论文关键词 公证主体 公证程序 公证内容 公证书格式
公证书是公证活动的载体,是公证效力和作用的集中体现,如何出具有效的公证书是各国公证立法与实践的首要任务。在我国,公证书指的是由公证机构对当事人申请公证的事项,经过审查核实,认为符合公证受理条件,按照法定程序制作的,具有特殊法律效力的证明文书,用以保护自然人、法人或者其他组织身份上、财产上的合法权利和利益。公证机构出具的公证书是否有效,关键在于公证书是否符合法律、法规的强制性规定,是否违反了有关的禁止性规定,结合我国的公证立法和实践,笔者认为一份有效的公证书应当满足以下几个条件。
一、公证主体适格
我国的公证书是由受公证机构指派的公证员具体承办,再以公证机构的名义出具的,因此我国的公证文书必须同时具备公证员个人的签名(或签名章)和公证处的公章。公证主体适格应同时满足公证机构和公证员双重主体的要求。
(一)公证员具备任职资格
在我国,一名适格的公证员必须持有执业证书,并且在公证机构履行职务。我国对公证员规定了较高的执业准入门槛,要求从业人员必须通过国家司法考试,这就使得公证员与法官、检察官、律师具有同等的法律专业水平,实现公证员的专业化和高素质。构实习一年以上的人员。此外,《公证法》和司法部《公证员执业管理办法》对公证从业人员的法律执业经历也做了特殊规定,确保公证员拥有较丰富的公证实践经验和社会阅历。满足上述公证员任职资格的人员在提出申请后,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省级人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省级人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。只有取得公证员执业资格的公证员才能出具公证书,并在公证书上署名。
(二)公证机构具有管辖权
由于我国的公证员只有在某一公证机构中才能从事公证活动,因此公证机构的管辖范围就成了公证机构出证资格的限制条件,成为判断公证机构是否适格的因素之一。
首先,公证事项必须属于公证机构的业务范围。《公证法》在第11条非穷尽式地列举了我国公证机构的可以办理的公证事项,包括但不限于:合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖、婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录、公司章程、保全证据、文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符。如果是法律、行政法规规定的必须公证事项,则当事人必须向公证机构申请办理公证,如外国人在我国收养子女、资助出国留学协议等。随着我国社会、经济的发展,公证的业务范围将日益扩大,同时法律、法规的变化也会导致某些公证事项的增减变动,因此公证的业务活动范围始终处于动态发展中。
其次,当事人申请的公证事项属于公证机构的地域管辖范围。我国为了贯彻便民原则,提高公证机构的工作效率,避免公证机构之间的不正当竞争,对公证机构之间受理公证业务的地域范围进行了划分,设立了公证执业区域制度。根据《公证法》第25条的规定,当事人申请办理公证的,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出,但涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出。
(三)满足回避原则
公证机构是国家的专门证明机构,行使的是法律赋予的证明权,为了确保公证员处理公证事务时能够客观公正,大陆法系国家立法中一般都规定了公证员回避的原则。《公证法》在第23条规定:“公证员不得为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。”如果所办理的公证事项的结果会对自己或前述近亲属的利益产生影响的,也应当回避。
二、出证程序合法
程序正义是实质正义的保证,公证本身就是为保证实体法正确实施的程序性法律制度。只有严格遵守公证程序,才能够保证公证机构正确执行国家法律,依法行使公证职权,确保公证文书的真实性、合法性,从而保障公证当事人的合法权益。公证机构违反法定程序进行的证明活动不具有公证的效力。因此,一份有效的公证书必定是经过了法定的公证程序,充分保障了当事人程序性权利的公证活动成果。
我国对公证的办证程序非常重视,不仅在《公证法》中专章规定了“公证程序”,而且司法部还专门制定了《公证程序规则》,努力使办证程序做到客观、公正,最大限度地维护当事人在程序方面的合法权益。应当注意到的是,上述法律和部门规章主要规定了公证机构在办理各类公证事项时所必须遵守和执行的一般性程序,对某些特殊的公证事项如现场监督、遗嘱、保全证据和出具执行证书等还有特别规定,在办理这些特殊事项时必须严格遵守。下面仅从公证程序的一般规定入手论述出具公证书的程序性有效要件。
(一)申请与受理环节
公证程序的启动必须由当事人申请开始,不存在公证机构或公证员依职权启动的情形。申请主体为向公证机构提出办理公证请求的自然人、法人或其他组织,必须具备两个条件:一是具有相应的民事权利能力和行为能力,根据《公证程序规则》第10条的规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申办公证,应当由其监护人。法人申办公证,应当由其法定代表人代表。其他组织申办公证,应当由其负责人代表。”二是当事人与该公证事项有法律上的利害关系,即申请人与申请公证的事项有法律上的实体权利义务关系,申请人因此享有独立的公证请求权。
申请公证的事项必须是当事人之间无争议的事项,这是法定的公证受理条件之一。由于我国公证制度的定位是一种非诉讼法律制度,宗旨在于预防纠纷,减少诉讼,因此公证活动多数发生在纠纷发生前,不以解决争讼为目的。如果当事人之间或者当事人与其他利害关系人之间对公证事项有争议的,只能通过其他法律途径加以解决,公证机构不予受理。
申请人既可以自己亲自向公证机构提出公证申请,也可以委托他人代为申办。但法律、法规对几类涉及人身关系的重要公证事项要求只能由申请人本人亲自申办,这几类事项是:遗嘱、遗赠抚养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养、生存状况、 委托、声明、保证。由于这几类公证关系当事人的切身利益,只有申请人亲自在公证员面前作出意思表示,公证员才能确认事实的存在和当事人的真实意愿,对这几类公证事项,若申请人没有亲自申请,公证机构不会启动公证程序。
有效的公证申请必须是向有管辖权的公证机构提出的,符合公证业务范围和执业区域的要求,前文已做阐释,这里不再赘述。申请人提出公证申请后,若公证机构接受申请,同意给予办证,说明公证机构受理了此项申请,此后才能具体实施办理公证的活动,因此受理是公证机构公证行为开始的标志,是公证程序的必经环节。
(二)审查环节公证机构受理当事人的公证申请后,要对当事人申请公证的事项及所提供的证明材料从法律和事实两方面审核其是否真实、合法,因此审查环节是公证程序的核心环节,是公证机构公证职能的集中体现。
我国对公证事项审查的内容非常宽泛,主要有以下几项:(1)申请公证的事项是否真实、合法,是否违背社会公德,是否属于专业技术鉴定、评估事项;(2)当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格、相应的权利和民事行为能力;(3)当事人的意思表示是否真实;(4)申请公证的文书的内容是否完备,含义是否清晰,文字是否准确,签名、印鉴是否齐全;(5)当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分。其中的任何一项如果没有审查清楚,都可能造成公证书有错误,直至最终被撤销。
(三)出证环节公证机构经审查,认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的,就应当向当事人出具公证书。出具公证书是公证机构活动的结果,是受理、审查等公证程序工作的归宿,是公证程序中最重要的环节。
《公证程序规则》详细列举了各项公证的出证条件,第36条规定对民事法律行为的公证应满足:(1)当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力;(2)当事人的意思表示真实;(3)该行为的内容和形式合法,不违背社会公德。第37条规定对有法律意义的事实或者文书的公证,应符合下列条件:(1)该事实或者文书与当事人有利害关系;(2)事实或者文书真实无误;(3)事实或者文书的内容和形式合法,不违背社会公德。第38条还特别指出文书上的签名、印鉴、日期的公证,其签名、印鉴、日期应当准确、属实;文书的副本、影印本等文书的公证,其文本内容应当与原本相符。这些都为公证员审查公证事项、出具公证书提供了重要依据,也是判断公证书有效性的指标。
出证程序本身也有一套程序规则,首先由承办公证员在完成公证事项的审查后,根据公证事项的类别、内容、查明的事实和所依据的法律法规,按照司法部要求的格式草拟公证书,再由公证机构负责人或其指定的公证员进行审批,最后要按照司法部规定的格式制作公证书,完成后将公证书发送给当事人或其人。办证期限(一般)为受理之日起15个工作日。
三、公证书实体内容真实、合法公证书的内容记载了公证证明的对象,体现着公证的基本原则,公证书的有效性主要体现在公证书的实体内容上。
(一)公证对象属于法定范围公证虽然在我国社会中的作用越来越大,但公证并非无所不包。我国公证的内容主要有以下几种:
1.民事法律行为我国的《民法通则》将民事法律行为定位为公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是一种民事性质的行为,是民事主体基于自由意志,在平等基础上为调整彼此之间的财产关系和人身关系而实施的行为,最终产生私法上的法律效果。因此公证活动不能证明具有强制性的刑事行为或者体现隶属关系的行政行为。目前,公证证明的民事法律行为主要包括三类,既有立遗嘱、委托、声明等单方法律行为,也有订立各类合同、协议的双方法律行为,还有如股东会决议这类需要多个当事人意思表示一致才能发生法律效力的多方法律行为。
2.有法律意义的事实法律事实是指法律规定的能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观现象。公证主要证明两类事实,一类是不以人的意志为转移的法律事件,典型的如人的出生、死亡、各种不可抗力引起的自然灾害或意外事件,另一类是其他在法律上有一定影响的事实,如亲属关系、婚姻状况、学历、经历、有无违法犯罪记录等。因此某些虽然能在平等主体之间引起民事关系变动的客观事实由于法无明文规定而被排除在公证的证明范围之外,如同居行为等。
3.有法律意义的文书这类文书涵盖了书面法律行为以外所有的在法律上具有特定意义或作用的文书、证书、文字材料。公证在这方面的证明作用主要体现在:证明文书的内容属实,证明文书上的签名、印鉴属实、证明文书的签署地点和日期,证明文书的副本、复印本、节本、译本等与原本相符,证明译文与原文相符。
(二)公证内容符合公证基本原则公证基本原则既体现着公证的意旨,又指导着公证实践活动,具有基础性的地位,公证机构办理公证业务时必须遵循这些基本准则。
1.真实性真实性要求公证的证明对象必须是客观存在的,并且事实与公证证明的内容相符。对虚构的事实、待证的事实、不真实的事实,或者没有任何证据支持的事实,都是不能加以公证证明的,否则就是对真实原则的违背。真实性是公证的灵魂,失去真实性的公证书只能是废纸一张。
在办理公证过程中,公证员不仅要对当事人身份的真实性、意思表示的真实性及在文书上的签名、盖章的行为的真实性进行审查,还要对当事人所提交的材料和陈述的内容的真实性进行审查。由于公证员要对审查结果承担法律责任,因此公证书中的任何表述都必须是审查后确认真实的结果。
2.合法性公证内容方面的合法性应理解为公证证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的内容、形式及取得方式符合国家法律、法规、规章的规定,不违反有关政策和社会公德。由于公证制度是一项预防性的司法证明制度,其具有保障国家法律得到正确实施、维护社会秩序稳定、保护当事人合法权益、预防纠纷、减少诉讼的目的,因此审查公证内容的合法性就成为公证的一项重要职能。公证书的内容不得违反法律、法规、规章的强制性规定和民法的基本原则。
四、公证书格式规范公证书是公证活动的直观体现,是公证机构和公证当事人权利、义务的载体,因此公证书必须满足公证法律、法规对形式的要求,如要贯彻一事一证的原则,使用我国通用的文字,发往域外和港澳台地区使用的公证书要用带有防伪措施的公证专用纸。
《公证程序规则》第42条对公证书的格式作了概括性规定:“公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容:(1)公证书编号;(2)当事人及其人的基本情况;(3)公证证词;(4)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章;(5)出具日期。”根据公证证词的不同,公证书格式可以大致地分成定式格式和要素式格式两种。我国正进行着从定式化公证书格式向定式格式与要素式格式相结合的公证文书改革,公证书格式日趋规范。对仍施行定式公证书的公证事项,只有严格按照司法部要求的固定格式和语言制作的公证书才是合格的公证书。
公证书由首部、正文、尾部三部分组成：
（一）首部。写明标题、编号，即“×××公证书”，“(××××) ×公证字第×号”。继承、收养、亲属关系公证书还应写明当事人的姓名、性别、出生年月日、住址等身份事项。
（二）正文。又称证词，应根据当事人申请证明的事项，写明公证机关确认的法律行为或法律事实。
（三）尾部。写明制作文书机关的全称，并由公证员签名盖章，注明文书签发的年月日，并加盖公章。
公证书范本
（一）××合同公证书
（××）字第××号
兹证明××××（单位全称）的法定代表人（或法定代表人的人）××××与××××（单位全称）的法定代表人（或法定代表人的人）×××与××××年××月××日，在××××（签约地点或本公证处），在我的面前，签订了前面的《××合同》。
经查，上述双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；合同上双方当事人的签字、印章属实；合同内容符合《中华人民共和国ХХ法》的规定。中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
（二）出生公证书
（××字）第××号
根据××省××市（县）××户籍管理机关××年×月×日档案记载（或××单位公务人员档案记载或知情人××提供的材料），兹证明×××，男（或女）于××年×月×日在××省××市出生。×××的父亲是×××，×××的母亲是×××。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
（三）专业职务公证书
（××）字第××号
根据（授予职务的主管机关）出具的证明××（或根据档案记载），兹证明×××（男或女，××××年××月××日出生）于××××年××月××日由××医院（或××大学、××研究员等）聘为××科主任医师（或教授、研究员、工程师等）。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
（四）国籍公证书
（××）字第××号
根据××省××市户籍管理机关发给×××的号码为××××××的居民身份证（或××省××市户籍管理机关档案记载），兹证明×××（男或女，××××年××月××日出生）现户籍地在××省××市××路××号，具有中国国籍。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
（五）遗嘱公证书
（××）字第××号
兹证明×××（应写明姓名、性别、出生年月日和现住址）于×年×月×日在 ×××（地点或者公证处），在我和×××（可以是其他公证员，也可以是见证人）的面前，立下了前面的遗嘱，并在遗嘱上签名（或者盖章）。
经查，遗嘱人的行为和遗嘱的内容符合《中华人民共和国继承法》第16条的规定，是合法有效的。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
（六）婚姻状况公证书
1.结婚公证书
（××）字第××号
根据××省××市（县）××街道办事处（或者乡镇政府）颁发的编号为×××号的结婚证书，兹证明×××（男，×年×月×日出生）与×××（女，×年×月×日出生）于×年×月×日在×××（地点）登记结婚。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
2.未婚公证书
（××）字第××号
兹证明×××（男或者女，×年×月×日出生），现在××××（住址），至今未曾登记结婚。
中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
3.离婚公证书
（××）字第××号
兹证明×××（男，×年×月×日出生）与×××（女，×年×月×日出生）于×年×月×日在×××（地点）登记结婚，于×年×月×日在×××（原婚姻登记机关名称，或者经人民法院判决）离婚。其夫妻关系自该日终止（登记离婚之日或者判决之日）。 中华人民共和国××省××市（县）公证处
公证员（签名）
××××年××月××日
4.夫妻关系公证书
（××）字第××号
关键词：公证 执行范围 强制执行的效力
赋予强制执行效力的公证是指公证机关对于追偿、物品的文书认为无异议的，证明有强制执行的效力。公证具有强制执行根据的效力是指债权文书经过公证机关证明，在债务人不清偿债务时，可以不经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
一、办理赋予债权文书的强制执行效力可以免除经济纠纷。
公证是证明债权文书无异议，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行的效力、债务人有无偿还能力并不公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和法院判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》第二百一十八条的规定执行，公证具有作为证据效力，主要表现为它是一种可供法院直接采证的证据。与其他有经过公证的法律行为，法律事实和文书有着明显的不同。公证机关可以通过各种公证活动，指导公民、法人依法设立、变更法律行为，并且可以避免民事经济纠纷①。
二、办理赋予强制执行效力的债权文书的范围及管辖。
债权文书包括的内容非常广泛，不是所有的债权文书都能赋予强制执行的执行效力，公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关所赋予强制执行效力的债权文书的范围主要是2000年9月颁布执行的《最高院、司法部关于公证债权文书执行的联合通知》（以下简称“联合通知”）第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书①。根据实践可赋予强制执行效力的债权文书主要有：（一）、各种借据欠条、欠单。（二）：各种还款（物）协议。（三）、借款借用合同，借款（用）方不按期归还的。（四）、租赁合同，承租人不交租金或到期不归还租赁物的。（五）、经过公证的合同、追偿违约金、赔偿金或应双倍返还定金的。（六）、有价证券的所有人、请求偿付应得的利息、股息、红利或价金的。 （七）、经济合同中，一方履行义务后，另一方不按合同给付租用的物品或货物的。如购销合同中，一方按期交货或付款，而对方不按合同交货或付款的等等②。笔者认为，以上规定范围过窄，不利于公证处更大作用的发挥。公证赋予债权文书强制执行效力，没有必要限制债权债务的种类，只要双方当事人申请办理了公证，而且债权债务关系明确，债权人与债务人对债权文书内容无疑义，在债务人不履行义务和不完全履行义务时债务人同意接受强制执行的承诺，就可以办理。
1990年12月12日司法部第13号令了《公证程序规则（试行）》第35条规定：赋予强制执行效力公证的条件规定公证机关赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：1、债权文书经过公证证明，2、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。3、债权文书中载明债务人不履行义务时应强制执行的意思表示。上述条件中，债权文书应以给付债权、物品为内容等，在和实践中均无异议，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确、包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有异议的确定，债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。有强制执行效力的债权文书公证有当事人住所地或行为发生地的公证处管辖，为了督促债务人履行和便于人民法院强制执行，最好由债务履行地的公证处管辖，涉及不动产转让的有强制执行效力的债权文书，应当由不动产所在地公证处管辖。
三、 公证机关赋予债权文书强制执行效力的适用条件。
有强制执行效力的债权文书公证（以下可称强制执行公证）是指公证机关根据当事人申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无异议时，依法出具公证书，并赋予强制执行效力的证明活动。根据我国《公证暂行条例》第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债券、物品的文书认为无异议的，在该文书上证明具有强制执行的效力”；《公证暂行条例》第二十四条规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。根据公证暂行条例有关规定，公证机关对追偿债款或物品的债权文书对当事人申请，经审查无误，而且符合强制执行条件时即可以出具公证书、证明该债权文书有强制执行的效力，债务人到期不履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品。有价证券的内容；（2）债券债务关系明确债权人和债务人对债权文书的有关给付内容无异议；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”
根据我国有关法律规定，债权人有权根据公证机关的公证证明，直接申请有管辖权的人民法院强制执行追索债务，而不需要在向人民法院起诉。这些规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据③。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行的依据，与人民法院生效的判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力，这对于及时有效的保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序是非常重要的。
四、保证人与保证责任和最高额抵押合同强制执行效力的问题。
保证人必须是具有完全的民事行为能力和民事权利能力，而且应当具有代位清偿能力；保证是指当事人以外的第三人和债权人约定；当债务人不履行债务时由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代位清偿债务能力的当事人。保证的方式依据我国《担保法》担保法的规定分为两种保证方式：一、为连带责任保证。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担责任。二、一般保证人是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证的责任。因此，在赋予债权文书强制执行后出具执行证书时应将债权人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证而言，应当在公证机构出具的执行证书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部的债务时，可以执行一般保证中的财产清偿债务。
根据我国《担保法》第59条的规定本法所称最高抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：（1）将来的债权担保，（2）债权有最高限额，（3）实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额，（4）对在一定期间连续发生的债权做担保④。基于以上最高额抵押的相关特征，本文认为在对债权最高额抵押款合同公证时不能赋予强制执行的效力，而仅对最高额抵押担保合同进行公证就可以了，公证机关不应再赋予强制执行的效力。
五、 审查债务人对强制执行的债权文书有无疑义。
公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时，必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。一般双方签定合同并经过公证机关公证后，债权和债务的关系就应该是无疑义的，当债权人中请公证机关出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就行了。债务人如果有异议就必须举出有异议的相关证据，如果债务人没有异议或者是提不出有异议的证据，那么公证机关就可以根据债权人的申请和公证机关出具的公证书直接签发执行证书。
六、人民法院对公证机关出具强制执行证书执行时审查执行程序中的。
债权人在申请人民法院执行时，人民法院可以对公证机关赋予强制执行的债权文书进行审查，而在执行时债务人还可以向执行法院提出异议。依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请人民法院应当执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关，笔者认为，按照该条的规定，人民法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书不应以任何借口拒绝执行。如果人民法院认为公证债权文书确有错误：并且有相反的证据能够推翻公证证明的，有权裁定不予执行，并通知原公证机关提出不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销原公证文书的建议，但是人民法院不能裁定撤销公证文书②。
公证机关在办理强制执行公证是国家有关赋予公证机关的一项特殊的职能，是代表国家行使权利，以事实为依据，以法律为准绳，在国家法律授权的范围内出具具有法律效力的公证书，人民法院必须采用和执行。公证人员在办理此类公证时会出现或遇到以前没有出现的相关新的问题。这就需要公证处与人民法院和法律界同仁共同交流经验，探讨，才能更好的维护法律的权威性和债权人的合法权益。
注释：
①2004年9月颁布执行的《最高人民法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第一条、第二条。
：
一、 杜庆 河南公证 2004年第86期15页
二、 安华 江晓亮 公证操作实务全书 物资出版社出版 1999年8月第一版753、200页
论文关键词 证明行为 公证书 当事人
一、一起案例引发的风险思考
这起案例是这样的。当事人陈某于二八年在公证处发表了一份声明，主要内容是声明同意其因回迁而取得的一套房屋由她的父亲来申请办理产权证明。公证处对其提供的回迁协议等材料进行了审查，并在谈话记录里询问了陈某的婚姻状况，陈某当时的回答是未婚。之后，陈某的父亲向房产部门申办了房屋产权证明。一年以后，一位自称是陈某丈夫的人（方某）来到公证处要求撤销陈某的声明书公证书，理由是陈某发表上述声明时故意隐瞒了婚姻状况，她当时是已婚的。公证处经核实发现方某所述陈某已婚的状况属实。公证处经过综合查实后，给方某予以了合理合法的解释。在此，抛开上述案例的最终处置不说，公证处在受理了陈某的声明书公证申请后，根据其所提供的情况是否需要要求陈某提供回迁房屋来源及权属人的证明？是否需要要求陈某提供其所述未婚情况的证明？即公证处是否须对此两项证明材料进行实质性审查？
针对上述公证书的撤销与不撤销，同样居于左右为难的位置。
主张撤销公证书的观点认为，此公证书是依据陈某的陈述所出具的，而陈某所陈述的内容隐瞒了婚姻状况与事实不符，公证处也未对陈某所述婚姻状况进行核实，导致公证员误判为其出具了公证书，依次可以撤销该公证书。
主张不撤销公证书的观点认为，声明书公证书只证明声明人的签署行为，并未证明当事人的婚姻状况，也无需对当事人的婚姻状况作实质性审查，况且公证员在谈话记录中也对陈某的婚姻状况作出了询问，其审查范围已经超过了声明书公证所证明的范围。再者，陈某的虚假陈述是在谈话记录里，而其声明书的内容是其真实的意思表示。因此，公证处和公证员不存在过错，所以不能撤销公证书。
对于此类单方法律行为所涉及的公证事项，在办理过程中，公证处通常都只审查当事人的意思表示和行为能力，对文书所涉及事实和内容只要不违反法律、法规、社会公德和公序良俗都可以出具公证书，而在相关告知内容中均表述为当事人行为所产生的责任和后果也由其自己承担。所以，在实践操作中，对行为类公证项目所涉及的事实和内容公证处一般不作实质性审查。原因很简单，一是因为对文书内涉及的事实和内容公证处不易查明。比如声明书、委托书、遗嘱等均可以在异地办理，而所涉及到的财产等内容可能会在承办公证处千里之外，公证处没有这个精力和财力来完全查实。但既然当事人来申请，根据程序规则的要求，公证处又不能拒绝受理。二是因为，此类公证项目的收费通常都比较低，既然现有程序规则要求证明的只是当事人的签署行为，只要文书涉及事实和内容不违反法律、法规、社会公德和公序良俗，又何必多此一举呢！
但是，“那些缺少材料支撑的声明书公证非常容易被异议人找出漏洞，也极易引发争议”。也正因为如此，即使此类的公证书是严格按现有程序规则的要求而出具的，但由于对文书所涉及到的实体问题缺乏证据材料，极易会被异议人甚至是当事人自己所利用，而来推翻公证书。对于了解此类公证项目的，在办理此类公证时为了自己的目的可能会故意隐瞒一些情况（比如上述案例中的陈某），尽可能不提供相关证明材料，往往声称“我只要你们证明签字属实而已，为什么还要提供这么多东西？”；对于不了解此类公证项目的，认为既然是经过公证处公证了，那肯定没问题，“出现问题找公证处就是了！”。此时，公证处被摆在了尴尬的局面上，一方面公证书依程序要出具，另一方面又不能完全保证公证书内相关文书内容的真实性。由此而出具的公证书也存在着相当的风险：
（一）当事人利用程序漏洞骗取公证书
部分当事人为了达到自己的私利，将自己的风险转嫁给公证处和公证员，利用公证书的公信力来规避风险从而达到自己的目的，比如发表虚假婚姻状况声明、办理委托书出售他人（包括配偶）的财产等。
（二）导致公证公信力的降低
此类公证书在多年的使用过程中，使社会公众普遍接受和认可了公证事业，但当事人提供虚假材料骗取公证书的情况也屡次出现，致使公证书的公信力受到不小的打击。在类似情况多次出现后，中国公证协会于二八年四月二十三日出台的《办理房屋委托书公证的指导意见》中，首次明确了可以在公证书中加注：“本公证书未对委托人是否具有处分权做出证明”，某些公证处对此条加注也扩展到声明书公证、遗嘱公证等项目中。但是，“加注决不等于上了保险，加注不是万能的”。首先，如此加注有可能不被当事人和使用部门接受。此条加注让部分当事人不能理解（因为其本身就不了解委托公证等的意义），既然都做了公证了还加这样的内容，那做公证还有什么用呢？其次，对于熟知公证程序的，此条加注好比是“画蛇添足，多此一举”。再者，此条加注很容易让当事人或接受公证书的部门（或个人）作出相反的理解，即如果是未有此条加注的那就代表委托人具有处分权。如此的反复，此类公证的风险依旧避免不了。
二、产生这些风险的原因探究
（一）缺乏统一的材料审查标准
在此类公证项目现有的程序要求及办证规则中，均未明确公证处对当事人提交材料的审查标准，对当事人应提交的材料多数表述为“相关材料”或“公证员认为当事人需要提供的材料”，对于材料的审查缺乏一套严谨的审查标准。何为“相关材料”？具体要提交哪些“相关材料”？公证员对于当事人提交的“相关材料”是否需要进行实质性审查？材料审查标准的缺乏，导致部分当事人仅提供复印件或虚假证件，很容易导致公证员误判。
（二）公证证明要求偏低豐
“公证证据所证实的内容与公证证明内容是唯一对应关系，即对于当事人未能提供证据材料证实的内容，是不能进行公证证明的。”反过来理解，公证要证明的内容需有证据材料支持，公证不证明的也无需当事人提供证据材料，公证处也无需对此进行审查。因而，对于行为类公证，如果只需证明其签署和文书制作行为，就没有必要要求当事人提供过多的证据材料。因此，提高公证的证明要求，扩大公证证明和审查的范围，是解决行为类公证目前窘境的有效方法之一。但在现有局面下，包括人员、收费、业务拓展等条件的限制下，做到整个系统的提高还有很多工作需要做。
（三）证明方式上的欠缺
从中国公证员协会主编的《公证员入门》及相关公证告知内容均可看出，公证处对此类公证项目只证明当事人意思表示的真实性、合法性。此类公证书的证词也只有简简单单的几句话，“公证书的定式化不足以正确地概括该类公证的全部事实和内容”。随着要素式公证书的逐步推行，目前行为类公证书证词的缺陷也早已突显，已不能适应社会的发展，过于简单的证明方式也为公证风险的增加留下了“暗门”，公证书证词的表述应充分体现出公证员的审查行为和公证书的证明对象。在目前这种简单的证词表述已不能满足公众对公证需求的情况下，改变行为类公证的证明方式也已迫在眉睫。
另外，公证书的出证应考虑当事人的公证目的，公证处应以体现“服务性”为宗旨，如果公证处出具的公证书不能达到当事人的使用目的或不能被采纳，那公证书也就失去了存在的意义。提高公证书的公信力和公证行业的形象首先得从提升公证书的自身价值做起，要让社会公众清楚地认识公证，在需要的时候能时刻想起公证。
三、对证明行为类公证的前途思量
证明行为类公证项目的发展，不仅要提高其自身的生存能力，另一方面也不能以承担公证风险来作为代价。当前公证的发展不能回避所面临的诸多困难，对此也须予以积极应对和解决。
（一）建立完整的材料审查标准
在公证实践的同志们应该有这样的感受，比如办理一份委托书公证，比较慢的一个小时也就完全可以办理完毕了。在使用公证系统模块后甚至办个小时就办结了，这或许是办证效率的提高，但同时也暴露出公证对当事人提交材料的审查有不仔细之处。在不违反程序规定的情况下，某些能省的就被忽略过去了。
没有材料审查标准，导致不知要求当事人应该提供哪些证明材料，而对于这些材料的把握各公证处、公证员也都有不同的操作方式。建立一套完整的材料审查标准将有效地为出证把好第一道关口，让提供虚假材料者无可乘之机。
（二）提高公证证明要求
在继承公证中，要素式公证词内容证实了被继承人的死亡、被继承人的继承人范围、遗产的范围和性质及由谁继承遗产等。当然，对于这些公证书证词证明的内容，都有当事人提供的材料予以证明，甚至经公证处的审查核实。而与此相对的证明行为类公证书证词仅证明当事人的签署行为，明显过于简单。再以出售房屋委托书为例，目前基本上都要审查委托人的婚姻状况、房屋所有权人的范围以及是否有处分权等，但最后的证词表述却都没有这些，这也是证明要求过低所造成的弊病。
假设，类似的委托书证词内容参照要素式继承公证书证词，证明委托人的婚姻状况、房屋所有权人的范围以及是否具有处分权等，相信此公证书的公信力也会大大提高。我们在此也不妨做一预测，委托书公证书的证词在不久的将来也会实行要素式公证书。
（三）适当扩大公证证据审查范围
关键字：公证 公证证据 公证效力
一、公证效力
公证效力，是指公证证明在法律上所起的效果和约束力。公证效力是通过公证书的效力得以体现的，因此，公证效力又称公证书的效力。公证书是公证机关出具的一种法律文书。公证书之所以具有法律效力，是因为它和审判机关的判决书、裁定书和调解书相同，都是根据法律制定的，是正确适用法律的结果。【1】
二、公证作为证据的效力
（一）公证的证据效力含义
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。①所谓的公证的证据效力，又称作公证具有作为证明的效力，是指公证证明的内容是一种可靠的证据，它在诉讼中具有不同于一般证据的特殊的证明能力。
（二）法律关于公证证据的规定
1、法国
《法国民事诉讼法》中虽然没有专门对公证文书的证据效力作出规定，但有关"提出公证文书属于伪造的申明"的规定，间接地反映出公证文书不同于一般私文书的效力。《法国民事诉讼法》对"提出公证文书属于伪造的申明"专门列章，对其规定了较一般私文书更为严格的申明程序，并且在不同情况下提出申明的程序也不尽相同"。简言之，在规定公证文书具有推定真实性的同时，各国立法也允许对公证文书的真实性提出质疑，只要有足以公证证明的证据即可。【2】
2、德国
《德国民事诉讼法》第416条规定： 由制作人署名或者经过公证人认证的私文书， 完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的。第435条还规定经公证机构认证的公文书缮本与公文书原本具有同样的法律效力。
3、中国
我国各类法律法规中也有关于公证文书效力的规定， 主要体现在以下法律法规和相关法律文件中：
《民事诉讼法》第67 条规定："经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书， 人民法院应当作为认定事实的根据， 但有相反证据足以公证证明的除外。"
第218 条： "对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书， 一方当事人不履行的， 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行， ……。"
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证据问题作了具体的规定。据悉它是我国第一部系统针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。新规定共有83 条。其中和公证有直接关联的有以下三条：
第9条："下列事实当事人无需举证证明
……
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以的除外。"
第11条："当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证……。"
第77条："人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
……"
此外，司法部《关于我国公证制度和公证书效力的复函》司发函（ 1994） 005 号] 中确认"公证书具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。"②
另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定： "当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用但有相反证据的除外。"
三、公证证据的特征
我国《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第65条规定，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。而第67条则规定："经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。"因此，较于一般的民事诉讼法上所规定的证据，公证证据具有以下的特征：
1、公证证据是由专门的机构和专职法律人员出具的证据。
根据我国法律的规定，公证职能只能由国家专门设立的证明机关-公证机构统一行使。公证证据只能由公证机构出具，其他任何机关、团体、企业事业单位和公民都无权出具公证证据。
2、公证证据是公证机构依照法律规定的程序所出具的证据。
公证作为国家司法制度的一部分，要严格按照法律规定的程序进行，违反法定程序所进行的证明活动不具有公证的效力，所出具的公证书也不具有公证证据的效力。
3、公证证据具有特定的形式要件。
公证机构在审查当事人提供的材料后，对于符合办证规则的申请事项给予公证，最终出具具有法律效力的公证书。
4、公证证据具有特定的法律效力。
《公证法》第三十六条规定："经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外"。由此可见，公证机构出具的公证书即公证证据具有特定证据效力。这是其他普通证据所不具备的。
四、公证证据的效力内容
（一）对于法院
民事诉讼法和公证法规定，对于公证证明的事项，"人民法院应当作为认定案件事实的依据"，这表明公证证明具有约束法院认定案件事实的效力，由此也产生了法院在认定事实方面的作为义务。
如果当事人在诉讼中提出了与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院就有将其作为事实认定的义务。
公证证明的对法院的效力还体现为法院对公证证明事实的实质审查判断的自由裁量权的限制或排除。在诉讼中，法官对当事人提出的各种证据都有审查判断的权力，通过审查判断该证据与所要证明的案件事实之间的客观联系，确定该证据是否具有证据能力或证据资格（确定什么样的证据事实或证据材料能够进入司法程序或审判程序），确认该证据证明力的大小（判定特定证据能够证明案件事实的程度）。但各国也根据具体情形对法官的这种自由裁量进行限制，尤其是在证据能力方面，限制更多一些。这种根据法律规定明确确定证据的证据能力、证明力的原则也称为法定证据原则。从法律规定的公证证明的效力来看，毫无疑问， 法官对于公证证明的事实的审查判断受到相当的限制，即只要公证证明的事实（证据事实） 与案件事实有关联，法官对于其证据能力和证明力的大小就没有多少自由裁量的余地，一般地说是排除了法官的自由心证。
（二）对于当事人
公证证明的法律效力就约束法院对案件事实的认定而言是一种义务， 对提出公证证明的当事人而言就具有了免证的法律效果。这一点可以从民事诉讼法第67 条和公证法第36 条逻辑地推出。《民事证据规定》 进一步明确了公证的免证法律效力。
这是从行为意义上证明责任的角度强调主观证明责任的免除。针对公证证明的情形，当事人只要向人民法院提出了经公证证明的法律行为、法律事实和文书， 人民法院就应当将其作为认定案件事实的根据，而无需当事人再提出证明该争议案件事实的其他证据。
从当事人的事实主张与提供证据的关系来看，当事人的事实主张一旦有了公证证明，即使当事人没有为此提供其他证据证明，也不会因此导致该主张不成立。而不能简单地说民事诉讼法和公证法所规定的免证效力就是免除了当事人的证明责任，确切地讲主要是免除了当事人提出其他证据加以证明的责任。
五、公证证据的几点思考
（一）公证书的证明效力
公证证明必须以法定的文本形式加以表现，公证文书就是其法定文本形式， 它负载了公证证明的所有信息。在公证证明效力的研究中，一个必须在法理上予以回答的问题就是公证文书的证据属性，即公证文书是否一种诉讼法上的证据以及如何理解民事诉讼法第67 条和公证法第36 条的规定与公证文书的证据属性之间的关系。
公证的基本功能就是证明，具体体现为证明特定的法律行为、法律事实和文书存在与否的状态。而公证文书是这一证明结果的文本形式。公证文书的内容陈述了一个事实状态， 公证文书只是这一事实陈述的物质载体。
然而，作为公证文书陈述内容的事实之所以能够成为法院裁判所依据的事实，是因为这些事实是经过公证的，在形式上是由公证文书加以确认的，公证文书对这些事实提供了完全的证明。在这种情形下，公证文书对于案件争议事实而言是一种间接证明。也就是说，公证证明有两个层次，一个是公证证明的内容对案件争议事实的直接证明；另一个是公证文书对公证证明内容真实性、合法性的证明。民事诉讼法第67条和公证法第36条仅涉及了第一个层次，并没有规定第二个层次即公证文书间接证明的证据效力问题，但这并不是说公证文书没有这种证明作用，不是一种证据。只要具有证明作用，有一定客观表现形式或证明信息的载体，就是一种证据。任何证据都是一种证明手段和方法。而且，也可以从民事诉讼法第67 条和公证法第36 条中自然推出公证文书的证据属性。因为法律明确规定的是" 经公证" 的事项，只不过在有的情形下公证文书对于案件事实是一种间接证明而已。这两个层次的结合使公证证明成为一种复合证明或复式证明，即公证文书证明某一特定事项，该事项证明案件某一特定事实。
在大陆法系国家，理论上均将公证文书作为一种证据，因为公证文书本身对其陈述事实具有证明作用。在证据属性上，公证文书被纳人书证的范畴，且为书证中公文书的一种。所谓公文书，是指公务员基于其权限在职务上所制作的文书， 除此之外的所有书证都被归于私文书。公文书与私文书在法律上有着不同的意义。特定的公文书只要是有权限的机构制作的，就推定为真实。私文书则要求有当事人本人或人的签名或盖章时，才能推定其（在形式上） 真实。公证文书是由公证员依据其公证权限制作的，因而也是一种公文书。
（二）公证的公信力之思考
毋庸置疑，公证是靠信用为本的行业。当社会信用丧失的时候，公证也就失去了生存的空间。
公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为。公证机关是国家证明机关，行使国家证明权。公证人员对公证内容进行了合法性、真实性审查，依法出据公证文书。所以经过公证的事项，可以判断其内容真实性大于虚假性，以至对这样的事实反复进行论证并无必要。可以说，公证的公信力是公证证据效力的渊源，也是公证存在之根本。【3】
（三）如何保证公证文书证据效力的实现
1、完善、协调公证立法【4】
公证文书证据效力不能得以实现的情况表明，完善立法、协调立法是当务之急。完善立法，就是法律对公证尚无明确规定的有关问题应迅速作出立法规定。协调立法， 就是立法机关要在认真调查研究的基础上，综合多方面的正确意见作出法律规定，使法律与法律、法规与法规之间协调统一。要完善、协调公证立法，应解决以下问题：
一是明确规定公证文书的证据效力。公证文书所确认的法律事实、法律行为和具有法律意义的文书，均应当认为是真实的、合法的。
二是明确规定公证文书不经法定程序，不得废除、撤销或变更。这种规定，有利于维护法律的严肃性和公证文书证据效力的稳定性，有利于防止行政干预、以权代法而侵犯国家证明权的行为。
三是对某些法律事实、法律行为和具有法律意义的文书实行强制公证原则， 在法律中明确规定必须公证的事项。我国目前要求当事人必须公证的事项只在个别法规和地方性法规中有所规定，而在实体法中均未作规定。
四是明确规定公证机关的地位、作用和公证职能、办证程序及公证员的任务、权限。
2、普及公证法律常识
要保证公证文书证据效力的实现，普及公证法律知识是一项基础工程。应将公证法律知识列入普法的内容之中，通过各种形式将公证法律知识灌输给广大干部和群众。
3、严格公证工作管理
由于当前公证员的素质层次不齐，以及某些公证事项本身的复杂性，致使公证工作在实践中出现了不少问题。为了提高公证信誉，保证公证质量，必须狠抓公证工作管理这个关键环节，需要从加强公证员的培训，提高公证队伍的业务素质入手，下大力组织公证员学习法律法规，开展公证理论的研讨，指导公证实践的进行。
注释：
①引自《中华人民共和国公证法》第二条。
②详见：司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函（1994年3月3日 司发函[1994]055号）
参考文献
[1]崔卓兰.公证制度[M].吉林大学出版社，1999年，第34页.
[2]刘颖.公证证据效力研究[J].中国司法， 2003，（07）：47.
[3]潘洁.论公证的证据效力[J]. 湖南公安高等专科学校学报，2005，（04）： 92.
西城法院经审理查明：1988年5月9日，第三人北京市西城区公证处为高芝出具了（88）西证字第451号公证书，高芝将自己名下西城区宏庙胡同3号房屋10间遗留给高兰。1998年2月高芝死亡后原告得知该公证书内容，1999年3月10日，原告以西城区公证处为被告，向法院提起行政诉讼，要求撤销上述公证书，法院以原告的起诉超过了法律规定的诉讼时效，裁定驳回了其起诉。2002年7月29日，被告依原告的信访信作出不予撤销“451号公证书”的决定，原告不服该决定，向法院提起行政诉讼，法院以被告的决定适用法律、法规错误，判决撤销了被告的决定，但未责令其重作。2004年1月30日，被告作出不予撤销“451号公证书”的决定。原告不服，向中华人民共和国司法部提出行政复议。2004年6月2日，司法部作出维持被告决定的行政复议决定书。
原告不服被告的不予撤销公证决定提起行政诉讼。原告诉称，西城区公证处出具的（88）西证字第451号公证书的公证当事人是高兰（化名），而不是高芝（化名），故该公证书事实不清，程序违法，请求法院判决撤销被告的行政决定。
北京市司法局辩称，451号公证书真实、有效，已经人民法院确认，因而该行政决定事实清楚，程序合法。第三人北京市西城区公证处称，在为当事人办理公证时符合程序规定，被告的行政决定正确，请求法院予以维持。
西城法院认为，司法部《公证程序规则》第五十五条第一款规定，当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以在接到公证书或者决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。被告作为第三人的上级司法行政机关，无权受理原告对第三人的公证书提出的申诉并作出不予撤销的行政决定，被告的行为属超越职权。
（1）不履行或不完全履行的事实确实发生；
（2）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；
（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。
同时公证机构签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限，债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除，因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。我们可以清楚地看出，执行证书是 《联合通知》规定的债权人向法院申请强制执行的依据之一，这点正是笔者要质疑的。
笔者认为它的合法性和可行性均存在问题。
关于其合法性问题。《联合通知》规定，赋予强制执行效力是在当事人申办债权文书公证时，那么债权文书一经赋予强制执行效力，它就是执行依据，只要债务人不履行或不完全履行义务即可直接申请法院强制执行。同样作为执行依据的法院的判决书和仲裁机构的裁决书，只要债务人不履行判决、裁决书中规定的义务就可以申请执行，而没有规定要法院或仲裁机构再出1份 “执行证书”，证实债务人已经履行了多少债务或不履行债务又产生了多少违约金、利息、滞纳金等，现实中也没有这种做法。为什么唯独给赋予强制执行效力的债权文书强加这种法定以外的程序呢？合法吗？公平吗？回答当然是否定的。有人会认为，在日本就是这么规定的，作为强制执行依据的是公证人出具的 “执行证书”。其实，这是对日本法律规定的望文生义的误解。 《日本民事执行法》第22条规定： “强制执行，依据下列事项（以下称为 ‘债务名义’）进行：……（五）关于以金钱的一定数额的支付或者其他代替物或者有价证券的一定数量的给付为目的的请求，公证人所制作的记载了债务人直接服从强制执行的陈述的公证证书（以下称为 ‘执行证书’）……”从文字看，它叫“执行证书”，其实从它的内容看，前一句的规定就是“给付货币、物品、有价证券的内容”，后一句的规定就是 “债务人愿意接受依法强制执行的承诺”（同时暗含债权人、债务人双方对给付内容无疑义），显然这就与我国“赋予债权文书强制执行效力公证书”的内容相同。亦即这里的“执行证书”与“赋予债权文书强制执行效力公证书”同义，这也说明在日本作为强制执行依据的仍然是 “赋予债权文书强制执行效力公证书”，只是名称上不同而已，它叫作“执行证书”。从《联合通知》的规定看，我国的“执行证书”显然不是“赋予债权文书强制执行效力公证书”，也与日本法律上的“执行证书”同字不同义。
同时，这个程序也是不可行的。从公证机构签发执行证书应当注意审查的内容看，向债务人调查了解是公证机构签发执行证书的必经程序。债务人不履行债务的原因，一种是主观原因，不管有无履行能力都想赖帐，在现阶段，这种情况还占不少的比例；另一种是客观原因，即使有履约的意愿，但确实是无能力履行。对于前者，大家试想，公证机构能找得到债务人吗-即使找得到债务人，债务人也不一定配合你，一是不回答，二是一问三不知，三是不签名。按规定，公证机构无权限令当事人前来办理某项公证事项。逾期不来办理的，公证机构既不能“依法办理”，更不能按“自动放弃”某项权利处理。更何况，在债权人向公证机构申请执行证书，因为原强制执行公证已办结，公证书已具有法律效力，现在的执行证书只是债权人申办的，债务人并不算当事人，只是证人，公证处能要求他做什么呢？这样单凭债权人的材料和要求，能说是查清了债务人不履行或不完全履行的事实确已发生吗？能查清债务人已经部分履行的事实，能注明执行标的吗？能说债务人对债权文书规定的履行义务无疑义吗？
看来对于前者即因主观原因不履行给付义务的根本无法签发执行证书，只能对后者即无履行能力而又有履行意愿的债务人签发执行证书。因为只有他们会配合公证机构的审查，自己没有履约能力而毫不逃避债务，反正无能力履行，多欠一点债又何妨。对他们的执行显而易见是没办法实际实现强制执行的。经以上分析，按照由债权人向原公证机构申请执行证书的程序，要么是公证机构无法签发执行证书，债权人无法向法院申请强制执行，要么是签发了执行证书而无法实际实现强制执行。
关键词:公证效力;证明效力;质证
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)27-0213-02
公证效力,是指公证证明在法律上具有的效能和约束力。有时也称公证的法律效力,或者公证文书的效力 [1]。公证效力是公证制度中一个基本的问题,其强弱能够在很大程度上影响公证制度的价值与发展,在理论上与实践上均具有重要的意义。
关于公证效力的种类,在中国公证的理论研讨与实务操作中有三效力说、五效力说及多效力说,目前的通说及《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)的规定为三效力说,即证明效力、强制执行效力和法律行为成立或生效的效力。
公证的证明效力,体现为其行为结果即证公证文书在证明上的法律效力,是指经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,具有证明公证对象真实、合法的证明力,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以该项公证的除外。这种效力是最基本的效力,它不仅表现在日常的民事、经济和行政管理活动中,更主要是通过各种诉讼活动来体现的[2]。
一、其他地区及国家相关法律规定
其他地区及国家民事诉讼法、证据法以及公证法都对公证证明的效力作了规定 [3]。如《法国公证法》第19条规定,“公证书不仅皆具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。” 《法国民法典》第1319条规定,“公证书使其所包含的协议具有充分的证明力。”德国民事诉讼法第416条规定,“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书,完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的”。中国台湾地区民事诉讼法第355条、第358条分别规定,对于公文书,应推定为事实;对于私文书,如有法院或公证人认证的,亦应推定为事实。美国《联邦证据规则》第902条第8款规定,公证人员遵照法定方式作出的证明书所确认的文件,法律不要求提供具有真实性的外部证据作为可采性先决条件。英国民事证据法第11条第4款规定,“在任何民事诉讼程序中,任何文件内容依照上述第2款被接纳为证据时,在保管该文件的法院当局以他们的名义用书面或其他方式加以证明或公证的该文件或其重要部分的副本得接纳为证据。”
尽管大陆法系和英美法系对公证的证明效力都作出了规定,但其强弱是有所区别的。在大陆法系的公证过程中,公证人员对于公证事项要进行真实性与合法性的审查,所出具的公证书具有无可置疑的证明效力。与之相比,英美法系的公证制度则侧重于形式证明,只对公证申请人签署相关文件的这一行为是属实的进行证明,而不对公证事项实体内容是否真实负责。
二、分析中国公证制度的证明效力
中国1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第67条规定,“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第9条规定,“下列事实,当事人无须举证证明:――(六)已为有效公证文书所证明的事实。” “前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以的除外。”《公证法》第36条规定,“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以该项公证的除外。”
对于公证的这一效力,学界及实务界的表述并不一致,有称之为证据效力,有称之为证明效力,也有将两者混合使用的。证据效力这一表述有仅将公证文书作为诉讼证明的依据―证据来看待之嫌 [4],而证明效力的表述可能更为准确全面。第一,从词语含义上来看。根据《现代汉语词典》的解释:证据,是指能够证明某事物真实性的有关事实或材料;证明,是指用可靠的材料来表明或断定人或事物真实性 [5]。可以看出,证据是指事实或者材料,而证明是一种表明真实性的判断过程,公证活动的实质是通过法定的形式对待公证事项加以证明,以便其更为人所确信,证明与公证活动的内涵更趋一致。第二,从证据的内容看。根据法律规定,一般情况下,“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据”,可以看出,作为证据的是经过公证的事项,包括民事法律行为、有法律意义的事实和文书,而并非公证文书本身,这些经过公证的事项是在公证行为发生之前已然发生与存在的,公证只是对该事项赋予了更高程度上的公信力。举例来说,当事人双方之间签订了合同并对合同进行了公证,当发生争议时能够证明双方权利义务的是该合同而非公证人员的公证行为或出具的公证文书。当然,如果公证是作为法律行为生效或成立要件之时,公证是该法律行为成立或生效的必要条件之一,公证文书本身即是证据。第三,从公证在解决纠纷时的作用来看。经过公证的事项是免证的事项,被法律拟制为真实的,只有在存在相反并且充分的证据时才可被。公证文书此时是被当事人作为一种证明手段来使用,使得己方的主张无须其他举证而可被直接采纳。
中国公证的证明效力具有法定性、相对性、优先性及普遍性等特征。第一,公证的证明效力具有法定性,即指经过公证的事项无须举证证明就应当作为认定案件事实的根据这一效力是直接来源于法律的规定,从而排除了对其是否采纳的衡量与考虑,从法律的高度上肯定其效力,中国具体体现为《民事诉讼法》第67条及《公证法》第36条。第二,公证的证明效力具有相对性,即经公证的事项并非绝对的不可动摇地被采纳,也存在例外情况。经公证的事项被法律事先拟制为真,但“有相反证据足以该项公证的”,则该事项不应当作为认定事实的根据。第三,公证的证明效力具有优先性,相对于未经公证的证据,经过公证的事项在证明效力上更强,在纠纷解决时具有优先的证明力和约束力,不存在相反的证据或相反证据不足以该项公证的,公证的事项则得作为认定案件事实的依据。例如,中国《继承法》第20条规定,“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销变更公证遗嘱。”这一规定表明,当存在多份遗嘱时,无论其内容是否相抵触,如果有公证遗嘱,则应当以公证遗嘱为准,公证遗嘱具有优势的证明力 [6]。第四,公证的证明效力具有普遍性,中国《公证法》第36条突破了《民事诉讼法》中公证的证明效力囿于民事诉讼中的局限,肯定公证证明效力的主体不限于人民法院,公证的证明效力广泛体现于司法诉讼活动、行政管理活动及日常民事活动中。而且,公证证明的效力可以延伸至一国域外,并不受国家地域范围的局限,也不受各国法律或政治制度不同的影响,可以说公证在域外的证明效力是域内效力的延伸。
三、民事诉讼中公证文书质证的问题
在实践中,公证往往会通过民事诉讼发挥其证明作用,民事庭审过程中,当事人会提出经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书支持己方主张,可以明确的是,当没有充分的相反证据时,该公证事项即会作为认定案件事实的依据,但在实务操作中,当事人提交的公证文书是否应当经过质证这一问题,存在不同的观点。有观点认为质证有利于人民法院对公证书的审查,其与人民法院对公证书证据效力的确认之间并不矛盾。如果公证书不需要质证,实质是妨碍了人民法院依法独立行使审判权 [7]。有观点认为公证文书有优势的证明力,不同于一般的诉讼证据,无须也不应当进行质证。
本文认为由于公证文书的特殊性,在诉讼中应当免于质证,理由有三。第一,从质证的目的来看,质证的过程即当事人就提出的证据的证明力予以说明和质辩的过程,法官于此期间会遵循法定证据规则及内心确信形成判断。中国的公证制度因为采取的是“实质公证”,公证文书的作出即意味着经公证事项的真实、合法,出具公证文书这一行为本身就是对公证事项的有力的证明,与质证的目的不谋而合。第二,从法律法规的规定来看,经公证的事项属于司法认知范围,一般情况下不需质证。《证据规定》已明文将“已为有效公证文书所证明的事实”列为免证事项,当不存在特殊情形时,免证的事项自当是无须经过质证的。第三,从诉讼资源及效率来看,公证的事项已经过了公证机构实质上的审查,当进入诉讼程序后免于质证,能够促进案件的审理,避免当事人诉讼负累的增加,节约司法资源,提高诉讼效率。当然,公证的事项是为法律推定为真实,一方当事人提出具有一定证明力的相反证据时,质证则是必需的,但只有相反证据足以公证证明时,公证所载事项才不可作为认定事实的依据。
参考文献:
[1]叶青,黄群.中国公证制度研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2004:112.
[2]杜艳.试述公证证明的法律效力及其争议的救济措施[J].科技咨询导报,2007,(21):217.
[3]蒋笃恒.公证制度研究[D].北京:中国政法大学,2002.
[4]马宏俊,郑晓川.民事公证的理论与实务[M].北京:人民法院出版社,2001:34.
[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典:修订本[K].北京:商务印书馆,1999:1608.
一、影响公证债权文书执行的内在原因
（一）公证人员素质问题
目前，我国公证人中有相当数量的人没有受过正规的法律训练，无论是法律知识面还是法律技术操作水平都跟不上我国法制建设的步伐，有的公证人对新的法律制度不甚了解，完全凭经验办证，对涉及到实体法律较多的复杂案例很难全面把握。而强制执行的债权文书公证，要求公证人必须具备较全面的民商法知识，准确把握其法定的条件和程序，对此类公证的条件、范围、效力、签发执行证书中法律适用等每一个环节都不能出现纰漏，否则就可能发生错证，其结果或者是得不到执行，或者执行错误给当事人造成损失，进而公证机关还可能要承担赔偿损失的法律责任。公证人员具备较高的业务素质是公证质量的保证。对此，司法部已发出通知，在公证改制中，将从取得司法资格的人员中吸纳人才充实公证员队伍，全面提高公证队伍的整体素质，以适应国家立法和市场经济降大任于公证的需要。
（二）公证人的荣誉感和责任感问题
公证人作为“法律人”之一，同样需要具有相当的职业道德，每一个公证人都应该敬业爱岗，认识到自己崇高的职业是在代表国家行使权力，权力必须正当地行使以保护权利，如错误或不当地行使则可能会侵害权利。公证人员一时的草率马虎可能会给当事人造成巨大的、甚至难以弥补的损害，给国家法治和秩序造成长期的负面影响，公证一旦失信，社会将无诚信可言。实践中个别公证书打印、校对不严出现关键的字词、日期与事实相矛盾，影响公证书的严肃性，甚至就此引发诉讼。对此，司法部已转发公证员协会《公证员职业道德基本规范》，对公证人员提出了严格的要求，其目标是要把公证建设成为一个对社会对群众负责的让社会和群众信得过的高尚行业。
（三）公证文书自身的问题
具有强制执行效力的债权文书有两类：一是经过公证的债权文书并赋予其强制执行效力，由当事人申请执行的证书；二是未经公证，但符合《联合通知》第二条的规定，已逾履行期限，未超过诉讼时效的债权文书的公证书。
在出具这两类公证文书时须注意审查以下几个方面的问题，一是审查该公证债权文书是否符合《联合通知》第一、二条规定的条件和范围，重点是债务人放弃诉讼的明示的意思表示，不能默示推定。二是审查是否超过诉讼时效的法定期间，以《民法通则》有关规定为依据。三是审查原公证书是否有强制执行的约定，债权是否合法，已经履行的情况，执行的标的（金钱数额、特定物品），担保是否合法，是否超过担保的时效等。四是申请人、被执行人的资格及相关事实材料等。
赋予强制执行效力的债权文书公证书的证词问题，实践中存在不太规范的问题，尤其是大宗办证。有些地方的公证员协会对公证规范作了统一示范，吉林省公证员协会主编的《公证员办证规范》中的格式就比较好，我认为可作为示范，在公证实务中参照适用。
（四）公证卷宗质量问题
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