论文摘要：2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国宪政中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、自然法等主观因素的影响，更是‘l地理屏、市场经济、多元利益集团等客观因素作用的结果。美国在200多年的宪政历程中形成了以权力制衡、程序优先、私权神圣为内容，以宪法崇拜为核心精神的宪法文化。
回顾美国的宪政发展历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国历史上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国宪政中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。
一、宪法文化的含义
目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的法律工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。
(一)美国基督教文化‘性恶的影响
第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。
(二)有限理·思维的影响
美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。
(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响
美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。
二、美国宪法文化形成的客观条件
(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间
自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2O世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。
(二)市场经济的发展对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力
美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力
(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础
在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的自然法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。
多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的法律规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是政治社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。
三、美国宪法文化的内容
既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?
(一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念
1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。
(二)程序优先的理念
程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。
(三)私权神圣的观念
美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。
四、美国宪法文化的核心精神——宪法崇拜
而其他一些国家，由于始终将宪法视为一种治国的“工具”，想用时就用一下，不想用时就弃置一边，这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力；再加上不断地、刻意地去增强政治权威，甚至政治领袖人物的政治感召力，又进一步造成宪法权威和效力的下降。在这样的国家，名为宪法和法治，实际上真正能够发挥政治影响力的，仍然是“人治”。当我们反思一些国家虽然早已制定并不断地修改过宪法，但并没有建立起期待中稳定、发达的宪政，或许应该从对宪法的态度上找找原因了。倘使人们在宪法观念上有所改变，并通过引进宪法监督司法化的机制与制度，充分利用司法权威，逐步培养国民对宪法的崇信心理，那么，对于宪政制度的改善和宪治质量的提高，定会大有裨益。 怎么样，宪法监督司法化能够实现这么多的价值目标，够诱人的吧！我们之所以这么不遗余力地倡导实行宪法监督司法化，正是认为这种机理与体制有助于满足人们对宪法、宪政、宪治的综合的价值期待！在它们面前，再充足的拒斥理由似乎也应当退避三舍了吧。 三、宪法监督司法化的发展前景展望 迄今为止，我们尚少见到国内外有关于宪法监督司法化的专论1或专著发表和出版，故这里关于宪法监督司法化的发展前景展望，不象在其他论题的讨论那样，有着大量的文献可以参考和借鉴，故而我们只能在此作一些具有一定程度主观性的推测性展望了。但我们的展望并不是全无根据。主要出自两个方面：一是学术上的现有成果；二是上文已经阐述了的实际发展态势。 从现有的学术成果方面来说，研究成果完全可以作为我们展望的资料支持。西方学术界至少尚未出现把宪法监督司法化作为专题研究的学术专著或专论（或许是因为我们的孤陋寡闻所未发见！）但是西方学术界直接针对司法审查、宪法法院和宪政院所进行的研究，既多且细，有关成果的出版物（包括专著和杂志专论）多得难以计数！其中对司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细。在范围上，从它们的根本的思想和观念依据、最初的起源、制度的演进、发展的现状、优越性和局限、成就和存在的问题等方面，差不多都被彻底地研究和讨论过；在时间上从古老的英国王室政制、北美的殖民地时代，直到最近发生的突出的政治、法律事件，也几乎一贯地被关注过。这一学术发展态势至少说明了两个问题：一是表明这方面的研究确实有实践之根据以及实践上的迫切需要。本质说来，任何一种理论甚至所有的观念形态，最初总是在现实的土壤中滋生、发育和成长起来的；而一种理论甚至所有的观念形态一旦成长定型，反过来又会涵养其赖以滋生和成长的土壤，理论和观念形态越成熟，反哺其土壤的能力就越强。这虽然只是无甚新意的老套之话（即使如此，这在哲学和认识论上也受到了挑战！），但用来说明这方面的理论，或者按照本文研究的观点，称之为宪法监督司法化的理论与宪法监督的关系，同样是适当的。换句话说，在西方学术界之所以有如此发达和久盛不衰的关于司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究，归根到底，就是因为现实的宪法、宪政和宪治发展对此提出了强烈的需要，可以说，人类为了实现宪治和法治的崇高理想以及为此作出的实际努力，才是这类理论产生、发展、发达的终极源泉。二是表明这类学术研究和理论创造是如此重要，以致值得一代又一代、一批又一批宪法和其他相关学科长久地关注这一领域的学术研究，也许这并不希奇，只要某一领域的研究具有学术诱惑力以至足以激发人们的学术兴趣，任何领域都可能形成这样的研究规模和成果。不宁为是，更令人惊奇和赞赏的是，社会和国家竟为这类在我们看来极具政治敏感的研究领域提供和创造了如此宽松和容忍的政治环境和学术氛围。这也许能够使我们悟出西方一些社会之所以能够达致如此高的宪治和法治发达程度的道理来。原来事态竟可以如此的简单明了：民主的社会氛围和国家政治环境竟可以提供和创造宽松和容忍的宪法学和相关学科的研究环境和条件，而因此赖以发达的宪法学和相关学科的学术研究成果，又反过来推动和促进了宪治和法治的发达。这形成了良性的循环，相得益彰，整个社会、国家和民众，甚至政治家本人都从中受益。当我们在查阅西方的研究资料时，总会有意无意地发现大量的有关宪法学和相关学科，包括司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究的专著、专论和有关资料，而且其中有不少直指国家的政治中枢进行褒贬，并不时发现以尖刻的语言批 判时弊。而西方的社会和国家并未因此动摇根基，相反却因此得益，逐步使自己的宪治和法治兴旺发达起来！我们难道不应当从中得到一些教益吗？反观我们的宪法学研究环境和条件，实在令人担忧，而宪法学研究成果在低水平上的长久徘徊甚至重复，更是令我辈宪法学人汗颜！
关键词:中国古代；民法文化；形成原因
中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。
例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良；但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社，1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社，1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社，2000:282.
[4]大清律例[M].田涛，郑秦，点校.北京:法律出版社，1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社，1999:51.
[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社，1998:38.
（一）中国传统法律文化的特点———重实体，轻程序中国传统法律文化建立在儒家文化基础之上，有着其固有的逻辑进程和基本的价值观念。儒家文化的长期熏陶使得强调权力本位、皇权至上、权大于法等人治观念盛行，忽视个体基本权利与自由。较之西方国家对程序正义的重视，我国传统法律文化更多的强调实体正义，结果的“善”是传统法律文化所追求的终极目标，至于得到结果之“善”的过程则鲜受关注，这是“程序虚无主义”的典型体现。“程序虚无主义”在我国有着悠久的历史，对我国法制运行的各个阶段都有着深刻影响。从我国法制发展的历史来看“，诸法合一”是我国法制发展历史的一个重要特点。在“诸法合一”理念的影响下，分析各个朝代所制定的“法”与“律”，虽然在诸多律令中也规定了部分程序性法律法规。如唐律中在将杖刑和苔刑规定为法定的逼供手段的同时，对杖刑及苔刑行刑的次数、数目以及行刑的部位也做了较为完整的规定。但程序性法律法规始终未能与实体法相分离，一方面，类似唐律中所规定的刑讯程序在相关律、令中体现不多；另一方面，人们对程序法重要性的认识存在严重不足，一直将其视为实体法的附庸。所以与西方强调程序正义优先于实体正义的基本理念不同，我国传统法律文化更加重视法律的实体正义，既强调结果之“善”重于过程之“善”。其中最为典型的便是民间广为流传的“包青天”的故事。包拯在审判案件时，为探究案件的真实结果，一方面，其本人的工作并不受监督，拥有绝对的权力；另一方面，在其审判案件的诸多故事之中，虽然我们很少见到其采用刑讯逼供手段获取案件事实，但如“阴阳判”等欺骗手法却大量使用。正如前最高人民法院副院长王怀安所言：“如果包拯是贪官，那么他办的案子肯定是错案、冤案。那种办案方式不是建立在法治的基础上，而是建立在人治的基础上。……我们不能寄希望于清官，而应当寄希望于程序。”国人对“包青天”的故事争相传诵，视为经典，这在体现了人们对公平正义理念追求的同时，也体现出的我国传统法律文化存在的不足。这种法文化观念已在人们的思维中打下深深的烙印，形成思维惯性，无时无刻不在影响着人们的行为。
（二）程序的失范———“中国式过马路”的法律文化原因分析尽管程序与规则、规矩的含义并不等同，两者的内涵及外延各有其特殊之处，但是从词意上来讲，程序与规则、规矩在很多情况下可以互相代替，比如本文所讨论的“中国式过马路”现象，我们既可以说违犯交通法规闯红灯的行人不守规矩、不守规则，也可以说行人对既定的交通程序视而不见。所以本文从法律文化角度对“中国式过马路”现象进行探究，主要着眼于两者之间的相似之处进行论述。本文更多的是从抽象角度对程序进行概述，并不仅仅指程序性法律，而是对法律规则所设定的行为规范的总称，同样，本文所指的实体也并不指实体性法律，而是事件的结果。文化总是潜移默化地以自己特有的方式影响着人们的行为，法律文化也不例外。正如上文所述，在我国传统法律文化中，由于重实体、轻程序的法律文化理念，人们在生产和生活中为达目的往往更加重视事情发展的结果，而对达到目的的方式、规则等程序性事项并不关心，“中国式过马路”就是这种观念的体现。随着城市化进程的逐步加快，马路上的红绿灯作为规范交通秩序的重要工具发挥着极为重要的作用，但是在我国红绿灯的规范作用却因这种观念的影响未能得到完全发挥。现实生活中，不仅车辆闯红灯的现象时有发生，行人闯红灯的现象更是十分严重。行人过马路时，经常出现的现象就是在等待绿灯时若人数聚集到一定程度之后，不管绿灯是否亮起，也无论马路上是否有车辆行驶，只要有一名行人带头穿过马路，其他行人就会效仿。这不仅严重扰通秩序，给本就紧张的交通通行能力了增加负担，更导致交通事故频繁发生，群众的生命安全受到严重威胁，这就是“中国式过马路”。分析产生这种现象的原因，除了我国交通法律法规中缺乏对行人闯红灯的相关处罚规定之外，其中法文化方面的原因也是极为重要的因素。国人对法律的理解，法律应该是惩恶扬善的，只要是能达到惩恶扬善的目的，不管程序如何，只要结果为“善”，案件的结果就可以接受。同样，这也体现在“中国式过马路”中。红绿灯的设置，本是为建立合理的通行秩序，方便群众出行，但是，在行人过马路的过程中，如果其发现有更方便的达到顺利通行目的的手段，便会忽视红绿灯规则，一拥而过，造成诸多不利后果。深究其原因，实质上就是国人常常忽视法所规定的程序性事项，只要能达到自身目的，便可以选择忽视或者绕过程序。
二、规制“中国式过马路”现象的法律文化路径
论文关键词：中国文化；越南文化；传播方式
越南与中国毗邻，边境线全长2449公里，中华民族与越南民族有着深厚的历史渊源。由于古代越南的历史发展与中国关系甚大，和长期使用汉字等原因，使古代越南全面吸收中国文化。这主要表现在越南的典章制度、兵制、独尊儒学、历法、宗教文化、生活习俗、节日等各方面都效仿中国。因此，越南成为东南亚地区受中国文化影响最深的国家。那么，中国文化是怎样传播到越南的呢?这就是本文要探究的问题。
一直接推行方式
越南的历史极大地受中国历史的影响，在公元前214年至公元968年的1182年间，越南被纳人中国版图内，直接受到中国的统治，这一时期又被称为北属时期。这时中国封建王朝所实施的各种政策直接在越南推行。
在北属时期之前，从传说和史书的零散记载中可以看到，越南尚在原始社会末期的农村公社阶段，由首领锥王、锥侯、锥将统治。公元前221年，秦统一中原后，实行进一步开发西南的政策。公元前214年，秦在岭南设置桂林、南海、象郡。其中象郡包括今越南北部和中部地区，开始了越南史上的“郡县时期”。秦末年，赵佗建立“南越国”自立为王，推行“南北交欢”，在越南设立交趾、九真二郡，后赵佗称臣于汉。公元前111年，汉武帝派军灭“南越国”，并设南海、交趾等九郡，其中有三郡在今越南。在所设的九郡之上设交趾部，委派刺史统管，正式把今越南的一些地方纳人中国版图。公元40年，爆发了“二征”起义，汉朝任命马援为“伏波将军”平定叛乱。公元43年，马援平定二征起义后，大量的士兵留在了交趾、九真等地，并与越人融合。汉代以“治城郭，穿渠灌溉，以利其民”，进一步开发越南。三国时期，循吏士燮治理交州政绩突出，社会安定、繁荣。公元226年，昊国将交州和广州分离为两州。唐代时，在越南设安南都护府，下设十州，实行租庸调和两税法，施唐律、建学校、开科举，对越南的郡县统治制达到了高峰。到北宋初年，越南最终走向独立，和中国形成宗藩关系。
在北属时期越南的政治、经济、文化等方面有长足进步，尤其是给越南文化有了质的飞跃。这一期间，越南大部分被纳人中国版图，属中国的一部分，中国历代统治者把中国文化直接推行实施，主要包括有以下方面:
1.汉字和汉语的传人。秦始皇在岭南建三郡后，从中原大量移民与越人杂居，随着秦朝时统一文字，汉字和汉语便传人越南。以汉族统治者赵佗为首，建立的南越国对今越南部分地区的有效治理的同时，进一步传播汉字和汉语，为以后吸收汉语语言，把汉字长期确立为官方文字奠定了基础。赵佗在今越南地区设有交趾、九真二郡，并派汉人治理，这样汉字和汉语便在地方官吏和中原移民影响下得到传播。汉武帝平南越国后，交趾被正式纳人西汉中央政权管辖后，汉字汉语作为官方文字和语言在交趾地区得到更进一步的传播和使用。在唐朝时，为加强对安南的统治，更是加大力度推行汉字和汉语，使汉字成为越南人使用的第一种文字。越南独立后，历代封建朝廷都十分推崇汉字，曾明文规定汉字为全国通用文字。在越南的科举制度中规定“无论是乡试还是会试均使用汉字，而且要求书法规范，笔画整齐，横平竖直，字体端正，每行首字不得涂改。文章中字迹涂改达十处者，试卷作废。”到20世纪初，越南的大多数政治文告、史书、医学书、法典、文学作品等是用汉文字书写。“古代越南学者用汉文写书的实例不少，今有影响的《安南志略》、《大越历史记全书》、《岭南撅怪》、《历朝类志》、《钦定越史通鉴纲目》和《大越史略》等，是多种著名史籍的代表”。
越南人曾在汉字的基础上，运用形声、会意、假借等方式组成一种复合体的方块字，每一个字都由一个或几个表音和表意的汉字组成，这种字叫字喃。但字喃在书写上比汉字复杂，难以推广，所以无法取代汉字。
在汉字推行的同时，汉语也得到大力的推广。在唐朝统治时期，大量的汉语词汇进人越语中，形成“汉越词”。汉语不仅影响到越南的词汇，而且也使越南语法受到一定影响，使越南“几乎所有的政治术语都发源于中国语言”，根据语言学家统计，现代越语中，汉语借词占70%以上;现代越语的成语也由相当一部分来源于汉语，被称为汉根成语。
2.直接推行文教、科举制度。中国的历代统治者都比较重视文教的推行。在赵佗建立南越国时，就把中原先进文化教育制度推行到越南。史料曾记载“赵佗王南越，稍以诗礼化其民”。
当汉代将交趾地区纳人中央政权后，更是大力推行教育。在交趾的两任官员任延、锡光“教其耕稼，制为冠履，初设媒聘，始知姻娶，建立学校，导之礼义”。到东汉末年至三国时期，由于中原战乱，大批儒士进人交州避难，他们在交趾著书立说，办学校、兴教育，以《四书》、《五经》等儒家经典教授当地人，被越南人尊为“南交学祖”。
唐朝时，设立安南都护府，在安南开办学校，培养当地儒生;推行科举制度，选拔人才。唐武宗会昌五年(845年)规定，安南和岭南、桂府、福建等地一样，每年送进士17人、明经10人到礼部，会同全国各地的乡贡、生徒，参加科举考试。唐朝还在科考中选取安南人，在当地或人朝做官。唐德宗时，爱州军宁县(今越南清华省安定县人)姜公辅考中进士，官至谏议大夫，为唐名相之一。唐宪宗时，安南诗人廖有方也考中进士。
科举制度在越南的直接推行，成为一种行之有效的选官制度。这一制度被后来的越南统治者采用，它先后在越南实行了800余载，对越南文化产生了积极影响。它丰富了越南的政治文化，推动了儒学在越南的发展，促进了越南教育的发展。
3.宗教的传播。道、佛教作为统治者思想统治的工具，被推行到越南，并渗透到其民族精神内部，形成其“国粹”。越南通史上记载有“当儒教、老教、佛教在中国兴盛之时，我交趾之地还属于中国，因而我们的人也扳依了这些宗教。
越南在北属时期，中国历代统治者在越南所实施的政策，广泛传播了中国文化，为后来独立的越南与中国的文化交流打下了基础。
二通过中越交通贸易方式进行传播
在中越交通上，古今先后有马援故道、滇越铁路、睦南关至越南河内的铁路等通道，这些历史上的通道，既是一条贸易通道，又是一条传播中国文化的通道。
东汉初年，从滇池经责古(今蒙自)、蛮耗至交趾北部的麓冷的道路已经明确见于史书记载。这条交通路线使从滇中地区南下到今个旧，经建水、河口、沿红河水道南下，至今越南永富省寿地区，再到交州，是一条水陆相接的通道，史称“马援故道”。那时，云南的地方官员时常利用这条道路与中央王朝保持联系。这条路向南延伸到达南端的日南郡，是当时中外交通的一个要津。在两汉时期，东南亚、印度及欧洲的使者，常常取道这里前往中原地区，他们带着本地出产的犀牛、白难等珍奇物产去汉朝的都城，之后又带着中国皇帝丰厚的赏赐返回。中国文化也是这样沿着这条道路传人越南乃至东南亚地区，因此，它是中国与越南及整个东南亚地区经济文化交流的重要通道。伴随着这条线路的开辟、发展，中原人士进人交趾，把蕴含有丰富文化的物质制品输人交趾，中原文化不断传播到越南。铜鼓的传播就是最好例子。“作为这种交流的重要标志，是云南铜鼓传播高潮的出现。从战国到西汉时期，晋宁石寨山型铜鼓经今邱北、麻粟被等地出境，传到今越南清化地区后，铜鼓的铸造及加工艺术在当地骆越人中间得到了进一步的发展，出现了水平较高的东山铜鼓。”东山文化是越南的青铜时代最有代表性文化，是中国文化的影响和哺育下成长发育起来的。
通过这古道传播的还有中国的医学，越南很早就产生了中药材。根据史料记载，一世纪时马援由交趾运回慧该;二世纪时中国人从越南运回龙眼、荔枝、葺蒲等药物。药材贸易也是中越贸易的重要内容。同时中国医学也随着这条道路传到越南，使越南医学成为中医的一个支流，称为“南医”。另外中国的数学、印刷术也通过这条古道传人。
据史书记载，自先秦至元代红河航道一直存在并不断发展变化，从汉代起既为中国通往今越南北部的重要水道，至唐朝时期发展到相当高度的繁荣，中国文化通过这条道路传人越南。
滇越铁路作为近代交通运输工具，是法国人为进一步侵略中国，夺取云南资源而修建的，但它一定程度上对中越的经贸和文化交流取到重要作用。它的通车加速云南的近代化进程;支援中国的抗日战争。经过一段时间的停运后，1958年国际联运开通后，滇越铁路成为我国支援越南人民进行经济建设和抗美战争的重要运输通道，大量援越抗美的人员和物资就是经由滇越铁路进人越南的。1991年11月10日，中越两国两党举行最高级别会谈后发表联合公报，中越关系实现了正常化。从1996年2月起，滇越铁路恢复国际联运，古老的滇越铁路再次焕发青春，成为云南与越南之间开展双边贸易，发展经济技术和文化合作的重要通道。今天泛亚铁路东线的建设，将更大程度促进中越文化的交流。
三华人移居对中国文化的传播
华人移居越南有着悠久的历史，华人移居必将中国文化带到越南，为传播中国文化的作出巨大的贡献。秦设三郡后，把大多数士兵留下“滴戌”，同时从内地征调15000名女子与留守士兵婚配，成为早期进人越南的华人。
汉武帝时设九郡，把大量华人迁移到交趾、九真、日南郡。西汉末年，由于王莽篡权，政局混乱，许多华人避难于越南。东汉“伏波将军”马援平二征起义后，一些士兵被留在当地，并逐渐融人锥越的居民中，历史上称为“马留人”。东汉末年和六朝时，由于中原世局混乱，有大批的移民到越南。
唐朝时有一些的文人学士旅居住越南。
宋代时，由于越南独立，建立了大瞿越国。不少的中国人看到商机，移居到越南。
明朝时期，明成祖调80万兵人越平乱的大部分士兵留在越南;明中期，到越南经商的华人增多;明末年，一些抗清志士流落越南。
清朝时跟随孙士毅伐越的大多士兵也留在了越南。
近代以来，法国殖民者为开发需要大量劳动力，采取一些手段吸引中国劳力到越南。“到一战前后十年间，移居越南的华人达12万，1921年增加到19.5万人，1931年为26.7万人。抗日战争爆发后，先后有近10万人移居越南。据统计，到1951年越南有华人150万人。
华人移居越南后，其中一部分与当地民族融合，成为越南民族的一部分。移居越南的华人不仅为越南的经济发展做出了贡献，同时也把中国的文化传播了过去。赵佗建立“南越国”时，首次从中原地区吸收了一批具有汉文化的人到越南地区推行汉诗书，设立学校教授汉学，发展汉文化。东汉时期，交趾、九真太守锡光、任延鼓励推行“教民礼仪”。东汉末年，避难于越南的中原名士有桓哗、许靖、许慈等，他们的汉学问和思想影响着越南。三国时期，士燮更是鼓励学习中国文化“化国俗以诗书，淑人心以礼乐。”由于他政绩卓越，被越人尊称为“士王”，并人云南历代帝王庙。唐朝时期，旅居越南的中原志士，更大的传播了中国文化。历代华人办教育、建文庙传播儒学。此外华人在传播宗教道德、音乐、建筑艺术、绘画雕刻、民间工艺、医学都做出了很大的贡献。
四通过跨境民族交流传播中国民族文化
从民族源流来看，越南的主要种族和民族都可以在中国众多的少数民族中找到相同或相近的族源。“在跨境民族中占大多数，若按中国的民族成分计算有壮、傣、布依、苗、瑶、伦佬、汉、哈尼、拉枯、彝等10个民族，占跨境民族的83.13%"其中越南的一些民族就是历史上由滇越通道迁移而去的。如越南泰族就是由云南迁移去的。公元二世纪初，白泰人迁人越南，在红河右岸、今莱州省、沱北和清化等地。公元十世纪以后，黑泰人从云南西双版纳沿红红河达红河三角洲的，以后又有一部分人从越南西北部经老挝到清化、义安和河静等省区。越南的哈尼族是300年前由云南金平、绿春两县迁去，主要聚居莱洲、老街省。越南的拉枯族也是从金平、绿春迁去。这些民族迁徙，把中国的民族文化传播到了越南。
论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(wipo)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(pct等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3g, 4g通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
【论文摘要】中国传统法律文化源远流长、自成体系，统治着中华民族数千年，形成了独具特色的中华法系。在建设社会主义和谐社会的今天，中国传统法律丈化的优秀部分应该在当今文化建设中施以其必要的影响力。
党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣：“建设社会主义核心价值体系，增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力；建设和谐文化，培育文明风尚；弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园；推进文化创新，增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。
一、当代中国文化建设
十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述：“社会主义核心价值体系建设扎实推进，马克思主义理论研究和建设工程成效明显；思想道德建没广泛开展，全社会文明程度进一步提高；文化体制改革取得重要进展，文化事业和文化产业快速发展，人民精神文化生活更加丰富；全民健身和竞技体育取得新成绩。”
建国六十年，我国社会生产力取得了较大发展，人民的生活水平有了较大的提高，人民精神文化生活更加丰富，建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上，我国不断探索马克思主义在建设有中国特色社会主义中的新发展，始终坚持物质文明和精神文明两手抓，促进了我国社会的稳定和经济的发展；在文化发展上，逐步提出文化产业概念，并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置，党的十六大又把发展文化产业作为战略目标，从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神，积极探索文化产业的发展；在文化体制上，党和同家政府一直强调深化文化体制改革，为社会主义文化的发展创造良好的环境，在政府的主导下，部分事业单位进行了企业化运作的改革，广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立，文化体制改革迈出了可喜的一步，同时我国颁布了诸多的政策，降低文化市场的准入门槛，大力鼓励民营经济参与到文化产业中来，活跃了文化市场，此外伴随着文化的资本运作的发展，全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加，拓宽了文化企业的融资渠道，提高文化企业的竞争力。
我国的当代文化建设，必须是有中国特色的社会主义文化建设，必须改变传统的管理文化的模式，加强政府的宏观调控作用，实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发，综合运用各种调节手段，把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标，以提高文化事业建设的整体效应，保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”
二、中国传统法律文化
所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。
一般说来，中周古代有四大类法，即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法，而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看，礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃，才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设，对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成，共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的，“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸；礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。
中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的，自从它们诞生就相互影响相互作用，共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀，它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中，是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制，传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域，以其特有的规范、凝聚、评判的作用，与社会生活交织在一起，制约着社会发展的进程。
一个社会法律文化的形成，是不断修正其民族习性和法律传统的过程；也是不断消化，吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中，古代贤人提出了适合他们时代的法律文化，而经过了几千年的积淀和延续后，虽然时代相距遥远，但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念，传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践，左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容，其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用，如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴，如“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”、“思诚者，人之道也”、“君子爱财，取之有道”、“法立而无犯，刑设而不用”。
三、当代文化建设中的中国传统法律文化
在当代文化建设的指引下，建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略，而和谐社会需要一种和谐的社会理念，也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度，必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值，将传统法律文化中进行现代转换。
总体来说，应当从两方面人手，即一为观念方面，二为制度方面。在观念方面，主要是增强学法、用法意识，只有在真正懂法的基础上用法律在更深的领域维护自己的合法权利；在制度方面，主要从立法、司法和监督等方面完善法律体系。
（中共天津市南开区委党校，天津300113）
摘 要：胡锦涛总书记在十七大报告中提出弘扬法治精神，树立社会主义法治理念，这就为今后我国建设中国特色社会主义法治文化指明了方向和着力点。本文从法治文化的基本范畴入手，分析了我国法治文化的现状，并提出了构建我国法治文化的途径。
关键词：法治文化；现状分析；构建
一、法治文化的基本范畴
（一）法治文化的含义
法治文化的含义至少需要从人们对法律文化的认识谈起。自1969 年美国法学家劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出严格意义上的法律文化概念以来，国内外的学者、专家对其含义的认识并不统一，如弗里德曼认为：“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。”［1］（P29）刘作翔教授主张应在广泛的意义上理解法律文化，认为“法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施的总和。”
［2］（P56）何勤华教授认为，法律文化“是指与法律有关的各种活动的创造性成果的积淀，包括物质的和精神的两个方面。”
［3］（P234）梁治平研究员却认为法律文化应是一种“应用文化解释方法于法律研究”的立场和方法。［4］（P45）由于文化概念本身的多义性，学者们对法律文化的含义众说纷纭，但大体上可分为法律研究方法和具有研究对象的实体概念两类观点。其中后者又可分为观念形态的文化说、观念形态和物质形态的文化说两类观点，并且每类观点对“观念”或“物质”理解的侧重点又有不同。根据马克思主义关于社会存在和社会意识的基本理论，笔者认为，有关法律的物质成果（一定社会的政治、经济、法律、法律组织机构和法律设施等）属于社会存在范畴，法律文化属于社会意识范畴，属于观念形态，即“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映”。［5］（P694）法律文化是有关法律的物质成果在人们头脑中的反映，包括人们的法律心理、法律理念。法律心理是人们对法律物质成果的非理性认识，包括对法律物质成果的情感、信仰和期待等。法律理念是人们对法律物质成果的理性认识，包括对法的权威、本质、价值以及法与社会关系等的自觉看法。法治文化是法律文化发展的近现代阶段，最早形成于近代西方。从其形成和发展的历史来看，法治文化是以繁荣的商品经济、发达的民主政治和市民社会为前提，以权利、自由、平等、公平、正义等意识为基本构成要素，以主权在民、宪法法律至上、保障人权、监督制约公权力、依法行政与公正独立司法等价值理念为核心内涵，并且包括社会普遍的稳定的守法、信法、护法、用法等心理态势的法律文化。
（二）法治文化的功能
法治文化作为一种观念意识、行为准则和观念文明，具有一种特殊的渗透力量，是推动民主法治进程的巨大的内在动力。可以把它描述为法治文化对于人们参与社会法治生活的“三个强化”。
一是强化人们思维认知上的文化解读力。我国是个成文法国家，每一部法律都体现为一种制度上的统计和安排，也就是对政治、经济、社会生活的运转制度化、规范化。人们如何理解它、解读它，直接影响到对它的执行，影响到按照这种秩序生活的规范程度。法治文化首先要在人们对于法律法规的理解和领会上起到推动和强化作用，才能保证每个公民的法律素养的提高，保证法律被人们所普遍接受，成为社会的公共行为规范和准则。
二是强化人们自身行为上的文化约束力。法律是一种制度化的规范，必须通过人们理念上的自觉接受，外加社会公共约束力才能完成。社会公共约束力有两个层次，一是来自国家机器的外力约束，如政府的依法行政、司法机构的严格执法、公正司法等；另一个来自包括法治理念和法治精神在内的文化约束力。后者作为法治文化的特殊功能，不断地把守法的观念内化为公民的个体思想，又将这种个体思想汇聚成一种社会价值取向的主导潮流，反过来影响并规范着人们的思维和行为。法治文化培育的重中之重，就是发挥这种特殊的约束力，同国家机器外力约束共同构成法治进程强大的推动力。
三是强化人们对待法律生活的文化判断力。法治文化一旦形成，可以引导社会公众按照法治理念和精神，对社会、经济乃至政治生活作出文化判断。法治文化观念既可推动人们对法律的认识、理解和接受，也可以在法律作为一种制度存在不足时，可以把法律作为一种理念和原则来处理好各项事务。在这样的情况下，由法治观念和法律理念为内核的法治文化的判断力就会在一定程度上弥补了法律作为一种制度的欠缺，成为推动法治进程的一剂高效“润滑剂”。
二、我国法治文化的现状分析
翻开我国几千年封建社会的历史，父子、夫妻、长幼、君臣之间的尊卑秩序森严，父权、夫权、族权、君权具有强大的权威。这种社会政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化体系，便孕育了“皇权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”、“重情轻理”、“重义轻利”等一系列人治思想，宗法文化传统使得中华民族成了一个缺乏民主法治文化的民族。到了近代，孙中山主张“以宪治国”，认为“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法。”但孙中山的主张并没有超脱传统人治文化的框架，把国家的希望寄托在一批有德有能的人身上，他所设计的“五权宪法”也不过是德才兼备之人治理国家的工具。
文化大革命结束后，中国实行了改革开放，社会主义市场经济体制得以确立， 全球经济一体化的趋势逐步明显，民主政治建设取得了一定的进展，民间组织的生存、发展环境不断宽松，社会主义法律体系基本形成，西方法律文化介绍和传播工作日益受到学者的重视,但从现实角度看，首先，我国仍然承继着传统中国遗留下的法律心理，出现远离法、轻视法、不信任法、甚至畏法的现象。这实际上是中国传统法律文化遗留下来的“忍”、“克己”、“中庸”的心理，正如刘作翔教授所言：我们无法把法律传统同法律心理划等号，但从法律传统所具有某些特征来分析，它与法律心理有着某种天然的联系。［6］（P63）其次，随着市场经济的不断发展，依法治国方略的实施，西方法律文化的影响，对现代人们的法律观念的转变和更新起到了巨大的促进作用，一些人树立了较为系统的法律观念。诸如：自由平等和人权的权利意识；法律至上的法治观念；权力分立与制衡的法律监督观念；以秩序、自由、正义、民主和效益为目的的法的价值观念等等。但由于受中国传统法律文化的影响，一部分人仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、理法观念、情大于法和权大于法的观念，这些观念至今仍然不同程度的影响人们的行为方式的选择。
三、构建我国法治文化的途径
(一)、为法治文化提供良好的经济、政治和社会环境
传统法律文化建立在自给自足的自然经济基础之上，法治文化以市场经济（商品经济发展的现代阶段）的发展为根本动力。市场经济环境下，“经济人”对自由、平等、权利、规则有着一种天然的狂热和追求,对实现自己利益的最大化具有高度的理性和对权力制约的冲动；自由、平等、竞争、统一的市场环境反过来又能够促进社会关系从血缘到业缘、从身份到契约、从依赖到独立、从封闭到开放的转换，促进现代商人队伍和经济性社会团体的发展和壮大，促进平等交往、自由交换、与政府有良好沟通机制并排斥其不正当干预的市民社会的形成和完善,促进自由、平等、权利、理性等法治观念在市民头脑中的根深蒂固。经济基础决定上层建筑。政治和法律文化都是上层建筑中的有机构成要素,但政治在上层建筑中处于主干地位,对法律文化具有很强的制约作用。专制政治决不允许法治和法治文化的生成和存在。法治文化是民主政治长期实践的产物。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”，［7］（P81）因此,只有以人民主权、权力分立和制约为内涵的民主政治才能生成权在法下，法律至上、保障人权、监督制约公权力、严格执法和公正司法的法治实践和法治文化。［8］（P108）
（二）加强对中国法治文化的研究和普及工作
首先，需要加强对中国法治文化的研究工作。近些年来，学术界关于法治文化的著述已不在少数,可谓成果颇丰，但由于中国法治文化的缺乏，对法治文化内涵的研究基本都是以西方的法治文化为坐标的。一个国家的法治思想只有是民族的，才可能是世界的，只有是“本土”的，才可能为大众所接受。西方的法治文化需要一个中国化或民族化、“本土化”的过程。中国的法治文化的内涵到底是什么，还需要学术界在对西方法治文化、中国传统法律文化的合理成分、马克思主义法学理论以及其他文化形态系统研究的基础上，结合中国的国情进行自觉地理论构建。其次,在弄清中国法治文化的科学内涵后，要加大对法治文化理论的普及。古希腊的伟大思想家柏拉图和亚里士多德在论述法治时皆强调,为了使全体公民遵守法律，国家必须加强对国民的教育，加强对国民守法观念的培养。法治教育的内容不单单是法律知识的宣传，更重要的是法治观念的启蒙。从1986 年开始，中国已经在全国范围内对全体国民有组织、有步骤地进行了大规模的普法活动。但是在活动中一直把重点放在对现行法、特别是对实体法的知晓和遵守上，没有把法治观念的培育放在首要位置，造成许多国民只单纯掌握了零星的法律知识，而没有真正了解法律知识背后所蕴含的法律文化。如果说从“一五”、“二五”、“三五”普法所实践的“增强全民法制观念”到“四五”普法“提高全民法律素质”目标提出是普法工作理念上的一次飞跃，那么法治文化所构建的人们思想和行为上的守法准则更是普法教育所要追求的目标。从增强法制观念到提高法律素质，再到全社会共同的法治文化的形成，应该成为从“一五”到“四五”，再到“五五”，乃至今后更[CM(26]长时期普法工作的重要的内在脉络。当然, 法治文化理论普及的途径也不能仅仅是对法治观念的传播，更重要的是通过公正司法和严格执法等良性法律实践的教育活动，增进国民对诉讼的信任和期待，培育国民对法律的信仰心理。在法治文化理论的普及过程中，要处理好其他文化形态与法治文化的关系。一是要注意对传统法律文化的批判。没有对旧文化的批判，新的法律文化就难以真正确立起来。通过批判，使传统法律文化中的糟粕成为一种“ 恶”，从而使人们形成自觉抵制这种落后文化的心理和习惯。二是其他文化形态要保持与法治文化立足点、价值趋向等方面的一致性。如法治文化以个人为本位，以自由和正义的统一为价值趋向，那么在国民中就不宜提倡集体主义精神和轻讼厌讼的道德观念。在实行法律与道德分离的法治社会里，这点是应该容易做到的。三是要正确处理好法治文化与道德文化的地位关系。如果是以“依法治国”来表达法治的话，就表明法律是调整社会关系的最高准则，道德只能服务于法治文化。
总之，作为建设社会主义政治文明的重要内容，建设社会主义法治国家是一项长期的任务。能否建成法治国家的关键是我国社会主义法治文化的发展程度。法治文化之于法治国家的建设具有根本性和战略性。因此我国必须抓住历史机遇，大力发展社会主义市场经济和进行社会主义民主政治建设，提高公民的法制观念，确保中国特色的社会主义法治文化健康发展。［9］（P15）
［参考文献］
［1］［美］弗里德曼.法律制度［M］.北京：中国政法大学出版社，1994.
［2］刘作翔著.法律文化理论［M］.北京：商务印书馆, 1999.
［3］何勤华.法律文化史论［M］.北京：法律出版社, 1998.
［4］梁治平.法律的文化解释（增订版）［M］.北京：生活•读书•新知三联书店, 1998.
［5］毛泽东.毛泽东选集（第二卷）［M］.北京：人民出版社, 1992.
［6］张波.论当代中国法律文化的多样性及中国特色法治文化的生成［J］.南京社会科学，2001,（1）.
［7］［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.北京：商务印书馆, 1963.
论文摘要：民法法典化是我国学者正在热烈讨论的一个问题，对于怎样处理民法法典化与中国传统文化的关系问题，学术界重视不深，本文主要阐述了中国传统文化对我国民法法典化的阻碍因素，同时提出了自己关于怎样对待中国传统文化在民法法典化中的一点看法。
任何一部法律的制定以及发挥效力，总是与特定的文化语境是密不可分的。文化是历史的凝结成的稳定的生存方式或生存模式，它如同血脉，熔铸在总体文明的各个层面，自发地或者自觉地左右着人的各种活动。作为人类文明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存要以文化为基础，法律作为一种人类秩序，也需要文化的支持。
具体到我国民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中国是一个历史悠久的文明古国，虽然改革开放以来飞速发展，已经发生了翻天覆地的变化，但中国传统文化却仍旧以其顽强的生命力影响着社会的各个方面，包括法律的制定和执行。中国传统文化是民法法典化的社会基础。当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，我们要充分认识到中国传统文化对民法法典化的阻碍因素，并在民法法典化的进程中予以避免。
在中国古代，尽管有着一般意义上的私有经济形式，也存在很多今天意义上的各种“民事关系”，但并没有产生出可以称之为“民法”的法律，并且数千年来中国只有一种法律，就是“刑律”。同时，在历史的发展中，礼与刑相结合为礼法，这种礼法文化深刻而持久的影响着人们的心态、行为、价值取向，塑造了中华文化的基本品格。在中国古代特有的社会环境中产生的专制主义、义务本位、等级观念等等一系列特殊的法律文化现象，这些法律文化与近现代民法所强调的人格独立、主体平等、私权神圣等基本原则是格格不入的。这些特征成为影响中国民法法典化的主要因素，以下就几个方面分述之：
一、自给自足的自然经济所形成的小农意识观念对权利意识的排斥，使得民法发展失去了应有的社会基础
纵观西方民法的发达史，从古代罗马法到近代的《法国民法典》再到《德国民法典》，它们的产生无不与商品经济的产生和发展有着密不可分的关系，尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系有所不同，但莫不与商品经济结伴而行。无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。
但在我国古代，历朝历代无不从保守的小农意识出发，颁布了重农抑商，以农为本，以商为末的经济政策。没有了商业，市场运作便失去了前提，而权利意识和民法就失去了存在的根基。作为上层建筑的、服务于商品经济的民商事法律制度，被农业社会的经济基础决定了它的不合时宜。
二、 家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识
自西周以来，宗法血缘关系就是维系个体家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家庭组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位，它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属于国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的主体地位。个人完全融入于家族之中。中国的政治组织是一种家长政治，从组织层次上看，家族是国家的原型，由子孝、妇从、父慈所建立起来的家族关系，不过是民顺、臣忠、君仁的社会关系的缩影。可以说中国古代的国家和家庭是两个同构体，国家不过是家族组织的扩大。个人在家族中，因辈分的高低而上下有别，为身份所束缚，没有个人的意志，个人在社会中因为等级尊卑而界限分明，同样摆脱不了身份的束缚。因此，在我国古代，个人是没有独立的主体地位的，并且在两千多年的传统社会中完全不曾发生过“从身份到契约”的转变，无怪乎我国古代民法之不昌。
儒家文化的盛行让人们的权利意识沉睡于未觉。中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的。儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态，这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和本位，以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容的。所以，儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份本位、义务本位，它否定个人地位、个人权利、契约自由，从而形成了中国的轻权利、法律，而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。
同时，儒家的重义轻利的义利思想也使得人们权利意识甚为淡薄。儒家的义利观强调的是人们对等级秩序的服从，压抑人们对利益的追求，强调的是国家和家族的整体利益，忽视甚至无视人们的个体利益。它以社会和家族为本位，强调的是个人对国家、民族的义务和责任，直接造就了中国传统法律文化以义务为本位的特色。从而导致了人们的权利意识淡薄，不热衷于个人利益的追求和保护。这在立法和司法上都有诸多表现，体现在立法上，各种民事关系多有民间习惯调整，缺乏完整而系统的法律；体现在司法上，重狱轻讼，往往将诸多民事案件当做民间的细微纠纷，而以人情世故来加以评断。
三、 中国传统的社会结构培养了人们“无讼意识”，阻碍了民法的发展
中国传统社会是一个乡土社会，是以礼俗人情为连接纽带的。从基层上看，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。因此，人与人之间的关系应是“和谐统一、以和为贵”的，由此孔子提出“无讼”的思想，认为诉讼是违反和谐的。此外，依照儒家观念，诉讼的发生或纠纷虽是对美的破坏，但有时它们又似乎并不以人的意志为转移，若已出现，便理当消除。至于消除之手段，最佳者莫过于体现着“和”的调解（或“和解”了）。这体现在民间，就是人们之间的协商调解，希望将纠纷化解在成讼之先。如若化解不了非要诉至官府，则官员也可能进行调解，晓之以理、动之以情，希望消除双方的矛盾。总之，不到一切希望全无的时刻，平常百姓和官员不会诉诸官府和判决。这样，人们的“无讼”、“厌讼”观念，自然影响了作为权利法的民法的发展。
此外，诸如“法自君出”、法的伦理化等等原因也导致了中国传统法律文化中缺乏民法发展的因素，从而最终导致了民法法典化进程之举步维艰。
就民法法典化的进程而言，总的来说，中国传统法律文化无疑具有重大的阻碍作用。但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有“不得不然”的历史合理性。对待中国传统法律文化，我们应该本着批判的态度，去芜存菁，发现中国传统法律文化之不足，吸收传统法律文化之精华，同时大胆引进西方先进民法文化中可供利用的资源，以实现我国民法法典化。
参考文献：
[1] 陈小君.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，1998，(1).
购物车(0)