权受损之时。因此，以刑罚弥补精神损害的观点是站不住脚的。
其次，刑事案件中排除受害人的精神损害赔偿请求权不符合公平原则的要求。2009年颁布的《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，并非如学者所说“在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿”，只有被害人人身权益受侵害时才产生精神损害赔偿的问题。而且，从一般观念来看，普通民事侵权案件的受侵害人可以获得的赔偿，在情节和性质更为严重和恶劣的刑事案件中反而不予赔偿，这是不公平的。尤其在我国在宪法和新刑诉法都强调“尊重和保障人权”的情况下，这种制度设计更是让人不解。
最后，国情和和解制度不能成为排除受害人权利的理由。如上所述，精神损害赔偿请求权是《侵权责任法》授予特定当事人的法定民事权利，《刑事诉讼法》作为刑事程序法，无充分理由的情况下，不应对无辜受害人的实体权利作出限定。将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼范围符合世界法律发展趋势。关于附带民事诉讼应否包括精神赔偿问题，许多国家都经历了一个由不承认到承认的发展过程。随着人们对精神损害认识观念的变化，对人权保障的重视，越来越多的国家将精神损害纳入附带民事诉讼的赔偿范围。法国、美国等世界主要国家都在立法中支持在刑事案件中予以精神损害赔偿[11]。为减少上访或维稳而限制受害人的实体权利是对法治原则的挑衅，而通过和解将本应属于受害人的权利交由被告人来最终行使决定权则更是本末倒置。受害人可以减少赔偿数额进行和解，以快速的获得赔偿，这本身是一种行使权利的方式，权利可以放弃，但不应剥夺。
三、结语
综上所述，我国新刑诉法关于刑事附带民事诉讼的规定并不符合法治观念和公平正义。首先，与刑事诉讼相关的民事赔偿诉讼不应当设置“先刑后民”的限制。当被告人的同一行为既构成了犯罪， 又造成了被害人民事权益的损害时， 在已经或即将提起刑事诉讼的情况下， 被害人的民事损害赔偿请求通过刑事附带民事诉讼程序解决无疑是必要和合理的。但是，如果被害人不知道被告人的行为已构成犯罪或出于其他考虑，仅就民事损害赔偿问题向法院提起民事诉讼， 法院应予以受理并依法作出裁判。因为尽管刑事责任与民事责任源于同一犯罪事实， 但两者是独立存在并可以相互分离的。其次，附带民事诉讼应当仅体现为特殊的程序规则，不应当影响实体权利。尤其是被害人所受的精神损害，在有证据证明的情况下，应当予以救济。
注释：
[1]申莉萍：《论我国刑事附带民事诉讼立法中存在的几个问题》，重庆理工大学学报（社会科学版），2012年第26卷第4期，第56页。
[2]如未有特殊说明，指2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过并修正的新刑事诉讼法。
[3]申莉萍，郑茂：《论我国刑事附带民事诉讼制度的价值定位——从刑事附带民事诉讼的存废之争说起》，西南民族大学学报（哲学社会科学版），2012年第4期，第90页
[4]刘少军：《论“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的构建——兼论对附带民事诉讼制度的改革》，政治与法律，2012年第11期，第140页。
[5]谢佑平、江涌：《质疑与废止：刑事附带民事诉讼》，法学论坛，2006年第2期，第59页。
[6]陈卫东： 《刑事诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社，2004 年版，第304 页。
[7]陈卫东，柴煜峰：《刑事附带民事诉讼制度的新发展》，华东政法大学学报，2012年第5期，第98页。
[8]廖中洪：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——从被害人民事权益保障视角的思考》，现代法学，2005年第27卷第1期，第146页。
[9]同上注[2]，第146页。
[10]同前页注[1]，第98页。
[11]李爽：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——寻求利益平衡的途径》，中国人民公安大学学报（社会科学版），2012年第1期，第33页。
参考文献：
[1]申莉萍著：《论我国刑事附带民事诉讼立法中存在的几个问题》，载《重庆理工大学学报（社会科学版）》2012年第4期。
[2]廖中洪著：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——从被害人民事权益保障视角的思考》，载《现代法学》2005年第1期。
一、民事诉讼费用是什么性质？它反映或包含了什么样的法律关系？
二、民事诉讼费用应当采用什么样的征收标准？对目前的征收标准应作出何种评价？
一、民事诉讼费用的法律性质
民事诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼依法应当交纳和支付的费用。交纳反映的是当事人与国家的关系，支付则着重强调金钱或款项的付出，它既可能发生在当事人与国家之间，也可能发生在当事人相互之间，还有可能发生在当事人与第三者之间。有的学者认为，民事诉讼费用仅指 “当事人进行民事诉讼依法应当交纳的费用” ，这种观点是不准确的。在现代汉语中，交纳特指“向政府或公共团体交付规定数额的金钱或实物。” 将民事诉讼费用限定于当事人交纳的费用，实际上掩盖了民事诉讼费用制度中所内含的丰富多样的法律关系。当然，笔者承认在民事诉讼所包含的法律关系中，当事人和国家的关系的确占据主导地位，对民事诉讼费用的性质起着决定性作用，但是，我们不能因此否认民事诉讼费用内含的其他关系，它们对民事诉讼费用性质的影响同样不可忽视。
㈠民事诉讼费用的国家规费性
就民事诉讼费用所体现的当事人与国家的关系而言，民事诉讼费用具有国家规费性。我们知道，民事诉讼费用在学理上可分为“裁判费用”和“当事人费用”两种，前者是法院所为的行为所需要的费用，包括案件受理费（也称申请手续费）及受理费以外的费用（民事诉讼法第107条），后者是当事人进行诉讼所需要的费用。笔者这里所谓“民事诉讼费用的国家规费性”，专指裁判费用。
民事诉讼程序的设置旨在保护当事人的私权，与国家的利益关系不大，法院在民事诉讼程序中实施的审判行为，是国家对于纷争当事人的特别服务，就此费用的支出，当然不能象刑事诉讼那样由国家财政即全国纳税人负担。因此各国立法对民事诉讼裁判费用皆采取有偿主义，须由当事人负担裁判费用。一方面，诉讼如同其他社会活动的手续一样，需要收取一定的规费以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，另一方面，司法机构为解决民事纠纷需要作出相应的物质耗费，因此，裁判费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付。
裁判费用的国家规费性正反映了当事人交纳裁判费用时与国家之间形成的公法上的关系，换言之，负担裁判费用是当事人公法上的单纯义务。当事人不履行该义务，将产生一系列不利后果，尤其是当事人诉权的行使可能会受到阻碍。由于民事诉讼当事人的诉权是指向国家的，是要求法院运用司法程序解决民事纠纷的公权利，当事人若不履行其交纳裁判费用的义务，则国家也无审判的义务，因此，负担裁判费用应当构成当事人开始诉讼或续行诉讼的条件之一。在我国台湾，当事人向“国库”缴纳的手续规费（即案件受理费），是起诉或上诉的诉讼要件，原告或上诉人起诉或提起上诉不缴纳案件受理费时，法院即可以以起诉或上诉不合法为由，驳回其起诉或上诉。台湾学者陈计男认为，交纳案件受理费是起诉或上诉的诉讼要件，交纳案件受理费以外的其他裁判费用，则不属诉讼要件，当事人不交纳此费用时，法院不得以其起诉或上诉不合法而予以驳回，仅能不实施依该费用所应实施的诉讼行为，例如不交纳鉴定费用时，法院可以不进行鉴定。
中国大陆民事诉讼法虽然未将交纳裁判费用作为诉讼要件之一，但1989年的《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《收费办法》）第13条规定，原告、反诉方和上诉人不预交诉讼费，按自动撤诉处理。最高人民法院在1994年《关于诉讼费两个请示的复函》中更加明确地指出：“原告起诉或当事人提起上诉后，按照规定交纳案件受理费或上诉费，是人民法院受理案件的一个前提。如果当事人没有交纳案件受理费或上诉费，或者没有足额交纳案件受理费或上诉费，申请缓交、减交或免交，又未获批准而仍不预交或不足额预交的，人民法院则不应立案受理，案件不进入诉讼程序。”从上述司法解释来看，最高法院显然已经把交纳案件受理费或上诉费作为起诉或上诉的诉讼要件了。因为对于不符合诉讼要件的起诉或上诉，法院要么不予受理，要么驳回起诉或上诉，而不能象1989年的《收费办法》那样“按自动撤诉处理”，故1994年的司法解释对未预交案件受理费的处理方式更加科学。按照新法优于旧法的原则，人民法院应当优先适用1994年的司法解释。不过，1994年的司法解释仍然存在两个不足之处：1、没有规定人民法院可以用驳回起诉（或上诉）的方式解决未预交案件受理费的问题。在审判实践中，法院的立案部门、审判机构和财务部门是分立的，立案部门负责立案受理工作，财务部门负责收费工作，立案受理的时间与收费时间并不是同时的，往往是立案在先，收费在后。立案部门立案后，即填发书面通知要求原告到人民法院财务部门预交受理费，同时将案件移交给有关审判庭。法院受理案件后，当事人在法院通知规定的预交期限内不预交或者没有足额预交案件受理费的，人民法院审判机构应作出驳回起诉（或上诉）的裁定，此时要求法院不予立案受理，恐怕已非现实了。2、没有规定当事人不能对这种不予受理或驳回起诉的裁定提起上诉。民事诉讼法第140条规定，对不予受理或驳回起诉的裁定当事人不服时可以上诉。但是，法院关于因当事人未预交案件受理费所作的不予受理或驳回起诉裁定，并不会对当事人的起诉权产生实质性影响，当事人一旦筹集足够的诉讼费，他仍然有获得司法保护的机会。因此，没有必要赋予当事人对这种不予受理或驳回起诉的裁定以上诉权。
即使是弥补了上述两处不足，1994年的司法解释也并非无可挑剔。它毕竟只是一个司法解释，在效力层次上远远低于民事诉讼法，它与现行民诉法在内容上存在着根本冲突。 依据民事诉讼法，只要原告起诉符合法定条件，法院“必须受理”；法院不予受理的裁定，仅限于法定事项，而预交诉讼费不是起诉 的法定条件，未能预交诉讼费也不是“不予受理”的法定事项。 因此，最高法院在1994年的司法解释中将预交案件受理案作为诉讼要件之一，是对现行民诉法的修正，这一修正-尽管并无不当-但却是实质性的。笔者认为，解决上述冲突的办法很多，比较实际可行的办法是把制定诉讼费用规则的权力收归全国人大及其常务委员会。在德、日法系，诉讼费用规则属单行法而为国会立法权限，我国台湾地区也制定了专门的《民事诉讼费用法》。将民事诉讼费用规则交由立法机关制定，旨在提高民事诉讼费用规则的效力层次，取得与民事诉讼法具有同等的法律效力。并且，由于民事诉讼费用法为民事诉讼法的特别法，依特别法应优先于普通法而适用的规则，民事诉讼费用法应优先于民事诉讼法而适用，从而就不会出现民事诉讼费用规则与民事诉讼法相冲突的情形。但是，我国自1984年以来，诉讼费用规则的制定权就一直由最高人民法院垄断。最高人民法院先后于1984年、1989年制定了两个诉讼收费办法，并通过答复下级法院请示、颁布补充性规定而不断扩充和细化以上两个收费办法。作为公共服务的提供者，人民法院没有自己特殊的利益，不应进入市场交换。由最高人民法院分享诉讼费用规则制定权，会使法院把自己摆在不适当的位置上，参与市场运行，从而产生不可遏制的盈利的冲动，自觉或不自觉地将民事诉讼案件当成法院的“提款机”。况且，最高人民法院行使诉讼费用规则制定权，只是一种事实行为，并无明确的法律依据，现行民诉法也没有明文授权，因此，全国人大及其常务委员会收回此项权力并无多大的法律障碍。
案件受理费以外的其他裁判费用的交纳一般不作为诉讼要件。交纳其他裁判费用的方式既可以是预付，也可以由法院垫付。具体到哪些裁判费用由当事人预付，哪些裁判费用由法院垫付，司法解释中并未涉及这个问题。考虑到裁判费用的交纳对当事人行使诉权的影响，今后制定诉讼费用法时应对垫付的情形作明确规定。另外，负担裁判费用既然是当事人公法上的义务，当事人预交案件受理费以外的裁判费用时，同样应到法院财务部门，财务部门应为当事人出具统一收据。法官个人直接向当事人收取的费用不属于裁判费用，法官个人也无权直接向当事人收取与办案有关的开支。
裁判费用是国家规费已无争议，但这种费用是否具有税收的性质呢？我国有不少学者认为案件受理费又叫“诉讼税”，带有税收性质。 税收既出自国家财政收入的需求，同时也带有调节社会行为的功能。案件受理费则体现了税收的这种作用与功能。受理费的收取既可以增加财政收入，也可以抑制滥讼行为。 如果将当事人交纳的案件受理费全部上交财政，作为预算内资金纳入政府的财政预算，并且当事人交纳的案件受理费粘贴印花税票，那么在这种情况下我们可以认定案件受理费具有税收的性质。在日本，案件受理费就是诉讼税。 可是我国的案件受理费并不具有税收性质，至少目前如此。包括案件受理费在内的整个裁判费用分别由受诉法院、上级法院、最高法院分享，其中，高级法院或计划单列市中级法院可按一定比例适当集中一部分诉讼费用，用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费。最高法院可适当集中一部分，用于为全国法院系统统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。其余部分上交地方财政或存入地方财政部门的“预算外资金管理专户”。基于众所周知的原因，裁判费用分配过程中的“跑冒滴漏”现象是无法避免的，法院内部的各部门、法院工作人员无疑会成为“跑冒滴漏”的受益者。由此可见，宣称我国民事诉讼的案件受理费带有税收性质多少有些滑稽。不过，从清除司法腐败，维护司法公正的角度出发，改费为税也不失为一良策。1998年以来的“收支两条线”改革似乎朝费改税方向迈进了一步。但是前景不容乐观，因为“收支两条线”的诉讼费管理政策，只是禁止法院动用来自收费、罚款和没收财产的收入为自身牟取利益，并不意味着法院必须全额上交所有的诉讼费。从上述情况看来，我国法院裁判费用的性质只能认定为国家规费，而不是诉讼税。
㈡民事诉讼费用的补偿性
民事诉讼费用的补偿性所体现的是当事人之间的关系。尽管交纳诉讼费用是当事人指向国家的一种公法上义务，但是这并不排除诉讼费用最终在当事人之间分担的事实。一方当事人起诉或上诉时固然应当依法预交案件受理费或其他裁判费用，在诉讼进行中双方还需为实施诉讼行为相继投入一些费用，不过，在法院就诉讼费用作出裁判之前，双方当事人对于诉讼费用的负担只是暂时性的，待法院作出裁判后，当事人即应根据判决主文的内容分担诉讼费用。应负担诉讼费用的一方当事人，对于他方支出的诉讼费用，就负有偿还的义务。但此项偿还请求权因诉讼关系而发生，并非实体关系的从权利，也与侵权行为的损害赔偿请求权无关，仅以该诉讼的裁判决定其负担与数额，不得另行起诉或反诉。
民事诉讼费用的补偿性比较恰切地反映了当事人之间因法院诉讼费用的裁判所产生的权利义务关系，即偿还请求权与偿还义务。并且，当事人请求权的基础不在实体法律关系，而在诉讼关系。当包含诉讼费用负担的判决作出后，胜诉当事人不能要求法院退还预交的诉讼费，而是依据法院的生效判决和诉讼费用收据，申请法院强制执行败诉方的财产以冲抵诉讼费用。这一点往往不能为民法学者所理解。民法学者认为，法院让预交诉讼费的胜诉当事人向败诉方索要诉讼费，这种实践本身面临着合理性解释的困境。困惑有三：（1）交纳诉讼费是个人和政府的公法关系，还是私法关系？（2）若为私法关系，法院的行为构成债权转让，这种债权转让是否受民法通则关于债权转让规则的约束？是否可以通过诉讼争辩？（3）诉讼当事人之间随着判决生效而就诉讼费用负担形成新的债权、债务关系，其原因何在？诉讼费用本身是否为独立的“诉讼标的”？ 这些质问确实触及到了民事诉讼费用的基本理论问题，只有回答了这些问题，才能为司法实践指明方向，才能为司法实践的正当性提供必要的理论支持。
民法学者的上述质问不是没有道理的。长期以来，我国民诉法学界对民事诉讼费用的基本理论缺乏研究，重视不够，只是在理论上承认民事诉讼费用的交纳是当事人对于国家的公法上义务，而对于交费程序、诉讼费用额的确定以及当事人对诉讼费用裁判不服的救济等语焉不详，尤其是对生效裁判在当事人之间形成的偿还权利义务关系缺乏起码的说明-这些是民法学者感到困惑的真正原因。当事人一方预交裁判费用时，他与法院之间存在着公法关系，但法院作出诉讼费用裁判后，这种公法关系即转化为当事人之间关于诉讼费用负担的关系，即新的债权、债务关系，转化的动力来自法院裁判的效力。法院的裁判不仅能够确认当事人之间发生争议的实体法律关系，而且能够改变原有的法律关系，创设新的法律关系。有一种观点认为：法院把胜诉方预交的案件受理费作为强制执行的内容，实际上是凭借司法权力，强迫当事人形成一种新的债务 -这种观点若不是站在批评者的立场上，倒是说中了问题的实质。
人民法院收费实践中的种种混乱做法，加剧了人们认识上的偏差。五十年代初期，我国各地法院对于原告已经预征诉讼费用，而依判决结果，诉讼费用应由被告负担的，应在判决主文内加以说明，判决后由原告直接向被告追索，如不履行可请求执行。绝不应采用将征收的费用退还给原告，然后再向被告征收的办法。 但到1981年我国恢复征收诉讼费用制度后，征收手续发生了局部性的变化：案件审理终结，由审判人员通知应交诉讼费用的当事人到人民法院财务部门交诉讼费用，同时通知不应负担诉讼费用但已预交的当事人到人民法院财务部门领回预交的诉讼费用。 进入九十年代后，法院征收诉讼费的程序比较混乱，上面两种方式并存，但以第一种方式为主。
民事诉讼费用的补偿性不仅及于“裁判费用”，也及于“当事人费用”。当事人实施诉讼行为所支出的费用也应由败诉方负担。因为对于权利人而言，如果实现权利的成本过高且须由自己支付成本的话，那么对他而言诉讼就不是一种理想的选择，从保护权利人利益的角度来看，有必要规定由败诉方偿还对方当事人所支付的费用。当然，这只能限于对方当事人（即胜诉方）实施正当的诉讼行为所支出的费用，胜诉方以不必要的程序引起的费用开支，不管诉讼的结局如何，他不但不能要求偿还他支出的费用，而且应偿还对方的费用。 但问题在于，我国诉讼收费办法对民事诉讼费用的范围并未作出非常确定的规定，只是粗略分为6类：（1）案件受理费；（2）勘验、鉴定、公告、翻译费；（3）证人、鉴定人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；（4）保全申请费和实际支出；（5）执行判决、仲裁和调解协议的费用；（6）人民法院认为应当由当事人负担的其他费用。最高法院在1999年的一个司法解释中，对于“其他费用”作了若干限定，主要包括：（1）非财产案件当事人应当负担勘验、鉴定、公告、翻译所实际支出的费用；（2）财产案件和行政案件的当事人自行收集提供有关证据确有困难，法院认为确有必要的异地调查取证和异地调解本案时按国家规定标准所支出的差旅费用。 总的说来，最高法院在列举民事诉讼费用的范围时似乎有意将诉讼费用限于“裁判费用”，而把“当事人费用”排除在外。但是，收费办法第25条又规定，由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担，而不论实施不正当行为的当事人诉讼结束后是否败诉。从这一条的规定来看，“当事人费用”似乎也包含在诉讼费用之中。因此，最高法院关于民事诉讼费用范围的列举与具体规定之间有矛盾之处。鉴于最高法院正在制定新的诉讼收费办法，希望新办法能够将当事人费用明确纳入民事诉讼费用的范围之中。
前已述及，民事诉讼费用的补偿性是基于诉讼关系而生，不是基于实体法上的合同或侵权行为发生，故一般情况下不宜赋予当事人以诉讼争辩的方式要求对方偿还支出的费用。但是，在“当事人费用”未纳入民事诉讼费用范围的情况下，如果让当事人自行负担其参与诉讼活动所支出的费用，恐怕不利于维护当事人的诉讼权利，故应允许当事人以侵权行为作为诉因，以诉讼行为支付的费用为损害事实，向法院起诉，要求滥用诉权者赔偿自己因无端陷入诉讼，不得不四处奔波，调查取证，聘请律师所支付的差旅费和误工费、通讯费、材料费、咨询费、律师费等费用。由此看出，滥用诉权制度 实际上是在“当事人费用” 的负担无法律明文规定情形下的一种替代手段，它与“当事人费用”的负担具有大致相同的的功能。当然，由法院直接在本案判决中确定当事人费用的负担，要比当事人诉请对方赔偿损失更有利于保护当事人的利益，降低诉讼成本，并且还能减轻当事人举证上的困难。笔者认为，今后在完善民事诉讼费用立法时，应当首先考虑落实基于诉讼关系的偿还请求权，并且尽量不要采用诉权滥用赔偿制度来解决当事人费用的承担问题。
欲落实基于诉讼关系的偿还请求权，就必须明确，负担民事诉讼费用的基础在于诉讼关系，在于法院的裁判，而非民法上的侵权行为。民事诉讼程序结束后，法院通常于终局判决中一并确定诉讼费用的负担，此即诉讼费用之裁判。诉讼费用之裁判，一般只需告知负担费用的义务人及其应负担的比例，无须确定义务人所应赔偿他人费用之金额，以使诉讼迅速终结。当然，法院如认为适当时，也可在诉讼费用裁判中明确应赔偿的诉讼费用额。法院未于诉讼费用裁判确定费用额的，有赔偿请求权的人，可以于该裁判有执行力后，向受诉法院申请以裁定确定。当事人双方分担诉讼费用时，法院应于裁定前命双方于一定期间内，提出费用计算书及释明费用额之证书。法院在作出确定诉讼费用额的裁定时，应视为各当事人应负担的费用已就相等的部分抵销，然后据此确定一方应赔偿他方的差额。在最高人民法院作出的许多二审判决中，这种偿还请求权的行使方式和计算方式是得到承认和践行的。例如，在“厦门经济特区机电服务公司因委托进口合同货款纠纷提起上诉案”中，最高法院判决指出：“本案一审案件受理费人民币1.542万元，二审案件受理费人民币43375. 47元，上诉人厦门经济特区机电服务公司各承担70%，计人民币41156.83元，被上诉人深明贸易有限公司厦门分公司各承担30%，计人民币17638.64元。鉴于一审案件受理费由被上诉人深明贸易公司厦门分公司预交；二审案件受理费由上诉人厦门经济特区机电服务公司预交，故被上诉人深明贸易有限公司厦门分公司应退还上诉人厦门经济特区机电服务公司案件受理费人民币2218.64元。” 此外，“中房集团哈尔滨市房地产开发公司因买卖商品房协议纠纷提起上诉案”、“中国工商银行孝感市孝南区支行、中国工商银行孝感市分行因回购国库券合同纠纷提起上诉案” 等案件的判决中，最高法院一再确认了当事人之间的诉讼费用偿还请求权。
㈢民事诉讼费用的制裁性（？）
在民事诉讼学理上，曾一度出现过关于诉讼费用性质的“诉讼罚”说这种学说把当事人交纳的诉讼费用视为国家对败诉当事人的处罚。我国有不少民诉法学者至今仍坚持诉讼费用的制裁性。他们认为：既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人的一种经济制裁。
笔者不同意“制裁说”或“诉讼罚”说。笔者认为，国家向当事人收取诉讼费用（即裁判费用），并不带有任何惩罚或制裁的意思，国家只是依照法律规定收取为当事人提供服务所应获得的报酬。“制裁说”的根本错误在于否定当事人求诸司法机关解决民事纠纷的正当性，否定了当事人寻求司法保护是当事人的一项诉权，把当事人花钱购买司法服务的行为当作反面的东西加以贬抑和限制，结果必然会压制社会大众对诉讼的需求，误导大众对争议本身产生否定性评价。另外，把案件受理费看成是对败诉方的经济制裁，对于败诉方也极不公平。“败诉方”只是一个诉讼法上的名词，它并不一定表明该方当事人不享有实体法上的权利，也许败诉的原因在于无法提供充分的证据证明自己的主张等诉讼法上的因素。因此，“败诉方”这一说法本身并不包含任何道德非难的成分。如果坚持负担诉讼费用是对败诉方的制裁，那么无疑会使败诉人在道德上处于非常不利的地位：人们会不由自主地将败诉方与加害人、不当行为者、无耻之人等联系在一起-而这显然是不恰当的。
当然，在古代社会中，民事冲突的发生本身就被视为非法，在此情况下，早期的诉讼受理费可能会带有一定的制裁性质，对于这一点笔者并不否认。例如，中国西周奴隶制诉讼中，类似于现今民事纠纷的冲突的诉讼，以“束矢”（一定数量的箭）为受理费用，而类似于刑事案件的“杀人及盗”等冲突的诉讼，则以“钧金”（30斤铜）为诉讼费用，这多少体现了对不同冲突的不同制裁。在古罗马，诉讼受理费以誓金形式缴纳。《十二铜表法》第2表第1条规定：“诉讼标的在1000亚士以上的交誓金500亚士，标的不满1000亚士的，交誓金50亚士，关于自由身份之诉，不论其家产多少，一律交50亚士。”可见，古代社会交纳的这种费用（通常为实物财产）体现冲突发生这一事实所应当受到的物质性制裁。
笔者反对“制裁说”也不意味着否定法院有依法命令实施不正当行为的当事人向法院缴纳罚金的权力。在民事诉讼中，如果当事人恶意实施妨碍民事诉讼的行为，那么法院为保证诉讼的顺利进行，有权采取一些强制性措施，比如罚金、拘留等。我国人民法院就有权依照民事诉讼法对当事人进行罚款 ，德国法也允许法院命令施展拖延手段的当事人向法院缴纳罚金 .但是，罚款这种处罚措施完全独立于诉讼费用的承担，二者不能混为一谈，也不能互相代替。
二、民事诉讼费用的征收标准
对于“当事人费用”而言，不存在征收问题，当事人只需将自己在诉讼中实际支出的费用向法院提出费用计算书，由法院审查、裁定。裁判费用则是由当事人向法院交纳的，交纳数额的大小在很多情况下受制于立法者的政策考量，即立法者往往将裁判费用的征收作为一种调节诉讼案件数量的成本政策，通过它来合理地影响当事人的诉讼动机。立法者总的指导思想是：裁判费用的征收既要保障宪法和诉讼法赋予当事人的诉权之实现，又要考虑到法院的工作负担。除上述政策性因素外，确定裁判费用的征收标准还必须考虑到以下影响裁判费用数额的因素，即裁判费用的性质、案件为诉讼案件还是非讼事件、为财产案件还是非财产案件。
摘要：检察机关在办理支持案件时以何种身份出席法庭审理、如何参与法庭审理、参与法庭审理时的诉讼地位如何确定等等，这些问题在司法实践中引发了学者及检察干警的广泛讨论，就目前的理论现状而言，尚处于各抒己见的阶段。本文将理论探讨与司法实践相结合，对检察机关办理支持案件时出席法庭审理时的核心问题进行了细致的探讨，以期达到规范司法实践、促进立法建设之目的。
关键词：检察机关；支持；诉讼地位
检察机关在支持时以怎样的身份来出席法庭审理，这既是一个理论问题，同时也是实践中须要解决的实际问题，大致可以从以下角度加以认识：
一、检察机关的诉讼地位能否定义为证人
在支持审判程序中，检察机关的诉讼地位有学者提出了“证人说”的理论，认为在诉讼进程中，检察机关可以作为证人出庭，是支持者诉讼地位的细化或转化。［1］这种观点的出发点是基于检察机关并非诉讼当事人而提出的，所以只能以证人的身份参加诉讼。笔者不同意这样的观点。因为，首先，检察机关不符合证人的基本特征。根据诉讼法的基本原理，能够成为证人必须具备的条件之一就是亲历第一现场、亲眼所见案件发生的场景。很显然检察机关不具备这一特征，因而不能作为证人参与诉讼；其次，检察机关参与诉讼不符合证人的诉讼规则。按照《民事诉讼法》规定，原被告双方要对证人进行质证，在质证后证人要被带出法庭，证人不能参与诉讼审判的全过程。检察机关参与支持案件的审理时，一方面不会就原被告争议的证据问题接受双方的质证，另一方面检察机关也会经历案件审判的全过程，因而检察机关参与诉讼时也不符合这一特征。综上，检察机关的诉讼地位不能是证人。
二、检察机关的诉讼地位能否定义为诉讼人
目前在理论中还有一种观点，认为在诉讼进程中，检察机关也可以作为当事人的诉讼人出庭，可以称其为“人说”。［2］这种观点实际上只看到了支持的表象，对于其本质并未关注，因而笔者认为，该观点也是有所偏颇的。首先，人的本质是当事人的代言人，在法律的限度内一切以维护被人的利益为最高宗旨。检察机关支持当事人目的是为了帮助其完成诉讼，并非一切以维护当事人利益为准则；其次，人在授权范围内会享有一定的实体权利、甚至是承认对方的诉讼请求或者放弃实体权利。检察机关参与支持的案件审理时，不享有这样的权利。综上，检察机关的诉讼地位不能是诉讼人。
三、检察机关的诉讼地位能否定义为共同诉讼人
还有一种理论称之为“共同诉讼人说”，认为检察机关在其他主体提讼后，法院认为案件涉及社会公共利益的，应通知检察机关作为共同原告参加诉讼；人民法院没有通知的，检察机关如果认为案件涉及社会公共利益，也应当以共同诉讼人主动申请加入诉讼。既然检察机关作为共同诉讼人参加诉讼，则享有共同诉讼人的一切权利，承担共同诉讼人的一切义务。［3］对此笔者仍然持否定态度。因为从权利与义务的归属上看，只有案件的当事人才享有实体的权利与义务，对于检察机关支持这样一个制度设计而言，很显然并没有把检察机关作为案件的当事人来加以考虑，故将检察机关作为共同诉讼人考虑并让其承担一定的实体权利与义务，这是混淆了权利义务主体与诉讼主体二概念的区别。因此，检察机关的诉讼地位不能是共同诉讼人。
四、检察机关的诉讼地位能否定义为“诉讼参加人”
对于检察机关在的诉讼地位存在一种很具迷惑性的说法，即“诉讼参加人说”，认为检察机关可以作为主参加人参加诉讼，也可以作为从参加人参加诉讼。其诉讼权利义务与共同诉讼人区别不大，只是作为主参加人时，其权利义务类似于一般的原告，其他的原告主要是辅助它，加强检察机关诉讼行为的效果；而作为从参加人时，居于辅助地位，主要是加强原告诉讼行为的效果。［4］对该种说法笔者仍持反对态度。从其称谓上看，将检察机关的诉讼地位确定为诉讼参加人是有一定道理的，因为只要是参与诉讼审判的人均可称为诉讼参加人。然而从其内容上看却是有问题的，虽然该中观点认识清楚了检察机关支持时对于当事人而言所起的作用是帮助、辅助、从属的作用，属于从诉讼参加人，这是否符合民事诉讼基本理论的，但是该观点指出检察机关的权利义务类似于一般的原告，这一点显然是混淆了帮助者与诉讼当事人之间的概念差别，所以该观点是错误的。综上，检察机关的诉讼地位也不能是该理论中所指的“诉讼参加人”。
五、检察机关在诉讼程序中的称谓
前述各种学说有的只看到了支持的表象，有的虽然有一定道理但是最终仍然没有使检察机关的诉讼地位得以澄清，这就需要我们对检察机关在支持诉讼中的称谓问题进行认真思考。就现行《民事诉讼法》而言，对诉讼参与人的称谓可以分为两类：第一类是按照实体权利义务命名的，例如：“原告”、“被告”、“第三人”、“共同被告”等；第二类是按照在程序中所发挥的作用命名的，该类人不对案件实体不享有权利义务，例如：“证人”、“鉴定人”、“翻译人”等。检察机关在参与支持的审判程序时，显然不享有实体的权利义务，可以按照其在诉讼中发挥的作用来命名称谓。我们知道，检察机关在办理支持案件时，最终目的是帮助不能独立完成诉讼的当事人将诉讼完成，因而从其本质上分析，检察机关扮演的是帮助人的诉讼角色，而非实体权利义务的享有人。其在诉讼中所发挥的作用也仅应限定在“帮助”这一范围，不能越俎代庖行使诉讼当事人所能行使的权利。故而从检察机关发挥帮助作用这一事实看，将检察机关的称谓定为“支持人”更为合适，因为仅从文义上看既可看出检察机关所发挥的作用。
六、检察机关在诉讼程序中的坐席安排
按照《民事诉讼法》及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的规定，均要求检察机关在办理再审抗诉时出席法庭审理，而这两部现行规定均未对检察机关出席再审法庭时的坐席问题给予安排，因而司法实践中检察机关在出席再审法庭时的坐席安排实际上是比较混乱的，与审判人员同席、与原告同席、在审判席侧面单独列席、在法庭旁听席处单独列席这几种情形均有发生。无独有偶，在检察机关办理支持案件时，由于缺乏法律的直接规定，检察机关的坐席安排仍然是不确定的问题。就司法现状而言，目前大多数检察机关均可以认识到在支持的诉讼中所起的作用属于帮质，该性质与诉讼人的作用是有重合的，所以多数情况下检察机关采取与原告并席的做法。笔者赞同这样的做法，因为这种列席方式与检察机关所发挥的帮助作用是一致的。但是为了避免法庭内旁听人员误将检察机关混淆为原告的诉讼人，在检察机关前方放置“支持人”的标识也是必要的。(首都经济贸易大学；北京；100070)
参考资料：
［1］ 李虹：《论民事诉讼中的支持规则――从检察机关支持国有企业谈起》，载《辽宁教育行政学院学报》，2004年第5期。
［2］ 同上。
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