【关键词】用人单位 违法解除 劳动合同 法律责任 解决途径
一、用人单位违法解除劳动合同的几种主要情形
试用期的单方解除权。《劳动合同法)第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的”；第四十条第一项、第二项规定：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。但同时规定用人单位应提前三十日书面通知劳动者本人或支付一个月的额外工资，方可解除劳动合同。
在没有约定试用期，订立即具有法律约束力。当事人必须履行劳动合同或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的情况下，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除劳动合同。
违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除劳动合同的其他情形。在没有企业规章制度，或者规章制度违反劳动合同，必须符合法律规定的条件，并履行法律规定法定程序；或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，很多用人单位很少依照劳动合同约定，随意对劳动者进行调岗、降职、减薪、裁员或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，用人单位可能解除与劳动者的劳动合同。用人单位违法解除劳动合同的主要表现为能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。此外，用人单位解除与劳动者的劳动合同，不依据《劳动合同法》第五十条的规定出具任何书面通知或决定，当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式，是指由于违法行为、或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果
违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。本文主要探讨用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
支付违约金。违约金是指当事人一方不履行合同约定的义务时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可分为约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。《劳动合同法》第二十二条第二款、第二十三条第二款对法定违约金作出具体规定。依据《劳动合同法》第二十五条的规定，除上述法条规定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第九十八条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；《劳动合同法》第87 条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。
继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《劳动合同法》、《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《民法通则》第一百一十一条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第107 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。
三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围
我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112 条规定当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。我国《劳动合同法》第八十七条作了具体规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这一具有惩罚性的规定，保护了劳动者的合法权益。
四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷与不足
立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但《劳动法》只适于劳动关系，劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动性质进行定位。
对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定，司法实践中缺乏操作性。
仅规定了劳动者承担违约金，对用人单位违约未规定违约金。同时对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。
对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定有待进一步完善以及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。
对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定有待进一步加强。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。
五、完善劳动合同法律的建议
明确劳动关系与劳务关系的区别与联系。发生劳动争议时，能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。
规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。
规定违约金的性质、数额范围和扩大适用范围。
为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。
规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。
关于劳动仲裁。鉴于我国劳动仲裁程序的设置存在缺乏法理依据，与人民法院的民事诉讼的衔接没有设计好等先天不足之现状，鉴于现实中劳动仲裁程序实施后的结果也证明这个程序实际上并不能起到维护劳动者合法权益、不能主持公平与公正，甚至成了劳动者维权的一道难以逾越的维权障碍之现状，笔者认为应当将劳动仲裁程序从劳动立法中予以删除。如果我们一定要保留这个程序，则必须对它进行完善，解决诸如60天的申请劳动仲裁的时效问题、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位问题、劳动仲裁员的来源与标准问题、与人民法院民事诉讼程序的对接等等问题。
关于最低工资。笔者建议应当将《劳动法》第49条修改为：省、自治区、直辖市人民政府确定和调整的最低工资标准不得低于上年度统筹地区公务员平均工资的60％。以公务员工资为参照标准，较为公平。
在劳动法中明确规定给予劳动者以法律援助的具体制度、程序和方法，并明确规定劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失，全部由败诉方的用人单位承担。以期调动律师参与维权的积极性，打消劳动者维权的顾虑，鼓励劳动者通过法律途径维护自己被侵害的合法的劳动权益。
总之，我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法规、规章和司法解释，还存在缺陷，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《劳动合同法》第八十七条的规定，还是基本明确和合理的。用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。
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1996年4月，某市水泥厂向当地人民法院提起诉讼：1992年8月，水泥厂与李某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，水泥厂拟进口新的生产设备，打算派李某等3人出国培训。在和李某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，李某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。
合同签订后，李某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，李某等人完成培训回厂工作。因为李某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为副厂长，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和李某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，李某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知李某已就任某外资企业的副总经理。厂方多次与李某联系，要求其回厂工作。李某拒绝回厂。
厂方无奈，要求李某及其所在外企支付李某的出国培训费用8万元及李某离职给水泥厂造成的80万元损失。李某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，水泥厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：李某及其所在外企向水泥厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。水泥厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提起诉讼。
法院经审理查明：李某与水泥厂签订的劳动合同为有效合同；水泥厂为李某出国培训支付了8万元费用，李某突然离职后，致使水泥厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；李某所在外企在明知李某尚未与水泥厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用李某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除李某与水泥厂的劳动合同关系；（2）李某赔偿水泥厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）李某所在外企赔偿水泥厂损失74万元；（4）诉讼费由李某及其所在外企全部承担。
专家评析：人民法院的判决非常正确。
（1）李某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，李某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。
一、用人单位是否可以无理由解除或终止事实劳动关系的问题
目前法律法规对用人单位是否可以随意解除事实劳动关系、随意解除事实劳动关系是否需支付赔偿金未作明确规定。
一种意见认为,事实劳动关系类似于不定期合同,根据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第16条和《上海市劳动合同条例》第40条的规定,劳动者和用人单位均可随时解除事实劳动关系,不存在违法解除的问题,也无需支付赔偿金。
另一种意见认为,用人单位违法解除或终止事实劳动关系的,应参照《劳动合同法》第48条的规定进行处理。
首先,《劳动合同法》虽未对用人单位违法解除事实劳动关系是否需要支付双倍赔偿金的情况作出明确规定,但事实劳动关系从本质上讲仍是劳动关系,且事实劳动关系可通过补订书面劳动合同或因法律直接规定转化为劳动合同关系
其次,从《劳动合同法实施条例》第6条规定来看,只规定在劳动者不愿与用人单位补订书面合同的情况下用人单位可终止劳动关系并支付经济补偿金,意味着用人单位不得随意解除或终止事实劳动关系。
再次,如规定不签订书面劳动合同的用人单位可以随意解除事实劳动关系,可能导致一些用人单位随意规避法律,损害劳动者的合法权益。
劳动法律顾问律师注:
违法解除事实劳动关系的后果当然适用劳动法第48条,用人单位未与劳动者签订劳动合同,本身违法行为在先,法律不可能让违法行为受益,签订劳动合同违法解除劳动合同都要受到惩罚,不签订劳动合同(本身就是违法行为)违法解除劳动关系当然更要受到惩罚。
二、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题
实践中,一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整,劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到,也未到原岗位出勤,用人单位遂以旷工为由解除劳动合同,后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见:
一种意见认为,用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同,且该调岗不具有合理性,用人单位有错在先,劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致,故用人单位解除劳动合同不具有合法性。
第二种意见认为,接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务,用人单位调岗虽不具有合理性,但双方应当积极协商,劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗,如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的,用人单位可依法解除劳动合同。
劳动法律顾问律师注:
此处赋予用人单位单方解除权并非是对用人单位单方变更劳动合同的认可,而是对劳动者未诚实履行劳动合同的否定,用人单位无权单方变更劳动合同,劳动者不同意变更的,当然还应按原合同履行,用人单位单方变更劳动合同的行为当然不会成为劳动者拒绝履行原合同的理由,劳动者认为用人单位无权单方变更劳动合同的潜在含义就是劳动者认为原劳动合同应当继续履行,因此,劳动者当然应当诚实履行原劳动合同,而不是以消极怠工的方式进行抵制或对抗。
依照我国劳动法的规定，劳动合同的解除分为以下几种情况：
一、 协商解除劳动合同
按照契约自由原则，劳动合同也是当事人之间达成的一种合意。因此，劳动法规定，在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同。这种协商解除具有以下特点：1、只要双方达成一致，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。2、用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。3、如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金，而由劳动者提出解除劳动合同的，用人单位有权不支付经济补偿金。
司法实践中，就协商解除劳动合同的经济补偿问题（即前文所述协商解除劳动合同的第3个特点），还存在着两种不同的理解。一种理解认为，在协商一致解除劳动合同的情况下，无论谁提出的解除劳动合同的要求，用人单位均须无条件支付劳动者经济补偿金。另一种理解认为，有必要区分是哪方先提出的解除劳动合同的要求，如果由用人单位提出的，应由用人单位支付经济补偿金，如果由劳动者先提出的，那么如果给用人单位造成了经济损失，劳动者还应承担赔偿责任。
笔者认为，这两种理解均是值得商榷的。第一种理解，实际上与劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定相悖，该办法第5条规定：经劳动合同当事人协商一致，且“由用人单位解除劳动合同的”，才由用人单位向劳动者支付经济补偿金，并没有规定在劳动者先提出解除劳动合同情况下，用人单位还要支付经济补偿金。而且，从实际情况看，劳动者先提出解除劳动合同，用人单位满足了其要求，再由用人单位给予经济补偿也违背了最基本的公平原则。因此，第一种理解是错误的。对于第二种理解，笔者认为也是错误的。在双方当事人协商一致解除劳动合同的情况下，之所以规定用人单位在先提出终止合同的情况下给予劳动者一定的经济补偿，完全是因为在劳动合同的法律关系中，用人单位处于一种强势的地位，而劳动者往往处于劣势，让用人单位给予一定的经济补偿可以使这种失衡的法律关系得到一定程度的恢复。因此，这种补偿是合理的。而在劳动者提出解除劳动合同且与用人单位达成一致意见的情况下，已说明劳动者的离去对用人单位的利益并不构成严重影响，再要求劳动者赔偿用人单位的经济损失已违背了《劳动法》着重保护劳动者权益的宗旨。因此，笔者认为，按照前文所述协商解除劳动合同的第3个特点处理此类补偿问题，是符合劳动法的立法本意且有利于解决此类纠纷的。
二、 用人单位单方解除劳动合同
《劳动法》在第25条至27条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第26条和第27条的规定解除劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿金，因此在实践中争议并不大，本文在此不再论述。但第25条因规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权，并无须支付劳动者经济补偿金。故对该条的理解和适用在实践中存在颇多争议。下面，笔者将分别就用人单位有权单方行使解除权的四种情形在司法实践中出现的问题进行分析。
1、在试用期间被证明不符合录用条件的
适用此项条款首先要求用人单位所规定的试用期符合《劳动法》的规定，即最长不能超过6个月。《北京市劳动合同规定》对此作了更加细化的规定，即：劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。因此，如果用人单位规定的试用期超过以上规定的期限，那么，在超过法定的试用期之后，应视为用人单位与劳动者已在正式履行劳动合同，用人单位已无权以“在试用期间被证明不符合录用条件的”的理由单方解除劳动合同。另外，用人单位所约定的录用条件也不能违反国家法律法规的规定以及公序良俗，象以“能喝酒”、“能陪客户跳舞”等作为录用条件显然是无效的。
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的
在适用此条款时出现的问题往往是如何认定劳动者违反劳动纪律或企业内部规章行为的严重程度。面对市场竞争，很多企业往往只从本单位的利益出发，常常以所谓 “加强管理，严肃纪律”为由，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违纪来解除劳动合同。为此而引发的解除劳动合同争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例。而目前对何谓严重违纪，我国相关的法律法规缺乏规定，致使在适用该项条款时出现认识上的分歧。笔者认为，对于违纪的严重程度，应综合企业的性质、职工行为的性质以及职工行为给企业带来的负面影响的大小，由法官作出判断，而不能完全按照企业内部规章的规定进行认定。应当认为，法官在长期办理劳动争议案件中所形成的认识是判断此类纠纷的最好准绳，由于个案的不同，处理的原则也会有不同，但是只要法官客观独立地作出了判断，这个判断就应该是公正的。
3、严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的
对于这条规定，笔者认为应从以下角度理解，即存在严重失职、营私舞弊行为，而且给用人单位造成重大经济损失，或是由于劳动者的行为给单位带来了不可挽回的恶劣影响时方可适用。在劳动者不存在主观过错或未给单位利益造成严重损害的情况下，用人单位是无权引用该条款解除劳动合同的。
4、被依法追究刑事责任的
司法实务中，有一种意见认为，对此项规定应作宽泛的解释，如劳动者因违法行为被公安机关、法院等执法部门拘留，用人单位也可以适用该条款单方解除劳动合同。笔者认为，这种意见是与此条规定的立法原意相悖的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求向有关部门赔偿。这说明，用人单位只有在劳动者确被追究刑事责任的情况下，方有权适用该条款与劳动者解除劳动合同，劳动者被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，不能适用该条款。但是，这里有一个例外情况，就是劳动者虽未被追究刑事责任，但如果被劳动教养，用人单位也可以与之解除劳动合同而不用支付其经济补偿金。
三、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》在第31条和第32条是关于劳动者有权单方解除劳动合同的规定。在实践中，引发争议的问题主要有：劳动者在履行提前30日告知义务之后，还是否承担违约责任；劳动者按《劳动法》第32条规定提前解除劳动合同的，用人单位是否还应支付经济补偿金。下面，笔者将就上述问题逐一进行探讨。
（1）劳动合同能否约定违约金？如果约定有违约金条款，在劳动者在履行提前30日告知义务之后，还是否承担违约责任
对于这个问题，《劳动法》并未作出明文规定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》第34条第2款中对此有一定反映，该款规定“劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定（即劳动者单方解除劳动合同须提前30日告知用人单位）解除劳动合同”。从该条文的规定似可以推出，劳动合同是可以约定违约责任的。但是，理论界大多对此持反对意见，主要观点是，从各国的立法来看，大多数国家的立法都未规定“违约金条款”。出发点主要是考虑劳动者的弱势地位，不能与用人单位的经济地位抗衡。用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态，违约金条款对劳动者不利。有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定“违约金”条款，如《日本劳动标准法》（1976年）第16条规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定“违约金”条款，同时也未作出禁止性规定。在实践中，有当事人双方约定的违约金高达几万元之实例，对用人单位来说，不难支付，但对劳动者来讲，显然是困难的。因此，劳动合同不宜采用“违约金”形式承担经济责任。法律对此应明文作出禁止性规定。对于这种观点，笔者不敢苟同，因为依《劳动法》第31条的规定，只要履行提前30日预告程序，劳动者就可任意单方解除劳动合同。这样，劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力，而仅仅对用人单位才有约束力。在人力资源市场竞争日益激烈的今天，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。而一个关键劳动者的辞职，有时会使一个企业破产。无条件预告解除权无区别地适用于所有劳动合同，会导致因解除权授予不平等所产生的利益失衡加重。同时，用人单位因劳动者可随时“跳槽”，必然对劳动者的培训投入信心不足，从而限制了劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款，在约定期限内劳动合同具有法律效力。但现实是，劳动合同中约定的期限条款只对用人单位有约束力，而对劳动者却没有约束力，劳动者可依单方意志任意解除劳动合同。这在权利义务关系上显然是失衡的。虽然，从整体意义上讲，劳动者是处于弱势地位，但是实践当中，提出解除劳动合同的劳动者却大多数是炙手可热的人才，因此，从企业的角度，在建立劳动关系之前，在与劳动者协商的情况下约定的劳动合同的违约条款应该是公平的。比如，劳动合同中约定，如果劳动者无正当理由在合同期满前提出辞职的，应支付用人单位一定的违约金，如果用人单位无正当理由提前与劳动者解除劳动合同的，亦应支付劳动者一定的违约金。这样的约定，就应认为是公平的，它保护了双方的合法权益，是有效条款。这样的规定，对于稳定劳动关系是有益的。
（2）劳动者依据《劳动法》第32条第（二）、（三）款之规定，单方解除劳动合同的，用人单位是否还应支付经济补偿金
《劳动法》第32条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，其中第二种情形为，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；第三种情形为，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。这两种情形都是由于劳动者不堪用人单位违法用工而要求单方解除劳动合同的。对于这种情况，劳动者是否还应得到经济补偿的问题存在两种意见：一种意见认为，用人单位的上述行为只是侵犯了劳动者的某一项权利，就该项权利所受侵害，劳动者可以提起仲裁，要求用人单位规范用人制度并赔偿劳动者造成的经济损失，并不必然导致解除劳动合同。因此，劳动者单方提出解除合同已经是在行使法律赋予其的单方解除权，用人单位无须再支付其经济补偿金。另一种意见认为，劳动者之所以提出单方解约，就是由于用人单位的违法用工行为所致，两者之间存在着必然的因果关系。在这种情况下，如果用人单位不支付经济补偿金，只会起到纵容用人单位违法行为的作用，不利于对劳动者的保护。因此，劳动者由于上述原因行使单方解除权时，一方面应予准许，另一方面，用人单位还须按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。
一、用人单位在试用期内单方解除劳动合同的责任
劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。目前，理论界主流观点认为，只要劳动者被证明不符合录用条件，用人单位就可以随时解除劳动合同且不承担任何违约责任。笔者认为这样理解劳动法第二十五条的规定有失偏颇。对于何谓“符合录用条件”，我国劳动法未作出任何规定，但所谓的“录用条件”也不应由用人单位自己说了就算，而应是经过公布，用人单位和劳动者所共知的，以法定的最低就业年龄等基本录用条件以及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准。所以，用人单位如果解除劳动合同的理由不是上述的“不符合录用条件”，而是用人单位任意找一个理由，则用人单位单方解除劳动合同的，用人单位的行为属于违反劳动法的行为，应赔偿劳动者损失或支付劳动者经济补偿金。此外，对于用人单位和劳动者经过协商一致，约定在试用期内即使劳动者不符合录用条件，用人单位单方解除劳动合同的同时给予劳动者一笔经济补偿金的，只要不与法律、法规、规章相抵触，也是应该允许的。
二、劳动者在试用期内单方解除劳动合同的责任
劳动法第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。依此规定，劳动者在试用期内要单方解除劳动合同须在程序上通知用人单位，可随时通知，无须提前通知但不能不通知。目前，我国理论界主流观点认为，劳动者在试用期内解除劳动合同没有任何限制条件，劳动者随时单方解除劳动合同不构成违约，不承担违约责任。笔者认为，该观点有待商榷。劳动者在试用期内不实施通知行为而单方解除劳动合同的，其单方解除权行使的程序违法。劳动部1995年5月10日颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失。劳动者不实施通知的行为即违反了劳动法对程序的要求，所以，劳动者对用人单位造成的损失要承担赔偿责任，否则，易造成劳动者任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。如果是用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可依法向职工索赔。劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
申诉人韩冬系北京市和平制冷工程公司的一名业务人员，1994年5月由中国中山实业公司调入该单位工作。翌年6月23日，韩冬与公司签订了劳动合同，合同期限为“终身”，但是对于劳动者提前解除劳动合同的问题，条文中并没有约定违约责任，但合同第39条规定：“本公司有关规章制度作为本合同的附件。”1996年9月18日，韩冬以“因母亲身体不好，需要自己的照顾”，“但单位离家太远，来回不便”为由，要求与单位解除劳动合同，调到离家较近的一个单位，并向公司递交了书面请调报告。在其后的30日内，韩冬每天依然坚持上斑，并进行必要的工作交接，同时等待公司领导对其解除劳动合同及申请调离的问题作出处理意见。
4个多月后，和平制冷工程公司法定代表人安某向其出示了公司新近经职工代表大会审议通过的《北京市和平制冷工程公司劳动合同实施细则》，该细则第四十条规定：公司业务人员解除劳动合同应缴纳一定数额的违约金，其标准为800元/月×合同未满月数。按此规定，由于双方签订的是“终身”期限劳动合同，那么以60岁退休为界，韩冬必须向公司缴纳32.8万元的违约金，否则公司不予办理调离手续。对此，韩冬不服，向北京东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议仲裁委员会庭审后认为，申诉人韩冬自愿与被诉人签订了“终身”期限劳动合同，但在劳动合同期限未满的情况下，就提出解除合同，理应承担违约责任。
被诉人单位制定的细则，已于1996年8月16日下发执行，并于1997年1月28日经职工代表大会审议通过，符合国家及北京市的有关规定，企业与职工均应遵照执行。但鉴于被诉人同意申诉人按10年期限交纳违约金，因此仲裁庭作了如下裁决：①被诉人与申诉人解除劳动合同，并负责为申诉人办理调离手续；②申诉人向被诉人缴纳劳动合同违约金9.6万元，即：800元/月×12（个月）×10（年）；③仲裁费200元，由申诉人承担。
专家评析：
王某1999年8月进入某建筑公司工作，当时签订了一份为期五年的劳动合同，并在合同中约定：任何一方提前解除劳动合同，应向对方支付违约金5000元。2002年10月底，公司要求王某将自己的监理工程师证书交由公司保管。2003年1月25日，王某向公司索要自己的监理工程师证书，但公司拒不归还。王某遂于1月27日，向公司发出解除劳动合同的通知，以公司扣押其监理工程师证书为由，自即日起解除与公司的劳动合同，并要求公司立即归还其监理工程师证书。公司认为王某提前解除劳动合同属违约行为，应按合同约定向公司支付5000元违约金。且王某未提前三十日提出解除劳动合同，该解除行为应属无效。双方协商不成，公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，以王某提前解除劳动合同属违约为由，要求王某支付5000元的违约金。
[案件处理]
仲裁庭经审理后认为：王某的监理工程师证书属劳动者的资历证件，公司扣押其证书的行为不符合法律规定。根据《浙江省劳动合同办法》第二十七条第一款第（六）项的规定"有下列情形之一的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同……（六）扣押劳动者身份、资质、资历等证件的；"王某有权随时解除与公司的劳动合同，不需提前三十日通知公司。而且因公司扣押王某资历证件违法在先，王某提前解除劳动合同不属违约，故公司要求王某支付5000元的违约金没有法律依据，仲裁庭不予支持。
[仲裁结果]
本案经仲裁庭裁决，王某与公司的劳动合同依法解除，驳回公司要求王某支付5000元的违约金的申诉请求。
案例：
王某与用人单位订立了无固定期限的劳动合同，双方约定退休年龄到达即为合同终止日期。因企业经济效益不好，王某在工作一段时间后，提出解除劳动合同的要求，用人单位根据合同约定，不同意解除劳动合同，提出如王某坚持要走，必须承担违约责任。双方发生争议。订立无固定期限的劳动合同，在合同履行期间职工提出解除劳动合同到底应如何处理？职工是否要承担违约责任？
专家评析：
《劳动法》第二十条规定的三种劳动合同期限，即有固定期限，无固定期限和以完成一定的工作为期限，其中无固定期限的劳动合同是相对稳定的也是最灵活的一种。无固定期限的劳动合同是指不规定劳动合同的具体终止日期，并且只要劳动合同中约定的终止条件不出现，就可以一直履行下去。
在劳动合同履行过程中，如果出现法律法规规定的可以解除劳动合同的条件，如，劳动者严重违反纪律或者被追究刑事责任，以及劳动者不胜任工作等，无固定期限的劳动合同也可以解除。此外，按照《劳动法》第三十一条的规定，劳动者无论订立的是哪一种期限的劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。如果用人单位与职工订立的劳动合同约定了提前解除劳动合同要支付违约金，劳动合同解除时，用人单位可以按照劳动合同的约定索取违约金。如果劳动合同中没有明确约定违约金，用人单位则不能随意索取。按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者还应赔偿用人单位损失。按照这一规定，职工向用人单位提出解除劳动合同，虽然在劳动合同中没有约定支付违约金，但由于职工提前解除劳动合同给用人单位造成了损失，用人单位可以要求职工赔偿对单位生产、经营和工作造成的直接经济损失。
上诉人（原审原告）吴某。
被上诉人（原审被告）上海银行某支行。
吴某系1997年1月调入上海银行某支行， 1997年3月被聘为该支行行长助理，并与该行签订了无固定期限劳动合同。合同约定：支行根据经营和工作需要，有权调动吴某的工作岗位，吴某有权反映本人意见但必须服从调动。1997年12月25日，吴某以购买私房为由向该支行的小金库借款人民币10000元，一直未还。1998年6月12日，该支行上级机关发出吴某不再担任该支行行长助理的通知，并于同年12月21日书面通知吴某至下属营业部报到，但吴某表示异议。1999年2月8日、3月11日上海银行某支行二次找吴某谈话，要求其服从分配到岗工作，但吴某未予理睬，虽然出勤但未到岗。在被免去支行行长助理职务后，吴某还协助已被免职的原行长一起隐瞒单位帐外帐，并负责帐外帐帐册及余留资金的保管。期间，吴某还填写日期为任职期内的付款凭单，从帐外帐中支取现金购买超市礼券等。1999年4月29日，吴某又与原行长一起虚开价值7410元的发票两张，抵充帐外帐支出。同年5月8日，吴某因涉嫌职务侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日，吴某被批准逮捕。同年11月1日，上海市公安局对吴某等人作出起诉意见书并移交人民检察院审查起诉。2000年6月9日，某区人民检察院作出不起诉决定书，认定：吴某被免去行长助理的职务后，协助该行原行长一起隐瞒单位“小金库”，并先后以借款形式从“小金库”内取得人民币现金共计49000余元用于家庭生活。同年6月12日，吴某被释放。此后吴某一直病假，直至2000年9月20日到岗上班。2000年12月19日，上海银行某支行找吴某谈话，并向其书面送达了“关于给予吴某违纪解除劳动合同的处理决定”。吴某提出异议并拒收退工单及书面决定。次日，上海银行某支行以挂号信方式向吴某送达了解除劳动合同决定及退工通知单。自同月20日起，吴某不再上班，并为此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议仲裁委员会审查后认为，吴某的行为严重违反所在单位的规章制度和双方劳动合同的约定，上海银行某支行与其解除劳动关系符合有关规定，遂裁决：对吴某要求撤销上海银行某支行对其作出的解除劳动合同决定之请求，不予支持。
吴某不服裁决，诉至一审法院，认为单位与其解除劳动关系是打击报复，要求撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。
上海银行某支行则认为吴某违反该行的有关规定，违纪事实确凿，该行与其解除劳动关系是有依据的，不同意吴某的诉请。
一审法院审理后认为，吴某作为上海银行某支行的领导成员，在任期间隐瞒私设帐外帐情况，并从中借款用于个人购房。在被免职后，不服从工作分配和调动，还协助他人隐瞒帐外帐，并采用各种方法从中支取钱款用于个人生活。其行为严重违反了劳动合同约定及企业规章制度的规定，给企业造成了重大经济损失。上海银行某支行据此对其作出解除劳动合同决定并无不妥，遂判决：吴某要求上海银行某支行撤销对其作出的违纪解除劳动关系决定、恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持。
判决后，吴某不服，提起上诉称，该行虽有制度规定，但小金库乃历史遗留问题，各支行为消化利润，均设有小金库。在被免职后，其未去营业所报到以及没有交出小金库，是对无端遭免职的抗议。其被公安部门拘押系上海银行某支行诬告，有意打击报复。检察院已对其作出不起诉决定，上海银行某支行再以小金库一事为由与其解除劳动合同没有依据，是继续实施迫害。
上海银行某支行则认为，根据该行员工奖惩办法等规定，违反本行及金融行业有关规定，造成严重差错事故的，或者虽非严重差错事故，但在规定时间内该上报而隐瞒不报的，应给予违纪解除劳动合同处理。吴某作为行长助理，在任期间对原行长私设帐外帐的违纪行为不抵制、不报告，反而从中借款用于购买私房且一直未还。该行根据有关规章制度及劳动合同约定，对吴某作出解除劳动合同决定并无不当。要求驳回吴某的诉请。
二审法院审理后认为，上海银行的员工奖惩办法明确规定，违反该行及金融行业有关规定，在规定时间内该上报而隐瞒不报的，应给予违纪解除劳动合同处理。吴某作为上海银行某支行的行长助理，对此应该清楚。其对原行长私设帐外帐的行为知情不报并帮助隐瞒帐外帐、负责保管帐外帐帐册及余留资金，与被免职的原行长一起虚填付款凭证，虚开发票抵充帐外帐支出的行为已严重违反了上海银行某支行的规章制度。吴某对其被免职一事不满，可以通过有关途径反映，不能以此作为其不服从工作安排及继续隐瞒帐外帐的理由。吴某的行为违反了劳动法、上海银行某支行有关规章制度及双方合同的约定。上海银行某支行对其作出解除合同的决定并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。
「评析
本案是一起因劳动者违反用人单位规章制度而被提前解除劳动合同的纠纷。本案主要涉及问题是：
一、规章制度能否作为劳动争议案件的处理依据。
用人单位制定的规章制度，是指用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。各用人单位为加强管理、维护正常的生产秩序和工作秩序，提高劳动生产率和工作效率，一般都有各自的规章制度。劳动者与用人单位建立劳动关系后，除了按约定提供服务外，还有遵守国家法律、法令、政策，遵守劳动纪律，遵守用人单位各项规章制度的义务。对违反企业规章制度的行为，国务院1982年制定的《企业职工奖惩条例》中已明确，用人单位可以给予警告直至开除的处分。而1995年制定的《中华人民共和国劳动法》也正式将劳动者严重违反用人单位的规章制度的行为列入了用人单位可以单方解除劳动合同的范围。而通常情况下，用人单位与劳动者签定的劳动合同中也都有劳动者必须遵守用人单位规章制度的原则约定。一些用人单位为在劳动用工过程中更占主动地位，常制定一些苛刻的所谓规章制度对劳动者进行各方面的限制。为防止用人单位权利滥用，在司法实践中，对用人单位提出解除劳动合同所依据的有关规章制度仍需进行审查认定。最高人民法院2001年4月16日作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对此已予明确，用人单位制定的规章制度经过公示，且不违反国家法律法规的，可以作为劳动争议案件处理的依据。这样即保证了用人单位辞退违纪职工的合法性，也可以避免劳动者因不知相关规定的无意行为遭至辞退的不合理情况发生。因此，用人单位的规章制度对劳动者发生拘束力必须同时具备两个条件：一、用人单位制定的规章制度不得侵犯劳动者应享有的权益。二、对于企业制定的规章制度，用人单位尽了告知的义务。告知的方式可以是通知、公告、组织学习等。有些单位在与劳动者签定劳动合同之前将汇编成册的规章制度事先交给劳动者的做法应当提倡。本案中，上海银行某支行提出与吴某解除劳动合同所依据的是该行制定的《上海银行劳动合同制实施办法》及《上海银行员工奖惩办法》。此两项规定与法不悖，且在该行中进行过广泛的宣传教育，吴某作为支行的行长助理对此是清楚的。因此，上述规定可以作为本案处理的依据。
二、吴某的行为是否违反了上海银行某支行的规章制度。
私设帐外帐是严重违反财经纪律，造成国家财政收入大量流失的违纪行为。国家三令五申，要求严肃财经纪律，增强法制观念，杜绝私设“小金库”现象。上海银行某支行系金融机构，对此多次整顿、检查。该行制定的奖惩办法中亦规定有关“违反金融行业有关规定……在规定时间内该上报而隐瞒不报，应给予违纪解除劳动合同处理”。吴某作为上海银行某支行的行长助理更应身体力行。其对原支行行长私设帐外帐的行为确无法抵制的，亦应及时向组织汇报。吴某知情不报违反了该行的规章制度。即使如吴某所述当时其系下属，无法上报有关情况。在原行长被免去职务后，其亦应及时向组织汇报。但此时吴某仍继续隐瞒帐外帐情况，其行为显然已违反该行的规章制度。更严重的是吴某还负责保管帐外帐帐册及余留资金，并与被免职的原行长一起虚填付款凭证，虚开发票抵充帐外帐支出。该违纪行为的主观恶性已远远大于知情不报。吴某以“小金库是历史遗留问题，被免职后没有交出小金库是对无端遭免职的抗议”作为辩解显然不能成立。上海银行某支行根据吴某的违纪事实，按该行规定给予解除劳动合同的处理是符合法律规定的。
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