《劳动合同法》规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（来源：文章屋网 ）
关键词：预约合同；违约责任；继续履行；信赖利益；
中图分类号：D913.3
文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0101-09
作者简介：焦清扬，中国人民大学法学院民商法学博士研究生
（北京100872）
一、问题的提出
预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同之存在，对于预约合同的界定、预约合同与本约合同的区别及其法律效力均未明确规定，如下述案例即能体现立法缺位所引致出的实践裁判之困惑：2010年乐仁堂投资集团股份有限公司（以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒泰房地产开发有限公司（以下简称：勒泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方对价格、交付时间、违约金进行了约定，付款方式待正式签订购房合同时具体商定，此外双方约定房产具置待市规划局针对该项目出具批复意见后双方另行签订补充协议确定，此后市规划局确定了该项目位置，但双方并未依约签订补充协议。现该案双方当事人就案涉《回购协议书》之性质产生分歧。囿于我国现有法律法规及司法解释对于预约合同的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回购协议书》的性质认定时踌躇不定，该协议书的性质究竟是预约合同还是本约合同？若是预约合同，受损方能否请求违约方承担继续履行的违约责任？裁判能否判定违约方径直履行合同？本文拟就此案为切人点，从理论层面对预约合同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此对立法之完善提供助益。
二、预约合同的司法现状考察
通览本案需要认定涉案协议书的性质以及相应的法律效力，所涉及的民法理论争议焦点有二：一是如何区分预约与本约以及预约合同的判断标准；二是预约合同的法律后果。
（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视
我国现行法律法规以及司法解释的体系中关涉预约合同的相关规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》），建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）等。根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，当事人在签订例如认购书、预订书、备忘录等法律所承认的类型之预约合同时，如果双方当事人约定在未来之一定期限内签订买卖协议，但是当事人一方不履行相关合同义务的，人民法院面对守约方诉求违约方承担预约合同违约责任亦或是诉请解除所涉预约合同并且主张相应的损害赔偿的，应当表示支持态度。该条是我国现有司法解释中对预约合同的直接认可。而面对商品房买卖这一预约合同经常适用领域，《商品房买卖合同司法解释》第4条和第5条以及《商品房销售管理办法》第16条通过对商品房买卖相关合同要素的规定，即通过明定商品房买卖合同的内容进而间接的对预约合同进行了规制。从上述法律法规以及司法解释的梳理看，对于预约合同我国目前立法可谓层级较低、内容粗疏――层级上没有严格意义上的法律规定，只有行政色彩较强的法规以及指导司法适用的司法解释，这使得关涉预约合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合同的类型以及并不完整的法效之列举，这些均直接影响了司法裁判的精确性。
（二）我国司法裁判的态度归纳
笔者拟选取2007年至2015年最高人民法院和高级人民法院关于预约合同纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践的裁判理由与表述中归纳得出目前司法界对预约合同所涉问题――预约合同的性质界定与效力认定――的态度。
从以上裁判中，不难发现在实践中预约合同是独立于本约的，法院认定一个合同为预约合同的裁判理由主要是从以下四个方面进行认定：合同内容、性质、外观以及合同订立双方的意思表示。值得注意的是，样本案例呈现出不同的法院运用一个或多个上述标准进行判定，所以需要我们加以关注的是运用上述标准是否具有法条依据以及理论支撑，且是否需全部运用并排列顺位。
从上述裁判中，法院对于预约合同的法律效果偏向于不宜强制履行，只能诉请期待利益而非履行利益。需要我们分析的是法院如此认定预约合同的法律效果的正当性之所在。
三、预约合同的法律构造
（一）预约合同的现时品相
预约（Precontmct），也叫做预备合同或者合同预约，其是指“在订立契约前订立的契约”。在传统民法理论的视域内，预约即是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议，而根据该预约协议而订立的合同即是本约。它和本约的关系实际上是手段同目的的关系。故所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同，其是指相对于本约合同而订立、即为保证本约履行而订立的合同。诚如上述立法梳理，目前域内在预约合同方面立法几为空白，而域外立法则与之形成鲜明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556条，该条首先对预约的效力起始作出规制，即预约是自相对人作出买卖之意思起，始发生买卖的法效。倘若未就买卖意思表示拟定相应期间的，预约人可以规定一定的期间，并可催告相对方当事人在规定的期间内做出是否愿意买卖的确切回复。相对方当事人在规定的期间内没有做出确切回复的，买卖一方当事人的预约则丧失效力。该条规定的是买卖双方仅有一方享有预约权，另一方则须负担义务。其最大的特点在于明确区分了预约与本约及其两者效力――有预约权的当事人一经表示拟订买卖合同之要约，其相对方当事人即必须在该规定的期间内进行承诺进而订立买卖合同的本约。与之相对应的是《法国民法典》第1589条规定的是双务预约，同时该条明确规定了预约合同的效力，即在对物与价金认同时，预约合同的效力就等于本约合同。同为双务预约的《瑞士债法典》，其第22条之规定表达出预约合同“预约”之内涵，即为后来之本约订立而订立的合同，并且对预约合同的形式也作出规定。对预约合同做出详尽规制的当属《俄罗斯联邦民法典》，其第429条不仅对预约合同进行定义阐释其作用，还规定了预约合同的形式、要件乃至期限，其中对于要件部分，该法典认为具备决定合同性质之标的以及合同中所涉实质性问题之条款均应当作为预约合同成立的要件，而用期限的方式划定预约合同的效力时限的同时区分了预约合同与本约合同。从上述域外立法例对于预约合同的规制可以看出，预约合同的品质在于对其“预约”的理解、其与本约的区别以及其所应当引致的法律效力，这也成为研究预约合同理论进而提出立法建议的重点关照对象。
（二）预约合同的存在基础与特质
纵观我国有关合同之立法，预约合同难觅其踪，但这并不意味着与之相关联的预约行为之不存在，相反表征着未来缔结合同的预约行为在实践中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度进行回应之势，对此最为直接的做法即是对类似行为苛以“债”之法效，将行为纳入法律调整之范畴。随着我国经济社会的发展，大量的经济往来需要契约加以维系，而双方当事人亦更为重视订立契约之前的沟通与接触，锁定交易机会这一现代交易实践之需使得预约合同从幕后走向台前，彰显了合同法理论与实践对经济生活的亦步亦趋。
1.预约合同的理论价值与实践意义
预约合同的缘起，主要是针对要物契约的特性，该制度设计之初衷在于克服唯有切实行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相异于传统契约的一般规则，预约合同在充分彰显其无需实际交付就能锁定交易机会的高效率同时，也充分暴露出脆弱的一面，即其过分倚重交易双方当事人的诚实信用，因为任何一方的不道义行为几乎很难被法律所规制。基于此，预约合同的理论进一步发展，其致力于将双方当事人的在预约中所表达的合意作为“合同”对待，以合同制法效填补“诚实信用”的不堪其重；随着理论的自我修复，司法实践也推动预约合同适用范围的渐次扩展，预约的目的在于成立本约，而当事人之所以不即刻签订本约，其意在于法律上条件欠缺或事实上机会未至的境况下，以类合同的模式订立预约以约束交易双方；保护信赖利益、防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治以及诚实信用原则的贯彻和体现，而在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使得双方在控制交易成本的同时增加交易成功的几率，对经济效率大有助益。
2.预约合同的特质及与本约的界分
于理论而言，预约合同具有以下特质：首先，预约合同的根本目的在于订立本合同，其是本合同订立之前的预定，是为了锁定本合同的订立机会而做出；其次，预约合同所确定的内容是具有法律约束力的，因为其本身即是一个完整的合同，是双方当事人的真实意思表示，其理应具有法律拘束力。最后，预约合同所形成的是磋商亦或者是缔约请求权，其订立后，任何一方均有权请求对方在约定的时间内订立本合同。正是以上特质成为预约区别于本约的关键所在。
预约极易与本约混淆，两者并非合同类型划分之产物，而是合同的不同表现形式。主张“合同的目的或者义务是否就是为了将来一定期间内订立合同为标准，将合同分为预约与本约”的观点，在一定程度上揭示了预约与本约的区别，但有失精准；而认为“需要经过批准或登记才能生效的合同，实际上是预约”的意见，则将合同效力与合同界定相混淆，有待商榷。所谓的预约合同，应当是独立于本约的合同，其是苛以当事人负有于将来特定时间按照先前约定的条款订立本约之义务，但并非将履行本约的义务涵摄其调整中。预约合同的内容应当分为两部分看待，一是涉及其内容的条款，二是涉及应在将来签订的主合同内容的条款。而将来签订的合同才是本约，是双方当事人真正想要达至目的的合同。
如何对预约与本约加以甄别，既是实践之亟需亦是理论上的争点。根据上述案例梳理与理论探析，拟将标准厘定为三个方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本。具体而言，首先从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同；其次，应当揭开合同文本字面意思的面纱，探求合同所蕴藏的真实涵义；最后，倘若在综合上述二者的情况下仍无法甄别，则应当将所涉合同归位于本约合同，即王泽鉴先生所言的“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”因为这一原则的选择更为契合合同法之鼓励交易原则。
在实务中，一个具体的合同究竟是预约？抑或是本约？如何确定？应当探究当事人的真意。倘若当事人的意思不清或者存有分歧，宜通览合同之全部内容进而加以确定。第一，倘若协议相关要素已完备，其他事项也明定，再无另订合同的必要时，应认定为本约。第二，如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应当认定为本约，而不是预约。第三，预约在交易上属于例外，因此，当一个合同属于预约还是属于本约有疑问时，应当认定为本约。第四，实践中经常出现的“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，就不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。故，回到本文前述案例，本案中石家庄勒泰房地产开发有限公司与乐仁堂投资集团股份有限公司于2010年4月29日签订的《回购协议书》中，双方协商确定了购买的房产概况、房产面积与具置、价款及支付方式、房产交付时间、违约责任、解决争议的方式以及其他条款等，但根据协议的文字表述以及由此可以推知的签订双方的真实意思表示，应当认定该《回购协议书》的性质为预约合同而不是本约合同。
四、预约合同的法律效力与救济途径
预约合同成立之后，随之产生预约的法律效力，即合同当事人理应按照约定于将来签订本约的义务，只要本约尚未订立，即表征预约合同没有履行完成。故预约合同的法律效力以及倘若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。
（一）预约合同的法效
预约独立于本约合同决定了其较之于本约合同而言具有独特的法效，对于双方当事人于本约订立之前所达成的合意应当予以承认和强化，而这即体现在预约的效力规范。
预约的效力是研究预约制度的核心所在，司法实践处理的不一致根源于预约理论研究的不足。关于预约合同的效力，民法学界存有“视为本约说”“内容决定说”“应当缔约说”“必须磋商说”几种观点。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。而内容决定说则存有“骑墙”之嫌，其认为应当以预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力。为此，争议就主要集中于“应当缔约说”和“必须磋商说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”，强调的是预约仅具有磋商的效力，当事人必须就本约的订立进行善意的协商与意见交换，只要双方当事人为本约的订立尽到了磋商义务即完成了对预约的遵守，至于最终是否订立了本约合同则在所不问。“应当缔约说”认为预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约的签订，否则即需承担预约的违约责任。由于该两种学说牵涉到预约合同救济方式之选择，下文对此将详细探讨，此处暂且不论优劣取舍。
（二）预约合同的救济途径
预约合同的救济途径在定金与解除方面理应与一般合同相类似。其中对定金责任要进行的说明是，《合同法》第115条对定金责任进行了规制，而《买卖合同司法解释》第2条并未针对定金责任予以明定，这并非是对定金责任的排斥而是疏漏。预约合同是一个独立的合同，应当受到《合同法》总则一般规定之规范。而对于解除预约合同，在司法解释中明确予以规定，虽然从合同法理论角度看，预约合同完全达不到违约造成损失程度之巨。上述两点学界与实务界均已达成一致。而对于是否能继续履行以及损害赔偿，则争议较多，暂无通论。对于依具体情形作出实际履行（继续履行）这一救济方式，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。应当承认的是，法律既不能不加区分地要求预约合同当事人实际订约使得双方当事人给付不均衡成为可能，亦不可对之放任自流而动摇预约合同的拘束效果：实际履行应当依具体情况而允许当事人得以运用，因为预约合同本身亦是独立之存在，其具备一般合同所拥有的法律约束力，违反预约合同即应当承担相应的责任，否则预约合同极易“沦为”不具拘束力的书面“合意”之表达。因此，对于不履行或者不适当履行预约的违约责任，实际履行这一方式得以当然地适用。而且从预约合同的理论构造出发，其从一般的行为演化为独立之合同，就是为了明定与强化其自身的法效，使得其能够对双方当事人产生相应的拘束力。《合同法》第107条承认了继续履行为承担违约责任的方式之一。继续履行也称为强制履行或实际履行，其内涵是在违约一方不履行合同或者不适当履行合同时，由人民法院对违约一方进行强制性继续履行合同义务从而对非违约方实施救济的违约责任方式。对预约合同而言，问题在于人民法院是否能够采用判决或裁定的方式强制违反预约合同的一方当事人签订合同。否定说主张，继续履行并非是预约合同不履行或者不适当履行责任的形式，因而其不能得以强制履行，主要理由如下所述：第一，继续履行违背了合同法的意思自治这一基本原则，预约标的指向的是人的行为，其是建立于双方当事人之间的诚实信用与信赖心理而作出的订立契约之行为，其当然地具备人身属性，在民法学理中意思不能被强制，意思表示亦不能被强制理属应然；第二，若法院强制违约方继续履行预约、缔结本约，那么面对未确定的条款，则势必需要根据漏洞补充条款进行解释，法院在实质上对本约缺失条款进行了补足，从而引发由预约合同产生当事人实际履行本约合同的法律结果，这将产生违背当事人拟定预约合同时的本意之虞，人为地模糊了预约与本约的界限，削弱了预约合同独立存在的价值与意义；第三，并非所有合同都适用强制履行；鉴于合同的性质以及订立合同当事人的人身属性等条件的制约，某些合同并不能适用继续履行；预约的标的所指向的是订立本约这一行为，而非指向的是纯粹给付金钱之行为，因而当事人一方拒不履行预约合同的行为当属《合同法》规定的不适用强制履行的情形；第四，强制预约合同的双方当事人继续履行无法契合强制执行的基本理念与基本理论。因为依照强制执行的法理要求，当事人向人民法院申请强制执行，必须要有具体的执行内容，意志给付自然不属其中，现有的强制执行类型对没有执行内容的预约合同无法适用。
否定说的上述理由恐难以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“个人自主”，自我决定的必然逻辑结果即是自我负责，一旦缔结合同，就应当严守合同，认为违反预约合同而承担继续履行有违意思自治，是对违约这一前提因素的选择性忽略，实质上是对意思自治最大的不尊重。第二，认为继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，也是缺乏深究之逻辑的。因为这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，不履行或不适当履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因而承担无法履行本约的责任，从而实际上与违反本约所承担相同的责任。但这样的推演思路忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第三，我国《合同法》所规制的不认可的强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，倘若一方不履行，法院强制其按照之前双方的意思表示缔结本约，这种强制与人身自由无涉。第四，一般而言，强制履行的方法与具体形态有以下三种：一是直接强制：是指不管债务人意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。一般限定于“与的债务”（金钱债务或者交付财产的债务）。二是代替执行：指的是债务人对相关判决、裁定或者其他法律文书指定的行为，没有按照执行通知加以履行的，人民法院可以委托相关单位或者个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担。三是间接强制：是指采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法。对于预约合同的强制履行，即符合上述三种方式之二代替执行，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。
就预约合同的违约责任而言，继续履行是有其一定的适用空间的。继续履行这一违约责任的承担方式在预约合同中实际上是对“应当缔约说”这一效力的体现与衍生。在预约合同的效力理论研究方面，存在“应当缔约说”与“强制磋商说”之争，这反映到违约责任中就是是否承认继续履行在预约合同中的适用性问题。继续履行作为合同法规定的违约责任承担方式，对其加以限制主要体现在《合同法》第110条所规定的三种情形。预约合同之违反并不涉及上述限制，自然应当可以适用对于合同的一般规则。证成方面，违反预约合同的约定，即是不履行订立本约的义务，则在没有其他因素使得不能时法院要求实际履行最为妥适，从而对于合同的目的达至最为有成效。而且，强制履行订立本约的义务，也可以防止磋商流于形式，在履约和违约所需负担成本出现异常时，能够防止违约方宁可选择违约也不愿意促成能够履行的本约之订立，利用违反合同设置初衷的、有违道德评判的法律漏洞。最后，强制履行也能够启发后来者谨慎对待预约合同，在缔结预约合同时充分考虑其后果，强化预约合同的“独立”价值，而不是给订约双方一种仅是意向书、订约想法表达的“错觉”。域外立法中，我国台湾地区与意大利采取“应当缔约说”，为继续履行奠定效力基础，而《俄罗斯联邦民法典》第429条第5款极具代表性，“当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则”即“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。”综上，承认继续履行这一违约责任形式在预约合同中的适用性，既合乎《合同法》的基本理论，亦契合合同法所提倡的“意思自治”与“鼓励交易”之精神，对双方当事人慎重订立合同发挥引导功能，在保护守约方的合理利益的同时制裁订立人的恶意订约行为，从而更能彰显预约制度的法律价值。
至于损害赔偿，《买卖合同司法解释》第2条的规定是对违反预约合同需要负担损害赔偿之责的承认。需要研究的问题是如何确定损害赔偿的依据以及厘定损害赔偿的范围？在英美法系，建立了以信赖利益为基本概念的合同法保护体系，违约赔偿中的三种形式，返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系，通说认为信赖利益和履行利益是一种相互补充的利益形式，信赖利益强调的是信赖合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能带来的利益。如上述案例中的归纳，司法实践中的困惑主要是采信赖利益还是履行利益？履行利益是指当事人在订立合同时期待从这一合同交易中获得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益和好处。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益。”所谓因合同不履行或不适当履行所产生的信赖利益损失，是指合同一方当事人因为信赖相对方即将履行合同而支付了代价或费用，因另一方不履行或者不适当履行合同的行为，而造成上述代价或者费用之损失。信赖利益所期盼的目标是使得受损害人处于如同合同从未订立的状态，其旨在使得非违约方因为信赖合同会履行而支付的各种费用得到赔偿。在预约合同境况下，违约方违反约定不履行本约之签订，守约方即受害方因此丧失订立本约之机会。其与本约相异，本约的违反导致的既包括因信赖本约的订立而做出的前期工作成本，也包括本约适当履行后所可以获得的合同收益，所以一般而言违反本约应当按照完全赔偿原则赔偿期待利益；但是违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，更不能因此陷入违反预约――未签订本约――本约的违约这一简单逻辑，不能完全等同于违反本约合同的赔偿――因为没有成立本约合同，未产生可得利益，合同方从该预约中亦不能期望获得任何实质性的利益，所以不能主张期待利益，即当一方当事人没有依照约定订立本约之时，非违约方只拥有诉请违约方履行本约义务的权利，但并不能依照约定的本约内容，径行诉请赔偿可预期的利益。违反预约合同所损失的除了本约订立之可能，至多还有为本约之订立所付出的成本，而不能再进一步推演，得出损失了预想本约履行后的所获得的利益。我国台湾地区判例亦能对此加以印证⑧。所以，违反预约合同，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。
【关键词】旅游合同;违约金;惩罚
【正文】
综观我国当下的各类旅游纠纷,因旅游经营者违约侵害旅游者权益而引起的纠纷占很大比重,其根本原因在于旅游经营者在逐利动机的驱使下对旅游者权利存在极大的漠视,而这种漠视越来越常态化的根源之一就在于旅游经营者违法的成本偏低。从法经济学的角度来看,当违法的收益高于因此而付出的成本时,违法者就有可能铤而走险。反过来,当违法的成本高到足以抵消违法者预期收益的时候,违法者就会心存顾虑;当违法的成本远远高过违法者预期收益时,想以身试法的人就会越来越少。这决定了在对旅游经营者与旅游者这一对利益关系博弈的法律调整中提高违法者的违法成本的必要性。在这个问题上,笔者认为,惩罚性违约金的设定可助一臂之力。
一、当下立法在旅游者权利救济上的不足
旅游合同是平等主体的旅游经营者和旅游者签订的旅游者支付相应的价款,旅游经营者提供对应的旅游服务的协议。目前,我国《合同法》中并没有关于旅游合同的专门规定,旅游合同还不是《合同法》上的有名合同,但是旅游法律关系在现实生活中却大量存在。在旅游法律关系中,旅游经营者与旅游者是两个最基本的利益博弈主体。实践中,双方由于信息不对称而造成事实上的地位不平等,使得旅游者权益被侵犯的事件屡见不鲜。也就是说,在这对法律关系中,旅游者的“弱势群体”的地位使得对其权利救济问题显得比较突出。在司法实践中,近年来很多地方的法院采取了加重旅游经营者责任的做法,即使第三人造成旅游者的人身或财产的损害,也判令旅游经营者先行对旅游者赔付。这种看似劫富济贫的“仗义”的判决却突破了民法上侵权责任因果关系构成要件的基本规则,更不符合“冤有头、债有主”的基本司法伦理。因此,我们还需要从制度的层面去解决问题,其中最主要的措施就是建立强化旅游经营者法律责任的相应制度。
2010年9月13日,最高人民法院出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《旅游纠纷规定》)。这一规定的第5条提到了旅游经营者投保责任险的问题,但是笔者认为,仅仅有责任险是不够的,一方面,责任险主要涉及旅游经营者的侵权责任,对于单纯的违约行为难以提供有效的救济;另一面,保险制度特有的道德祸因使得投保人因责任被转嫁而难以尽有效的注意义务。因此,我们还需要另寻出路。方法之一就是通过惩罚性违约金的设定来在一定程度上消除旅游经营者的违约动因,也等于为旅游合同的弱势一方上了一道合同内的保险。正如有学者指出,“惩罚性违约金意味着当事人的高额自保险,代表了当事人对合同的高估价和高投入,从学理上将自无不可。如果契约一方当事人是风险厌恶型和/或对合同履行估价较高而另一方当事人是最可能的损失保险者时,对当事人来说,在合同中包含惩罚条款是最富于理性的。当事人通常更喜欢实质上是保险条款的惩罚性条款而不喜欢外部第三方保险合同的原因是保险赔偿经常不能涵盖非金钱性的损失。”[1]
二、旅游合同惩罚性违约金的功能分析
(一)惩罚性违约金效力的基本分析
对于惩罚性违约金的考量还需要回溯到我国《合同法》中关于违约金的规定,这主要体现在该法第114条的三个条款中。该法条第1款确定了违约金的效力,贯彻了当事人对违约金的约定意思自治的原则;第2款确定了违约金与损害赔偿的关联性,渗透出力求实现违约金与损害赔偿之间适当均衡的立法旨趣,也多少反映出立法者“任何人不能从他人的错误中牟利”的主导思想;第3款确定了违约金与合同实际履行间的关系,即违约金不能排除对合同的实际履行。但是,关于违约金的性质,《合同法》其实仍是语焉不详。一般认为,违约金依其性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
关于惩罚性违约金的效力,在大陆法和英美法国家有不同看法。在英美法国家,合同法把惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外,只承认赔偿性的违约金的可执行性,其原因在于法律不允许平等的主体之间相互实施惩罚。在英国1915年Dun-lop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garage and Mo-tor Co.Ltd.一案中,顿丁(Dunedin)法官指出:“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓(in Terrorism)违约的一方;而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”[2]美国《合同法重述》(第二版)第355条也确定:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共政策的,因而是无效的。”但是在英美法国家,“虽然英美法系不承认当事人约定的惩罚性违约金的惩罚(Penalty)具有强制执行的效力,但在某些情况下却赋予法院判处惩罚性损害赔偿(Punitive damages)的权力。”[3]可见,即便在英美法国家,也并不完全排除合同责任中的惩罚性做法。在大陆法国家,对惩罚性违约金的效力要宽容得多,“根据《法国民法典》第1152条的规定,惩罚性违约金可以被强制执行已经形成为一般原则……德国民法从一开始就奉行惩罚性违约金可以被强制执行,但允许法官酌情减少违约金的数额的原则,只要违约金的数额不合理的高,法官就有权将违约金的数额减至合理的程度。奥地利、瑞典、意大利诸国法律也是如此。”[4]可见,对于惩罚性违约金国外的立法原则上是支持的。我国《合同法》第114条虽然没有明确规定惩罚性违约金,但是根据法不禁止即自由的私法原则,《合同法》并没有排除惩罚性违约金的适用,这也为旅游合同惩罚性违约金的相关立法和司法安排留出了较为广阔的空间。
(二)旅游合同惩罚性违约金的基本功能
惩罚性违约金之所以在很多国家的立法和司法实践中被认可,在于这一制度所固有的优势。
1.担保债务履行
有学者认为,惩罚性违约金“其实质应是为了担保主债务的履行而设立的一种从债务,其目的是为了督促合同当事人履行合同义务,实现各自的合同目的,保障交易安全。当事人为了避免承担可能的违约责任,会尽力积极履行合同,从而使违约金事实上具有了担保履行的作用。”[5]在合同责任承担上,尽管存在实际履行的责任形式,但是这对旅游合同来讲存在很大的困难,因为旅游合同是以旅游经营者提供的旅游服务为标的,旅游者藉此服务获得精神上的愉悦,而且合同的履行期限较短,一旦旅游经营者违约,旅游者的精神感受却难以较快恢复。同时,旅游者权益损害以精神损害为主的特殊性决定了实际履行往往是不现实的,唯有尽可能杜绝旅游经营者的恶意违约,才能最大程度地实现旅游合同的目的。在旅游合同中,“合同法对惩罚性违约金的限制不应是普遍的,其目的是保护存在错误或欺骗等场合下的当事人,是对弱者的保护。”[6]
2.降低交易成本
任何一个合同都存在缔约和履约的成本问题,如果合同出现纠纷,那么还会出现违约的成本,而任何一份有效率的合同都应该尽可能将缔约方的总成本降至最低。有学者认为,惩罚性违约金的一个功能就是“降低事后的交易成本和法院的错误成本。违约金的规定似乎增加了当事人事先成本,但在违约后的计算中将降低双方的交易成本,因为违约金是预先确定的,它在事先就向债务人指明了违约后所需承担的责任”。[7]在旅游合同中,旅游者之所以选择旅游经营者提供旅游服务,本身就表明旅游者在相关领域的信息的欠缺,也决定了缔约双方不对等,使得旅游经营者往往会产生效率违约的想法,而旅游者对此却不知情,这不仅成为纠纷产生的基本动因,也给旅游者事后维权带来很大的麻烦。一般来讲,在旅游经营者违约的情况下,由于举证困难、旅游经营者的专业背景等因素的存在,旅游者追究旅游经营者的责任往往比较困难。通过惩罚性违约金,旅游者可以通过先走一步的方式,尽可能降低纠纷出现以后的维权成本。
3.维护市场秩序
近年来,作为旅游经营者的旅行社的名声不太好的一个重要原因就是旅行社欺客、宰客、强制购物等行为导致了旅游市场秩序的混乱。2010年7月,即便是在旅游法制建设比较完善的香港地区,也发生了导游骂死游客事件,内地旅游市场类似的问题也时有发生。如果我们在这个问题上还停留在头痛医头、脚痛医脚的思维模式上,则旅游市场秩序的重塑将遥遥无期。因此,适当的“变法”是必要的。另外,从商法的角度来看,旅游业的健康发展必须考虑到交易的安全性,这就需要对特定的商行为进行必要的法律控制。在旅游经营者和旅游者这一对商事合同关系中,尽管也存在旅游者违约的情况,但是纵观旅游合同的缔结和履行的全部过程,我们不难发现,在合同订立之初,旅游者就全额支付了价款,在其后的活动中就几乎成了案上鱼肉,发生违约的情况也是寥寥无几。因此,在维护旅游市场秩序的问题上,关键是对旅游经营者的引导、管理和整治。这其中,“惩罚性违约金规则使得破坏合理预期的违约方受到非常严厉的谴责,实现了法律正义,维护了市场经济必需的法律秩序”。[8]
关键词:施工合同；约定；补充条款；二项奖励费用；井点降水费用；争议
中图分类号：TU74 文献标识码：A 文章编号：
招标文件和投标文件是订立施工合同的依据，施工合同是将招标文件和投标文件中有关实质性内容的细化，进一步明确当事双方的权利和义务，以保证合同顺利履行，只要当事双方的约定不违反法律法规的强制性规定，不损害国家利益，不与社会公德相抵触，则合同条款受法律保护。“08《计价规范》”和相关计价文件是部门规章，不是必然的结算依据，只有在合同中明确约定工程结算适用“08《计价规范》”和相关计价文件时，才能使它成为结算依据。应本着:合同有约定时按约定，合同无约定时按法定。在建设市场各项法律、法规制度逐步完善的今天，建设工程施工合同管理贯穿于施工管理中种环节，合同条款是否与招投标文件和08计价规范中有关规定一致、补充条款是否合理、约定内容是否存在争议，直接影响工程的竣工结算。因此，一旦出现这些争议一定要认真分析，及时处理。
1工程概况
某财政投资建设项目，框架结构五层，共十幢，建筑面积34000多m2，招标文件中要求采用工程量清单计价方法计价，质量标准要求为合格，安全文明施工措施创建目标为不创建省市级文明工地，合同价款采用固定单价合同形式。建设单位委托专业造价咨询机构编制了招标控制价，2009年12月，经过公开招标，施工单位中标合同价为3900多万元。
2案例背景
2010年4月签订本工程施工合同，合同按《建设工程施工合同》(GF-199-0201)[2]格式签订，已经过相关部门备案，在合同第一部分协议书中约定的工程质量标准为合格;在合同第三部分专用条款第五条中约定:“工程竣工后，施工单位持施工合同、文明工地获奖证明、现场安全文明施工措施项目费用清单等考核文件到工程所在地造价管理机构办理测定手续，未经测定不得计取现场安全文明施工措施费”。
在《建设工程施工合同》(GF-199-0201)第三部分专用条款第47项补充条款(5)中，双方又约定:达到市优质奖励总造价的1%，达到市文明工地奖励总造价的1%，达不到各罚1%。本工程获2011年度上半年市优质工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地。
该工程招标控制价在通用措施项目费中计算了井点降水费，施工单位投标文件按施工组织设计方案计算了此项费用，实际基础施工中未采用井点降水。
争议的问题是:①补充条款中约定的二项奖励费用是否可以计算?②井点降水费用结算时是否要扣除?
3争议问题分析
3.1奖励费不可以计算的分析
对于奖励费用，内部审核会商时，一种意见认为是不可以计算，理由是:
(1)《中华人民共和国招标投标法》第四十六条中规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，所谓“合同实质性内容”是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第三十条中规定:“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”属于合同实质性内容，达到市优质奖总造价的1%、达到市文明工地奖总造价的1%的约定条款，违背了招标文件中的要求:质量标准只要求为合格，且不要求创建省市级文明工地;
(2)作为国有投资的建设项目，在强制使用的，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)(以下简称“08《计价规范》”)中，对于工程量清单编制、招标投标报价编制、合同价款约定、竣工结算的办理等计价活动，各部分都有具体做法和详细要求，以上活动必须按“08《计价规范》”的规定执行，特别是其中的强制性条文，属于国家需要控制的工程建设标准类别，也属于法律规定的强制性标准范围。“08《计价规范》”4.1.5条款:措施项目清单中的安全文明施工措施费应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。此条款规定了安全文明施工措施费的计价原则，是强制性条文，此项费用已纳入国家强制性管理范围，对合同双方而言必须执行，不得通过合同的约定排除适用，安全文明施工措施费的计算应该按现行的“08《计价规范》”和配套使用的计价文件执行。合同专用条款第五项安全施工中已约定工程竣工后，现场安全文明施工措施项目费用的计算程序和计算依据。本工程现场文明施工措施费测定表中仅有工程基本费率和现场考评费率，无奖励费的费率的核定。
3.2奖励费用可以计算的分析
以上二项奖励费用是可以计算的，理由是:
(1)经过相关职能部门备案，依法签订的建设工程施工合同，只要当事人双方合同约定的内容符合国家法律、行政法规，不损害国家、集体或者第三人利益，不违反招标文件和投标文件的实质性内容，在工程结算中优先于其他结算文件，不管签订的合同条款是否合理，审核人员均应当遵从当事人的约定。
(2)根据“合同法”第四条的规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预;第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。自愿原则和公平原则贯穿施工合同活动整个过程，补充条款的约定的达到市优质工程奖总造价的1%、达到市文明工地奖总造价的1%，是合同主体双方依法自愿订立的，而且是双方真实意思的表示，并不与强制性规范、社会公共利益相抵触，同时也遵循了公平原则:达不到约定的标准时各罚总造价的1%。
(3) “合同法”第八条:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照施工合同约定，履行自己的义务，合同补充条款中既然有了如此约定，对施工方是一种激励，是一种约束，施工单位对工程的质量和现场文明施工管理就有努力的目标和方向，同时也鼓励施工单位加大安全文明施工费的投入，提升创优积极性，减少安全事故，加强现场管理，提高工程质量。经过施工单位的努力，本工程获得2011年度市优质工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地，按照合同的履行应本着公平、诚实信用的原则，合同补充条款中约定的奖励费用就应该计算，如果施工单位提交的仅仅是质量合格工程、未能获得省建筑施工文明工地，是否要各罚总造价的1%?
(4)合同专用条款中约定的“达到市文明工地奖励总造价的1%”，不属于“措施项目清单中的安全文明施工费”中奖励费，二者计算方式不一样，措施项目清单中的安全文明施工费的计算是按施工单位实际创建的安全文明等级相应费率计取，达不到上一级标准是不增加不扣除，本条款中约定的计算方法是:施工单位文明工地的创建达到市文明工地时，奖总造价的1%，创建的安全文明工地等级达不到市文明工地时，则要扣罚总造价的1%。
(5)“08《计价规范》”及与我省现行的工程计价表(定额)配套使用的计价文件中，关于工程按质论价费有如下规定:优质工程奖，由施工企业在实现招标文件或合同中约定的创建目标后，凭相关证明文件，依据合同约定与建设单位兑现价款。
(6)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。尽管本工程施工合同第三部分专用条款第47项补充条款(5)中的约定与我省建设工程费用定额及其他相关计价文件中的有关规定不一致(费用定额中规定的计算基础是分部分项工程费，而不是总造价)，但费用定额及相关计价文件属于部门规章，部门规章的法律效力要明显低于工程施工合同的法律效力，二项奖励费的计算应该按双方在合同中约定的计价标准和计价方法计算:即市优质奖励费按总造价的1%计算，市文明工地奖励费按总造价的1%计算。
3.3井点降水费扣除的分析
对于通用措施项目中计算的井点降水费，建设单位认为应该扣除，理由是:实际基础施
工时未进行井点降水，此部分费用应该按实际采用的降水措施计算。施工单位认为:根据地质斟探报告，结合现场考察，基础施工时，有可能需要采用井点降水降低地下水位，虽然投标书中计算的井点降水费用未实施，但施工单位采取了其他降水措施，井点降水费用应视为包干费，不应扣除。
审核过程中，经过内部审核会商，我们认为井点降水费用应该扣除:
(1)该工程施工合同专用条款中约定的解释顺序是:①本合同协议书;②中标通知书;③投标书及其附件;④本合同专用条款;⑤本合同通用条款;⑥标准、规范及有关技术文件;⑦图纸;⑧工程量清单;⑨工程报价单或预算书，工程量清单(招标控制价)的解释顺序优先于工程报价单或预算书。
(2)措施项目是工程量清单的组成部分，该工程为固定单价合同，“08《计价规范》”条文4.5.3中:“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”该工程招标控制价中，通用措施项目中计算的井点降水费用，已说明此项内容是作为暂定施工项目，结算时应该按实际采用的施工方法计算降水措施费用，同时扣除投标书的井点降水费用。
4启示
鉴于上述为问题，笔者对建设单位和施工单位提出几点建议。建设单位应加强施工合同管理工作，有条件的单位设立专门的合同管理部门，由既懂本专业技术又懂经济的人员担任合同管理工作，以应对合同管理中的各种复杂问题，没有条件的单位可以委托工程专业造价咨询机构，提供技术支持，参与合同的起草和签订，防范合同执行中的风险。而施工单位也应该重视施工合同管理，合同的签订是否合理，条款约定是否规范，这不仅有利于合同目的的实现，而且有利于提高施工单位管理水平，提升企业的竞争能力，获取更多的合法经济效益。
参考文献
商品房买卖合同没有约定违约金和损失怎么办
商品房买卖合同没有约定违约金或者损失赔偿计算方法:
逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
合同的口头形式，无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同，均可以采取口头形式。
只要其内容不违反法律和行政法规的强制性规定;一方没有以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;双方不是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;双方不是以合法的形式掩盖非法目的;没有损害社会公共利益;订立合同的主体具有民事行为能力和民事权利能力;意思表示真实，这个合同就成立并具有法律效力，受法律保护。
【法律依据】
《中华人民共和国合同法》第十条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
（来源：文章屋网 ）
现有规范如附表所描述的摩托／蒸汽船_____________号的船东_________（地址：___________________________）与租船人达成协议如下：
船舶规范
1．船东保证，在交船之日以及在整个租期内，本船应与附表规范相符，如有不符，租金应予以降低，足以赔偿租船人由此受到的损失。
船舶状况
2．船东保证，在交船之日以及在整个租期内，本船应紧密、坚实、牢固，处于良好工作状态，在各方面适于货运，船壳、机器、设备处于充分有效状态，并按规定人数配齐合格的船长、船员和水手。
租期
3．船东供租，租船人承租本船自__________________至__________________，从本船交付之时起租。
航行范围
4．本船在伦敦保险人学会保证条款的范围内（但不包括__________________），穿航于本船能经常安全浮起的（但同样大的船舶照例安全搁底的地点可以不浮起）安全港口、锚地或地点，进行合法贸易。在船东保险人承保的情况下，租船人可派船在许可外的地区进行贸易，也可随意派船到船东需要支付兵险附加保费的地区进行贸易。不论哪种情况，船壳、机器附加保费由租船人负担，但该附加保费不得超过按照伦敦保险人最低费率的最少险别所征收的保费，其保险条件不得扩大学会按期保险条款（1／10／1970）的标准格式或学会兵险条款（1／7／1976）的标准格式，但不包括封锁和围困险。租船人在收到有关凭证或因租船人需要，收到保单附本时将附加保费付还船东，如附加保费有回扣，应退还租船人，船壳、机器保额定为__________________元，保费即按此计算，但如果保单记载的船壳、机器保额与上列金额不符，则取较少的金额计算。
如本船航行中受阻，租船人有解除本租约的选择权。
除非首先得到租船人的同意，船东不得以任何理由或任何目的派船停靠台湾港口。
禁装货载
本船用来载运合法货物，但不包括__________________租船人有权按照政府间海事协商组织的规则或任何主管当局适用的条例，运输危险品。
交船港
5．本船在__________________ 租船人指定的、本船能经常安全浮起，随时可供使用的泊位，在办公时间内交给租船人使用，交船时货舱须打扫干净，适于在装港接收货物，接受交船并不构成租船人放弃其租约赋予的权利。
交船日期
6．本船不得在__________________之前交付，如本船在__________________17点之前没有准备就绪并交付，租船人有随时解除本租约的选择权，但不得迟于本船准备就绪之日。
交船通知
船东给租船人__________________确定交船_________ 日通知。
货舱检验
7．租船人在交、还船港代表双方委任验船师检验交、还船时的货舱和确定船上存油，交船检验算船东时间，还船检验算租方时间，验船师费用由船东和租船人均等分担。在测定船上存油前，本船前后吃水要调平或者船尾船首吃水差不超过六英尺。
船东供应项目
8．船东供应及／或支付有关船长、项目、船员和水手的全部食品、工资、领事费以及其他费用，供应及／或支付甲板、房舱、机舱及其他必须的全部用品，供应及或支付全部油和淡水，支付各项船舶保险及入干坞、修船和其他保养费。
起货机
船东给全部双杆吊及／或转盘吊提供起重装置和设备，达到格式所规定的起重能力，并供装卸货物实际使用的一切绳索、滑轮吊缆、吊货具及滑轮。如本船备有重吊，船东给重吊提供必要的起重装置。（参见第15条）
船东提供甲板
水手按需要开关舱，在船到达装卸泊位或地点之前把起货机装置就绪，并提供甲板及／或舷梯看更，配备每舱绞车工及／或转盘吊工一人，按需要昼夜操作，如港方或工会规章制止水手开关舱或操作绞车及／或转盘吊，则租船人雇岸上工人代替并支付费用。
照明
船东用船上灯光和群光灯提供充分的照明，使各舱口和货舱同时作业。
清舱
如租船人需要，并为当地规章所许可，船东应提供水手清舱并清除垫料，以适于装运下航次货载，租船人付给船东或水手清舱费定额每次最多__________________元。
租船人供应项目
9．租船人供应及／或支付（除非为船东的事物而发生或在船东造成的时间损失内发生，不论是否停租）主机和辅机用的全部油料（为了补偿船上人员的生活用油，每日历月定额_________元，可在支付租金中扣除，不足一月者，按比例扣减）、港口费、强制引水、舶板、拖船、领事费（但按第8条属于船东支付者除外）、运河、码头及其他捐税（但属于国际或本地船东或海员组织所征收者除外）和费用，包括任何外国市政税和国税，还支付交船港和还船港的一切码头、港口和吨税（除非在交船前或还船后发生）、、佣金等费用，并且安排和支付装载，平舱、码垛（包括垫料，但船东允许租船人使用船上已有的垫料），卸载、过磅和理货、上船执行职务的官员和人员的伙食以及其他各项费用。
燃料
10．租船人接收交船时船上所存全部油料，并按每公吨燃油 元和每公吨柴油 元付款，船东接收还船时船上所存全部油料，并按租船人现行加油合同的还船港油价付款，如还船港没有合同油价，则按邻近主要加油港的合同油价支付，本船交付时存燃油不少于_________吨，不多于_________吨，柴油不少于_________吨，不多于_________吨，本船退还时存燃油不少于_________吨，不多于_________吨，柴油不少于_________吨，不多于_________吨。
租船人可在交船前加油，占用的时间不计租金。_
租船人有使用船东加油合同的选择权，在租期内，如船东和租船人双方在航次的主要加油港都不能安排加油，则租船人有权解除本租约。
租率
11．从本船交付之时（格林威治时间）起至还给船东之时（格林威治时间）止，租船人按本船夏季干舷载重_________吨，2240磅为一吨，每吨每日历月的租率_________支付租金，不足一月者，按比例支付。
第一期租金应在交船后七个银行营业日内，以后各期租金应在到期后七个银行
营业日内，以现款在_________交付给船东，租金预付半月（但最后一期，租金预付到经租船人合理估算足以完成最后一个航次所需的时间），该项租金除了扣除本租约已具体规定的项目外，还扣除租船人及其人应得的回扣和佣金、有关实际停租或估计停租期间的任何款项或费用，还扣除租船人合理估算，在上述期间内所发生的费用以及根据本租约，租船人对船东的索赔款项，如付款到期之日，本船停租，则租金余额应在本船起租后七个银行营业日内支付，租船人还有权在最后整月租金中扣除预计代船东垫付的港口使用费和开支以及还船时船上存油的估计金额，以上付款，还船后多退少补。如未履行支付租金，船东有权撤船，不给租船人使用，但这并不损害船东根据本租约在其他方面对租船人享有的索赔权。
还船
12．本船应于租约期满时，按交付给租船人时大体相同的良好状态（自然损耗和由于第21条列举的原因所造成的船舶损失除外），在租船人选择的安全、没有冰冻的__________________港退还。
租船人有卸毕还船的选择权，给船东或水手支付包干费最多元以代替清舱，清除垫料。
还船通知租船人给船东不少于十天的预计还船港口和日期的通知。
最后航次如本船被指令的航次将超过租期时，租船人可使用本船完成该航次，但如市价高于租约规定的租率，则对于超过租期的时间按市价支付。
货位
13．除保留适当足够的部位供船长、船员、水手使用及存放船具、属具、家具、食品与船用品外，本船所有空间和运力，如有客舱，也包括在内，均归租船人使用。
甲板货租船人有权按照通常海运惯例，在甲板及／或舱口部位装满货物，费用自理，并承担风险，装载甲板货应受到船舶稳定性和适航性的限制，航行中，船长与水手对甲板货应妥善照料并拉紧捆索。
租船人
14．租船人有权派代表一至二人。
代表
上船并押运并考察航次尽快运行情况，对他们将免费提供房间并供应与船长相同的伙食标准，费用由租船人负担。
证件
15．船东保证持有并随船携带必要的证件，以符合所靠挂港口的安全卫生规定和当前要求。_
船东保证，本船起货机及其他一切设备符合本船靠挂港口的规定，还保证本船随时持有现行有效证件，在各方面符合这种规定，如船东未能照办使其符合上述规定或未持有上述证件以致岸上人员不能作业，则由此损失的时间应停租，由此产生的额外费用由船东负担。
租船人有权免费使用船上的绞车吊杆包括重吊及／或转盘吊至其最大起重能力，起货机应保持完好工作状态，便于即时使用，但租船人打算使用重吊时仍应给予足够时间的通知。
熏舱
在租期内，船东提供有效的熏蒸灭鼠证书或免疫证书，由于载货或根据租船人指示而挂港需要熏蒸，均由租船人负担，其他原因的熏蒸由船东负担。
停租
16．（a）如时间损失是由于（1）人员或船用品不足；（2）船壳、机器或设备损坏；（3）船舶或货物遇到海损事故包括碰撞和搁浅而造成延误；（4）修船、进干船坞或保持本船效能所采取的其他必要措施；（5）未持有或未随船携带货运需要的有效证件及或其他船舶文件，包括有效的巴拿马和苏伊士运河丈量证件；（6）船长、船员或水手的罢工、拒航、违抗命令或失职；（7）任何当局因船东、船长、船员或水手受到控告或违章对本船实行拘留或干预（但租船人的疏忽行为或不行为所引起者除外）；（8）船东违反租约而停工；（9）由于本条所提到的任何原因或任何目的（恶劣天气除外）或由于伤病船员上岸治疗而使本船绕航，折返或靠挂非租船人所指示的其他港口；（10）本租约另有规定的停租项目或其他任何原因，以致妨碍或阻止本船有效运行或使本船不能给租船人使用，则从时间损失起至本船重新处于有效状态，在不使租船人比时间损失开始之时的船位吃亏的地点恢复服务止，租金停止。
（b）如装卸货物所需的绞车／转盘吊或其他设备损坏或不堪使用，或绞车／转盘吊动力不足，则开工不足的时间应按所需作业的绞车及或转盘吊的数目比例计算时间损失，如上述原因使装完或卸完整船的时间推迟，则开工不足的时间应相应地全部停租，如租船人要求继续作业，则船东支付岸上设备费用以代替绞车／转盘吊，租船人仍应支付全部租金，但如岸上转盘吊数目不够，则租金应按岸上可供使用的转盘吊数目比例支付。
（c）由于上述原因引起的额外费用，包括装卸工人待时费，如有罚款也包括在内，均由船东负责，并从租金内扣除。
（d）租船人有将任何停租时间加在租期内的选择权。
（e）如本租约所说的原因使本船延误达六周以上，租船人有解除租约的选择权。
航速索赔
17．联系本租约第1条，如本船航速减低及／或耗油增多则由此造成的时间损失和多耗用燃料的费用，应从租金中扣除。
征用
18．在租期内，如本船被船籍国政府征用，则租金应从征用之时停止，凡预付而不应得的租金以及征用时船上存油金额应退还租船人，如征用期超过一个月，租船人有解除租约的选择权。
干坞
19．从上次油漆船底算起，不超过十个月，本船应在船东和租船人双方同意的方便地点和时间，至少进干坞一次（清洗油漆船底）。
船长责任和提单
20．船长和水手应尽快完成所有航次并提供惯常的协助。在航次、或其他安排方面，船长应听从租船人的指示，船长本人或经租船人要求授权租船人或其人按照大副或理货收据签发提供的任何提单。
指示和航海日志 租船人应给船长各项指示和航行指导，船长应保存完整正确的航海日志供租船人或其他人查阅，甲板、机房日志应用英文填写，最迟应于每航次完毕时交给租船人或其人，如未照办，则以租船人提出的数据为准，对此船东无权申诉。
如租船人有理由对船长、船员或轮机长的行为不满，船东在接到不满的情节后，应立即调查，如情节属实，船东应予以撤换，不得拖延。
21．装卸工人和理货及租船人安排并作为船东的雇员，接受船长的指示和指导，租船人对雇用的装配工人的疏忽，过失行为或判断错误不负责任，对引水员、拖船或装卸工人的疏忽或装载不合理或装载不良造成的船舶灭失，也不负责任。
垫款
22．如需要，租船人或其人可垫支船长必要的款项，供船方在港的日常开支，收取2．5％供款手续费，此项垫款应从租金中扣还，但租船人或其人认为必要时可拒绝垫支。
冰封
23．本船不得派往或进入冰封的地点，或本船到达之时，由于冰情，即将撤去或可能撤去灯塔、灯船、航标和浮标的地点，本船也不得派往或进入因冰情，有危险使本船不能顺利到达或在装卸完毕后不能驶出的地点，本船没有破冰航行的义务，但如需要，可尾随破冰船航行。
船舶灭失
24．如本船灭失，租金在灭失之日停止，如本船失踪，租金在本船最后一次报告之日的正午停止，凡预付而不应得的租金应退还租船人。
加班
25．如需要，本船昼夜作业（周六星期日和假日包括在内）。除非停租，租船按每日历月定额_________元付给船东，作为船员和水手的加班费，不足一月按比例计付。
留置权
26．为了索回本租约属下的赔偿，船东有权留置属于定期租船人的货物和转租运费以及提单运费。为了索回预付而不应得的款项，索回因船东违约而造成的损失，租船人有权留置船舶。
救助
27．救助其他船舶所得的报酬，扣除船长与水手应得的部分与各项法定费用和其他开支，包括按约对救助损失时间所付的租金，还有损坏的修复和燃料的消耗等项后，由船东与租船人均等分享，救助人命和救助财产无效所遭受的时间损失和费用（不包括本船的灭失），由船东和租船人均等分担。
转租
28．租船人有转租本船的选择权，但原租船人对船东仍负有履行本租约的全部责任。
走私
29．船东对其雇员的不法行为和犯罪行为，如走私、偷盗、行窃等后果负责，由此造成的船期延误应予停租。
退保费
30．由于本船在港时间达30天以上并照付了租金，船东因此从保险公司得到的退保费应给予租船人（一经从保险公司收致，如数退给租船人，否则从末次租金中扣回估计的金额）
战争
31．如船旗国卷入战争、敌对行动或军事行动，船东和租船人双方均可解除本租约，本船将在目的港或在租船人选择的安全、开放的港口，于卸完货物后还给船东。
海牙规则
32．船东或其经理人作为承运人，按照1924年8月25日在布鲁塞尔签订的海牙规则第三和第四款的规定（但第三款六节除外，在四款五节中700人民币代替100英镑），对本租约名下所载运的货物，根据船长签发的提单或根据第20条由船长授权经租船人或其人所签发的提单负责短少、灭失或残损。
互有过失
33．双方互有过失碰撞条款和航运_
碰撞条款及兵险 公会兵险1条和2条是本租约的组成部分，本租约名下出具的提单均应载有此项条款。
共同海损
34．共同海损按照1975年北京理算规则理算和清算。
仲裁
35． 本租约发生的一切争执向__________________申请仲裁，仲裁的裁决是终局的，对双方均有约束。
佣金
36．船东应按本租约所付租金百分之3-3／4的回扣付给租船人，百分之1-1／4的经纪佣金付给__________________。如任何一方违约以致租金没有全部支付，则责任方应赔偿经纪人的佣金损失。双方同意解除本租约时，由船东赔偿经纪人的佣金损失，在此情况下，佣金不超过为期一年的租金计算的数额。
船东（签章）：____________
经办人：__________________
租船人（签章）：__________
经办人：__________________
船舶规范
由船东填写后，全部并入并作为_________年_________月_________日租约的组成部分。
1．（a） 船名：_______________ 呼号：_______________ 船旗：_______________
（b）何时建造：_______________ 总长：_______________ 最大的宽度：_______________
（c）船级：_______________
（d）登记吨位（总／净）：_______________
（e）主机型号和制动马力：_______________
2．载重吨和吃水_
（a）按船级的夏季干舷载重包括燃料、船用品和淡水_________________________吨。
（b）以（a）为基础满载时在海水中吃水：_______________
（c）船用品和常数不超过_______________长吨。
3．散装／包装容积_
共计_______________立方英尺包括清洁、可装干货的深舱包装容积_________立方英尺，另加清洁可装散货的开底翼舱__________立方英尺。
4．速度耗油和油舱容量
（a）最大每分钟转速： _______________
可产生每分钟运行转速：_______________
（b）良好天气条件下装载时运行速度：_______________海里。
（c）以（b）为基础每日航行耗油：中燃油（最多_______________秒）_______________吨＋柴油_______________吨。
（d）每日（24小时）在港耗油：_______________
起货机全部作业： _______________
起货机停止作业：_______________
（e）油舱容量约 _______________吨燃油约 _______________吨柴油。
（f）（b）中所谓“良好天气条件”应解释为风速不超过蒲福氏风力3级（最大16海里）及／或道格拉斯海浪状况3级（3-5英尺）。
5．起货机
（a）绞车规范、数目和起重能力：_______________
（b）吊杆／转盘吊的数目和起重能力：_______________
双干联合作业的常规负荷：_______________
（c）重吊规范：_______________
使用于何舱口：_______________
准备时间：_______________
6．淡水_
（a）水柜容量：_______________吨。
（b）锅炉每日用量：_______________吨，生活用_______________ 吨。
（c）淡水机规范：_______________ 利用废气制淡水：_______________
7．甲板／货舱／舱口
（a）甲板数目：_______________
（b）二层甲板平或不平：_______________
（c）二层柜高度：_______________
（d）货舱／舱口数目：_______________
（e）舱口尺寸：_______________
深舱口尺寸：_______________
（f）舱底板／露天甲板／舱盖强度_______________
8．其他项目
（a）机器／船桥位置：_______________
（b）舱盖型号：_______________
（c）货舱通风系统：_______________
（d）地轴弄是否与舱底板平：_______________
（e）充分压舱空载时从水浅至舱盖的板围高度：_______________
（f）上次进干坞油漆船底日期：_______________
（g）上次熏蒸日期：_______________
9．货舱铺有舱底板，舱口大小一致，或者舱底板加固，以适于用抓斗卸散货。
10．本船是自动平舱散货船或是双层甲板船，按照1960年海上生命安全国际公约的规定规则，装载散货无需任何其他设备。
11．本船已经加固，适于装载重件货，并能在货舱间隔装载情况下航行。
12．本船护货板齐备。
13．本船可长途空放无需用货舱装水或重物压舱。
14．本船二层柜舱盖齐全并在租期内同样保持齐全，船东保证，所有二层柜舱盖板完好；符合工厂法或相当的其他法令。
15．本船符合通过苏伊士和巴拿马运河的各项要求并持有必要证件。
2002年，A房地产开发公司以装修某行政单位办公楼需垫资为由向B银行申请流动资金贷款；B银行经审查后，给予了A公司人民币3000万，期限一年的贷款。其中贷款条件为：（1）A公司的关联企业C房地产开发公司提供保证担保；（2）该办公楼的产权方D单位承诺将装修款付至A公司在B银行开立的监管账户中用于还款。为此， A、B双方签署了《借款合同》；B、C双方签署了《保证合同》；A、B、D三方签署了约定装修款付至监管账户用于还款的《补充协议》。据此，B银行于2002年5月向A公司发放了3000万贷款。
2003年5月贷款到期后，因装修工程没有验收完毕，A公司无法归还贷款，B银行对该笔贷款进行了借新还旧，借新还旧条件同贷款条款。在办理借新还旧手续时，相关方签署了《借款合同》和《保证合同》，并在《借款合同》中约定“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”。
2003年8月，D单位向监管账户支付了1200万款项。对该款项的处理，A、B双方发生分歧。A公司要求划至其他账户，另作他用。其理由是：（1）借新还旧贷款还没有到期；（2）装修尾款远大于3000万，且借新还旧的《借款合同》中没有约定D单位一旦付款就用于还款。B银行则要求用于还款，理由是：（1）贷款用途是装修，装修款应用于还款；（2）原初贷款本已到期，如不借新还旧则已逾期；以后的装修款还不知道何时才能支付，如现在不还款，借新还旧到期后还有可能出现逾期。A、B双方几经协商都未能达成一致处理意见。在这种情况下，B银行强行扣收了该笔款项用于还款；同时，鉴于A公司已表达了“如扣划该笔款项将不还余款”的意思，B银行宣布贷款提前到期，并将A、C、D三方诉至法院，要求三方履行各自的责任。
一审法院和二审法院经审理后都认为，借新还旧《借款合同》中“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”的约定因未经D单位确认，对D单位没有约束力。因此判决如下：（1）A公司承担还款责任；（2）C公司承担担保责任；（3）D单位免责。
由于A、C公司都是项目公司，在诉讼阶段，两公司仅有的少量财产也被转移，经营也基本停止，等判决书生效后已没有可供执行的财产，结果B银行的1800万余款全部损失。
案件点评
法律文书、法律条款的效力
在本案中，借贷双方在业务的开始就都寄希望D单位的装修款用于还款，因此，在法律文书上确保D单位有义务将装修款付至监管账户是至关重要。B银行在第一次发放贷款时，通过《补充协议》的方式让D单位承担了这一责任，但遗憾的是，在办理借新还旧手续时，仅在《借款合同》中附加了“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”的条款，而没有让D单位对此条款进行确认。虽然D单位在借新还旧后向监管账户支付了款项，但根据合同相对性原理，该条款的效力，也就是说D单位有没有义务将装修款支付到监管账户是有疑义的。争议发生后，D单位就没再作支付，在诉讼中，D单位也是以该补充条款没经其确认因而对其无效为由进行抗辩的。法院以补充条款未经D单位确认为由判决D单位免责，在法理上是说得通的。
授信条件的适当性
在本案中，B银行最终损失的另一重要原因是担保的虚化。作为保证担保人的C公司本来是第二还款来源，但由于C公司与A公司是关联公司，共同受一个股东控制；更重要的是A、C两公司都是房地产项目开发公司，没有多少固定资产，也没有持续经营的内在要求。因此，基本上没有多少实际担保能力。在本案发生纠纷后，A、C公司停止了业务经营，少量的办公设备，如电脑等也转移他处，结果使B银行根本就找不到可供执行的财产。
对银行的启示
结合本案例的分析，笔者认为银行在防范类似风险上应注意以下几点：
授信风险控制措施应切实有效
风险对银行来说是与生俱来的，因此，风险并不可怕，重要的是要知道风险在哪，该如何控制这些风险。在本案中，B银行意识到了A公司的还款能力风险，也采取了诸如保证担保、锁定还款来源等风险控制措施，但由于风险控制措施的有效性和执行性等原因，使这些风险控制措施最终形同虚设。
本贷款业务的风险控制措施有三个：
A公司的还款。借款人是还款的第一来源，因此其还款能力和还款意愿是非常重要的。对还款能力可以通过财务报表和项目情况等要素进行客观评价，对还款意愿则只能通过历史记录和负责人情况等要素进行主观判断。在本案中，A公司是一个项目公司，项目公司的经营项目特定、经营期限较短、经营资产较少等问题应该引起B银行的重视，但由于B银行认为靠锁定D单位的付款就足以还款，因而忽视了对A公司自身的风险评估。
C公司的保证担保。相对于抵押担保和质押担保，由于保证担保具有不用转移担保物的占有、不用办理抵（质）押登记、不用进行担保物评估等优点，在担保实践中运用较多。但保证担保靠的是保证人的信用，因此保证人的还款能力和还款意愿对保证担保的实际效果非常重要。然而，保证担保毕竟是一项负担，存在要履行担保责任的可能，因此，没有一定关系的企业间是不愿充当保证人的，也由此使关联担保在实践中非常普遍。
在本贷款业务中，A公司和C公司就是两个关联公司。这种担保未尝不可。但由于C公司也是一个项目公司，其还款能力是非常有限的，银行也是容易识别的。然而，在本业务中，B银行却由于偏信于D单位的付款，认为C公司的保证担保仅仅是一个表象，因此对C公司的担保能力的风险没有引起足够重视。结果让一个没有担保能力的公司承担了担保责任。
D单位的指定付款。由于D单位是一个行政单位，其支付办公楼装修款的能力是没有问题的。但既然是工程装修，就存在能否按时按质完成装修过程的风险。在本业务中，B银行对这一风险也估计不足。如2003年5月第一次贷款到期时，就是由于装修没有完工，装修款无法支付，而导致不能按期还款。在不得不进行借新还旧后，又由于操作手续的失误，使该还款来源也没被锁住。
总之，在本业务中，由于B银行将风险控制措施过于集中在D单位的指定付款，在业务开始就埋下了风险隐患，所以因种种原因，使风险最终发生。
确保法律文书的合法有效性
完备有效的法律文书是银行授信业务锁定风险的重要手段。在本贷款业务中，B银行的有关人员就是由于没有准确理解合同相对性原理，没有充分认识到法律文书对控制风险的重要性，而直接导致了风险的发生。
在银行的各类授信业务中，需要与受信人签订一系列的法律文书，以控制风险。这些法律文书，一方面需要在条款上确定各方的权利义务，全面落实各种风险控制措施，甚至在一定程度上偏重于保护银行利益；另一方面需要通过合同签订等手续确保法律文书对各方的有效。在银行实务中，由于各银行基本上都成立了法律部门或法律岗位，已经能够保证法律条款的有效性；但由于在授信业务的操作环节中，或者是操作人的法律风险意识不强，或者是由于客户过于强势而不得不迁就客户，致使在合同签订环节存在许多问题，如虚假签字、假印鉴、无权人签字、合同内容错漏等。
这些问题的存在，直接原因是经办人的水平、意识等，但更进一步讲，也与目前法律部门和法律人员在银行内部的实际地位有关。在实务中，各银行都强调法律部门的重要性，要求法律部门在风险控制和业务推动中发挥主要作用；但在实际上，法律部门往往成为要求高精地、矛盾集中地、纠纷解决地、待遇低洼地。这种状况的存在，抑制了一些法律部门和法律人员的工作积极性和责任心。而对具有工作效果难以量化评价、工作蕴含的风险滞后发生、道德风险难以客观评价等特点的法律工作，法律人员的工作积极性和责任心是决定其工作长远效果的重要因素。
纠纷发生后，协商应保持适度的灵活性
在本案纠纷发生后，A公司曾表示，装修余款超过了3000万，足以偿还贷款，而该公司目前急需该笔资金，如果B银行能不扣划还贷，A公司的实际控制人愿意为该笔贷款提供个人连带保证担保。该提议被B银行研究后，相关人员都认为，扣划该1200万，可能损失1800万；但如果不扣划该1200万，则可能损失3000万，因此，没有接受该提议。
B银行当时的扣款行为，确认使其收回了1200万，避免了发生损失3000万的风险。但如果换个角度分析，B银行当时的扣款行为也存在值得商榷的地方。在当时情况下，对另1800万贷款的回收，B银行实际上没有可能。理由是：（1）A、C公司都是房地产项目开发公司，自身没有多少固定资产；（2）A、C公司受同一人控制，容易采取一致行动；（3）借新还旧《借款合同》中的附加条款对D单位没有约束力，至少其效力不确定；且D单位与A公司关系密切，容易受A公司的影响。
关键词：违约金责任；惩罚性违约金；赔偿性违约金
一、违约责任的性质和发展
违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。 [1]总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。 [2] 它是一项古老的法律制度， （通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena， 而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。）自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性；在补救范围方面，大陆法系要窄于英美法系，但二者均着重于违约责任的补偿性。 [3] 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。
二、违约金的概念、功能及性质
违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。即，违约金的客体通常是金钱（包括有价证券等），而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当，如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金。对于其他给付，我国的合同法虽没有明确规定，郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金，只要不违反国家强制性规定及公序良俗，根据意思自治的原则都应承认其效力。
关于违约金的功能，不同的违约金具有不同的目的与功能。从大陆法系与英美法系来看，违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”深层次的理解，这一规定表明违约金具有补偿的性质，减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足，所以，笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金。
关于违约金性质的区分，有学者认为，违约金惩罚性的特点体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。还有学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。
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