《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
【关键词】 中国企业； 海外并购； 政治风险； 法律风险； 文化风险； 无形资源
【中图分类号】 F830 【文献标识码】 A 【文章编号】 1004-5937（2016）24-0006-04
一、引言
近年来，中国企业海外并购活动持续活跃，中国企业走出去的一个重要战略意图就是要获得国外的优势无形资源[1]，以期尽快地摆脱自身在专利、技术与品牌等无形资源方面处于弱势的状态，促进自身自主创新能力和国际竞争力的提升。但是在走出去步伐加快的同时，中国企业在征战海外的过程中却屡屡受挫，在中国企业出海并购热情高涨的背后，伴随的却是中国企业海外并购较低的成功率。
针对中国企业海外并购屡屡受挫的现状，学术界对中国企业海外并购所面临的风险也进行了相应的研究，有的学者根据并购所处的不同阶段，将中国企业海外并购的风险分为管理经验不足的风险、经营风险、财务风险与整合风险[2]，有的学者则按照风险的性质将中国企业海外并购所面临的风险归纳为系统风险与非系统风险[3]，有的学者则将中国企业海外并购所面临的风险分为经济因素与非经济因素两种，并根据海外并购所处的不同阶段对相关的经济因素与非经济因素进行了具体的细化[4]。
以往学者对中国企业海外并购所面临风险的研究，既没有考虑到海外并购不同于国内并购的特点，也未能充分结合中国企业获取海外优势无形资源，促进自身国际竞争力提升的战略意图，所提出的防范与化解并购风险的对策与建议也难免缺乏必要的针对性。本文则基于无形资源的视角，对中国企业海外并购所面临的不同于国内并购的特有风险进行剖析与研究，以期为通过出海并购促进自身无形资源优化升级的中国企业提供有益的借鉴与启迪。
二、中国企业海外并购所面临的特有风险
与国内并购相比，中国企业海外并购会涉及到中外两种不同的政治体制与法律制度，并容易引发双方国家从宏观层面上基于国家利益对并购行为的审视与考量；中外双方有着不同的语言文化环境、价值取向与风土人情，并购双方企业在并购整合的过程中也面临着较大的民族文化与企业文化差异。所有这些因素都会使中国企业在征战海外的过程中面临特有的政治风险、法律风险与文化风险。这些风险的诱发因素是无形资源，同时这些特有的风险也会对中国企业获取海外优势无形资源、促进无形资源的优化升级产生严重的影响与制约，并最终构成决定中国企业海外并购成败的关键因素。
（一）政治风险
海外并购中的政治风险，就是由于东道国政治力量而引起的宏观经济与社会政策的变化，使跨国并购等对外直接投资的企业预期收益受到负面影响的可能性[5-6]。尽管母国的某些政治因素也会使海外并购的企业遭受政治风险，但是由于中国政府对中国企业的海外并购活动一直持鼓励与支持的态度，来自我国的政治因素对中国企业的海外并购影响较小，因此，本文主要关注东道国的某些政治因素对中国企业海外并购的影响。政治风险通常包括由于战争、内乱、国有化征用征收以及汇兑等政治因素所造成的风险。在近年来以获取优势无形资源为目的的海外并购中，中国企业所遇到的政治风险主要表现为并购前遭受苛刻的政治审查或被否决，以及在并购交易完成后被迫剥离原来所收购的资产等。
政治风险一般来说会对中国企业的海外并购活动带来严重的负面影响，因此，在进行对外直接投资时企业应尽量规避政治风险[7]。但对以往的研究成果分析发现，中国企业早期的对外直接投资行为却有着向政治风险较高的国家实施海外并购的倾向[8]，近期中国企业的海外并购对东道国的政治风险仍然不够敏感[9]。在征战海外寻求战略资源，获取专利、技术等优势无形资源的过程中，中国企业面临着较高的政治风险。
（二）法律风险
中国企业海外并购中的法律风险是指，中国企业在海外并购的过程，违反中外双方国家对并购进行监管等的相关法律法规，使中国企业遭受经济损失甚至并购失败的可能性[10]。中国企业在海外并购的整个过程中都会面临法律风险，并购之前在对目标企业进行尽职调查时，中国企业如果对目标企业被查封、冻结的资产以及悬而未决的诉讼了解不清，那么就可能会支付过高的对价；在并购交易实施的过程中，在交易结构的设计以及并购双方权利与义务的界定上，如果存在疏忽或遗漏而使契约不完善，则可能会给并购后的整合埋下隐患；在整合过程中，对人员精简、经营模式的设计以及业务流程的梳理等，也可能会遇到东道国关于劳工、环保以及反垄断等相关法律的制约与影响。
以获取优势无形资源为主要目的中国企业，在海外并购过程中应着重关注的法律风险主要有三种：一是市场准入型法律风险，这主要是我国企业在对目标企业进行并购前所遇到的东道国法律法规的限制与制约。二是劳工纠纷型法律风险，指我国企业在东道国与目标企业员工之间发生的劳资纠纷。三是知识产权保护型法律风险，中国企业以获取海外优势无形资源为目的的并购，不可避免地会涉及到知识产权的跨国转移与扩散，在此过程中很可能出现知识产权方面的纠纷；专利、商标等知识产权都受到法律的保护，对国际贸易往来中知识产权方面的纠纷，联合国曾明确规定东道国政府有权对跨国公司进行相应的处理，而知识产权方面的纠纷一旦由东道国政府进行处理，中国企业一般会处于十分被动的局面。
（三）文化风险
中国企业海外并购中的文化风险是指，企业在海外并购过程中由于并购双方国家文化与企业文化差异，而使企业的经营受到影响，未来收益可能偏离预期而遭受损失的可能性[11]。跨国并购中的文化风险具有以下方面的特征：一是客观存在性，文化风险是客观存在的，中外双方在并购整合的过程中在文化方面发生碰撞、摩擦与冲突是在所难免的。二是根源性，在海外并购中企业所面临的政治风险、法律风险以及财务风险等，都可以从中外双方文化的不相兼容性以及由此产生的分歧等方面追溯到根源，这些风险都源于双方价值观念、思维方式以及行为规范的差异。三是双效性，并购双方的文化差异和由此造成的风险，可能会加大企业并购整合的成本，给优势无形资源的跨国转移扩散造成障碍，但同时也给并购双方提供相互借鉴与吸收对方优秀文化元素的机遇。四是可控性，并购双方可以通过分析文化差异对文化风险进行识别与判断，然后制定有效的文化融合策略，对文化风险进行控制与防范。
三、中国企业海外并购特有风险的成因
（一）政治风险的成因分析
从中国政府与中国企业的角度来看，首先，我国最先出海并购的企业大多是国有企业，这些走出去的先行者往往肩负寻求能源、矿产资源的使命，并倾向于向与中国关系友好的国家进行投资，而这些与中国关系友好的国家的政治稳定性却普遍不高。其次，国有企业一直是我国海外并购的主力军，从过去并购交易的金额来看，中国企业海外并购的大手笔多出自国有企业之手，国有企业的国有股权与政府背景很容易使东道国政府联想到其并购背后的政治意图，进而引起东道国政府警觉及社会舆论的质疑。再者，从近年来并购的动机来看，中国企业出海并购的一个主要目的是为了寻求能源与矿产资源、专利技术，这些与国民经济命脉紧密相联的战略资源、涉及科技领先领域的优势无形资源极易触动东道国敏感的政治神经。
从东道国的角度来看，近年来我国经济的持续快速发展引起了西方一些国家政客的担忧，他们散布所谓的“中国”，对中国企业尤其是国有企业的海外并购活动怀有戒备心理。中国企业以获取优势无形资源为主要动机的海外并购，往往以资源储量丰富的国家以及在高科技领域处于领先地位的欧美等发达经济体为主要目的地，能源与矿产资源都是稀缺的战略资源，往往关系着一个国家经济发展的命脉，同时，发达经济体也有借助高、精、尖技术保持领先或垄断地位的思想倾向。因此，东道国出于保护本国政治与经济利益的考虑，往往会对中国企业获取优势无形资源的并购活动设置各种形式的政治壁垒，并以国家安全为由进行严格的审查。
（二）法律风险的成因分析
与西方发达国家相比，我国的法律体系尤其是关于企业海外并购投资的法律法规还不够完善，关于加强国际贸易双边、多边担保的互惠法律法规也不够健全，海外投资保险的法律法规建设滞后，不能有效地对海外并购等对外直接投资行为的风险进行有效的法律保护。中国企业的法制观念不强，对东道国的法律法规了解得不透彻，对国际上通行的商业规则与惯例不熟悉，极易在并购交易及整合过程中触犯东道国的劳工法、知识产权保护法以及反垄断法，采取有悖于国际商业惯例与规则的举措。宏观层面的客观条件与微观层面的主观因素，都容易使中国企业以获取优势无形资源为目的的海外并购遭受法律法规的制约与影响。
世界各国都会出于维护本国的政治、经济利益的考虑，出台相应的法律法规对来自国外的投资在投资的领域、行业等方面进行限制，以便对本国的某些产业或行业进行保护。西方先进发达国家还存在着利用其拥有的优势无形资源保持自身在国际上竞争地位的思想倾向，因此他们往往会对中国企业以获取优势无形资源为目的的海外并购设置一定的法律障碍。
（三）文化风险的成因分析
中国企业在海外并购过程中面临着民族文化、商业文化与企业文化三种类型文化的差异，三重文化差异尽管有利于中外双方对彼此的民族文化、商业文化与组织文化互相借鉴并取长补短，促进学习效应的显现，但是也会影响到中外双方的沟通交流，而且也容易使双方在交往过程发生误解进而产生摩擦与冲突，如果对并购中出现的摩擦与冲突处理不当，中国企业对海外目标企业的整合就会步履维艰，难以取得有效进展。
在以获取专利技术和管理知识等无形资源方面为目的的海外并购中，中国企业往往以发达经济体作为对外投资的目的地。然而这些发达国家的企业，在其民族文化中往往会有一种强烈的民族自豪情绪，对自身的企业文化也比较认同。中国企业在对这些目标企业进行整合的过程中，东道国的社会舆论及目标企业的员工可能会对中国的民族文化及企业文化不予认可，甚至进行排斥与抵制，进而影响到并购双方的合作与互信。合作与互信是优势无形资源实现跨国转移扩散的基础，如果并购双方缺乏互信，那么中国企业海外并购的目的就难以实现。
四、中国企业海外并购特有风险的防范策略
中国企业在海外并购过程中所面临的特有的政治、法律与文化风险是宏观层面的系统性风险，其中政治风险与法律风险来自于东道国国家力量的干预与影响，在东道国的政治法律环境中面临国家力量的干预，出海并购的中国企业往往处于弱势地位；同时不论是民族文化还是企业的组织文化，都是经过长期积淀形成的，中外双方的文化不可能在短时间内达到统一。因此，要想有效地防范与化解中国企业海外并购过程中所面临的特有风险，单靠中国企业微观层面个体的力量是难以达到预期效果的，只有在宏观与微观层面通过政府与企业共同努力与相互配合才能收到预期的效果。
（一）宏观层面上的中国政府风险防范策略
1.加强对中国企业海外并购的信息服务
在海外并购中，中外双方地理距离较远，并且在沟通交流方面存在着语言文化的障碍，中国企业要全面了解目标企业无形资源的真实情况，熟悉东道国的政治体制、法律制度以及民族文化存在着一定的难度。因此，中国政府可利用自身在长期的国际经济交往中所拥有的信息优势，建立中国企业海外并购信息服务平台，专门搜集整理海外东道国关于政治、法律、文化以及无形资源等方面的信息，为走出去的中国企业提供综合的信息化服务，以降低单个企业获取东道国以及目标企业所在行业等的信息搜集成本，帮助中国企业熟悉东道国的政治法律制度和民族文化特点，在并购之前对目标企业的优势无形资源进行合理的评估，为中国企业更好地开展海外并购整合以及并购风险的防控在信息方面提供强有力的支撑。
2.搭建国际交流与合作的良好平台
针对我国企业海外并购活动日益活跃的趋势，为了更好地帮助中国企业防范与化解海外并购的特有风险，中国政府应进一步加强与东道国尤其是在无形资源方面处于领先地位的发达国家之间的国际交流与合作，一方面以平等互惠为原则，与东道国建立双边投资保护协定、多边投资担保机构公约，以降低中国企业在海外并购过程中所遇到的国有化征收、政策不稳定以及汇兑限制等风险的概率，尽量避免东道国政府把中国企业微观层面海外并购的经济行为政治化；另一方面，中国政府应进一步加强与国际社会的文化交流，增进国际社会对中国的了解和对中国文化的认可度，并在帮助东道国政府在促进就业、保护环境、改善公共服务等方面做出努力，通过广泛的国际合作与交流在国际上树立中国以及中国企业良好的形象，逐步消除所谓的“中国”给中国企业走出去造成的负面影响。
3.构建多管齐下的海外并购风险防范机制
首先，中国政府应搞好中国企业海外并购的顶层设计，对对外直接投资行为进行统筹规划，在鼓励民营及股份制企业走出去的同时，促进出海并购的国有企业加强与海外投资机构的合作，尽可能弱化“国有”身份给海外并购带来的不利政治影响。其次，进一步完善海外投资的法律法规，构建系统完善的海外并购等对外直接投资法律法规体系，合理简化对海外并购的审批程序，并加强与东道国政府在法律方面的衔接，在法律层面上优化并购双方争端解决机制。再者，针对中国企业海外并购中所面临的三种特有风险，我国可设立政策性的对外投资保险公司，建立海外并购投资的保险制度，在对传统的内乱、种族冲突以及国有化征收征用等海外并购风险进行承保的基础上，有针对性地开设相应的险种，覆盖海外并购因政治审查以及东道国临时出台针对性法律所造成的风险，通过政策保险机制建立与完善增强中国企业防范海外并购特有风险的能力。最后，出台相关的政策，培育我国海外并购中介服务机构，促进专业性中介服务机构逐步发展与壮大，为中国企业走出去在会计、法律、咨询与投融资等方面提供相关的配套服务，有针对性地对中国企业海外并购中的特有风险进行防范与化解。
（二）微观层面上的中国企业风险防范策略
1.增强对海外并购特有风险的识别能力
在走出去之前，中国企业就应对东道国的政治、经济、法律与文化进行全面的了解，尽量降低海外并购过程中因信息不对称所引发的一系列问题与风险。三种特有的风险都有许多分量指标，比如政治风险就包括社会动乱、政府稳定度、种族冲突、外部冲突、民主稳健度、恐怖主义等指标；文化风险方面，中外双方也存在着权力距离、不确定性规避、个人主义/集体主义、男性化/女性化、长期取向/短期取向等维度方面的差异；中外双方立法的法理基础也不尽相同。走出去的中国企业应详细地了解中外双方在这些分量指标方面存在的差异，认真分析与识别可能诱发风险的因素，判断其发生的可能性与可能造成的影响程度，并制定相应的风险防控预案尽可能地将这些风险隐患消灭在萌芽状态。
2.灵活采用多种策略防范化解风险
在对影响海外并购的关键风险元素进行识别的基础上，中国企业应进一步提高海外并购的风险防范化解技能，采取多种策略防范与化解海外并购中所面临的特有风险：一是可借鉴利用证券投资组合分散风险的思路来规避政治法律风险，在投资区位上可选择政治风险相关性极小或者根本不相关的多个国家和地区进行分散化组合投资[12]。二是在融资来源的安排方面，可与东道国或其他先进发达国家的投资银行等机构共同发起海外并购，借助国际投资机构熟悉东道国政治法律与文化环境的优势，在海外并购整合的过程中有效地防范与化解风险。三是中国企业应充分利用分布在海外的华人华侨等人脉资源，向国际上以及东道国投资中介服务机构寻求帮助，加强与东道国政府、当地社区以及目标企业的沟通与交流，增进双方之间的理解与互信合作，并以互惠互利的实际行动在东道国及国际社会树立中国企业良好的形象。通过加强中外双方的沟通交流解决海外并购过程存在的信息不对称问题，通过互信合作机制的建立为促进优势无形资源从海外向中国企业转移扩散营造良好的氛围，进而降低三种特有风险对中国企业海外并购整合产生的影响。
3.创新中外企业双方的文化融合模式
在以获取优势无形资源为目的的海外并购过程中，中国企业应针对海外企业民族文化与企业文化强势的特点，采取渐进式的动态融合模式以促进中外双方文化彼此相互借鉴、吸收与交融，最终实现两种企业文化的和谐与兼容。在并购交易完成后的开始阶段，可对目标企业采取分离式的文化整合模式，避免两种差异性较大的文化出现碰撞与摩擦；之后再采取相互渗透的共生文化整合模式，促进双方互相借鉴、吸收彼此文化中的优秀元素，剔除中国企业文化中的消极因素，通过中外双方文化的融合创新最终形成一种有利于创新能力增强和运营效率提升的新文化。
五、结语
近年来，中国企业持续活跃的海外并购活动都显现出中国企业对海外知识、品牌等优势无形资源的渴求，在寻求海外优势无形资源尽快促进自身创新能力提升的过程中，中国企业在宏观层面面临着政治、法律与文化三种类型的特有系统性风险。政治与法律风险主要来自东道国国家力量的干预与影响，而文化风险则主要源于中外双方巨大的文化差异与文化不兼容。为了顺利地实现并购目的，中国政府与中国企业应分别从宏观与微观两个层面，通过努力降低海外并购的信息不对称程度，加强中外双方之间的交流与合作，增强并购双方之间的互信，提高风险识别的能力和防范化解风险的技能等多种策略，来防范与化解中国企业海外并购过程中所面临的特有风险，使出海并购的中国企业在走出去的道路上走得更加稳健。
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关键词：企业并购；债权保护；通知义务
中图分类号：F276.6文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2006)06-0044-04
企业兼并和收购涉及到相关利害关系人利益的结构性调整，按照法理，企业财产构成对债权人的一般担保，兼并和收购不仅导致企业财产的重组、置换等即期价值安排，从长远来讲企业的资产效益和规模也会发生变化。所以通过公告和通知的方式向债权人披露企业兼并和重组的事实并进而对债权人的利益进行安排非常重要。本文就公司兼并收购时通知债权人等有关法律问题进行论述。
一、债权人通知义务的理论基础
企业的债权人不同于股东，一方面没有股东会、股东代表诉讼等法定的程序和机制来了解和监督企业的经营;另一方面企业的重大经营活动实际上会影响到清偿债务的能力。债务企业在兼并收购关系中的角色无非是兼并方或被兼并方。作为并购方，一般市场化的兼并和收购均是付出对价的,因此，兼并收购方的财产必然会发生结构性的变动，这种变动客观上会影响其偿还债务的能力；若原来的债务人为被兼并的对象,其作为债务人的主体地位往往会消灭，所以法律上要求在企业兼并收购时应履行告知债权人的义务实际上就是对债权人在企业经营监督权缺位的补偿机制,披露企业兼并收购的信息以解决信息对称的问题。
企业间债权债务关系多为合同之债,根据合同法的原理在企业被兼并,失去企业的控制权甚至法人地位面临消灭时,从债权人一方有不安抗辩权,对债权人的通知义务就是告知债权人债务履行面临不确定因素,让债权人有机会在兼并收购行为实际发生前主张和安排自己的利益,这同时也是合同法上双方当事人诚信义务的具体表现和要求。
当然在兼并收购中,被兼并企业包括债权债务关系等实际经营和财产状况对兼并方来说有权利了解,兼并方也希望通过向社会公开收购信息并合法对被兼并企业的利害关系人的利益进行重组和安排,以使交易确定和安全。
二、关于通知义务人的法律问题
在兼并收购法律关系中,涉及到多方利害关系人：收购企业及其股东方、目标企业及其股东、债权企业及其股东,债权的担保方等,在涉及审批程序时,政府一方往往也参与其中。通知义务由谁来承担呢？《公司法》规定“公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。有的学者认为,应由合并方中的存续方来承担，笔者认为这种观点是不妥当的。因为从合并的种类来讲，在新设合并中本身就不存在存续公司,即使在吸收合并时,根据债的相对性原理,被吸收企业作为原来债权债务关系的当事人应向原债权人发出通知,而由与原债权债务关系无关的第三人单方面发出的通知,债权人没有领受的义务。这就如同在债权转让中也必须由原债权人通知债务人债权转让的事实,债权转让才发生效力一样，而非由新的债权人单独发出通知。因为在企业并购实践中，债权人与债务企业的关系属于并购企业内部的法律关系，与实施并购的企业无关。所以笔者认为应由原债务企业向债权人履行通知义务。因为通知仅仅在于披露债务企业将要被合并的事实，并不涉及到债权债务的承担和处置，所以应当由原债务企业承担为妥。《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》中规定，企业兼并,被兼并企业应当在法定期限内书面通知债权人,无法通知的,应当依法进行公告，可见通知义务人是债务企业。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第7条也是规定由被并购企业承担通知义务。
三、通知和公告的起始时间和方式、内容
关于对债权人是应该发出书面通知，还是仅仅在媒体上公告的问题，我国《公司法》采用通知和公告并作的规定；《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》规定无法书面通知债权人的情况下债务企业可以进行公告，实际上是采用选择法；《外国投资者并购境内企业暂行规定》采用的是并列法。笔者认为应同时采用书面通知和公告的方法，没有区别对待的必要。因为双重披露一方面可以较好地保护债权人利益，另一方面也节约了债务企业的判断和甄别的成本。
1. 起始时间对何时开始发出公告和通知的问题上，《公司法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》都是规定从企业作出决议之日起一定时间内履行收购信息的披露义务。但是对于决议的性质法律没有明确，故存在着法律解释的必要。笔者认为《公司法》规定的债权人通知的起始时间为自决议发出之日起。该“决议”应该是生效的决议，否则未完成核准和批准的决议由于存在被撤销的可能，在效力上便存在不确定状态，自然不能约束包括债权人以外的相对人。因此被并购公司应当在决议生效后的规定时间内向债权人进行公告和通知。
2.方式内容关于公告和通知的内容和方式问题，应该至少包括债务企业基本情况，并购决议的基本内容，债权申报的方式和期限，债权申报时提交的材料，逾期申报的法律后果等。现行法律对公告的媒介没有非常明确的规定，导致许多并购案例中，公告的媒体等级不一，有的甚至在没有获得公开发行批准的内部刊物上发出通知来规避法律的规定，这种做法客观上也损害了债权人的利益。笔者建议应对债权通知采用的媒介作出统一的规定，以达到保护债权人的知情权。可以考虑由工商部门在省级以上的报纸甚至特定的网络中指定媒介。债务企业在并购交易中必须在这些指定媒介上的公告才具有法律效力。
四、债务人未依法通知的法律后果
如果并购企业没有按照法定的时间和方式进行公告和通知，导致债权人客观上无法申报债权，债务企业应承担怎样的法律后果呢？《公司法》相关规定条文规定了行政责任，即公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款，但《公司法》没有规定通知义务未履行或履行不当时导致债权人不能及时申报债权的民事责任问题。
通知义务是否属于法律强制性规定，债务人没有依法履行通知义务是否会导致并购协议的无效。笔者认为债务人的通知义务的缺失不应导致并购协议的无效，因为债权人只能以满足债权和保护债权安全为目的而间接影响合并的程序，并无直接阻止合并的理由。即使没有通知债权人合并的事实，但只要没有损害债权人利益，依照法律规定有关企业对原债务进行承担即可，不必影响到合同的效力。否则在合并协议履行后，合同无效还会发生恢复原状的效力，这显然是不符合法律促进社会财富最大化的原则，也不利于社会资本的合理整合和流动。
在此种情况下，为了使债权人的利益主张不因债务企业被并购而悬空，笔者认为在吸收合并的情形下，应由实施兼并的公司承担该全部债务；在新设合并的情况下，应该由新成立的公司承担债务。当然如果债务企业在并购过程中故意隐瞒对外负债的事实也没有通知债权人的，承担债务后，并购企业或其股东有权追究被收购企业的违约责任。这种法律规定也促使并购企业在实施并购中尽职调查，防止代偿风险的发生。如果有证据证明收购人明知被收购企业有对外债务而没有通知的，被收购企业的出让方不承担违约责任。实践中还会发生由于企业兼并收购没有及时通知债权人，导致债权人无法主张债权而丧失诉讼时效的情况。笔者认为，债务企业没有履行通知义务应该构成债权人诉讼时效中止的原因。
五、由于债权人的过失没有申报或逾期申报债权的法律后果
债务人依法履行了并购事项的通知手续，但由于债权人的过错没有按照要求和时间申报债权，其法律后果如何呢？《中华人民共和国企业破产法（试行)》第九条规定了破产债权人逾期申报债权的法律后果，债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。破产法这样规定的目的，是促使债权人在规定的时间内主张债权，防止因债权人怠于行使主张债权而影响到破产清算的过程和进度，所以有逾期申报债权的规定，而在企业并购中，一方面因为债权人没有申报和主张债权并不妨碍并购协议的履行和实施；另一方面企业的财产也没有在并购行为发生后被清算和分割。所以笔者认为即使债权人没有按规定的方式申报债权，债权并不消灭，在股权收购的情形下，债权人可以向存续的企业主张；而在资产收购的情况下，收购资产的公司与出售资产的公司应该对债权人承担连带清偿责任。当然，由于债权人的过错没有按规定申报债权，并购行为的发生并不构成债权的诉讼时效中止的原因。
在申报债权后，就债权的偿还问题债权人应该与债务企业或实施并购的企业达成还款或重组协议：债权未届清期的，可以要求原债务人在实施合并前折扣偿还或由合并方承继；对于和被吸收公司有不可分离关系的未到期债务,债权人可以拒绝由存续公司承担，而请求被吸收公司负单方面解除合同之责任；连带保证类债权的保证人可以变更，可以重新安排物的担保方案等。简言之，债权人处分和重新安排自己的债权是民事主体自由意志的体现，只要不违反法律和行政法规的规定即可。
六、结论
并购是企业经营发展和壮大或战略转型的重要途径，应该予以鼓励。单身企业并购涉及到企业财产的重组，对债权人利益影响很大，国内很多企业收购中恶意损害债权人特别是国有银行利益的事例时有发生，有关法律纠纷不断浮出水面，应该通过立法予以协调相关矛盾和利益冲突。我国法律对合并中债权通知问题规定的不够全面和系统，不同层级的规定之间还存在矛盾之处，此种状况亟待改善。笔者认为应建立书面通知和公告通知的双重通知的规定，根据债权的相对性原则，承担通知和清偿债务责任的，应该是原债务企业。当然债权人可以在企业并购时就债权的处置和重组与包括并购企业在内的利害关系人达成协议，这是民事主体对权利处分原则的体现。但公司法和企业法作为特别法应追求促进企业合并的原则，通知义务履行不合格，没有就债权清偿和担保达成协议，并不阻止合并协议效力和履行。
（作者单位：华东政法学院）
参考文献：
[1]顾功耘,等.公司并购法论[M].北京：高等教育出版社，1999.
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[3]顾功耘.公司法律评论（2001年卷）[M].上海：上海人民出版社，2001.
[4]顾功耘.公司法律评论（2002年卷）[M].上海：上海人民出版社，2002.
论文关键词 跨国并购 反垄断 申报审查 法律规制
随着经济全球化的发展，跨国并购（transnational merger & acquisition）已经成为外国直接投资（foreign direct investment，fdi）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用fdi的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。
一、跨国并购与反垄断概述
（一）跨国并购简述
跨国并购（transnational merger& acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。
（二）垄断与跨国并购
垄断（monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。
在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入wto的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。
二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度
（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状
在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。
2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。
（二）我国对跨国并购的申报审查制度
1.相关市场与垄断标准的界定
我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。
2.一般申报审查制度
《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。
3.国家安全申报审查制度
随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。
由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。
三、欧美国家对跨国并购的审查监管
（一）美国对跨国并购的审查监管
反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国mamco公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。
（二）欧盟对跨国并购的审查监管
在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。
四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议
首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。
其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。
再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。
最后，应当不断完善反垄断法的域外效力。由于跨国并购涉及到了不同国家的法律制度，因此这类问题具有一定的复杂性，我们应当借鉴发达国家的经验，加强国际合作，通过与主要经济体订立双边、多边条约等形式来协调反垄断法的域外执行，既尊重他国的反垄断法的司法主权，也为我国反垄断法的域外适用提供合理的依据。
关键词: 上市公司反收购措施/理念/原则/制度 内容提要: 与收购相比，我国上市公司反收购的制度体系尚未建立。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制，但对于目标公司可以采用的措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言，《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。本文在理念及原则的基础上，对包括现在有的、未来将会出现的上市公司反收购措施进行价值判断，进而对引导目标公司进行具体措施的选择方面进行了一定的理论探索尝试。 以上市公司为目标的收购和反收购活动在中国市场上已日渐活跃。对收购行为而言，国内在《公司法》、《证券法》等立法层面已经有了若干基础性规定。 虽然收购法规仍有很多值得检讨之处，但与之相比，对反收购的立法尝试更显单薄。实务中，“毒丸”等反收购措施作为“舶来品”已经由上市公司广泛应用。理论上，对其相容性和协同效应，迫切需要将其置于中国法律体系中进行研究。本文将遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次，为理论研究提供一般性的、普适性的标准，进而为上市公司采取反收购措施提供指引，满足实务需要。 一、上市公司反收购措施的立法理念 “理念”，在现代汉语中的基本含义是观念、想法、思想等，更指最一般的、基本的观念、思想倾向和追求等。江山老师指出：理念，即是内在精神，直至最高本体；理念，即哲学问题的解释和解决。本文认为，理念是一种最高准则，是在立法过程中所蕴含的法律内在精神和最高原理，法律原则及制度都是其具体体现。 （一）不偏不倚、力求平衡的中立性理念 所谓“中立性”，是指就目标公司（target company）的反收购措施，采取一种中立的、不偏不倚的立法追求，既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束，又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。本文认为，这种“中立性”的立法理念源于以下几个方面： 1.和收购立法“中立性”的配合 实际上，对上市公司反收购措施采取中立性的立法态度源自于收购立法“中立性”目的的配合。试想一下，如果收购立法采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场，而反收购措施却反其道而行之，任意偏向收购公司（tender offeror）或目标公司之一方，两者之间的平衡状态势必会被打破，这会让上市公司收购市场面临混乱场面的挑战。 为何收购立法要采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场呢？首先，从理论角度上讲，上市公司通过收购行为，固然可以淘汰效率较差的经营者，发挥市场监督力量，借以提升经营绩效，保护股东权益；但在很多时候，公司收购的动机是扩张集团实力，并使上市公司管理层的酬劳随水涨而船高，而公司的经营绩效甚至“不升反降”。其次，从实证研究上看，虽然公司收购“已经超越新股发行（IPO）市场而成为证券市场资源配置的最主要环节”，但其究竟能否创造价值，不仅学说观点林立，即使是实证研究也尚未就此给出任何乐观的答案。再次，无论是对收购、还是对反收购，中立性的立场都是平衡各方利益的产物。收购和反收购的成败影响到收购公司和目标公司股东、管理层、员工、债权人、供应商、消费者、竞争者、所在社区，乃至政府、国家的利益。各方利益价值取向各异，有时甚至相互对立、尖锐冲突。可以说，这种“中立”是各方利益博弈的必然产物。或言之，考虑并力求平衡各种利益诉求的结果本身便是一种平衡。 2.反收购措施本身的利弊 回到上市公司反收购措施本身上来。有矛就有盾，伴随着收购风潮的攻击，目标公司的防御性措施应运而生，其往往通过公司章程的自救性规定来保护自己，于是这些反收购条款对上市公司因应敌意收购产生了特殊的价值。但就具体的反收购措施而言，它们或规定不当或违反法律，即使在公司收购实务十分发达的美国，其合法性也仍众说纷纭、莫衷一是。在我国，实务部门对上市公司反收购措施的特殊价值与运用策略更是缺乏足够的认识，相关理论研究也不足。 3.实现收购双方间达成“精巧的平衡”的需要 2009年9月17日，国务院法制办就制定《上市公司监管条例》向公众征求意见。条例的征求意见稿以“支持上市公司通过收购、兼并等途径，提升上市公司的核 心竞争力，实现可持续发展”为出发点，对公司收购行为进行规范。其要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录，赋予中国证监会根据审慎监管的原则认定恶意收购者等广泛的权力（第59条），对可能的恶意收购者规定证监会的强行检查权（第75条第2款、第79条）和严厉的执法措施（第102条）。加之证券法及相关规章已有的信息披露、部分强制要约、公平待遇和财务顾问等制度，现有的立法体系已经为防范恶意收购行为搭建起了严密的屏障。故，为了实现收购公司与目标公司之间的“精巧的平衡”，对目标公司所欲采取或能采取的反收购措施，立法上必须“谨慎限制”，至少也要满足于对收购公司采取的约束措施的攻守平衡。 以上分析了对上市公司反收购措施采取中立立法理念的三点原因。那么，在这种中立立法理念的影响下，立法过程应该贯彻什么样的原则，进行哪些具体的制度设计呢？本文的第二部分及第三部分将对此进行详细的论述。 （二）着眼于公司管理层的引导性理念 上市公司反收购措施的引导性立法理念是就目标公司的管理层而言的。在国内上市公司治理结构中董事会居于强势地位。虽然有些国家在立法上坚持假设“管理层能够更好地维护利害相关人乃至社会的整体利益”，但不容否认的是：公司管理层与股东两者间的效用函数很多情况下会发生偏离。当目标公司的管理层面对收购公司的“挑衅”时，当其在一己私利和公司公利两者之间徘徊纠结时，当其意欲作出对公司不利的价值选择时，反收购立法理念及至具体的反收购制度将为其提供引导。 二、上市公司采取反收购措施的原则 （一）比较法的视角 美国确立了董事注意义务（Duty of Care）和商业判断原则（Business Judge-mentRule）作为审查反收购措施合法性的基本原则。需要说明的是，美国对反收购行为的规制分为联邦和州两个层次、成文法和判例法两种模式。其中，联邦法对反收购持中立态度；而州一级的立法因为对公司收购持限制态度，因此目标公司董事会的反收购权力得到强化。成文法和判例法则相互配合，为美国上市公司采取反收购措施提供了概括性的法律依据和具体性的检验标准。 欧盟《关于收购要约的第2004/25/EC号指令》（以下简称《欧盟收购指令》）中规定，为了在欧盟境内建立“公平竞争市场”，针对上市公司的反收购措施，采取“股东决策”和“风险承担与控制相称”两大原则。根据这两大原则，目标公司的董事会在收购过程中应当保持中立，由股东大会同意方可采取反收购措施。并且，任何违反“风险承担与控制相称”原则的机制，即目标公司预先设定的限制股份交易或者限制表决权行使等反收购机制，在要约期间或者在目标公司股东大会决定是否实施反收购措施时，都将暂时或永久性地丧失效力。英国《收购法典》（2006年5月20日修订版）基本原则之三宣示：受要约公司的董事会必须为该公司的整体利益而行动，不得剥夺该公司的证券持有人就要约的价值进行判断的权利，和《欧盟收购指令》的规定不谋而合。而德国在其《证券取得与收购法》中则采取了一种对董事会而言更为宽松的态度。 （二）我国法的规定及反收购实务的现状 在我国，理论界、实务界就对上市公司的反收购行为进行规范已经达成共识，但是规范本身仍然十分缺乏，和公司收购较为详尽的制度体系相比更是如此。迄今为止，包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》在内的规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制，但对于目标公司可以采用的多种措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言，《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。 与立法状况形成强烈反差的是，在反收购实务中，上市公司已经采取了毒丸[11]、董事提名权限制[12]、白衣骑士[13]、白衣护卫[14]等多种发达证券市场上经常出现的反收购手段，与收购公司的收购行为之间可谓“炫目攻防、精彩纷呈”。 现实需求与制度供给的反差对完善上市公司反收购制度体系提出了重要课题。然而，制度并非一蹴而就，在制度建设仍处于现在进行时甚至将来时时，确立符合中国证券市场背景的上市公司反收购原则成为“权宜之计”。从法律体系的地位看，法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，其“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”，所以法律原则为法律制度框定了伸展的范 围，规定了发展的方向，不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。 （三）在抽象性指引和具体性要求之间——中国的原则选择 那么，中国上市公司反收购的指导原则是否和上述美国、欧盟、英国、德国所采的原则一致呢？答案是否定的！首先，欧美国家的反收购原则是建立在发达的证券市场、特别是成熟公司收购市场背景之下的；而中国上市公司收购、反收购市场才刚刚起步，还很不发达，且不论在理论上还是在实际行动中还徘徊在实现公司自治和加强行政监管这两者间的纠结性选择之中。其次，法系间的区别导致英美国家可以通过判例灵活地确定上市公司反收购措施的合法性及其实施效果的合理性，而大陆法系的特点使得中国的规定一方面难以覆盖齐全，另一方面在适用上也难逃死板。再次，中国的基本国情决定了无论是收购公司还是目标公司都有庞大的员工群体、消费者群体以及竞争者群体，所以在原则的选择上要更加注重利益衡量，利益选择的重要性、妥当性。 基于上述分析，本文认为：就上市公司反收购问题，为了指导具体的制度建设，评价实务中反收购措施的对错得失，我国当下需建立一套立体式的原则体系。在这一体系中，遵守法律强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡是密切相关的抽象性指引。之所以说三者密切相关，是因为公司自治要建立在不违反法律强制性规定的前提之下；但若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。本文认为三者间的关系是对反收购中立性立法理念的很好诠释。除此之外，这一体系还包括平等竞价原则、管理层忠实勤勉原则、收购市场效率原则、信息披露原则等四项具体性要求，它们可以被单独援引，但更多情况下需要综合起来使用。本文的第三部分将以此原则体系为指引，从具体反收购措施出发，最终回归到对各项具体反收购措施进行价值判断的工作上去。 三、上市公司反收购措施的具体剖析 本部分将以上述原则体系为纲，将主要的上市公司反收购措施列入讨论范畴，用以说明原则的适用情况，随之将就具体反收购措施的合法性、合理性做出判断。 （一）从三项抽象性指引的角度分析 1.遵守法律的强制性规定 《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规。”第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”由此，遵守法律强制性规定是上市公司从事反收购行为的根本要求，也是实现公司自治和进行利益平衡的重要前提。以董事提名权限制条款[15]为例，我国《公司法》第101条第（三）项、第100条已经赋予了“单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东请求在两个月内召开临时股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事的权利”。同时第103条第2款规定：“单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”也就是说，只要收购方在收购之后获得目标公司3%以上的股份，其就可以援引上述法条，行使提名董事的权利。因此，对于目标公司章程中出现的“董事提名权限制条款”，其合法性是应该受到质疑的。再以限制大股东表决权为例。目标公司章程常常通过规定公司大股东“多股一权”来削弱未来掌握公司多数股份的收购公司通过行使表决权影响公司政策的实力。这一点和《公司法》第104条“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”的规定背道而驰。依此，我国《公司法》实行严格的股权平等原则，不允许直接限制大股东的表决权。 2.坚持公司自治 本文认为，承认绝对多数条款、分期分级董事会等上市公司反收购措施的合法性体现了坚持公司自治的原则。 所谓绝对多数条款（Super-Majority Provision），是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东的同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数股东的同意才能生效。为了阻碍收购公司敌意收购的进行，目标公司常采此种反收购措施。问题在于：按照《公司法》第104条的规定，绝对多数表决事项仅包括“修改公司章程”、“增减注册资本”、“公司合并、分立、解散或变更公司形式”，且“绝对多数”是指“出席会议的股东所持表决权的三分之二”。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢？这里就涉及到公司自治的问题。从比较法上看，各国（地区）公司法大多明确规定，公司章程可在法定特别决议事项 之外，对特别决议事项另作规定；至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准，各国公司法也已普遍认同[16]。这种立法模式体现了公司章程自治性的属性。即是说，绝对多数条款是公司自治的产物，只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定，就应确认其法律效力。 分期分级董事会（Staggered Board Provision）的典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，收购人即使控制了目标公司的多数股份，也只能在等待较长时间之后，才能完全控制董事会。《公司法》第109条规定的董事会组成、任期及职权中，并没有要求所有董事的任期相同；同样，基于公司自治原则，公司章程中规定每一位董事任期不同，并不违反《公司法》的规定。由此，目标公司可以实行分期分级董事会制度，并以此作为反收购措施加以使用。 3.维持利益各方均衡 公司收购及反收购，作为企业组织的再造活动，“对公司之人的组织或物的组织，将造成基础性之重大变更，影响公司股东、债权人或员工等利害关系人之权益”。因此，本文认为，若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。 仍以绝对多数条款为例。如前所述，章程中的绝对多数条款是公司自治精神的体现，其建立在不违反法律强制性规定的基础之上，且确实可以大大增加公司控制权转移的难度，起到很好的反收购作用。但如果试想一种情形，即公司章程规定“批准公司收购、被收购等重大事宜必须有公司全部股东参加，且须经过100%出席会议的表决权方可通过。”这种情形确属极端，但不能排除目标公司章程进行如此之极端规定以彻底抵御其他上市公司对其进行收购的可能性。那么，在这种情况下，管理层确实可以高枕无忧地“偷懒”，一边“自我维持”一边“图利自己”；股东固然可以“用脚投票”，但起初投资时的获利梦想将成为过眼云烟。因此造成的封闭性难免导致公司的活力消退、经营业绩下滑，员工的薪水报酬将面临危险；倘若公司一蹶不振，债权人债权的实现更将雪上加霜…… 由此，本文认为，在判断一项反收购措施能否为法律所认可，从而被目标公司使用时，在判断其是否遵守法律的强制性规定的基础上，应充分尊重公司自治的实现。满足上述两者后，还要以各方利益的均衡为出发点进行合理的价值性判断。由此，反收购立法的中立性将得以实现，当公司开发并使用新的反收购措施时也有据可查。 （二）从四项具体性要求的角度分析 1.平等竞价原则 平等竞价原则特别体现在“白衣骑士”[17]和“白衣护卫”[18]两种反收购措施上。以“白衣骑士”为例，邀请友好公司对自己进行收购将使其加入和敌意收购人的竞价之中，这种竞争本身能够给公司带来更多的溢价收益。在此，目标公司管理层最应该做到的是保证友好公司和敌意收购人竞价的平等，倘若友好公司得到倾斜性的“照顾”，敌意收购人将不可避免地遭到歧视。在“白衣护卫”的场合同样如此，友好公司往往冒着生命危险为目标公司充当“救火队员”的角色，所以目标公司常常给予友好公司锁定期权[19]或者费用补偿协议等承诺，而此时收购公司甚至还根本没有产生对目标公司进行收购的念头，孰知等待他们的却是必须将自己高价购买的股份以低价甚至“甩卖”的形式让与给友好公司的局面。在此情况下，证券法规应禁止目标公司与友好公司结成歧视他方的利益同盟。换言之，在对于竞价收购者不存在歧视行为的条件下，“白衣骑士”、“白衣护卫”方可被目标公司使用，防御收购公司的敌意收购。 2.管理层忠实勤勉原则 可以说，管理层忠实勤勉原则可适用于对所有种类反收购措施的判断，且其贯穿“评估——谈判——实施”这一反收购决策的全过程。关于管理层忠实原则，可援引《公司法》第149条的规定加以适用。而关于勤勉原则，虽然《公司法》第148条明确加以规定，但过于抽象。本文认为，《美国修正标准公司法》可以提供很好的参考[20]。同时，将之与判例法上确立的“董事受信义务”、“商业判断准则”相结合，将成为我国未来规定董事忠实勤勉义务的很好的范本。 3.收购市场效率原则 收购市场，效率至上，特别对收购方而言更是如此。面对目标公司的反收购措施，如果收购方意识到自己将因其被拖入“持久未决的状态”或是即使收购成功但“行权尚需时日”，收购方难免会“三思而后行”，乃至最终“知难而退”。以期限性投票权（Time-Phased Voting Right s of Common Stock）为例，其常常规定持股期限达到一定年限后方可行使投票权。不难发现，期限性投票权一方面违反了《公司法》关于股东权利的强制性规定，另一方面会造成收购公司资本的闲置，其对被收购目标公司的经营事务也无法发挥应有的作用，收购市场的效率将因之而大打折扣。 需要说明的是，没有秩序的效率将导致混乱。因此，本文认为，收购市场效率原则要建立在平等竞价原则和管理层忠实勤勉义务原则的基础之上。 4.信息披露原则 《欧盟收购指令》第10条要求收购指令规范下的公司必须履行信息披露义务，即公司应当在其年报中提供具体的公司股权状况以及其他相关信息，特别是可能构成反收购措施的机制安排。[21]美国1934年《证券交易法》的“威廉姆斯法规范体系”同样规定“对反收购的规制主要体现在要求目标公司管理层在采取反收购措施时进行充分的信息披露上”。和管理层忠实勤勉原则一样，信息披露原则也是贯彻目标公司反收购过程始终的。我国《证券法》第86、87、94、100条虽然规定了信息披露义务，但都是针对收购人而言的，对目标公司的信息披露义务尚无明确规定，这将是下一步进行立法完善的目标之一。 四、结 论 本文遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次，对上市公司反收购措施若干问题进行了研究。 理念上，针对上市公司反收购措施的立法选择，应当遵循中立性、引导性的理念。所谓中立性，是指就目标公司的反收购措施，采取一种中立的、不偏不倚的立法追求，既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束，又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。这种中立性，是和收购立法“中立性”相互配合的需要，是基于反收购措施本身利弊状况的必然要求，是实现收购双方之间“精巧的平衡”的正确选择。引导性的立法理念主要是就目标公司的管理层而言的，特别是管理层在上市公司中作用及权力越来越大的今天，更是如此。 原则上，西方发达证券市场确立了董事会注意义务、商业判断准则、“股东决策”及“风险承担与控制相称”等反收购原则。基于市场成熟化背景的差异、身处两大法系特点的不同、收购和反收购措施理论研究水平的距离以及我国利益各方十分复杂的现状，我国不应照搬西方发达证券市场的现行原则，而应该建立一套立体式的原则体系，来指导具体的反收购制度建设，评价实务中反收购措施的对错得失。在这一原则体系中，包括遵守法律强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡等三项密切相关的抽象性指引。之所以说三者密切相关，是因为公司自治要建立在不违反法律强制性规定的前提之下；但若造成相关者的利益失衡，即使遵守了法律的强制性规定，也要对公司自治的范围和程度进行限制。这一原则体系还应包括平等竞价原则、管理层忠实勤勉原则、收购市场效率原则、信息披露原则等四项具体性要求，它们可以被单独援引，但更多情况下需要综合起来使用。 本着中立性、引导性的立法理念，结合比较法上的观察，我国需确立包括遵守法律的强制性规定、坚持公司自治、维持利益各方均衡等三项抽象性指引和平等竞价、管理层忠实勤勉、收购市场效率及信息披露等四项具体性要求在内的原则体系，这对指导上市公司反收购制度建设、评价实务中反收购措施的对错得失意义重大。 注释: 详细介绍可参见汤欣：“我国并购法规中的基础性规定及其检讨——公司法和证券法上的视角”，载《证券市场导报》2009年第11期。 提出美国1934年的《证券交易法》“威廉姆斯法（W illiamsAct）规范体系”的威廉姆斯参议员（SenatorW illiams）在强调法案的中立性时说：“We have taken extreme care to avoid tipping the scales either infavor ofmanagement or in favor of the personmaking the takeover bid.（The bill） is designed solely to require fulland fair disclosure for the benefit of the investors.The billwill at the same time provide the offeror andmanagementequal opportunity to present their case.”引自Schreiber v.Burlington Northren，Inc.472 U.S.1，8 （1985）. 从国外学术界看，经常被引用的并购重组绩效的论文有Meeks （1977），Mueller （1980），Ravens-craft& Scherer （1987），Healy，Palepu& Ruback （1992）等。美国弗吉尼亚大学的Bruner教授对包括这些论文在内的1971~2003年间的130篇经典研究文献做了全面汇总分析，发现美国证券市场上的收购活动让目标公司股东受益匪浅，而收购公司股票的收益率却很不稳定，甚至有负的倾向；同时收购公司的长期财务业绩会随着时间推移呈现出递减趋势，就收购公司和目标公司的综合收益而言，也同样具有不确定性。从国内研究现状看，中国证监会张新采用事件研究法和会计研究法，对1993~2002年中国上市公司的1216个并购重组事件是否创造价值进行了全面分析，也得到了与Bruner教授类似的结论。 国内上市公司呈现出股权越来越分散的趋势，作为最高权力机构的股东大会其权力越来越弱化，而作为决策机构的董事会权力越来越集中。西方国家的公司治理无不走过一个从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的过程。现代公司制度赋予董事会众多重要职能，其不仅要负责公司高级人员的挑选、评价、更换及其报酬水平，还要对公司的一些重大事项、重大交易和行动进行计划、决策和统筹；它不仅要负责监督公司的业务经营活动，还要审查批准公司的财务目标、财务报表以及所使用的审计、会计准则与管理。参见：“上市公司董事权力格局应重新安排”，载金融界http：//www.jrj.com.cn，最后访问于2010年1月10日。 如德国立法者认为：公司股东只单独追逐自身利益，唯有管理层才对公司长期发展目标负责。需要注意的是，该种立法理念基于德国特殊的历史背景及企业文化，这种认知和作为当今世界企业发展主流的英美国家的观点大相径庭。 这种偏离可归纳为：“图利自己（self-benefit）的问题”、“偷懒（shirking）的问题”和“自我维持（self-maintaining）的问题”。可参见汤欣：“论公司法的性格——强行法抑或任意法”，载《中国法学》2001年第1期。 该原则在Bennettv.Propp案（See 187.A.2d 405 （Del.1962））和Cheffv.Mathes案（See 199 A.2d 548 （Del.1964））后被确立下来。根据该原则，如果董事会善意地认为，反收购措施对于维持其认为合适的商业实践是必需的，董事会将不对反收购措施的实施承担责任，即使事后证明此种决定并不明智。反之，如果董事会决定采取反收购措施仅仅是为了自身的利益，那么这种反收购措施就是不正当的。后通过UnocalCorp.v.Mesa Petroleum Co.案（See 493 A.2d 946 （Del.1985））、Moran v.Household Internation-a，l Inc.案（See 500 A.2d 1346 （Del.1985））和Revlon，Inc.v.MacAndrews& ForbesHoldings，Inc.案（See 506 A.2d 173 （Del.1986））等判决，该原则发展到基于善意的目标公司董事会，只要经过合理调查后认为“收购行为对公参见沈艺峰：“公司控制权市场理论的现代演变——美国三十五个州反收购立法的理论意义”，载《中国经济问题》2000年第2、3期；戚自科：“从第二次反收购立法潮看美国公司治理结构制度的演进”，载《经济经纬》2002年第2期。 该法第33条第一款规定，关于目标公司董事会的义务性规定不适用于不受要约影响的谨慎勤勉的公司业务执行人采取的行动、寻找竞价要约的行动或获得目标公司监事会批准的行动。此与《欧盟收购指令》中只允许“董事会选择寻找竞价要约或者游说董事会作出授权以允许其采取反收购措施”相比较，给了董事会很大的自由裁量空间。 《上市公司收购管理办法》突出了目标公司管理层的一般性忠实和勤勉义务，明确不得为包含敌意收购在内的收购行为“设置不适当的障碍”（第8条第2款）。同时放宽了对目标公司管理层采取反收购措施的限制，除处置资产、对外投资、担保、 贷款之外的合同等行为，没有明文禁止，同时事实上允许了目标公司管理层向公司股东大会提出反收购行动的议案（第33条）。 [11]如盛大向新浪发起敌意收购，新浪以毒丸计划应对，最终成功阻挡盛大的攻势。可参见：“盛大似是恶意收购，新浪或将‘毒丸’应对”，载《中国经济时报》2005年2月21日。 [12]如爱使章程之争。可参见：“大港顺利入住爱使”，载《中国证券报》1998年11月3日，第6版。 [13]如哈啤反收购案。可参见：“哈啤争夺战”，载《财经》2011年第10期。 [14]如山东胜利股份反收购案。可参见万俊毅：“胜利股权资本争霸战”，载《金融经济》2000年第6期。 [15]董事提名权限制条款，即规定满足一定持股比例和持股时间条件的股东才具有提名董事的权利，而董事候选人名单最终仍由董事会确定。如“爱使章程之争”中，爱使股份公司的章程规定：单独或合并持有公司表决权股份总数10% （不含投票权）以上且持有时间半年以上的股东，才具有推派代表进入董事会、监事会的提案权。 [16]“一般认为，法定特别决议事项规定属于法律所作的最低标准的强制性规定，不得通过公司章程予以放宽。”参见李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第387页。“如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更，则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准。”参见托马斯.莱塞尔、昌笛格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第246页。“绝对多数的法定比例是2 /3，但章程规定大于该比例的，按章程规定比例。”参见吴建斌等译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第156-157页。 [17] “白衣骑士（WhiteKnight）”，是防御型合并（DefensiveMerger）的一种手段，当目标公司面对敌意收购时，寻找一家比较友好因而条件也比较优惠的公司来收购自己，以此阻止敌意收购。那家把目标公司从敌意收购人的魔爪下解放出来的公司被称为白衣骑士。 [18]“白衣护卫（White Squire）”，是一种与“白衣骑士”类似的反收购措施，两者的区别在于“白衣骑士”谋求对目标公司的控制权，而“白衣护卫”则否。 [19]锁定期权，是指事先确定的价位买受目标公司的部分资产或股份的选择权。 [20]根据《美国修正标准公司法》第8.30节第1项的规定，董事履行作为董事的义务时必须满足以下要求：（1）处于善意（in good faith）；（2）尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意（with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances）；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式（ in amanner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation处理公司事务。参见甘培忠：“公司监督机制的利益相关者与核心结构——由中国公司法规定的监督机制考察”，载《当代法学》2006年第9期。 [21]此条规定和收购指令序言规定相吻合，序言第18条指出：为了维护收购指令管辖范围内的公司在证券交易或者行使表决权方面的自由，保障公司所设计的防御结构或者机制的透明化，并且要求在正常提交给股东大会的报告中载明这些机制非常重要。 编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第194~207页。 7.汤欣，朱芸阳：“欧盟新公司法指令规范下的反收购措施——以‘建立公平竞争市场’原则为中心”，载《清华法学评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版。 8.张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版。 9.李可：“原则和规则的若干问题”，载《法学研究》2001年第5期。 10.王志诚：“企业组织再造活动之自由与管制”，载《南京大学法律评论》2011年春季号。
论文摘要：企业并购作为21世纪投资的重要方式，在全球经济发展中发挥着重要作用。然而失败的并购案例时有发生，其中最主要的原因之一就是欠缺一个合格的尽职调查。本文详细分析了尽职调查工作中的误区，以期对今后的并购案例有所启示。
并购是指一个企业购买其它企业全部或部分股权以获得该企业的控制权，从而导致企业合并或兼并的商业行为。企业并购不仅是实现企业改造、产权重组、产业结构和产品结构调整的重要方式，更是实现企业资源在社会范围内重新有效配置的重要手段。我国加入wto后经济市场化进程的进一步加快，企业并购作为企业谋生存、求发展的手段，以前所未有的规模、速度和方式，得到了巨大的发展。
尽管目前并购案创下历史最高水平，但从国内外并购案实证统计分析看，近60%到80%的案件是失败的，或者说没有达到预期目标。回顾这些失败的案例，大部分失败都有一个共同的特征，即欠缺一个合格的尽职调查，绝大多数并购项目尽职调查只是流于形式，没有起到应有的作用。
企业并购中尽职调查的内涵
尽职调查又称谨慎性调查，是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动。尽职调查内容一般包括目标企业所在行业研究、企业所有者、历史沿革、人力资源、营销与销售、研究与开发、生产与服务、采购、法律与监管、财务与会计、税收、管理信息系统等。
在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为法律尽职调查、会计师的财务尽职调查和技术尽职调查、营业运作尽职调查等等，最普遍的是财务尽职调查和法律尽职调查。
从买方的角度来讲，尽职调查即为风险管理。在企业并购的商业活动中，买方和卖方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。卖方通常对将要出售的股权及相关情况非常清楚，而买方对该信息知悉程度远不如卖方。所以，买方委托律师及会计师对目标公司进行各方面的调查，其目的是尽可能地发现他们要购买股份公司的全部情况，以便帮助他们决定是否继续进行并购。
尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，而且买卖双方所处的地位不同，尽职调查的流程也可能不尽相同。虽然每一个尽职调查项目均是独一无二的，但还是有一些常用的惯例可以参考。而成功的法律尽职调查一方面可在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况，另一方面又可以明确存在哪些风险和法律问题，双方可就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务。与此同时，卖方也可以更加有效地甄别投资者与投机者，战略投资者可以主动决定在何种条件下继续进行并购活动，从而为实际进行并购活动奠定成功基础。
尽职调查的主要内容和过程
(一)财务尽职调查
在整个尽职调查体系中，财务尽职调查主要是指由财务专业人员针对目标企业中与投资有关的财务状况进行审阅、分析等调查活动。在调查过程中，财务专业人员一般会用到以下一些基本方法审阅，即通过财务报表及其它财务资料的审阅，发现关键及重大财务因素；分析，如趋势分析、结构分析等，对各种渠道取得的资料进行分析，以便发现异常及重大问题；访谈，与企业内部各层级、各职能人员，以及中介机构的充分沟通，小组内部沟通，调查小组成员来自不同背景及专业，其相互沟通也是达成调查目的的方法。
财务尽职调查中，最易产生的缺陷在于调查人员不了解行业惯例，不熟悉市场操作，无法掌握企业运作中的某些企业特有的情况，对一些事情无法做出合理的判断。比如在年中对目标企业进行尽职调查时，目标企业为了虚增利润，对未报销的销售费用，如外出人员差旅费等没有计提足额准备，而调查人员对预提费用是否充足，在较短的尽职调查时间内，很难做出合理判断，为并购后的企业运作带来潜在的风险隐患。
(二)法律尽职调查
法律尽职调查一般需开展下面工作对目标公司合法性和发展过程的调查；对目标公司财务状况的法律调查；对目标公司或有负债的调查；对目标公司规章制度的调查；对目标公司现有人员状况的调查；对目标公司各种法律合同的调查。上述工作的每一方面又都可以列出具体的调查细目和子细目。目前公司并购主要是以善意并购的形式出现，在并购双方相互配合的情况下，并购方可列出详细的应由被并购方提供的法律文件清单，并在被并购方移交时双方具体签收。上述清单一般包括下列法律文件：所有公司章程及章程性文件；公司主要出资者名单及出资证明；所有不动产、资金、各种权利及主要动产的产权、使用权、权利凭证；目标公司的财务报表、审计报告、验资报告、销售明细、固定资产明细、存货明细、银行对帐单等所有反映目标公司财务状况的材料；目标公司的所有合同。
从以上法律调查范围及调查文件清单可以看出，律师进行的尽职调查是由一系列持续的活动所组成的，不仅涉及公司信息的收集，还涉及律师如何利用专业知识及商业知识去分析和查实有关信息。
但在实践中，律师更容易依赖证据，也就是文件的完整性、合法性，而忽视从商业角度进行审慎判断，这恰恰是法律尽职调查容易产生缺陷的原因。比如笔者接触过这样的案例，律师查验目标企业商标各种手续后，认定商标所有权没有争议，但实际上由于我国法律制度的不完善，仍有可能在以后被提出质疑。在这种情况下，如果法律尽职调查人员能够从商业角度判断是能够发现蛛丝马迹的，从而避免并购后给并购方带来的损失。
尽职调查中的误区
(一)法律尽职调查与财务尽职调查并行
并购中的尽职调查包括资料的搜集、权责的划分、法律协议的签订、中介机构的聘请，它贯穿于整个并购过程，主要目的是防范并购风险、调查与证实重大信息。
要进行非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的。但是调查范围过小则不足以达到调查目的。因此，法律与财务尽职调查的工作范围必须明确。律师及会计师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师、会计师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。
实践中，为了提高效率，节约成本，取得更好调查效果，通常是法律尽职调查与财务尽职调查并行，律师和会计师是共同参与企业并购的中介机构，二者在某些方面存在交叉和协作。但是，需要特别注意的是因两者的调查范围不同，两者对同一事实调查角度也不同，需要彼此相互密切配合，取长补短，否则容易在以下方面产生调查缺陷：
财务人员做财务调查时，对所涉及的法律问题不敏感，或者不善于主动寻求律师协助。例如测算核定目标企业利润时，该目标企业是依据委托加工合同生产并收取贴牌费，进行财务调查时没有什么疑问，但事实上这个委托加工合同在法律上存在的合法性是受到质疑的。如果财务人员不能寻求律师协助识别这个风险，那么对目标公司未来的利润预测的可信度将大大降低。
同样，律师对公司经营、业务和财务领域中的法律问题和法律风险也可能不够敏感或不熟悉，在调查范围和调查方法上设计有缺陷，极有可能导致调查结果的不准确。部分调查工作的性质兼具法律和财务性质，工作范围划分不明确。例如，应收账款的准确性应由会计师负责审定，产生这笔应收账款的销售合同的合法性由律师审核，但对合同的真实性由谁负责向第三方核实则存在争议。
正确把握法律尽职调查与财务尽职调查的关系，有效发挥总协调人的作用及强化各个调查小组负责人的协调意识，是化解这些风险的最好办法。
(二)不了解并购真实目的
任何交易，都有其交易目的。这些交易目的或动机，有些是可以通过与收购方的管理层座谈了解到，有些可能了解不到，或不能亲自得到管理层的首肯，需要做尽职调查人员根据交易行为做出独立的商业判断，根据这个判断，再结合尽职调查结果，帮助收购方取得主动。如果忽视了并购真实目的，而作尽职调查，很可能对并购后的收购方带来致命缺陷。在这一点上，无论是财务、法律还是其它方面的专项调查，都有可能产生缺陷。
在尽职调查实践中，曾经有过这样的先例。尽职调查人员被告知并购的主要目的是通过收购目标公司，补充自己的产品系列，提高产品市场占有率。法律尽职调查人员认为目标公司合法成立，有效续存，法律地位明确。技术调查人员认为目标公司技术先进，产品质量稳定可靠。财务调查人员认为目标公司产品盈利能力强，有市场空间。以上调查都表明此次并购能够成功实现并购目标的可能性很大。但事实上，收购公司的真实目的是利用目标公司的现有销售渠道，推销一种新型产品。收购公司之所以不愿透漏其真实交易目的，是因为收购公司担心一旦这个目标被泄漏后，目标公司会提高价值谈判砝码，所以保守了这个秘密。但实际上，目标公司的现有销售渠道根本不适合推广其新产品，造成了以后的并购失败。
由此可以看出，出于种种原因考虑，收购公司不一定告知尽职调查人员真实并购目的，或者也可能不清楚并购目的。这就要求尽职调查人员对收购及被收购方双方的商业模式有所研究了解，帮助收购方分析其并购目的，或根据双方交易特点，独立判断出交易可能目的，对收购方将来可能遇到的各种风险做出提示。
(三)不理解商业运作模式
无论是财务尽职调查、法律尽职调查，还是营运运作尽职调查，都需要尽职调查人员很好地理解被调查目标公司的商业模式，运作方式及行业特点，特别是目标公司商业运作模式存在的合理性、特殊性及其存在的潜在可能的变化及导致这些可能变化的原因。因为，单独从法律角度来看，目标公司可能不存在问题，但一旦被放在特殊商业模式下则可能产生问题。反之，目标公司目前存在某些问题或劣势，但如果放在整个商业模式背景下考察，可能不是问题或劣势。其它单项尽职调查，如财务尽职调查、技术尽职调查，也都存在同样问题。
关键词：政府采购; 法律制度; 构建
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(三)坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式―――或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
参考资料
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［3］ 王小能.政府采购法律制度初探［J］.中国法学,2000,(2).转
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条理不清晰的情况，而且教学策略同样包含说教法、说学法、说程序的基本内容。就一节课而言，为完成这节课的教学任务，对这节课的教学目标、教学内容、教学方式、组织形式、教学资源、评价方式等应做出系统谋划，并采取必要的具体措施。要把教材、教法、学法的解说与教学过程的叙述统一起来，可以使说课具有全局性、前瞻性、组合性、灵活性的特点。比如，在突出重点突破、难点处理的问题上，我们要考虑的问题是从哪个角度入手，考虑什么因素，要选择哪种方法，如果第一套方案不行，第二套方案又有怎样的安排等。
四、说明理论依据
说课不但要说清“教什么”“怎样教”，最重要的是还要说明“为什么这样教”。说课要注意运用教育理论来分析研究问题，防止就事论事。美术专业的一些学生疏于美术教育理论的学习，在美术说课环节很难说出专业术语的理论，说课实践显得苍白无力。当然，我们也要注意避免过于表现理论依据而脱离教材以及学生和教师的实际。中小学美术课程改革牵动了高等学校美术学（教师教育）专业的课程改革，目前，后者还处于试验探索阶段，还带有某种滞后性。美术新课改给美术说课带来了新挑战，在理论知识方面，我们必须加强学习现代教育理论，如哲学、教育学、心理学理论，加强课程改革的通识学习，研究新的美术课程标准和课程标准教材，研究适应新课程的教学与学习方法，学习新课程试验区的调查报告，总结中学美术新课程改革的得与失，积极参加职后专家培训与相关研讨会，做好校本研究等。新的课程与教学理念内容丰富，说课必须重视这些理念：终生学习的理念、快乐学习的理念、以学生为本的理念、学生是教学活动主体的理念、全面发展的理念、课程与教学整合的理念、交流与合作学习的理念、自主创新学习的理念等。另外，美术教师必须掌握讲授、演示、示范、合作学习指导、讨论、营造情境、练习与实践指导、案例学习指导、展示、辩论、问题结语
理论联系实际与实践相结合的说课非常有利于提高中小学美术教师的素质，这是研究美术教学非常好的平台。新课程改革给美术说课带来了新的挑战，在说课实践中，我们要特别重视明确该课的教学目标，针对教学目标谋划好教学策略，找到理论支撑，使美术说课条理清晰、策略详尽，方法灵活多样，并做到有理有据。
（注：本文系湖南理工学院教学研究与改革项目的研究成果，项目编号：2009B08）
参考文献：
［1］ 全日制义务教育美术课程标准实验稿［M］.北京：北京师范大学出版社，2001.
［2］ 普通高中美术课程标准实验稿［M］.北京：北京师范大学出版社，2001.
【关键词】：限价房 行政补助 返还请求权
一、问题的提出
“双限双竞房”或称“限价商品房”，指的是“政府公开出让商品住宅用地时，提出销售价格、住宅套型面积、销售对象等限制性要求，由开发建设单位通过公开竞争取得土地使用权，并严格执行限制性要求开发建设和销售的商品住宅”。[1]作为一种新型的给付手段，其强调私人开发商在国家住宅保障义务中的重要作用。[2]
然而在广州市率先推出的双限双竞房项目中，却出现了围绕开发商和购房者之间关于合同条款争议。即购房者提出，开发商在限价房合同附件中提出的条款：“因乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《广州市限价商品住宅销售管理办法》（以下简称《管理办法》）规定将限价房出租等导致双方解除合同的，乙方须承担退还所购限价房、注销房地产权登记及支付总房价30％的违约金等责任，甲方按照原购买价格结合成新退回房价款”，这一混淆了违反有关限价房政策的行政责任和乙方造成损失的民事责任，从而导致违约金设定过高，显失公平。wWw.133229.coM[3]
看似简单的争议，背后却隐藏着双限双竞房制度中公法、私法相互交错的复杂问题。购房人实质上从违约金过高的角度提出了禁止申报虚假资料、禁止五年内出租的约定不仅是合同双方约定的事项，更具有服务于中等收入群体住房保障的公法上义务的性质。这一争议引发我们进一步思考，如何在实定法体系中，理清民事上的违约责任和行政法上责任的关系，并在理论层面，就如何既能确保资助中低收入群体购买自住房的行政目的得以实现，又能使开发商和购房人乃至于围绕该限价房形成的民事法律关系得以稳定，提出具有实践性和说服力的理论构成。因此本文试图以购房人违反合同约定及《管理办法》的规定，如何返还限价房（国家的资助）为核心，探讨补助金合目的使用的法律控制途径。
二、法律关系图谱
在探讨有关争议之前，有必要首先理清双限双竞房制度在法律体系中的位置，各方主体的法律关系内容以及在行政法框架内的解释途径。
以广州市的双限双竞房制度为例，其基本内容是：第一步，广州市国土资源与房屋管理局和建设开发单位签订土地使用权转让合同，以低于市场价格的金额但限制套型面积和销售价格的条件出让土地使用权。第二步，开发建设单位完成项目建设后，自取得《商品房预售许可证》之日起，市国土房管局公布待售限价房项目信息和销售方案，受理购房申请。根据购房申请人提交的购房申请，市国土房管局组织公开摇珠确定预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单。第三步，开发建设单位按照市国土房管局送达的有效购房人名单及顺序进行销售，依照市国土房管局制定的合同示范文本，与有效购房人签订《限价房买卖合同》。
可见，普通商品房交易中的开发建设单位和购房人之间简单的二方民事法律关系被转化为国土房管局和开发建设单位、国土房管局和购房人、开发建设单位和购房人之间的三方法律关系。如图：
即只有在国土房管局向购房人作出购房许可后（表现为确定合格预登记人名单），开发建设单位才能与购房人签订限价房买卖合同。联系土地使用权出让的环节，整个过程可视为国土房管局试图解决中等收入阶层的住房保障问题，通过土地转让价格的降低来限制房屋销售价格，实质上是国土房管局将土地的收益[4]以开发建设单位为中介补助给中等收入的住房需求者，开发建设单位通过建设和销售限价房，实现了国土房管局这一资金补助的任务，而购房人是最终受给人。[5]即建设开发单位作为私人 企业 在这一复杂的法律关系中实现了国土房管局补助中等收入住房需求者的行政任务。[6]
因此，从给付行政的法律框架来看，双限双竞房的建设、出售过程可以视为：国土房管局对申请进行审查、向符合条件者做出确认其享有购买限价房资格的决定（行政行为），之后开发建设单位与获得购房资格的相对人签订房屋买卖合同，作为最终受给人的购房人正是通过以上的资格确认行政行为和私法上购房合同相结合，获得了住房补贴。
三、返还请求的三种途径
进而，根据以上的分析框架，前文所提到的购房人申报虚假资料骗购限价房、购房后将限价房出租，导致合同无效之理由也正是国土房管局为了防止国家在土地出让价格上提供的资金补助落实到具体购房人后被用作其他用途，而在制度上对购买人处分其房屋的权利采取的一定限制。[7]申报虚假资料骗购限价房将使有限的限价房供应无法有效地提供给有自住需求的中等收入群体，浪费国家的财政投人，而购房后将限价房出租，同样违背了限价房满足购房人自住需求、非营利的目的，从而两者都构成了“禁止作其他用途”的典型表现。[8]
因此，《管理办法》第19、20条对于购房人申报虚假资料骗购限价房的、购房后将限价房出租这种违反限价房制度目的的行为，规定购房人负有退还所购买的限价房之义务，然而不明确谁有权主张返还请求权，应向谁返还；而如果开发建设单位与购房人签订前文所提到的合同条款，则似乎是开发建设单位具有主张返还限价房的权利。
但是，如果未签订此条款呢？并且房地产开发企业作为公司法上的法人，公司若解散，这部分以公共财政为基础的补助利益被不当使用后又应如何要求其返还呢？在单纯的行政机关和受给人双方构成的给付关系中，针对受给人违反义务规定为其他用途使用给付物，行政机关可以通过撤销该给付决定，要求受给人返还给付物。然而在本例中，国土房管局是否可以直接向最终受给人—购房人行使返还请求权呢？
在此，我们首先借鉴给付行政理论较为成熟国家的相关理论和分析方法来一探究竟。
根据日本研究资金补助行政和特许制度有权威见解的学者米丸恒治对德国相关问题的 总结 ，以德国为例，在通过多个中介者介人而达成资金补助的活动中，存在以“基于相关人服从的行政行为”、根据合同约定以及根据特许（授权）三种请求返还资助利益的法律构成，来控制最终受给人合法有效地使用补助（禁止用于其它用途等）。[9]
“基于相关人服从的行政行为”来自于德国联邦行政法院1968年6月28日通过的有关联邦肥料补助金案件判决，该案中，生产者接受联邦肥料补助金之后，再通过出售补助的便宜肥料向肥料中介人分配补助金。生产者出售肥料的行为中，并不作出如何分配补助金的实质决定，因此法院认定了“基于相关人服从的行政行为”这一特殊的法律构成，指出作为补助者的行政机关作出给付补助金、要求受给人承担相应义务的行政行为同样适用不构成直接资金补助的关系者（相关人），因此行政机关有权直接向最终受给人行使返还请求权。
合同的方式则是撇开传统的以行政行为（或行政行为和私法合同二阶段论）来解释资金补助行为的方法。根据合同达成资金补助的情况下，对于资金补助居间的私人和资金补助受给者的法律控制，只要没有特别的法律规定，该资金补助合同的内容就完全取决于双方如何协议。补助者对中介者和受给者的统制，可以通过将有关约定条款（比如发现违反条件时请求返还等）写人合同内容，使其获得法律依据。[10]
特许[11]（授权）的方式则是认为，作为中介的私人将补助金分配给最终受给人，实质上是在履行向其支付补助金的行政机关授予其分配这部分补助金的行政给付职权。因此作为中介的私人本身应被视为行政机关，其向最终受给人支付补助金的行为则是可以提起救济的行政行为。因此即可依据该行政行为的撤销或废止，提出相应的返还请求。
这三种返还请求权实现的途径，[12]各有其适应的条件及各自的利弊。“基于相关人服从的行政行为”的法律构成之所以得以形成，前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已，[13]即行政机关并没有在将补助金支付给私人的同时将分配这部分补助金的行政权限授予该私人，因此才在司法实践中形成这一极端特殊的法律构成，赋予行政机关依据其补助行为向非行政行为相对方的最终受给人行使返还请求权。因此这一形式不具有法律依据，往往将具有补助关系的相对方和最终受给人都置于不安定的处境。而以合同的方式来约定各方的权利和义务，由于具备了合同的形式，因此使补助者对私人中介者和最终受给人的控制获得了法律依据。第三种依据特许制度来解决返还请求权实现的问题，利用了行政法学传统的行为形式—行政行为，将作出实质性决定的私人定位于法律关系上拥有权限的主体，更利于对其进行法律控制。
可见，同样的以私人为中介的三方资金补助法律关系，针对不同的行为形式、中介者的不同类型、实定法上的不同规定，返还请求权的法律根据可能完全不同。
四、本例的问题所在
（一）以合同为依据请求及其问题
由此反观广州双限双竞房制度的实例，首先，在本例中，如果该《限价房买卖合同》的附件得以签订，即约定购房人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假以及将限价房出租行为，须向开发建设单位承担退还所购限价房、支付违约金等责任，开发商应可直接依据合同该条款向购房人主张返还请求权。但问题是如果合同附件中未约定此条款，开发商得以请求返还的合同自始无效的理由是否成立？“乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《管理办法》规定将限价房出租的情况”是否必然构成房屋买卖合同的无效？
根据合同法上关于合同效力的理论，该条款涉及了两种一般有效要件的欠缺。
第一种是购房人意思表示不真实，构成欺诈，导致合同无效。
第二种是违反《管理办法》第1条第1款关于限价房5年内不得出租和转让的禁止性规定。本文集中讨论违反《管理办法》第1条第1款的禁止性规定是否就构成合同的无效。
根据《管理办法》第22条第1项的规定“购房人购房后违反本办法规定将限价房出租的……要求其退还所购买的限价房，依法注销其房地产权登记，按照原购买价格结合成新退回房价款”，广州市人民政府通过规定违反禁止限价房出租规定的开发建设单位与购房人双方的权利义务应恢复原状的方式，宣布了买卖合同应归于无效。
那么如果发生相关争议，法院是否就应直接依据《管理办法》第22条第1项及合同附件约定直接判定合同无效还是根据案件的具体情况，进一步审查呢？
首先，《管理办法》作为广州市人民政府的规范性文件，其不属于合同法第52条第5项所规定的法律、行政法规，因此《管理办法》第1条规定禁止购房人5年内出租的规定并不属于“法律、行政法规的强制性规定”，合同并不必然无效。
其次，本例中《管理办法》第22条第1项关于禁止购房人5年内出租限价房的规定，作为行政法规范上的禁止性规定，理论上对于违反这类规范的合同效力为何，则存在诸多争议。[14]诸多学者批判了违反等于无效的等式，反对公法必然优越于私法的价值判断，主张公法、私法相互依存论，以及法院灵活细致的判断标准。尽管各国对合同效力的判断，实质上建立在不同时期法院对公法、私法关系的价值选择，以及由此带来的实务上对行政、立法部门干预的配合，但在判断标准上都不可避免地采取了分析是否违反强制性法规的目的、衡量公益和私人间信誉的轻重、考量合同的履行阶段等综合判断的手法。
回到本文的实例，也有必要结合禁止性规定的目的来判断购房合同是否有效。《管理办法》第3条的规定：“限价房是本市多层次住房供应体系的组成部分，是本市缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的宏观调控措施。”而广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”中，指出《管理办法》中“关于限价房上市限制”，在于“限价房定位于满足自住性需求为重点，同时购买了限价房的业主也实际享受了住房公共福利优惠，因此，限价房政策应当防止购房业主利用公共福利谋取利益，抑制投机性需求进入限价房市场。”可见，禁止双限房在5年内出租的目的在于满足中等收入阶层群体的自住性需求、防止购买业主利用公共福利谋取利益、抑制限价房市场内的投机性需求。
但现实生活中，房屋租赁的事实情况纷繁复杂，限价房购房人非以通过出租限价房谋取利益的租赁事实则不应构成原购房合同的无效。例如有的不具有对价地租借他人居住，有的因生活突然变故所迫将部分房屋出租等不应认为是出于投机性的目的利用公共福利谋取了利益。
再次，在考虑房屋出租行为是否违反了禁止限价房5年内出租规定的目的以外，也应衡量公益与私人间信义利益等的平衡。一方面出租限价房的行为有损于国家土地减免收益的有效（正当）分配和使用，另一方面也应考虑善意的限价房承租方的利益。而且在公共利益的方面，除了国家财政（土地的减免收益）的合法分配和公法秩序的价值维持以外，合同无效可能造成的社会成本也不可忽略。因为双限房购房人一旦获得房屋所有权，必然会进行装修等一系列对房屋进行改造的活动，而合同无效后恢复原状的法律效果，由于是否要对装修进行评估还是拆除所有装修，必然也会给购房人、开发建设单位乃至于社会资源带来大量浪费。
总而言之，合同中如未约定返还事由，开发建设单位的返还请求权被承认应建立在对购房人的行为是否违反了《管理办法》禁止性规定的目的、并衡量公益目的和私人间信义的基础上。
（二）合同以外请求权实现的途径
根据以上论述，开发建设单位可以通过民事购房合同的约定向购房人行使限价房返还请求权。
并且以德国法上返还请求的三种途径的分类来看，开发建设单位并不适合以特许（授权）的理论被认定为行使国土房管局住房补助职权的“行政机关”，通过撤销该“行政机关”的售房决定实现限价房返还请求权。因为根据《管理办法》第13条销售限价房的程序规定以及相关实务操作，广州市国土房管局制定购房人条件、受理购房人申请、审查资格并最后决定购房人名单，作为私人中介的开发建设单位则仅仅是根据广州市国土房管部门决定的受资助者名单，与之签订房屋买卖合同，并不做出实质性的判断来决定谁有权利获得资助，因此其只是补助金的“传递者”，作出实质性补助分配决定的仍是作为行政监管部门的广州市国土房管部门。其资金补助的行为方式更类似于上文所提到的德国联邦肥料补助的类型。因此，以授权为依据，将开发建设单位认定为具有做出实质性分配决定权限的行政机关，这一理论构成是不适用的。
但问题是在开发建设单位未行使返还请求权的情况下，或开发建设单位[15]在5年内根据《公司法》的相关规定被解散的情况下，如何保障补助金的正当使用？国土房管局是否可以行使返还请求权？如何行使？
此时，就有必要在 法律 上建立国土房管局与购房人之间的资金补助关系。一种方法可以考虑借鉴上文提出的德国法上“基于相关人服从的行政行为”的法律构成，即将广州市国土房管局和购房人之间视同形成了行政给付的法律关系，认为国土房管局在向开发建设单位减免土地收益的同时，向最终购房人课以了义务，国土房屋局向开发建设单位补助资金的行为同样适用于最终购房人，从而国土房管局有权单方面实现返还请求权。这种法律构成的前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已。
行政补助行为或称为资金交付行为的特征在于，其行为从权利义务的角度往往可以区分为两个阶段（二阶段论）：决定阶段和交付阶段。即行政资助过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。这一理论认识试图通过区分资助决定和交付行为，来使资助行为受到公法的约束。从而一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式。[16]因此本例 中国 土房管局、开发建设单位和购房人的三方补助法律关系中，国土房管局根据购房申请人提交的购房申请，组织公开摇珠确定所有预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单，开发建设单位只是将限价房售予名单上的人，从而是由国土房管局向特定的购房人作出了分配限价房的行政资助决定，在此决定的基础上，开发建设单位完成了交付行为，前者国土房管局和购房人之间可以在法律上视为一个独立的行政行为，受到公法的约束。在此基础上，国土房管局可依据类似“基于相关人服从的行政行为”的方式，单方面向购房人请求返还限价房。
总而言之，双限双竞房制度是建立在《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》中所提出的缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长目标基础上的。引入私人开发商进入保障性住宅领域，正是为了通过非以政府建造公共住宅的方式保持住宅市场活力，然而与此同时，不可忽视国家在土地转让过程中投入的财政支持，应保障这部分财政投入符合缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的公共利益目标。从而在制度的设计上，也应考虑到这种补助关系的复杂性以及私人房地产开发商的解散风险，为了保障补助金在补助目的的范围内得到正当使用，在法律上构成国土房屋局与购房人之间的补助金交付关系。
五、结语
随着民生问题逐渐成为我国当今社会面临的最重要的社会问题，福利国家、社会法治的理念以及给付行政的研究也成为公法学界的重要研究主题。对给付行政的讨论，首当其冲的是要认识给付行政所不同于传统侵害行政的活动方式，以及这种活动方式在法律上的意义。
作为国家主动干预，提供给付的授益性行为，其重要的活动方式便是资金交付的行为。即行政主体通过给予私人或其它行政主体以利益，而诱导其行动，达成有关的行政目的。这种行政活动的特点在于，其是作为中间阶段，即并不是直接将 经济 上的利益给付给需要受到保障的私人，而是通过其他主体（行政机关或私人）在获得利益的条件下展开相应的活动，间接地保障行政目的中所包含的应受保障的利益，因此，从法律上看，通过讨论资金交付行为的合法性而来保障最终受益者的获益，以及探讨交付资金的合目的使用来保障公共财政的合法使用，是不可或缺的考察。
本文所探讨的双限双竞房作为我国住宅保障的一种新型方式，其通过私人开发商来向中等收入者履行国家的住房补助任务，是资金交付行为的一种形式。
回首本文的探讨，笔者试图通过阐述三方资金补助关系中返还请求权实现的途径，来勾勒在私人履行资金补助行政任务的活动中，传统行政法的解释框架如何作出回应。其最终的目的在于在这种复杂三方法律关系中，探索实现对公共财政的正当分配和对最终受给者权利保护的法律途径。
进一步而言，尽管本文所探讨的争议和问题大多尚未有现实的争议发生，但是作为前沿性的研究，我们有必要在现有理论研究和制度建设上，认识到由私人承担国家资金补助或其他行政权限的活动，在法律制度上已无法适用国家控制社会、国家与社会一元化的判断框架，在新的社会背景下，公共利益的有效实现和私的自治的保障都不应忽视。
注释：
[1]在住房价格远远背离居民收入可承受范围、直接威胁到人的基本生存权利的情况下，住房问题作为重要的民生问题自2005年开始被行政监管部门所确认，国务院及其各部委先后以《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》、《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》等文件提出了建立双限双竞房制度，即该制度是“土地的供应应在限套型、限房价的基础上，采取竞地价、竞房价的办法，以招标方式确定开发建设单位”，从广州和北京两城市所出台的限价商品住房管理办法中关于限价商品住房的定义中，可以明确地了解到双限双竞房的基本特征。正文的定义即采用了《广州市限价商品住宅销售管理办法》第2条规定。亦可 参考 《北京市限价商品住房管理办法（试行）》第2条的定义。
[2]这种由私人来提供保障性住房的手段在世界各国的住宅政策中都被广泛使用，特别是各国意识到政府提供公营住宅的众多弊端以及民间自治活力的要求下。例如日本战后针对工薪阶层建立的公团住宅制度、法国的社会住宅制度等。
[3]有关的争议可见广州市国土资源和房屋管理局网站上关于限价房的在线交流： /caizhengshuishou/" target="_blank" title="">税收优惠等措施实现金钱给付效果。
[5]这种行为方式在德国和日本被称为“资金交付行政”。我国称为行政资助，指行政主体为了诱导私人的 发展 、促进其事业的成功，直接或间接提供给私人金钱或其他财产利益的活动。主要包括补贴、利息优惠贷款等积极的给付性资助和税收优惠、收费优惠等减免性资助两大类。我国对于资金补助行政的研究刚刚起步，限于对国外理论的介绍。
[6]这一过程在理论上一般被称为“私人履行给付行政任务”，即由行政机关以授权或委托的方式将给付行政的任务交由行政机关以外的私人来实现的活动方式。也被称为以私法完成公共任务、公私合作、私人治理等的一种类型，是20世纪下半叶以来各福利国家改革、规制缓和背景下，强调私人在公共行政中重要作用在行政行为形式上的体现。国内有关论述可参见王维达主编：《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版；弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，载《北大法律评论》第5卷第2期，法律出版社2004年版。
[7]针对此种情形，日本行政法上早有对此的探讨，并将其归纳为补助金额确定后，被补助人财产处分权受限制的遵守义务。即指在即使经过绩效报告及执行成果的调查确认，资金补助关系已终结，但从补助目的的完成来看，有些事业尚需期待其执行成果的后续利用或使用。从而在终结补助关系后为原补助目的外使用或者处分，被法律所禁止。日本在《有关补助金等预算执行适当化之法律》第22条就明确规定对财产处分的限制：“补助事业者等因补助事业等而取得政令规定之财产或增加其用途，未得各省各厅首长之承认，不得违反补助金交付目的而使用、转让、互易、借贷或提供担保。但依政令规定者场合，不在此限”。
[8]《办法》规定：限价房自办理房地产权属登记之日起5年内不得出租和转让。五年后出租和转让的，应当向政府补交土地出让金。实际上，从《管理办法》来看，至少有四种情况属于“目的外使用”，分别为申请人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房的；五年内出租的；五年内重新置业的；五年后出租或转让的。分别违反了广州限价房制度“应防止购房业主利用公共福利谋取利益、抑制投机性需求进入限价房市场、以解决中等收入家庭自住型住房需求为重点、引导建立资源节约型住房消费观念”，参见广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”。
[9]参见［日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第203页以下。
[10]参见〔日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第204 - 205页。
[11]这里的特许不完全同于我国学理上一般所认为的特许，根据《行政许可法》第12条第2项的规定，我国理论上一般认为特许是国家赋予私人开发有限 自然 资源、进入公共资源配置以及关系到公共利益的特定行业的权利。而德国行政法上所使用的特许指本由国家所保留的从事经济活动的公法权限被国家授权给私人法律主体所行使。
[12]亦有 台湾 学者提出，因原交付机关无法直接撤销间接补助金的交付决定（由作为中介的私人作出的支付决定），那么也可以根据法律规定直接撤销对补助事业者（即作为中介的私人）的交付决定，即与补助事业者本身义务之违反作同样处理（即使其已尽到监督指导的义务），这样在效果上也可使间接的补助关系归之消灭。参见沈政雄：台湾大学法律学研究所硕士 论文 《资金交付行政之法律统制》,1999年，第221页，注释77。
一、
侵犯承租人优先购买权的合同效力
（一）
承租人优先购买权的制度价值
现代各国民法大多规定出租人出卖租赁物时，在同等条件下，承租人享有优先购买的权利，我国民法也不例外。众所周知，法律关于一项权利的规定必然有其目的和价值，那么，法律上为什么要规定房屋承租人的优先购买权呢? 法定的房屋承租人优先购买权的制度价值是什么呢?
一般认为， 承租人优先购买权有如下制度上的价值：首先，是为了保护弱势群体的利益，使“居者有其屋”，因为赋予承租人以优先购买权的主要目的在于保障承租人可以在同等条件下优先得到房屋所有权的可能性。其次，是可以维护稳定的社会经济秩序[1]，当租赁合同依法签订后，承租人基于占有使用租赁物这一事实，必然会围绕着该物在社会上形成诸如生产、生活中许多方面的特定联系，因此，在出租人要出卖该租赁物时，如果能满足承租人的特殊需要，则会对人们的生产生活的稳定和方便买卖流通秩序有着重要的积极意义。最后，是可以促进资源有效利用，保障财产所有权各种权能的统一，使物之所有权与用益权集于一人，一方对租赁物的继续使用可以不要大幅调整，从而间接鼓励、促使租赁行为的发生，承租人也因有此预期，而更愿在租赁物上进行投资[2]。
但对于承租人的优先购买权制度，一些人则提出了质疑，其理由是：首先，承租人优先购买权违背了私法自治的原则，认为承租人优先购买权是对出卖人自由意志和所有权自由的一种限制，不具有正当性，例如从房屋承租人的优先购买权的实现过程来看， 房屋所有人欲出卖房屋， 必须提前3个月通知承租人，在某些情况下， 这样会使得房屋所有人处于一种很被动的局面，一方面， 在3个月内， 房屋所有人只能消极等待承租人的选择， 另一方面， 房屋所有人很可能会丧失“商机”， 错过比较理想的买受人， 因为， 其他买受人也不愿意消极等待承租人的选择。可见， 优先购买权会在一定程度上限制了交易。其次，赋予承租人优先购买权可能会带来大量法律适用上的问题，其实际效果也不佳，例如有人认为，房屋承租人的优先购买权很容易被规避， 极具脆弱性，因为如果房屋所有人不想将其房屋卖与承租人， 其完全可以利用“假赠与实买卖”的方式， 将房屋所有权让渡给其他人， 此时， 承租人难以主张其优先购买权，此外，所谓的“同等条件”在实践中很难具体化，具有很大的模糊性， 不易确定和操作。[3]其三，承租人相对于出租人来说，无论从合同地位还是经济实力来看，都无法必然得出承租人为弱者而需要进行特殊保护的结论。其四，即使承租人在某些情况下处于弱者地位， 但是并不足以让法律规定优先购买权来给予特殊保护，因为法律上已经有“买卖不破租赁”的基本原则来“特殊”保护承租人的利益了。在“买卖不破租赁”的原则下， 即使出租人将其出租的房屋卖给了第三人， 在租赁未到期之前， 承租人的租赁权完全可以对抗新买主的所有权的， 可见， 承租人的实际利益已经得到保护。
笔者认为， 承租人优先购买权制度仍具有其存在的合理性，主要基于以下几点原因：一是维护弱势群体生存条件的社会价值仍然存在。当今社会贫富差距仍然存在，强弱仍然分明，建立和谐的社会仍然迫切的要求我们提高对社会低收入及最低收入群体的生存利益的关注。虽然从整体上看，承租人并不一定都属于社会经济中的弱势群体，但是，在多数情形下，相对于作为所有权人的出租人，承租人仍然是经济上的弱者，法律有对其进行特别保护的必要。我们不能仅仅因为某个承租人不是经济上的弱者，就否定法律赋予承租人以优先购买权的价值。
二是现有制度实际效果不佳的弊端，可以通过完善立法及司法解释等方式来解决，而不需要取缔承租人优先购买权制度。事实上，为保障承租人的合法权益，我国不仅在立法上对其优先购买权予以规定，为确保这一权利得到落实，最高法院也制定了相应的司法解释对该权利的行使予以规制，尤其是2008年的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁合同司法解释”）对承租人之优先购买权的效力及其行使等问题进行了较为详细的规定，使其既具有可操作性，也不致带来难以忍受的问题。
三是出于法律制度的连续性和稳定性的内在要求。法律力图增进社会的秩序价值，法律制度一旦产生，即需要一定的连续性与稳定性，只要一个法律制度的完整性没有因其互为补充或互相冲突的价值被无视而遭到摧毁或严重破坏，这个法律制度仍然有存在的必要性。而且，承租人优先购买权制度已经融入我国传统习惯，出于稳定社会秩序的角度，也不宜轻言废除。
（二）
承租人优先购买权的行使条件
讨论承租人的优先购买权，应先区分其成立条件与行使条件，例如有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是优先购买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件[4]，笔者认为，这一观点似有不妥。因为在法定优先购买权场合，如法律规定的法律关系发生，优先购买权即告成立；在意定优先购买权的情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，优先购买权亦随之成立。由此当事人才可能将优先购买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认为承租人优先购买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前优先购买权并不存在，则无从通过公示使优先购买权获得对抗第三人的效力，这对优先购买权的保护无疑是非常不利的。[5]至于承租人行使优先购买权的条件，根据《合同法》第230条的规定，主要有：
首先，须出卖人出卖其标的物于第三人。也即出卖人与第三人订立买卖合同。为保护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为。在出租人以租赁房屋抵债的情况下，因其目的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从此角度说，与房屋买卖并无不同，因此， “租赁合同司法解释”第22条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”
其次，须以“同等条件”购买。关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，优先购买权人却未必能获得同样的信赖。最后，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将优先购买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，优先购买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使优先购买权。
最后，在法定期限内。出租人与第三人订立买卖合同之后，应当在一定的期限内通知承租人，并告知承租人其与第三人之间订立的买卖合同的主要条款。承租人自接到通知之日起，可以行使优先购买权。依据前述《城市私有房屋管理条例》第11条的规定，出租人须提前三个月通知承租人，据此，承租人行使优先购买权的期限应为三个月。不过，由于三个月的期间可能过长，不利于法律关系的稳定和第三人利益的护，因此《合同法》第230条采用弹性条款，规定出租人应在“合理的期限内”通知承租人，“租赁合同司法解释”第21条亦同。但是，如果出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋时，“租赁合同司法解释”第23条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”有疑问的是，出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定?对此，《瑞士民法典》第681条a(2)规定：“优先购买权人欲行使优先购买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，优先购买权不得再行使。”
（三）侵犯承租人优先购买权的合同效力
在我国，尽管关于承租人的优先购买权早已设有明文规定，但关于侵犯承租人优先购买权的合同效力，却存在着一个曲折的发展过程。《合同法》实施前，为保护承租人的优先购买权，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第118条明确规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”据此，“民通意见”实施以后的司法实践对于侵犯承租人优先购买权所订之合同，几乎毫无例外的宣告为无效。
尽管“民通意见”第118条解决了合同效力的认定问题，但同时也带来了大量的问题，主要表现在：其一，认定房屋买卖合同无效不利于保护买受人的交易安全。由于房屋租赁合同不以登记为要件，备案亦仅为行政管理的手段，并不影响房屋租赁合同的效力，因此，买受人有时很难知道房屋已经出租的事实。在此情形下，使其承担合同无效的风险，显然不利于保护其交易安全。其二，认定房屋买卖合同无效不利于诚信市场的建立。在实践中，由于侵害承租人优先购买权的房屋买卖合同将被认定无效，因此承租人的优先购买权常常成为恶意毁约的一个借口，甚至是出卖人动辄以侵害了承租人的优先购买为由请求确认房屋买卖合同无效，从而引发诚信危机。其三，确认侵害承租人优先购买权的合同无效并没有给权利人带来多少实际利益。例如有人认为，当房屋承租人的优先购买权被侵害而确认当事人所订立的合同无效时， 似乎对权利人并没有多少实际的好处，因为宣告合同无效虽然“阻止”了所有人与其他买受人之间的买卖交易， 在一定程度上“惩罚”了侵权人， 但是，并不直接导致优先购买权人就能够与所有人签订买卖合同， 当合同被宣告无效时， 所有人完全可以不再出卖其房屋， 此时， 承租人是没有权利“强买强卖”的。再者， 法律上也没有明确规定，当承租人的优先购买权受到侵害时， 其可以获得来自于房屋有人或者是其他购买人的损害赔偿， 另外， 承租人因其优先购权受到侵犯而向法院申请撤销合同时， 还得付出一定的诉讼本。[6]
正因为“民通意见”关于侵害承租人优先购买权之合同效力的规定存在上述问题，《物权法》通过并实施后，关于侵犯承租人优先购买权的合同效力问题再度成为争议的热点。一种观点认为，依照物权法规定的物权法定原则，在法律未规定承租人的优先购买权为物权的情形下，该权利不应认定为物权并具有排他性。也就是说，合同法第230条规定的“承租人享有以同等条件优先购买的权利”应为债权，不具有对抗第三人的效力。最高人民法院采纳了上述意见，并在于2008年12月18日公布的《关于废止2007年底以前的有关司法解释（第七批）的决定》中，以“民通意见”第118条与物权法相冲突为由，将其予以废止。在此基础上，“租赁合同司法解释”明确规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，而只能请求出租人承担因侵害优先购买权而引起的赔偿责任。
笔者赞成上述司法解释的立场，即承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，但可以主张由此带来的损害赔偿责任。也就是说，对承租人优先购买权的救济，仅限于损害赔偿，而不及于合同效力。不过，笔者赞同上述司法解释的立场，并非是基于承租人的优先购买权在性质上不是物权，而是债权，因而承租人的优先购买权不具有对抗第三人的效力，不能据此认定合同无效。笔者认为，如前所述，法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权以何种性质和效力，完全是基于立法政策的考量，与其基础法律关系并无直接关联，因而不能以承租人的优先购买权乃基于租赁权这一债权而发生，即断定承租人优先购买权为债权，不具有对抗第三人的效力。问题是，能不能说《物权法》没有将承租人的优先购买权列为物权，即否定承租人优先购买权的物权性呢？也不能。因为物权法定原则仅要求物权的种类和内容由法律规定，并不要求所有具有物权性的权利均由《物权法》规定，在《物权法》之外，尚有其他法律规定物权的种类与内容，例如《合同法》第286条即规定了承包商的法定抵押权，因此，不能认为《物权法》没有规定的权利均不具有物权效力。如前所述，在笔者看来，法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权何种程度的效力，取决于该特定主体是否需要特殊保护以及保护的程度。尽管承租人的优先购买权仍有承认的价值，但是并不意味法律必须赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力，尤其是在法律已经规定“买卖不破租赁”原则的背景下，对承租人优先购买权的救济是否需要采取“民通意见”第118条所采取的方式，确实值得反思。“租赁合同司法解释”一改“民通意见”的救济方式，仅赋予承租人向出租人主张损害赔偿的权利，而没有赋予承租人主张合同无效的权利，无疑值得肯定。
二、
侵犯共有人优先购买权的合同效力
（一）
共有人优先购买权的理论依据
共有人优先购买权指共有人转让其共有份额时，在同等条件下，其他共有人享有优先购买的权利。共有人的优先购买权在权利客体上有其特性所在，即该优先购买权所针对的是共有人转让的共有份额。虽然共有关系包括按份共有关系和共同共有关系，但由于共有人优先购买权的前提是共有人转让自己的共有份额，只有按份共有人可转让自己的共有份额，而共同共有人不得转让自己的共有份额，因此优先购买权只属于按份共有人。另外，值得注意的是，在按份共有中，共有份额是为抽象的存在，即属共有权的一定比例，而非标的物在量上的分割；各共有人对于标的物的支配是全面的，其“抽象存在于共有物之任何微小部分”[7]，而非仅局限于共有物之特定部分。故受让按份共有份额之结果，应是受让人按其应有份额与其他共有人继续共有关系。
在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权，系法律对共有人转让其共有份额之自由的限制。问题是，为什么法律要限制共有人转让其共有份额的自由呢？一般认为，法律之所以赋予其他共有人优先购买权，主要是基于如下两个方面的考虑：其一，简化共有关系，促进物尽其用。依现代经济学的分析，共有关系容易产生低效率，不利于物尽其用，原因在于复数权利主体较单一权利主体需花费更多的交易费用：共有人间为避免纠纷而明确彼此权义界限的协商过程将产生交易费用；就共有物的使用、管理、处分的协商决议需支付交易成本，且一旦不能顺利达成协议，或仅达成“不满意但可接受”的妥协方案，势必无法发挥物的最大效用；共有人之间易于产生纠纷，而解决纠纷亦需花费成本。[8]可见，共有关系容易产生低效率的弊端，而赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时享有优先购买权，无疑有利于简化共有关系，降低交易成本，促进物尽其用。
其二，保护内部关系，防止第三人介入。实践中，按份共有关系的产生往往以共有人之间相互信任为基础，若允许按份共有人完全自由地转让其共有份额，则可能导致其他共有人不信任的第三人加入到共有关系中来，造成共有人内部关系的复杂化进而最终影响到对标的物的利用。相反，法律赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时有优先购买的权利，则有利于避免其他共有人所不信任的第三人介入共有关系。从这一角度上说，其他共有人的优先购买权仅针对按份共有人向第三人转让共有份额的情形，在按份共有人向另一共有人转让共有份额时，其他共有人并不享有优先购买权。对此，虽然从文义上看，我国民法关于共有人优先购买权的规定没有排除这种情形，但是，我国的理论界和司法实务界均长期坚持这一做法。[9]
（二）
共有人优先购买权的冲突与竞合
如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突。在我国的司法实践中，在多个共有人均主张优先购买权的情况下，通常采取由出卖人选择由谁行使优先购买权的做法。这一做法也受到某些学者的认可。[10]但是，从比较法的角度看，国外的立法或判例大多不赞同由出卖人选择由哪个共有人行使优先购买权的做法，因为这种做法虽然简单易行，但却侵害了其他共有人的优先购买权，不符合民法上的公平和平等原则。此外，由出卖人选择谁享有优先购买权实际上是共有人之间关于共有份额的转让，依前述分析，在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。因此，笔者认为，在发生多个共有人优先购买权冲突时，不能由出卖人选择和决定优先购买权人，而应先由享有优先购买权的共有人进行协商确定各自购买的比例，如果协商不成，即应根据各共有人所享有的份额来确定其所能够购买的比例。关于这一点，虽然目前立法未明确规定，但《公司法》就股东优先购买权的行使有明确规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，考虑到《公司法》对股东优先购买权的保护应介入《合同法》对承租人优先购买权的保护以及《物权法》对共有人优先购买权的保护之间（容后详述），根据举轻以明重的法律解释规则，对共有人优先购买权的保护，也应作同样理解。
理论上讨论较多的另一个问题是当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生竞合时如何处理的问题。对此，现行《民法通则》和《合同法》均没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(修改稿)》(1990年12月5日)第133条曾经规定:“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行，所以尚不能以此作为裁判的依据。不过，在我国的地方性法规和规章中，倒是有不少省、市明文确立了这样的规则，即房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权，如《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条、《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条、《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条以及《广州市房地产交易管理办法》第11条均规定房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。在这些地方，处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时，自可依据其规定，使共有人优先于承租人行使优先购买权。然而，由于我国大多数省、市的地方性法规和规章都欠缺此类规定，所以如何处理此类问题仍引起了学界的关注，例如我国台湾地区有的学者认为， 依使用权优于所有权的精神，共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权。[11]按照这一见解，房屋承租人的优先购买权显然应当优先于共有人的优先购买权。我国台湾地区司法实务界亦认为，我国台湾地区“土地法”第34条规定的土地共有人的优先购买权仅系共有人之间的权利义务关系，因此并无对抗第三人的效力，而该法第104条规定的土地承租人的优先购买权则具有对抗第三人的效力，故在共有人与承租人之间发生优先购买权冲突时，后者较前者更具有优先性。但王泽鉴教授认为，如果基地共有人和基地承租人的优先购买权都具有物权效力，那么在二者发生冲突时，考虑到所有权关系为恒久关系，而租赁关系的设定要受到一定期间的限制，所以为简化共有关系，充分发挥物的用益价值，明确规定共有人享有比承租人更为优先的优先购买权，在立法论上值得考虑。[12]
我国大陆也有人主张，应当使承租人优先于共有人行使优先购买权[13]， 但主流观点却认为， 由于共有人的优先购买权是基于物权产生， 而承租人的优先购买权是基于租赁权这一债权产生， 所以按照“物权优先于债权”的规则， 共有人应优先于承租人行使优先购买权。[14]在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生主持起草的物权法草案建议稿在规定物权的优先效力时，起草者在对该条的说明中就认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。在王利明先生主持起草的物权法草案建议稿中，也持有同样的见解。
笔者认为，讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合的前提，是二者存在竞合之可能，如果二者不存在竞合的可能，则没有讨论谁更优先于谁的必要。事实上，关于承租人优先购买权与共有人优先购买权是否可能发生竞合的可能，存在不同的看法：第一种观点认为，共有人优先购买权的对象是其他共有人的共有份额，而非共有财产，但承租人优先购买权的对象是共有财产，而非其他共有人的共有份额，故承租人优先购买权与共有人优先购买权在对象上不同，二者不可能发生竞合；第二种观点认为，共有人优先购买权的对象不仅是其他共有人的共有份额，也可以是共有财产本身，在转让的客体是共有财产时，就可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合。笔者认为，在转让的客体为共有份额的情形下，不发生承租人优先购买权的问题，故不可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。需要讨论的是，在转让的客体为共有财产时，共有人是否享有优先购买权呢？这是讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权发生竞合的前提。依笔者之见，在共有财产的处分须经全体共有人同意的情况下，对共有人的保护已有共有人的同意权，故无需再赋予其优先购买权，否则，即可能产生与承租人优先购买权的竞合，既不利于对承租人的保护，也不利于对交易安全的保障。也就是说，如果共有人不想标的物旁落他人，即可不同意转让标的物，此时，其他共有人就只能转让其份额，想要取得标的物的共有人即可行使优先购买权取得整个标的物。但是，在法律规定共有财产的处分无须经全体共有人同意时，是否需要赋予不同意的共有人以优先购买权则须进一步讨论，因为不同意转让共有财产的共有人可能无法阻止其他共有人处分共有财产，若不赋予其优先购买权，则无法防止标的物旁落他人之手。笔者认为，尽管从字面上看，我国《物权法》并未赋予共有人对共有财产以优先购买权，但由于《物权法》规定按份共有财产的处分，仅需对标的物享有三分之二以上份额的共有人同意即可，故如果不赋予少数共有人对共有财产的优先购买权，则可能导致“多数人暴政”，损害不同意的少数共有人的权益。就此而言，赋予不同意的少数共有人对共有财产以优先购买权是有必要的。[15]
问题是，在同时存在共有人优先购买权与承租人优先购买权的情形下，何者更优先呢？笔者赞同共有人优先购买权应当优先于承租人优先购买权，但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先，如前所述，共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生，承租人优先购买权是否基于债权而产生，并非没有疑问，实际上，一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权，纯属立法政策的选择问题，与共有关系或者物权关系并无任何联系，而根据我国《合同法》第230条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的承租人才能够享有这一权利，这不能从承租人优先购买权从租赁权产生来解释，而只能认为是立法者基于保护房屋承租人的社会政策所做出的立法选择，因此认为承租人优先购买权产生于租赁权的观点没有任何依据。其次，退而言之，即使承认共有人的优先购买权是基于物权产生的、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权。试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，难以令人信服。况且，“物权优先于债权”的理论本身是否正确，尚有重新思考的余地。[16]
可见，机械地套用“物权优先于债权”的理论，认为基于物权产生的优先购买权应当优先于基于债权产生的优先购买权，并不具有说服力。笔者认为，在我国《民法通则》以及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权的竞合未规定解决办法的情况下，可以考虑采用利益衡量的方法来处理这一问题：在立法已经确立“买卖不破租赁”的前提下，承租人的优先购买权仅在于使承租人的利益最大化，但是，在立法确立共有物的处分仅需遵循“多数决原则”的背景下，赋予不同意处分共有物的少数共有人对共有财产享有优先购买权则有利于防止发生“多数人的暴政”，避免多数共有人损害少数共有人的合法权益。就此而言，认定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，在一定程度上更具有合理性。
（三）侵犯共有人优先购买权的外部效力
按份共有人一旦行使优先购买权，便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，这是按份共有人优先购买权行使的内部效力，至于侵害共有人优先购买权对出卖人与第三人之间法律关系的影响，则属于其外部效力问题。遗憾的是，我国民法并未就侵害共有优先购买权的外部效力问题作出规定，仅“民通意见”第 118 条规定了侵犯房屋承租人优先购买权的合同效力问题。因此，在《物权法》通过并实施以前，有人便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述侵害共有人优先购买权的合同效力。不过，在《物权法》通过并实施以后，“民通意见”第 118 条已经被最高人民法院《关于废止 2007 年底以前的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 废止，且根据“租赁合同司法解释”的规定，侵害承租人优先购买权并不影响出卖人与第三人所订合同的效力。在此背景下，一种观点认为，在《物权法》通过并实施以后，应类推适用“租赁合同司法解释”的规定，认定侵害共有人优先购买权不影响合同的效力。笔者认为，这一观点值得商榷：首先，从规范意旨上分析，按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系，防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂，在土地共有的情形下则重在避免土地被细分，而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。可见，两者的规范意旨并非相同，尤其在标的为土地的情形下，按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在权利行使的效力方面不能类推适用。其次，按份共有人优先购买权适用于动产和不动产，而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋，因动产和房屋之物权变动规则差异甚大，法律的保护力度也不同，因此不存在类推适用的前提。最后，即使认为按份共有人优先购买权的行使条件可类推适用承租人优先购买权的规定，也不意味着侵犯共有人优先购买权的合同效力可类推适用关于侵害承租人优先购买权的合同效力，因为二者属于不同层面的问题。[17]
笔者认为，由于共有人的优先购买权旨在简化共有关系，防止第三人介入而使共有人之间的内部关系复杂化而影响标的物的利用，若不赋予共有人优先购买权强大的法律效力，显然难以达到上述规范目的。就此而言，法律对共有人优先购买权的保护应强于对承租人优先购买权的保护。也就是说，虽然我国民法已经确立侵害承租人优先购买权不影响出卖人与第三人所订合同之效力的规则，但不意味着侵害共有人优先购买权的外部效力问题也应按照侵害承租人优先购买权的外部效力来处理。笔者认为，关于侵害共有人优先购买权的外部效力问题，应根据《物权法》所确立的区分原则作进一步分析：
其一，侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。享有优先购买权的共有人能否主张出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同无效，是实践中首先面临的问题。关于这一问题，在《物权法》确立区分原则以后，应不难回答，因为出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同，仅仅是引起共有份额发生变动的原因行为，仅在出卖人与第三人之间发生效力，是出卖人与第三人对双方权利义务关系所作的约定，因而具有相对性，并不直接构成对共有人优先购买权的侵害，故共有人不得以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人订立的买卖合同无效。事实上，在出卖人与第三人就共有份额订立买卖合同时，享有优先购买权的共有人并非不得与出卖人订立买卖合同，而应视为其他共有人仍可行使优先购买权，且出卖人负有与该共有人订立买卖合同的义务，从而在出卖人与该共有人之间以及出卖人与第三人之间订立了两个内容相同的买卖合同。
其二，侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间物权变动的影响。出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同不因侵害优先购买权而受影响，并不意味着出卖人与第三人之间的共有份额移转不受共有人优先购买权的影响。笔者认为，共有人优先购买权关涉共有人内部关系的稳定，能够发挥防止第三人介入共有关系而导致共有关系复杂化的作用，为使该规范目的能够实现，应允许共有人以出卖人与第三人侵害其优先购买权为由主张共有份额的移转，否则，在出卖人未经共有人行使优先购买权即将共有份额移转的场合，将出现共有人与第三人共同对标的物享有所有权的情形，不利于维护共有人的合理期待。值得注意的是，虽然共有人可以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人关于共有份额的移转无效，但除该共有人外，其他当事人均不得主张共有份额的移转无效。言下之意是，出卖人和第三人均不得主张共有份额的移转无效。之所以强调这一点，是因为在实践中，常常发生出卖人或者第三人在移转共有份额之后反悔，又以侵害其他共有人之优先购买权为由主张移转无效的情形。为防止此种不诚信的情形发生，有必要确立仅享有优先购买权的共有人才能基于优先购买权受到侵害请求认定共有份额转让无效的制度。
三、
侵犯出资人优先购买权的合同效力
（一）
出资人优先购买权的制度价值
出资人优先购买权包括股东的优先购买权和合伙人的优先购买权。考虑到出资人优先购买权在性质上具有相同性，而实践中经常发生的是侵害股东优先购买权而产生的纠纷，故本书以侵害股东优先购买权为例来探讨侵害出资人优先购买权的相关问题。
股东的优先购买权包括股东对公司其他股东所转让股份的优先购买权，也包括股东对公司新增资本的优先购买权。前者是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等的条件下，对该出资有优先购买的权利。对此，我国《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”此外，我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定：“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。”后者则是指在公司新增资本时，老股东对新增资本有优先认购的权利。对此，我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此外，股份有限公司发行新股，股东亦享有优先购买权，例如我国《公司法》第134条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：……（四）向原有股东发行新股的种类及数额。”
一般认为，股东优先购买权本质上是对股东将股权转移给公司股东以外的第三人的限制，其目的是为确保老股东对公司的控制权，维护公司的人合性。有限责任公司带有较强的人合性，往往要求公司的股东与股东之间具有很强的合作性，因为股东之间的合作性往往是公司经济活动得以正常开展的必要条件。有限责任公司的人合性要求在所有权结构上形成股权集中控制格局，当股东向股东以外的人转让股份时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。如果第三人的进入可能破坏原有权利控制结构，对公司造成振荡，对公司和原股东均不利。为维持公司之人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。此外，法律赋予有限责任公司股东以优先购买权，也体现了对老股东对公司之贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。对此，有学者指出，“公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括对公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权”。
（二）侵害股东优先购买权的合同效力
关于侵害股东优先购买权的合同效力，理论界与实务界存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等多种观点。值得注意的是，股权转让虽然是当事人通过订立股权转让合同来实现的，但股权转让合同仅仅是引起股权发生移转的原因行为，从本质上看，对其他股东发生不利影响的则是股权转让本身，而非引起股权发生移转的原因行为，即股权转让合同。当事人之间的股权转让合同约束的是转让方与受让人，如果股权转让合同不直接引起股权发生变动，即不会带来前述提到的外部性，而如果股权转让合同不产生外部性，就不应认为股权转让合同的效力因侵害其他股东的优先购买权而受影响。但是，由于股权转让本身可能对其他股东的利益产生不利影响，因此，在侵害其他股东优先购买权的情形下，股权转让的效力就值得作进一步的分析。也就是说，应区分股权转让合同和股权转让本身，股东优先购买权影响的应是股权转让，而非股权转让合同。不过，在承认物权行为理论的法制下，由于股权转让合同被认为是债权合同，而股权转让本身被认为是准物权行为，因而股权转让本身也被理解为一种合同，即准物权合同。在此背景下，股东优先购买权影响就是准物权合同，而非作为原因行为的债权合同。虽然对于我国民法是否承认物权行为理论，理论界和实务界尚存在激烈的争议，但是，如前所述，《物权法》第15条所确立的“区分原则”已明确区分原因行为与物权变动，与此相对应，在股权转让的情形下，似也应区分股权转让合同和股权转让。如果这一结论成立，那么，将股东优先购买权影响的对象确定为股权转让合同，就可能带来难以忍受的结果：股权转让合同约束的仅仅是转让方与受让方，并不涉及第三人，如果认定股权转让合同受到股东优先购买权的影响，就会严重影响到当事人的交易安全。故笔者认为，即使我国是否承认物权行为理论尚无定论，也不应将股东优先购买权作为影响股权转让合同的因素，而只能作为影响股权转让本身是否有效的因素。
在确定侵害股东优先购买权仅影响股权转让本身的有效性，而不影响股权转让合同的效力的前提下，如何认定侵害股东优先购买权之股权转让的效力，也是值得探讨的问题。对此，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）采取了无效说，公司法并未作具体规定，理论界则越来越倾向于有效说，笔者则持相对无效说或可撤销说。因为股权转让虽然主要涉及双方当事人之间的利益关系安排，但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预股权转让的效力：如果股东主张行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转应归于无效；如不行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转仍为有效。所以，有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别，鉴于现行立法并未采相对无效说，因此，可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权，权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间，该期间为除斥期间，在具体计算上可以类推适用合同法第五十五条关于撤销权的规定，即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。
（三）外商投资企业中的股东优先购买权
关于股东的优先购买权，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）与公司法作了不同的规定，表现在：一是在优先购买权的行使条件上。根据《细则》第二十条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的公司法第七十二条则有不同规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上。根据《细则》第二十条第四款规定，侵害优先购买权的转让行为无效。而公司法对此并无规定，如前所述，理论上一般认为并不导致合同无效，而是赋予优先购买权人以撤销权。因此，关键在于如何适用法律。
就股权转让中的股东优先购买权而言，公司法与《细则》的规定并不一致，在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为，应根据特别法优于一般法规则，适用《细则》的规定。另一种观点则认为，应根据新法优于旧法规则，适用公司法的规定。笔者认为，两种观点都不尽全面。一者，不论是特别法优于一般法规则，还是新法优于旧法规则，其前提均为：两部法律位阶相同。而公司法为法律，《细则》则是法规，二者位阶并不相同，因此，并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则，应适用公司法的规定。二者，优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言，主要是有限责任公司。就其人合性而言，与内资企业相比并无特殊性可言，因此没有理由对其进行过分的保护，而需要征得全体股东同意。还要看到，《细则》尽管规定了优先购买权，但其规定较为简单，对于其他股东不同意的情形，《细则》并无规定。因其制定较早，应认为系理论研究不充分的产物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。综上，在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用公司法的相关规定。正是基于此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条规定：“ 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”值得注意的是，根据前述关于《公司法》上优先购买权的分析，上述司法解释未区分股权转让合同与股权转让本身，似有欠妥当，应进一步理解为其他股东可以侵害其优先购买权为由请求撤销股权转让，而非股权转让合同。
四、
结语
通过本文的考察，不难看出，虽然各种优先购买权具有相同的法律特征，但是其性质和效力各异，法律对各种优先购买权的保护程度也不一样，因此侵害优先购买权的法律后果也不尽相同。虽然“租赁合同司法解释”关于侵害承租人优先购买权的规定与“外商投资企业司法解释”关于侵害股东优先购买权的规定不一致，但并不意味着两部司法解释存在相互矛盾之处，也不意味着必然存在一个正确，另一个就错误的问题，实际上，两部司法解释关于优先购买权的规定都是合理的，因为法律对优先购买权的保护取决于其在社会经济生活中的重要性。也就是说，我们讨论侵害优先购买权的法律后果时，必须先讨论该优先购买权的制度价值。尽管如此，在适用上述司法解释的相关规定时，仍有两点需要强调：
其一，虽然两部司法解释均针对的是“合同”效力，但在《物权法》已经确立“区分原则”的情况下，应理解为非指引起权利变动的原因行为，仅指权利变动本身。也就是说，无论是在何种情形下，引起权利变动的原因行为都不因侵害优先购买权而受影响，但权利变动本身的效力则另当别论：当法律对优先购买权的保护具有高于对交易安全的保护之重大意义时，权利变动的效力将受是否侵害他人的优先购买权的影响；相反，如果法律对优先购买权的保护不具有高于对交易安全的保护之意义时，我们也可以选择权利变动不受是否侵害他人优先购买权的影响。
其二，在权利变动受是否侵害他人优先购买权之影响的情形下，应将侵害他人优先购买权的权利变动理解为可撤销或者相对无效，不应理解为绝对无效。也就是说，权利变动仅相对于优先购买权人而言无效，或者仅优先购买权人可主张撤销权利的变动，但转让方和受让方均不得主张权利变动无效或者主张撤销权利变动，因为只有这样，才能既保护优先购买权人的合法利益，也能防止欺诈或不诚信现象的发生，合理认定交易当事人之间的权利义务关系。
注释:
[1] 林沛文：《论法定优先购买权的制度价值》，载《法制与经济》2006 年第 5 期。
[2] 另有类似观点认为先买权制度可以保障财产所有权各种权能的统一，使标的物的所有权和使用权同属一人。并可以维护社会经济关生活经验的稳定，有利于社会经济的发展。见郭明瑞：《论优先购买权》，载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 5 期。
[3] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。
[4] 杨立新：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第535-535页。
[5] 戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。
[6] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。
[7] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第564页。
[8] 苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第275页。
[9] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第185页。
[10] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。
[11] 谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论（第二辑）》，中国人民大学出版社2001年版，第249页。
[12] 王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社1998年版。
[13] 张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期。
[14] 房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论（中）》，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。
[15] 相同观点，参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——第101条的法解释与适用》，载《法学》2009年第5期；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——第 101 条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。
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