关键词: 配偶权/损害赔偿/离婚损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿的内涵及基础
（一）离婚损害赔偿的内涵
传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。
笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。
二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权
关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。
配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，贞操义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]
二、离婚损害赔偿的构成要件
我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确；另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。
离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。离婚损害赔偿责任是侵权责任，有四个构成要件，应将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。损害赔偿作为侵权者因承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。这本身就体现了对违法行为的制裁，并且对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。
关键词：
离婚，损害，精神损害，过错，推定。
离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定。它既是婚姻法理论研究的重要课题之一，也是司法实践中的一个难点问题，本文拟就离婚损害赔偿制度的含义，性质，构成，归责原则等问题提出自己的一点意见。
一、离婚损害赔偿制度的含义：
离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。这一制度具有以下特征：第一，损害赔偿是一种权利救济制度，他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。第二，离婚损失赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。”第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》以下简称“婚姻法”第46条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。一、重婚的。二、有配偶者与他人同居的。三、实施家庭暴力的。四、虐待、遗弃家庭成员的。
二、婚姻法中的损害赔偿性质。
在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
（一）从婚姻缔结后的婚姻关系来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。根据我国合同法第二条规定：“本法所称的合同是平等、主体的自然人，法人。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体围绕着相关的财产问题约定俗成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的民事权利与义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整。
夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”这些规定均表明，夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一方式；法律还规定了法定财产制，个人财产制的在婚姻关系当事人对财产有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定且约定合法的前提下才实行 “约定优先于法定”原则。可以这样说：夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系、人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。
（二）从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。婚姻关系的解除可以基于当事人之间的协议，也可以基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致强直解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的认可。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还必须向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致，便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，产生的结果却大不相同。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。可见法定的离婚里有所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益，合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
（三）从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违法了婚姻家庭法的禁止性规定。例如：重婚、有配偶者与他人同居的情形。既侵犯了夫妻双方各自享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如：实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情况，既是侵犯了婚姻当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释〈一〉》（以下简称若干问题的解释）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权进精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知：婚姻立法的本意便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。下如前文所述，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限。不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害，赔偿才会既包括物质赔偿又包括精神赔偿。
三、离婚损害赔偿责任的构成要件。
（一）违法行为人主观上有过错，过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。
（二）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为，行为的违法性不单指行为违反民事法律，而是指违反所有的法律，包括党和国家的有关政策。根据婚姻法第四十六条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：
1、实施重婚行为。即有配偶者与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚包括法定婚姻，也包括事实婚姻（司法实践中大多见于婚姻）这种行为。在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为。在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任。责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。
2、有配偶者与他人同居的。即有配偶者与他人在一起同居、饮食、进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一、二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起
离婚，或者主要因此而引起离婚。
3、事实家庭暴力的。实施家庭暴力侵害的客体不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。侵害的对象既包括配偶，也包括其他家庭成员。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权，没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择侵害配偶权或侵害健康权（或身体权）其中一个诉因起诉。
4、虐待、遗弃家庭成员的。虐待配偶，侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦，构成一起。受害人请求损害赔偿的，应当准许。
（三）必须有损害存在。即必须有人身、精神损害和经济损失等。没有财产上或人身损失，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少、丢失。包括财产损失和非财产损害。财产损失是指财产利益（包括物、货币、有价证券及债权的财产性权力）的减少或丧失。精神损害是指对民事主体、精神活动的损害。精神是与物质性对应，与意识相一致的哲学范畴，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲学上的概念，而仅指精神活动，且与精神损害、精神损害赔偿联系在一起⑵，精神损害的最终表现形式是民事主体精神痛苦和精神利益的丢失或减损。
（四）损害是由行为人的重大过错造成，并且导致了夫妻间的离婚、妨害婚姻家庭关系的违法行为，与损害结果之间要有因果关系，因婚姻法只规定了离婚损害赔偿制度，而没有规定其他民事赔偿责任。就离婚损害赔偿制度、责任而言，必须有离婚这一要件，否则不构成离婚损害赔偿责任。
四、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则。
（一）根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿责任的要件之一是行为人必须要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责的最终条件，这就意味着行为人的过错应作为基本因素加以考虑。以行为人的过错程度作为确定责任范围与形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其还带有强烈的伦理道德性，带有很浓厚的感情色彩性，在这样一种复杂的法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情况的状况都是一致的，但是引发该状况的原因是多样的。可能是配偶一方的喜新厌旧、见异思迁；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻观的作祟；也可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所导致等。因此，谁对谁错，一时难以区分。因此，在适用过错损害赔偿责任时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从法律的角度来考虑，对于过错的认定，应该以违反现行婚姻法的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则能否同样适用呢？
（二）过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可能不承担责任。过错推定原则则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担、举证责任，对这一证据的条件要求在婚姻家庭领域有相当的难度。如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的若干问题的解释第二条规定：“婚姻法第二条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。”权力主张者如何来证明自己的配偶与婚外异性同居关系的持续性、稳定性呢？若需证人提供证言，民众往往受到传统习俗的制约不愿染指，而我国现行民事诉讼法没有强制证人做证制度。因此，愿意出庭作证者寥寥无几，即使是出于同情弱者的心理出庭的证人，也是语焉不详。因此，有些受害者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助私立救济手段来实现自己的权利请求。但这样往往会由于证据材料的采集权，其运用引发权益之间的冲突。譬如：将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突。将同居的事实渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些受害者甚至于希望借助侦察机关取及证据，并通过侦察机关所制作的笔录作为证据材料提交法庭。但这使侦察机关事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了侦察机关的工作负担，增加了侦察机关的工作成本。对于公民而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。因此，一味的实行谁主张谁举证，将可能导致这种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方（受害人）的请求权实现不了，应承担责任的一方则逃脱法律的惩处。法官明知侵权的事实，却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在这种情况下，损害赔偿制度确立的立法价值以及其所透析的立法精神便荡然无存，若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济。因此，本人认为，过错责任原则的特殊形态----过错推定原则应引入到婚姻家庭中的损害赔偿制度中。
再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法制度相衔接，我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：有下列情形之一，调解无效的英准予离婚。〈一〉重婚或有配偶者与他人同居的。〈二〉实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。〈三〉有、吸毒等恶习，屡教不改的。〈四〉因感情不和分居满两年的。〈五〉其他导致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形。这二者是相通的，在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题：将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其强烈的伦理道德性及复杂性、情景性，完全用刚性的法律处理婚姻家庭关系，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所始料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
参考文献：
一是部门法之间协调一致的需要。刑事诉讼法与民法虽然是两个不同的部门法，但他们对损害赔偿范围的规定应是一致的。1987年，我国民法通则第一百二十条首次规定对侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的行为有权请求损害赔偿，自此精神损害赔偿有了明确的法律规定。而与此相对，1996年修正后的刑事诉讼法仍规定只可对“物质损失”提起附带民事诉讼。这样就与民事法律的规定产生了矛盾，损害了法律的协调性、权威性。
二是保护被害人合法权益的需要。在多数情况下，犯罪行为都会给被害人造成精神损害，这种精神损害的严重程度往往并不亚于对被害人造成的物质损失，有些犯罪中，被害人仅遭受到了精神损害而几乎没有物质损失。比起民事侵权行为，犯罪行为引起的精神损害也总是比侵权行为引起的精神损害更为严重。而根据我国法律规定，对于犯罪行为造成的物质损失可以提起附带民事诉讼，对于民事侵权行为造成的精神损害可以提起民事诉讼，而对于犯罪行为造成的精神损害却不能请求赔偿。这种在理论上难以自圆其说、在逻辑上自相矛盾的做法，暴露了立法上的缺陷，违背了法律的公平与正义原则，对保护被害人的合法权益十分不利。
笔者认为，精神损害赔偿问题完全有必要在附带民事诉讼中解决。具体做法如下：
1.建立被害人国家补偿制度。刑事附带民事案件的赔偿，应由被告人承担赔偿责任。但是，针对我国目前被告人赔偿能力普遍偏低的现状，可以参照国外相关做法，在我国设立被害人国家补偿制度，可在一定程度上缓解被害人难以获得赔偿的问题。被害人国家补偿制度是以国家责任主义和人道主义为理论基础，设立被害人基金，保证在被告人没有赔偿能力时被害人仍可以获得必要的补偿。补偿资金来源一般为罚金和公益组织及个人的捐赠。结合我国国情，规定申请国家补偿须具备以下条件：
1，被害人遭受了严重的犯罪侵害，生活陷入困境或精神受到严重打击；
2，被告人确实没有赔偿能力。
2.确立精神损害赔偿原则。
1责任并负原则。这里有三层含义：一是刑事责任与民事责任并负；二是物质损失与精神损害并赔；三是对精神损失应精神赔偿与金钱赔偿并重。
2过错相抵原则。即若被害人对自己的被害或精神损害的扩大有过错的话，则应减少或免除被告人的精神损害赔偿责任。
「关键词损害赔偿，限制性，现实性，合理性，完善
一、现实性：限制性损害赔偿制度的实证分析
在这个走向权利的时代，人人都在“为权利而斗争”，但权利本身很容易遭到侵害，所谓“有权利即有救济”、“有损害就有赔偿”，这些法谚最终在法律上体现为损害赔偿制度。
在损害赔偿制度中最常见的是损害多少赔偿多少，可称为完全性损害赔偿[1].在英美法系中也存在惩罚性赔偿制度，即在特定的情况下，如果加害人主观上存有恶意，法院将判定被告的赔偿数额超过原告的损害额。[1]在现实生活中还大量存在加害人只在一定的限额内承担赔偿责任这种现象，我们可称之为限制性损害赔偿。例如：运输行业都规定有责任限额，汽车承运人对旅客非保价行包的赔偿额每千克不超过10元，铁路运输企业对每名旅客人身伤害的赔偿责任限额为人民币4万元，海上运输和航空运输也有相似的规定[2]；邮件、电报在传递、处理过程中，由于邮局的原因造成稽延或错误，以至失效的，邮电局只退还邮费，而不承担其他的赔偿责任；[3]国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，根据《国家赔偿法》第28条的规定，受害人只能在国家规定的范围内请求赔偿。限制性损害赔偿与完全性赔偿相比，其区别很明显：完全性损害赔偿中责任人完全赔偿受害人的损失；而在限制性损害赔偿中，责任人以法律规定或认可的范围为限承担赔偿责任，赔偿数额往往远远低于受害人所受到的全部损失。
限制性损害赔偿制度并非我们中国所独创，它在全世界范围内都很普遍。二战之前，对于国家机关及其工作人员行使国家权力过程中因为过错而侵犯公民、法人的权利，国家基于“者免责（Sovereign Immunity）”不承担责任， 二战后各国相继制定了国家赔偿法，但国家承担的都是限制性损害赔偿；对于邮政电信包裹物品之损害赔偿，各国也加以限制；[5]在运输行业中，无论是国际航空运输、国际铁路货物运输还是海上货物运输，都有公约约定承运人承担限制性责任[6].
二、合理性：限制性损害赔偿制度的价值指向
黑格尔说“凡是合乎理性的都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”。限制性损害赔偿制度能够在全世界范围内大量存在，必有其合理性。
（一）、限制性损害赔偿制度产生之社会根源
正如历史法学派学者萨维尼所主张的，法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地根植与一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意志”。限制性损害赔偿制度同样也是社会伦理观念、社会生活及经济关系的积淀物。
首先，无论在任何时代，当个人利益与公共利益发生冲突时，社会都会有意无意地偏重于保护公共利益。在狩猎时代，原始人的生存是以群的存在为绝对承载的，群的生存是绝对的，个人的生存必须服从群生存的优先性；在我国传统思想中，不存在关于个人及其权利的概念，人是用他在其中生活的社会人类关系来定义的，不存在纯粹的个人，个人人格和利益已在家和族的利益本位中[7]；在近世中国，由于面临的主要问题是救亡图存，出对国家与民族生死存亡的焦虑，使得“国家富强”、“民族复兴”凸现为中国的第一目标，即使是象“民主”、 “”这些本应尊重个人自由和权利的制度，也成为一种开通通往国家富强之路的工具，在这种“实用理性”的支配下，个人的利益与公共利益发生冲突时，个人利益显然要为救亡图存这种大目标让路；[8]西方国家虽然具有悠久的法治传统观念，但这种社会潜在倾向也照样存在，二战以后，西方社会由个人本位向社会本位转化，社会本位是以社会利益作为行为的价值评判基点，实质上就是在一定程度内限制个人的权利，以达到个人利益和社会利益的协调，二十世纪五十年代以后，理论上提出了公司的社会责任就是典型表现。[9]在运输、邮件包裹运输赔偿和国家赔偿等方面，一方国家或行业公共利益，另一方是个人利益，两者发生冲突时，社会的潜在价值取向是限制个人利益以保护公共利益。
其次，从法律的产生来看，它是各种利益集团相互冲突和协调的产物。对于国家赔偿法而言，国家是法律的制定者，除非存在巨大的压力，否则不可能作出对自己不利的规定，正如美国Holmes法官在一项判决中所说的“者免于被诉，不是基于任何形式的概念或陈旧的理论，而是本于逻辑与实质上的理由，即者是法律的制定者，而该法律是权利的依据，因而国家无法律上的责任”，随着民利意识的提高、法治的进步，二战以后各国陆续制定了国家赔偿法，但是明显带有限制国家责任的痕迹。同样的道理，运输、邮电方面的法律法规在立法过程中受到相关部门的影响，不可避免具有保护部门利益的趋势。
再次，限制性损害赔偿制度在现实生活中便于操作。根据损害赔偿的最高额，当事人事先很容易预计自己的风险和责任，能够及早采取措施避免损害的发生，例如在旅客航空运输中，由旅客自己决定是否购买保险以避免损害的风险；在损害发生后，可直接确定赔偿额，减轻了双方的举证责任。
（二）限制性损害赔偿制度存在之的价值探析
限制性损害赔偿作为侵权行为法的一项基本制度，必须要符合侵权法的价值取向和社会最基本的正义观念。
侵权行为法最基本的功能是补偿损害和预防损害。损害赔偿，首先是指损害转移（loss shifting ），即将损害从受害人身上转移给加害人承担，这是传统侵权行为法强调的功能，它注重于行为人主观上是否具有可非难性。而当今的侵权行为法越来越注意损害的分散（loss spreading ）或者损失分配（lossdistribution），认为损害可先加以内部化（internalization） ，由制造该危险活动的企业承担，再通过价格或保险机制将损失分散，最终由社会的大多数人承担。这样损害赔偿制度不再仅仅专注于加害人和受害人之间，而是在社会大众中寻找一个能够分散损害的“深口袋”（deeper pocket）。[6]
限制性损害赔偿制度当然具有侵权行为法所应具有的补偿损害和预防损害发生之功能。因为只要是赔偿都具有补偿性，限制性损害赔偿当然也不例外，只是所补偿的数额不足以弥补全部损失而已。预防损害的发生就是通过责任的惩罚性达到教育当事人和抑制事故再次发生的目的，即加害人承担的赔偿应当超过他从加害行为中所获得的利益。限制性损害赔偿是否具有预防损害发生的功能，就看实际赔偿的费用是否超过行为人从加害行为中所获取的利益，或者它是否高于其预防损害发生的费用，如果实际赔偿相对来说更高，就具有预防损失发生的功能。从理论上来说，国家在行使管理职责时是一个不赢利的公法人，靠政府拨款维持其运转，因此从经济角度来说，只要承担了损害赔偿就具有了惩罚性，能够达到防止事故再次发生的作用；在其他行业（例如运输行业）中，只要限制性赔偿额高于承运人预防事故发生的费用，就能达到预防损害发生的目的。因此在理论上限制性损害赔偿并不与侵权行为法中的预防功能相冲突。
一项制度必须符合正义的一般法则，才能被社会接受，才有可能在社会中长久存在。博登海默认为，正义的基本目标是在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度；社会学大师罗尔斯认为，所有的社会基本价值——自由和机会、收入和财富——都要平均地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益，为此他提出了两个正义原则，其中第二个正义原则是：社会和经济的不平等应这样安排，使他们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少收益者的最大利益。[7]因此限制性损害赔偿制度要合乎正义法则，就应该符合每一个人的利益，尤其是“要合乎最少受惠者”即受害者“的最大利益”。笔者认为限制性损害赔偿制度符合正义的基本要求。
侵权行为法的核心问题是由谁通过哪种方式将损害的风险分散。一般来说，国家可以通过税收方式，其他的行业可以通过价格和保险机制将风险分散化，其他的自然人和法人也可以购买人寿保险或财产保险将以后可能遇到的各种侵害转移出去，它们在实质上是相同的，所谓“羊毛出自羊身上”，税收中用于国家赔偿的部分、价格中所包含的分散风险的部分以及保险费最终还是由消费者来承担，而且根据经济学的一般规律，达到相同效果的中间环节越多，其成本越大。同时每个人对风险的预期不同，对于相同的风险也有风险规避者、风险中性者和风险偏好者三种不同的态度，不同的风险预期和不同的风险态度决定了他们必然采取不同的处理方式。如果在税收或价格中强行收取一定的金额作为避免风险的费用，这种不尊重相对人意志自由的行为与保险公司强制要求每一个人投保并无质的差别。因为笔者认为对受害者而言最理想的风险分散方案是由他自己在事前决定是否投保以及投保的数额，而不是通过价格或税收将风险分散。
但理想状态并不能取代现实生活，事实上并非任何事都能投保、任何人都有保险意识，个人投保的成本（花费的时间精力）可能比通过价格和税收分散风险的成本更高，因此在一定程度上来说，由潜在受害者购买保险分散风险的适用范围相当有限，通过税收和价格机制分散风险更为现实。而税收和价格中用于分散风险的部分是有限的，因此承担的责任也必然受到限制。如果要提高税收和价格，必将受到纳税人和消费者的抵制，理论上也不利于潜在受害人的利益（分析理由见前一段），而且可能影响经济的发展，造成失业率的增加，甚至危及到社会的稳定。如果对国家承担赔偿的责任不加限制，将影响国家财政的安定，危及到国家机构的正常运行；[9]如果对高风险行业的责任不加限制，可能危及到整个行业的生存，例如船舶因从事水上事业所发生的重大海难事件，将产生惊人的损害赔偿额，往往超过船舶本身的价值和船舶所有人的大部分或全部资产，如果不对船舶所有人承担的责任加以限制，船舶所有人可能破产，危及到整个海上运输业的存在，反过来最终又会危及社会的利益。 因此从社会利益出发，某些损害赔偿也应当限制。
但是对哪些风险责任应当限制，赔偿限制额是多少才符合博登海默所说的“在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度”？这需要对各种情况进行具体分析。在此应当强调的是，服务业者应当尽量提供分散风险的机会，如果有条件由消费者自己决定是否将风险分散时，应当尊重他的选择；消费者没有条件将风险分散时，服务业者有义务将分散一定限额内的风险。
三、限制性的限制：限制性损害赔偿制度的完善之路
（一）适用范围的限制：应由合同约定或法律规定
理论上的宏观分析往往与现实社会的个案处理不同：理论上认为损害赔偿的核心问题是损害的分散，即通过一定的方式将损失向社会分散，损害赔偿中的责任限额体现的是加害方和受害方利益的平衡与协调；而在具体案件中双方关注的是由谁承担损失，其核心问题是损害的转移，直接体现双方的利益冲突。消除这种矛盾的方式就是合同的约定或由法律直接规定。
通过合同约定双方的责任限额是很普遍的现象，合同中一般都约定有违约责任条款，只要它没有违反强行性法律规定，而且是当事人真实意思的表示，这种责任限额应当有效。格式合同中规定的责任限额其效力如何？我国台湾地区民法第649条规定：“运送人交与托运人之提单或其他文件上，有免责或限制运送人责任之记载者，除能证明托运人对于其责任之限制或免除明示同意外，不生效力”，第659条对旅客运输合同中责任条款的效力也作了相似的规定。这两条规定值得我们借鉴，格式合同条款中记载的责任限制条款，除能证明相对人明示同意外，不生效力。
法律直接规定责任限额也是一种行之有效的方式，在理论上它最公正也最能平衡各方利益，但我国现行的限制性责任限额大多是由相关行政部门或国务院确定的，不可避免带有偏袒部门利益的嫌疑，尤其在我国政企不分的社会转型期间更是如此，因此加强这方面立法确有必要。
（二）适用条件的限制：行为者主观上非故意或重大过失
限制性损害赔偿制度是以如何分散风险（或损失）作为论证的理论基点，而侵权行为法的功能在于分散损失这种理论的基础又是偏差理论（errors），即出差错是人的天性，人们不可能长时间保持高度注意，不可能完全预测到将来可能会发生什么结果，这是由人类自身内在的缺陷决定的，因此出差错在道德上并不具有可非难性。而人类社会的存在和发展就在于社会是一个连带的整体，人们在相互依赖和相互协作中劳动和生活，因此由行为本身偏差所带来的风险和损失应当通过一定的途径分散到社会中去。但如果损失是行为人故意或重大过失引起的，这种损失就不属于行为本身的偏差，不应当由社会承担，行为人在道德上具有可责性，这种损失从根本上的避免方式是行为人加强自我约束，促使行为人加强自我约束的最有效的机制是由行为人承担这种损失。因此，如果行为人主观上具有故意或重大过失，在承担责任时他不能援引责任限制规定。
在运输行业中，一般认为如果承运方具有故意或重大过失行为而引起的损失，责任人不受责任限额的保护。例如在航空运输方面，《修改华沙公约的海牙协议书》第13条规定“如经证明造成损失系出于承运人、其受雇人或人故意造成损失或明知可能造成损失而漠不关心的行为或不行为，则不适用第22条规定的责任限额。”在海事赔偿方面，我国《海商法》第209条规定“损失是由于责任人本身故意造成的或者明知可能造成这一损失而轻率地采取作为或不作为所引起”，责任人无权依照规定限制赔偿责任，该条与1976年国际上通过的《海事赔偿责任限制公约》第4条的规定是相同的。但我国其他运输方面的法律法规没有规定承运方有重大过失或故意时，不受责任限额的限制，应当加强这方面的立法。
在合同中约定限制一方因故意或重大过失所负的赔偿责任，其效力如何？我国《合同法》第53条只是规定“因故意或重大过失造成对方财产损失的”合同免责条款无效，对于限制性责任条款的效力，并没有明文的规定。《希腊民法典》第332条规定，“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效”，根据前文的分析，这种规定是合理的，值得我国借鉴。
在国家承担赔偿责任时，根据我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家或国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即国家承担赔偿责任是以“违法行使职权”为前提，行为人主观上有无过失，是故意还是过失，对国家承担限额责任并没有影响，只是赔偿机关承担赔偿责任之后，可以向主观上具有故意或者重大过失的工作人员追偿（第14条），这与损害赔偿的通行做法不同。为了保护受害人的利益并防止侵权行为的再次发生，能否要求有故意的工作人员承担国家赔偿不足的部分损失？笔者认为这是可行的。
首先，如果工作人员主观上具有故意，他是借执行职务之名，谋自己之利，国家职权只是达到自己目的的工具，因此该行为名义上是国家职权行为，实际上是个人侵权行为，与一般的侵权行为没有质的不同。对于名义上的国家职权行为，国家应当承担赔偿责任，对于实质上的侵权行为，该工作人员承担赔偿责任，因此国家承担国家规定的赔偿责任，该工作人员承担国家赔偿不足部分，具有合理性。
其次，由工作人员承担国家赔偿不足的部分，虽然加重了工作人员的责任，但有助于培养工作人员认真工作的态度，消除假公济私的不良现象。英国贵族院在1964年Rookes v. Barnard 一案中明确提出“对于国家工作人员实施压制、肆意或违宪行为（oppressive， arbitrary or unconstitutional）”是适用惩罚性赔偿的三种情况之一，他们以加重国家工作人员的经济责任来提高他们工作的质量。我国历来注重以公法责任治理官员，历史上“对于虽因公事，但涉及私利，有意偏袒，歪曲实施，以致触犯法律，按私罪论，公罪从轻，私罪从重，其目的在于打击官吏徇私，加强责任心”，[11]现行《刑法》对于国家工作人员在行使职权时故意侵犯他人财产和人身权益者，也是从重处罚。[14]既然我国能从公法上加重国家工作人员的责任，那么参照英国的实践，加重他们的私法责任也并无不妥。
再次，由主观上具有故意的国家工作人员承担国家赔偿不足的部分，有利于保护受害人的利益。我国历来注重公法的适用，对违法者处以行政或刑事责任，虽然能够满足受害人的报复心理，但对被害人所受的损害并无实益，从经济上弥补受害人的损失更务实。
「注释
[1]理论上有的称之为全面赔偿原则（参见王利明·民法·侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993，561）、全部赔偿原则（参见刘士国·现代侵权损害赔偿研究[M]. 北京：法律出版社，1998，105），无论是称呼为何，其宗旨都是完全补偿受害人的损失。怎样确定受害人的全部损失，各国的标准不同，我国的通说认为损失包括直接损失和间接损失两种，台湾学者认为这种区分仅具理论上之价值而已（参见曾世雄·损害赔偿法原理，51—52）；在法国根据民法典第1149— 1151条的规定，如果有故意或重大过失时，应赔偿具有因果关系的直接损失，非故意或重大过失时，应赔偿可得预见的损失；德国确定损失的方式有三种，即相当说、一般意识之因果限制和规范目的说；英美普通法上采用可预见性规则确定损害（参见韩世远·违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999，216，236—237，272—273）
[2] 汽车运输方面的赔偿责任限额参见1988年交通部的《汽车旅客运输规则》第74 、75条，1991年国务院的《道路交通事故处理办法》第37条；铁路运输方面的赔偿责任限额参见，《铁路法》（1990年颁布）第17条，1991 年9月铁道部的《铁路货运事故处理规则》第30条，1994年国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条；海运方面有1992年颁布的《海商法》第117条；航空运输责任限额规定有 1993年国务院的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第6条，《民用航空器法》（1995年颁布）第128、129条。
[3] 邮电部门从1985年起就在电报纸背面的《发电须知》中作出这种规定，1986年最高人民法院就这个问题作了批复，承认了这种规定的效力。现在国内特快专递邮件使用须知第7条也有相似的规定。近来广州电信主动打破“行规”，因误退电报而赔偿客户精神损失2000元，使当事人感觉到“这样的结果，非常意外”（参见《南方周末》2001—5—17（16）。）
[4] 美国联邦侵权赔偿法（1966年修正，编于联邦法典第28编）第2672条作出了程序性限定：“……对美国联邦政府提出金钱损害赔偿之请求……对超过二万五千美元之裁决，应事前获得司法行政部长或其指定人之书面批准始为有效”，第2674条作了数额上的限定；法国行政法院认为物质损害已获得赔偿者，不得再请求精神上之损害赔偿，如子女死亡，赔丧葬费后不得请求丧子之痛，车辆伤人赔医疗费后不得痛苦之损失（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M]. 台北：新文丰出版公司，1981年，205-206）；我国台湾地区《冤狱赔偿法》第3条规定，羁押及徒刑或拘役执行之赔偿，依其羁押或执行之日数，以 15元以上25元以下折算一日支付之，死刑之赔偿，除羁押之日数依第一项规定计算赔偿外，并支付8万元以上之抚恤金。
[5] 《英国王权诉讼法》第9条之1和《美国联邦侵权赔偿法》第1380条都规定，对于因书信或邮件之遗失，误送或误投所生之损害，国家也不承担赔偿责任；我国台湾地区邮政法第27条的规定，邮件补偿之金额及办法由邮政规则规定之，其补偿范围更是微不足道（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M].台北：新文丰出版公司，1981年，366.）
[6] 《海牙议定书》（1955年修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书），《国际铁路货物运输公约》，海上货物运输的三大公约《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》都规定了承运人的责任限额。
[7] 这方面学者有许多精彩论述，梁漱溟曾说“——中国的社会组织是一个大家庭而套着多层的无数小家庭，可以说是一个‘家庭的层系’——在这样层系组织社会中，没有‘个人’观念。所有的人，不是父即是子，不是君即是臣，不是夫即是妇，不是兄即是弟”。梁治平说“中国传统文化不外是家的文化，孝的文化，它完全不承认个人的存在”（梁治平·寻找自然秩序中的和谐——中国传统文化研究[M].上海：上海人民出版社，1991年，122）；夏勇也说“在（传统）政治方面，个人不具备‘公民’那样的独立的社会政治身份。每个人的地位取决于其伦理身份”（夏勇·人权概念起源[M].北京：中国政法大学出版社，1992，183）；香港大学法学院院长陈弘毅认为“个人对家庭的依附，导致缺乏一种自主的、自立的和有权利的个人概念”（ 陈弘毅·权利的兴起：对几种文明的比较研究[A].夏勇·公法[C].法律出版社，1999，188）。
[8]在近代中国，王人博先生认为几代知识分子都是以救亡图存、国富民强为道，采取的各种制度为达到该道之器（参见王人博·文化与近代中国[M].北京：法律出版社，1997年版）。
[9] 公司的社会责任是当今各国公司法学者、立法者、公司经营者、股东和社会其他各界都十分关注的热点问题，意指“公司不能仅以最大限度地帮助股东们赢利或赚钱作为自己的唯一目标，而应当同时最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。”（参见刘俊海·强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容[A].王保树·商事法论集（2）[C]，法律出版社1997，56、59）
[10] 王泽鉴·侵权行为法（一）[M]. 台湾三民书局1998年，8—11.但侵权行为法的功能也有其他多种说法，如有补偿功能、制裁功能、教育和预防功能、保护民事权利的功能四种功能说，（王利明、杨立新· 侵权行为法（“九五”规划高等学校法学教材）[M]. 北京：法律出版社1996年，23—26）；也有损害填补功能、损失分散功能、制裁功能、以及抑制事故的功能四种功能的说法，（于敏·日本侵权行为法[M]，北京：法律出版社，1998年，34—58）；也有侵权行为法具有三功能说即补偿受害人损失、将补偿的代价由合理的人承担、预防将来损失和损害发生的功能，（参见Edward J.KionkaTorts 2nd.法律出版社1999年，5.）笔者赞同王泽鉴先生的两功能说，因为补偿受害人损害是侵权行为法的核心问题，但行为人承担责任不一定主观上一定要有过失，在无过错责任原则时根本就谈不上惩罚性；行为人承担责任，教育不是目的，预防事故的再次发生才是根本。于敏·日本侵权行为法[M]，北京：法律出版社，1998年，50.
[11] 我国理论上有一种观点认为，对于损害赔偿来说，超出受害人所受损失的部分就具有惩罚性，在受害人所受损失额以内的赔偿部分只具有补偿性。笔者认为这种观点值得商榷，惩罚性是对加害人而言的，与受害人的损失额没有关系，只要加害人所赔偿的数额高于他从加害行为中获取的利益，即使该赔偿额低于受害人的损失，该赔偿也具有惩罚性，它能够达到遏制侵权行为再次发生的作用，如果加害人所赔偿的数额低于他从加害行为中获取的利益，即使该赔偿额高于受害人的损失，这种赔偿对加害人来说是一种赢利，不具有惩罚性，不能够达到遏制侵权行为再次发生的作用。
[12] 欧洲国家失业率在20世纪80年代和90年代大幅度上扬与欧洲国家实行福利政策，企业界被迫必须承担不少义务不无关系。（参见[美]加里·贝克、吉蒂·贝克。 欧洲社会福利制度的惨痛经验[A]. 生活中的经济学[C]. 北京：华夏出版社，2000，35.）
[13] 我国的该条规定与日本和我国台湾地区的规定相同，日本国家赔偿法第1条第1款规定：行使国家共权力的公务员违法地给他人造成损害时，国家负赔偿责任。台湾学者认为，现代国家行政权力之强化，以及其作用上质精量多，所为行为处处布满危险，虽其行为纵无过失或故意，但造成之损害，国民首当其冲……不得不从无过失赔偿理论或危险责任理论去正视问题的本质及其补救方法（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M].台北：新文丰出版公司，1981年，363）。
但是对于故意侵权行为，国家是否承担赔偿责任，各国的司法实践和立法规定不完全相同：在英国，行政官吏利用职务故意侵害公民权利时，构成职务上的故意侵害行为，行政机关和官吏必须负担赔偿责任（参见王名扬·英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987，222）；法国如果损害的发生是由公务员本人的过错所引起的，由公务员负责赔偿，由行政主体的公务过错所引起的，由行政主体负责赔偿，在行政主体和公务员同时有过错时，由二者负连带责任（参见王名扬、法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，712—713）；在美国如果政府职员故意侵犯公民宪法权利，只有职员本人责任，没有国家责任（参见王名扬·美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995，791）。
[14] 例如我国《刑法》第243条2款规定，国家工作人员犯诬告陷害罪，从重处罚。第247条规定，司法人员实行刑讯逼供……致人伤残、死亡的，依故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚。第248条规定，殴打体罚虐待被监管人员致人伤残、死亡时，依照故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚。第253条规定，“邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的”，依照盗窃罪从重处罚。
「参考文献
[1] Note， “Exemplary Damages in the law of Torts ”，70Harv.L.Rev.517（1957），Huckle v. Money， 95Eng.Rep.769（K.B.1763）。
[2]黑格尔·法哲学原理[M]. 范扬、张企泰译。 北京：商务印书馆，1982年，10.
[3][美]博登海默·法理学：法律哲学与法律方法。[M] 邓正来译，北京：中国政法大学出版社 1999，88-89
[4] 江山·广义综合契约论[A].梁慧星。民商法论丛（6）[C]法律出版社1997，251—252.
[5]王泽鉴·侵权行为法（一）[M]. 台湾三民书局1998年，9.
[6][美]博登海默·法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译北京：中国政法大学出版社 1999，252.
[7][美] 罗尔斯·正义论。[M]何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，译者前言 7.
[8][美] 罗伯特·特、托马斯·尤伦 ， 法和经济学。[M] 张军等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年，71—96.
[9]See， Gellhorn and schenck， Tort Action against Federal Governmemt，47Col.L.R.726（1947）。
[关键词] 精神损害 精神损害赔偿 立法现状 再思考
精神损害赔偿作为法律的一种制度,无论是学界还是司法实践上都予以广泛关注,并一度引起热议。我国目前并没有对精神损害赔偿做一个清晰的法律定义,尚还处于对精神损害赔偿制度的模糊期。但随着2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的推行,以及2009年12月26日,获得十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过的《侵权责任法》的颁布。在对于精神损害赔偿上我们跨出了令世人瞩目的一幕。即便如此,在对于精神损害赔偿制度的建设上也难免存在纰漏也认识局限。
一、精神损害与精神损害赔偿
1.“精神损害”的法律定义
“精神损害”一词在现有的民法典和司法解释中并没有给出一个法律的权威的定义。而普遍意义上的“精神损害”一词也并不为法律所独有,在生理学、心理学和医学上都有关于精神损害的专业划分。缘于此,我们必须严格区分普遍意义上的“精神损害”与法律意义上的“精神损害”。相比较而言,后者更需要给予一个规范化、具体化、程序化的划分。可以探寻的精神损害的主要特征有以下几种:
(1)精神损害的非财产性。现在国际通用的关于民法上损害的划分为两种:①财产性损害;②非财产性损害。“前者指的是所有金钱与物质上的损害,例如商业利益的丧失或医疗费用的支出,后者包含了所有不是发生在个人的金钱或物质财产上的损失,例如肉体上的痛苦或感情上的伤害。作为金钱上的损失,前者能够用金钱加以计算,尽管有时在难以证明的情况下这种计算必定是粗略的。然而,后者是无法用金钱衡量的。金钱不是作为其他金钱的替换品,而是对其他比金钱更重要的东西的替代:这是法院所能采用的最好办法。”不难看出,精神损害在所指范围里的非财产和非物质性。它更偏向于人的情感、情绪、意志和心理上的损害。
(2)精神损害的不可计量性。相对而言,财产性损害的表现形式较为具体明晰,可以在金钱和物质上给予量化。譬如合同的违约所承担的违约责任、物权中的对于特定标的物的损害等均可以获得等同的金钱或物质补偿。而精神损害则不同,肉体上的痛苦或情感上的伤害很难量化,在司法实践中也出现了对于同一精神损害赔偿案件,一审二审出现了令人乍舌的判决,赔偿数额前后大相径庭出人意料。这一方面说明了精神损害的不可量化,另外也表明了精神损害作为一种实质损害它的损害程度和长度难以在损害之初做出合理科学的估量。
2.精神损害赔偿
精神损害赔偿,是指自然人因其人身权受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦,受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。这里精神损害,既包括积极的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦,也包括消极的精神损害即知觉丧失与心神丧失。
由于对精神损失的法律解释含混不清,导致了人们在面对具体的法律请求时出现了许多啼笑皆非漫天要价的案例。譬如长沙一市民骑三轮车撞了一只狗,狗主人索要“精神损失费”2000元把其告上法庭;北京一市民手机号无故被公开称要交友,机主索赔精神损失10万等。因此做上述定义显得尤为必要。
精神损害赔偿作为对于人身权利侵害的一种救济方式,其有别于财产性处罚和人身处罚,它具有补偿性、惩罚性、抚慰性的特点。精神损害赔偿制度的发展和完善是现代社会发展的必要选择和大趋势。在日益以人权人性为主要关注点的现代政治和现代社会中,精神损害赔偿制度的出现有着其自身的必然性。这是人类法治进步的体现。
二、我国目前的精神损害赔偿制度解析
学界通常认为我国的《民法通则》是精神损害赔偿的渊源和法律依据。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损害。”《民法通则》词条语焉不详,但并不影响“赔偿损害”对于“精神损害”的涵盖。另外《通则》第119条也规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费,因误工减少的收入,残废者生命补助费用,造成死亡的并应支付丧葬费,死者生前抚养的人必要的生活费用等费用。”在这里所说的“等费用”也并不影响对于“精神损失费”的涵盖。然而仅仅根据这两条的规定还难以在司法实践中对于精神损害案件提出可供操作的法律依据和范式。
2001年2月高法通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对于司法实践中出现的有关精神损害赔偿案件的缺陷和不足进行了弥补。在我国精神损害赔偿制度的建设中可谓是里程碑的一件事情。
该《解释》已经由原先的保护部分人身权和人格权扩展为保护人身权和人格利益。根据其规定,精神损害赔偿的范围包括下面四种情形:(1)侵害他人生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权等人格权,给他人造成精神损害的;(2)侵犯监护身份权非法使被监护人脱离监护,给监护人造成精神损害的;(3)侵害死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的;(4)灭失或毁损他人具有人格象征意义的特定纪念物品而造成精神损害的。另外,该《解释》还对于精神损害赔偿的方式和赔偿数额的确定因素进行了规定。使得在司法实践中的可操作性大大提高,我国的精神损害赔偿制度也逐渐成熟。
2009年底获得通过的《侵权责任法》中更是明确地提出了人身损害的精神赔偿,其第22条规定了:侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
从以上关于精神损害赔偿的立法中,可以看出目前我国的精神损害赔偿现状有以下表现:(1)精神损害的赔偿范围由原来的“四权”扩大到更多的人身权和人格权,甚至特定的物也可以;(2)精神损害赔偿权利主体范围扩大;(3)精神损害赔偿的方式和标准确定了下来。但即便如此,在有关精神损害赔偿的诸多问题上也莫衷一是难有定论,譬如对于精神损害的界定、赔偿的额度、计算方式等等。这需要我们进一步的完善精神损害赔偿制度。
三、对于我国精神损害赔偿制度的思考
1.适量扩大精神损害赔偿范围
随着现代社会生活的日益丰富复杂,人们也日益注重精神生活的富足和健康。在司法实践中对于精神损害赔偿的诉求范围也理应日益扩大,以期符合社会状况和人民要求。但精神损害赔偿的范围也应当适量而行,而不应该一概的大而化之。在这里笔者着重谈法人可否成为精神损害赔偿的权利主体的问题。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。即,法人是具有民事权利主体资格的社会组织。我国《民法通则》第120条第2款规定:“法人的名称权、名誉权、荣誉权遭到侵害的,适用前款规定。”这可以理解为立法者的本意是法人也应当有精神损害赔偿请求权。然而《解释》中第5条却规定:“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院请求精神损害赔偿的,人民法院不予支持。”这又作何解释呢?这种模棱两可的立法现实值得我们深思。那么法人究竟可否作为提起精神损害赔偿的权利主体呢?笔者认为不可。
首先,尽管民法通则赋予了法人以独立的法律人格,并具备独立承担民事诉讼的责任。但这只是一种有限的独立人格。其与自然人是有着本质区别的。也很难说法人具备“精神”和自然人的心理活动以及表现。如此以来,而遑谈精神损害赔偿则显得没有理论支撑。
其次,即便法人享有名称权、名誉权、荣誉权,并在现实生活中会为此受到对此权利的不法侵害的事实。譬如污蔑贬损企业信誉导致的企业信誉受损、侵犯商业秘密导致的企业市场占有率和经济利润下滑等违背市场经济秩序的不正当竞争手段。但这些却可以按照现行的民商事法律进行合理有序的调整,而不应该再单列一个法人的精神损害赔偿制度。而通常情况下企业法人的损失均直接的和其本身的经济效益相联系,且可以予以直接的经济补偿。
2.刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿
虽然即将在2010年7月1日施行的《侵权责任法》法中做出了对于遭受人身侵害的受害者有权提请精神损害赔偿,但在《最高院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》中第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”而在稍后的《最高院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中也重申了这样一条规定。但在2003年12月28日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条中却规定了:因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。
从中不难看出在刑事附带民事诉讼的案件中对于支不支持原告提请精神损害赔偿显得前后矛盾和莫衷一是。笔者认为刑事附带民事诉讼中提请精神损害赔偿是合理的。理由有三:(1)符合刑事附带民事诉讼制度创设的初衷,是我国法律体系一致性的基本需要;(2)符合刑法规定,对刑罚的功能起补充作用,利于刑事司法;(3)在法律适用方面,刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同,不存在实体差别。
3.精神损害赔偿数额计算的原则建设
在对于精神损害赔偿额度上的计算上,就目前发达的大陆法系和英美法系中均没有固定的计算方法。这也是出于对精神损害赔偿的独特性的考虑。但国内有学者主张对精神损害赔偿进行量化,譬如俺地区差距给予一个区间额度。笔者认为这种做法是不足取的。“人们对赔偿金额的合理期待也应符合社会的一般价值取向,与我国社会的经济发展水平相适应。”目前,我国的社会现实和司法环境尚不具备把精神损害赔偿额度进行细化和计算的法律能力。但在司法实践中我们必须遵行以下几种原则:(1)实际出发、区别对待原则;(2)法官自由裁量原则;(3)抚慰为主、惩罚为辅原则;(4)适当限制、补充其他民事责任形式原则;(5)物质赔偿与非财产赔偿并重原则。
综上,在现有的对于精神损害赔偿法律制度进行的立法中对于该制度有了一个成熟的司法范本,但也存在着一些弊端和缺陷。任何一种法律制度的完善都必须基于对该种制度的学理定义和理论探求。笔者相信,随着我国司法环境的改善,立法的完备和法律理论的创设,未来的精神损害赔偿法律制度会逐步地迈进世界领先行列。
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一、精神损害和精神损害赔偿的涵义
(一)我国关于精神损害和精神损害赔偿的涵义
关于精神损害的涵义,理论上我国存在着广义和狭义两种争议的学说。广义说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的心理、生理上的痛苦,导致公民的精神活动出现障碍,或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑等不良情绪。精神利益的损失是指公民和法人的人身利益遭受侵害。狭义说认为,精神损害就是指公民因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的损害。也就是说因公民的人格权遭受侵害而使其产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑等不良情绪。这些不良的情绪,在学术上统称为精神痛苦。这两种学说的主要区别在于:第一,精神损害是否应当包括精神利益或称为人身利益的损失。第二,法人是否具有精神损害。按照狭义说,法人是没有精神痛苦的,因而不存在精神损害问题;而广义说认为法人虽然没有精神痛苦,但也有精神损害。 从我国的法律规定来看,我国不承认法人存在精神损害,因此,我国精神损害的涵义使用狭义的学说。从这可以看出,我国的精神损害赔偿是指当事人由于遭受精神痛苦而获得的损害赔偿请求。
(二)国外一些国家关于精神损害和精神损害赔偿的涵义
从国外一些国家的法典来看,如英国关于精神损害赔偿的涵义规定了比较宽泛的内容,即只要亲身经历了灾难事件,并遭受了创伤性神经机能病痛,任何主体都可以提出精神损害赔偿的请求。《德国民法典》则称“精神损害”为“非财产上的损失”,南斯拉夫《债务法》第155条把“精神损害”规定为:“对于他人造成的心理的、生理的或引起恐惧的损害”。
二、我国关于精神损害赔偿的法律规定
我国精神损害赔偿的最初法律依据是《民法通则》第120条的规定,即“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院在对《民法通则》的一系列司法解释中重申和阐发了第120条的精神,基本上肯定了该条是作为侵害名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权产生精神损害赔偿的依据,同时公布了“精神损害”、“精神损害赔偿”和“赔偿精神损害”的两个司法解释:一是1993年8月7日公布施行的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》,其中第10条规定:公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”二是2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》),这一解释针对精神损害赔偿范围、标准和数额确定、审判实践等社会各界长期存在的理解不一致、适用法律不统一导致的对当事人利益的司法保护不够统一和均衡等问题确定了法律依据。
三、精神损害赔偿适用范围
(一)我国精神损害赔偿的范围
目前,根据《解释》的阐述,我国精神损害赔偿的范围主要包括以下几种情形:
1.自然人的生命权、健康权、身份权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权等人格权遭受他人侵害的,可以依法向人民法院提讼要求精神损害赔偿。
2.侵犯监护身份权,非法使被监护人脱离监护,给监护人造成精神损害的,监护人有权向人民法院请求精神损害赔偿。
3.侵犯死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的,死者近亲属有权向人民法院请求精神损害赔偿。
4.具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或毁损,物品所有人可以侵权为由,向人民法院请求精神损害赔偿的,人民法院应当予以受理。
5.根据《道路交通事故处理办法》,在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中,当公民因道路交通事故造成生命及健康权受到损害时,还可以对其近亲属遭受的精神痛苦和精神创伤支付一定数额的金钱予以抚慰。
(二)国外一些国家关于精神损害赔偿的范围
从外国立法来看,《德国民法典》第823条第1项规定了生命身体健康自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度,权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后,德国人的人格遭受侵害的度也大大增强,他们开始意识到人格权保护的意义,因而民法典中人格权条款的欠缺也就日显其弊。于是法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指:权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括,是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。一般人格权可以说是一种渊源权,由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据,由其发展而来的可以获得抚慰金赔偿的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等 ,这与我国目前规定的可以请求损害赔偿的人格权范围相比有着更加宽泛的边界。而《法国民法典》1382条规定的请求赔偿范围不仅包括了能以金钱计算的损害,也包括那些不产生物质后果,但确实能引起受害方巨大精神痛苦或个人尊严的损害,如对信仰、名誉、美观的损害和感情损害等。同时,法国也在一定程度上承认了因违约所导致的精神损害获得赔偿。此外,《日本民法典》710条更是规定了受害人的财产权受到侵害产生精神损害时,可以提出抚慰金赔偿请求权,基于这一点认识,日本将精神损害赔偿制度的客体已经扩大到了无形损害的领域,这是在我国法律中所没有规定的。综上,可以看出我国精神损害赔偿适用范围比较狭小,立法上的缺陷较多。
四、精神损害赔偿的主体范围
从我国精神损害赔偿适用范围可以看出,我国对于精神损害赔偿请求主体的范围有着一定程度的限制。
(一)关于自然人赔偿请求权的问题
自然人请求主体主要是直接受害人,而对间接受害人的保护有较多的限制,而间接受害人也仅仅限于近亲属,近亲属也只有在直接受害者在交通事故中重伤或死亡、侵害死者人格权以及非法利用、侵害遗体、遗骨这三种情况下给死者近亲属造成损害的,才可以获得精神赔偿。而从美国保护的范围来看,不仅规定了直接和间接受害人可以请求赔偿,而且对于间接受害人的请求权也并不局限于近亲属,它还包括了旁观者,即目睹直接受害者受伤或死亡造成精神损害的,也可以请求损害赔偿。因此,笔者认为,我国的法律不应局限于直接受害人及以上三种情形直接受害人的近亲属请求赔偿,而应扩大一些直接受害人的近亲属请求赔偿的
适用范围以及间接受害人的范围。 (二)关于法人赔偿请求权的问题
法人能否成为精神损害赔偿的主体?这个问题一直是学界争论的焦点。而从我国的司法实践来看,我国并没有规定法人享有精神损害的赔偿请求权。最高人民法院于1993年在《审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。在2001年的《解释》第5条中也明确规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。” 但是笔者认为,《解释》未将法人纳入请求精神损害赔偿的范围欠妥。首先,法人是相对于自然人而言的另一类民事主体,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享受民事权利并承担民事义务的组织。法人之所以能够独立地从事民事法律行为,是因为它具有法律上的人格,因此法人就其本质特征而言,体现为团体和独立的人格性。法人的一般人格权的主要是人格独立、人格自由和人格尊严,这一人格权主要包括姓名权、商业信誉权、荣誉权、企业秘密权等。而法人的拟制人格权在本质上与自然人的生命权、健康权、身份权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权有着相似之处,其人格利益也会受到损害,所以根据一般人格利益的民法保护原理可得出,法人一般人格利益受到侵害,也可以用精神损害的方法进行民法救济;其次,法人人格权侵害的实质是无形损害,可能表现为财产损失,也可能不表现为财产损失,各国实践中也将法人的名称、商誉等人格利益作为无形资产。当无形资产受到侵害时,可以产生无形损害。精神损害也因其本质的无形特点才与自然人的生理特征相结合,发展成为精神损害赔偿制度。将侵害法人人格权的情况定性为无形损害,既可以避免强行套用自然人精神损害制度的法律障碍,也可以使法人的人格利益得到充分的保护和救济。 再次,虽然法人不具有象自然人的思维活动和心理状态,不会产生精神和生理上的痛苦,但其毕竟还是由若干自然人组成的统一体,这些自然人与法人之间主要存在经济利益关系,同时也会存在感情上的依托关系。假如法人的商业信誉权、荣誉权、企业秘密权等受到了侵害导致法人各方面情况出现问题时,自然人,尤其是法人代表就会产生一些心理上的紧张和焦虑,最终的后果是社会会对法人产生一种不良的评价。可以说法人的这种损害与自然人因精神损害所带来的痛苦是十分相似的。因此,法人也应该存在着精神损害,其法定代表人也理应可以代表法人要求精神损害的赔偿。
五、精神损害赔偿的数额的确定
(一)我国确定精神损害赔偿金考虑的因素
精神损害赔偿的数额是指赔偿受害人的精神损害所应折价的数额。当前,在我国的法律法规之中并没有规定出具体的赔偿数额的标准和额度,而只是通过《解释》规定了赔偿数额所应考虑的因素:1.侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;3.侵权行为所造成的后果;4.侵权人的获利情况;5.侵权人承担责任的经济能力;6.受诉法院所在地平均生活水平。此外,法律对精神损害赔偿数额有明确规定的,适用其规定。 而且在司法实践中也主要是赋予法官自由裁量的权利来确定赔偿数额。
(二)国外关于确定精神损害赔偿金的原则
众观国外法律法规,确定精神损害赔偿金主要有以下几种原则:(一)酌定原则,即赋予法官自由裁量权,由法官根据具体的案件情况来进行评判。(二)限制赔偿幅度原则,即制定统一的赔偿金一览表,规定各种精神损害赔偿的上下限额,由法官根据案件情况进行适当的变动。实践中,日本主要采用此种方法。(三)最高限额原则,即对精神损害赔偿规定了最高额度,不允许超过这一限额。美国和英国采取此方法。(四)以日计算原则,即确定每日的赔偿额度,根据具体损害时间计算赔偿总额。丹麦采此方法。(五)医疗费比例原则,即精神损害赔偿按照医疗费的一定比例进行确认。秘鲁规定了此种方法。
(三)笔者关于我国确定精神损害赔偿金原则的建议
笔者认为,我国在确立精神损害赔偿这一制度时,应当首先要考虑设立这一制度目的,然后通过目的来确定具体的、适合我国的精神损害赔偿数额。从我国《民法通则》中的具体规定可以看出,我国设立这一制度主要是带有抚慰补偿性的目的,所以,笔者针对这一目的以及国外的立法提出以下几点原则供参考:
1.确定限额幅度原则。笔者认为此原则应为基础性原则。目前,我国的经济还不是很发达,国民经济收入的水平仍然很低,如果一味的满足受害人的要求,而对精神损害的赔偿数额不加以限制,这将对司法机关从事实践活动产生重重阻力。相反,精神损害的赔偿数额过低,既无法弥补受害人所受到的创伤,也难以起到惩治、教育加害人规范自身行为的目的,更无法起到教育整个社会成员的作用。因此,立法机关应当根据《解释》规定的精神损害赔偿数额所应考虑的因素以及国内外的立法例、司法实践经验,尤其要对全国各地区的生活水平进行一个高低等级的评判,最终根据不同的等级来确定最高、最低限额这样若干不同的赔偿区间，！。并且这些区间也不是一成不变的,随着我国的物质文化水平和精神文明程度的提高,其也应当适应的进行变更。对于此,立法机关可以通过司法解释来加以确认。
2.当事人协商原则。受害人提起精神损害诉讼的主要目的是用法律来还自身的公平与正义,同时也是为了获得一定数额的物质赔偿来抚慰心理的创伤。因此,在双方当事人对簿公堂之前,法院可以充当中间人在当事人之间进行协调,根据不同赔偿的最高、最低数额标准,由当事人确定双方最终都能接受的赔偿数额。笔者认为,通过这一方法不仅能达到实现受害人提讼的目的,而且在处理社会关系上,也将会产生非常重要的作用。
3.法官自由裁量原则。法官自由裁量权是指法律赋予法官在法律允许的范围内,根据事实情况对案件具体赔偿数额灵活确定的权利。由于精神损害与财产损害之间存在着实质性的差异,因此,在确定精神损害赔偿数额上也就不象财产损害赔偿那么容易判断。所以,在精神损害赔偿数额的确定上必须要赋予法官自由裁量的权利。但是法官的自由裁量权也必须在限额幅度的范围内作出,否则就会产生自由裁量权滥用的现象,这也将会导致案件得不到公正、有效的处理。
4.区别对待原则。根据受害人精神损害的程度适用不同的处理方法。其一,针对受到轻微精神损害的受害人,通过非物质解决方法即可处理的,法院可以适用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方法来解决;其二,针对受到较大精神损害的受害人,通过非物质的解决方法无法达到抚慰受害人或其近亲属的心理创伤以及惩治、教育加害人的目的时,法院应该对此进行区别处理,并根据赔偿的幅度判处加害人一定的物质赔偿。
六、完善我国精神损害赔偿制度的立法建议
(一)我国应统一精神损害赔偿的涵义
虽然我国在理论上承认狭义的精神损害赔偿这一概念,但是却没有在法律中作出一个统
一的规定,这导致人民对精神损害赔偿与死亡赔偿金、残疾赔偿金的概念理解不一致,不便于司法实践的适用。所以法律应该明确的区分他们之间的关系,统一精神损害赔偿的概念。只有统一了概念,才能在法律的适用过程中体现公开、公正。 (二)在适用范围上应该进一步扩大
笔者认为,精神损害赔偿的适用范围不应仅仅局限于《解释》规定的几种情形。借鉴外国的立法例,我国可以将因违约造成的精神损害给予受害人赔偿,但对于这一合同应限于以提供安宁的享受或解除痛苦和烦恼等期待精神利益为目的。同时,在我国经济飞速发展以及人民精神利益要求受到更多保护的今天,财产权的损害很有可能给受害人造成精神损害,立法者也应当考虑将一些财产权的损害纳入精神损害赔偿的适用范围。
(三)请求赔偿主体的条件应适当放宽
对于自然人请求主体,直接受害人享有赔偿请求权是毋庸质疑的,而间接受害人在我国仅限于受害人的近亲属,其近亲属也只有在出现《解释》规定的第三种情形中才享有请求权,笔者认为这是不合理的。在现实生活中,直接受害人(非死者)受到侵害产生精神损害的同时其近亲属也产生精神损害的案例比比皆是。因此,立法机关应当重视这一缺陷;对于法人作为请求主体,如前所述,法人也应当享有精神损害赔偿请求权。
(四)尽快作出赔偿数额的确定办法
在我国精神文明日益发展的今天,精神损害赔偿的诉讼案件也在日益增多,确定一个统一的、合理的赔偿办法,对于及时、准确的处理案件以及保护受害人的合法权益方面也将产生积极的效能。
论文关键词 离婚损害赔偿 适用范围 请求主体
在这个充满物质与诱惑的文明时代，一夫一妻制度受到诸多挑战，重婚、家庭暴力、非法同居等现象的存在让人们越发淡忘“执子之手，与子偕老”的浪漫。当个人选择与传统思想、伦理道德、或开放观念产生激烈的矛盾冲突时，恪守传统道德、履行夫或妻法定义务的配偶反而在婚姻关系中遭受了伤害，于是人们开始进行深刻的反思，而法律也并没有沉默，她欲用自己坚强的臂膀为受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46条进行了规定，“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这标志我国正式确立了离婚损害赔偿制度。但此项损害赔偿制度施行已十多年，人们对这项规定越来越疑惑，特别是对于其中第二项“有配偶者与他人同居的”之适用情形存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想。在这种情形中，离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。
一、离婚损害赔偿制度概述
配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度，即离婚损害赔偿制度。此制度设立的初衷有二：一是填补无过错方的损害。二是制裁、预防违法行为。而从该制度的最终效果上说，在物质层面，也能对无过错方离婚后的起到一定的保障作用。
离婚损害赔偿针对的婚姻期间的侵权行为，其侵权行为的构成要件也就成为了侵权行为人承担离婚赔偿责任的依据。依侵权行为法一般原理，离婚损害赔偿构成要件应包括以下五个方面：一是主观上有过错。二是有违法行为的存在。三是客观上造成了损害。四是，违法行为与损害事实之间有因果关系。五是，提起了离婚行为的出现，这一要件是离婚损害赔偿行为的特殊要件。
二、离婚损害赔偿制度相关问题之剖析
（一）离婚损害赔偿之适用范围过窄
《婚姻法》第46条列举了4种可以请求赔偿的情形，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。列举方式简单明了，易于操作，但是很显然不够全面，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于保护无过错方的合法权利，应当拓宽离婚损害赔偿的适用范围。理由是：婚姻法属于民法的范畴，过错赔偿制度是民法的责任形式。在现代侵权行为法中，行为人主观上有过错，就应当承担民事赔偿责任，而不问这种过错的具体表现形式。因此，我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。
（二）离婚损害赔偿之标准不确定
如今离婚现象愈演愈烈，离婚损害赔偿之诉也随之增长。然而，对于精神损害赔偿金额的判定及具体落实也存在一定的问题。根据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，受害人一方因侵权而遭受精神损害，且后果严重的，可以请求人民法院判令侵权人以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式承担民事责任，也可以请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金。由此可见，对于精神损害赔偿，我国采取的是抚慰金的救济方式，只有受害配偶方才能依据依当事人主义，向有过错方提出赔偿请求。当事人不提出赔偿请求的，人民法院不能责令加害人承担精神损害赔偿责任。至于受害配偶向人民法院提出的精神损害赔偿的请求后，过错方是否承担责任以及精神损害抚慰金的具体数额，则由人民法院依案情而定。这在一定程度上给予法官极大的自由裁量权，这既是法律规定的不足，也是对法官素质的挑战。
（三）举证困难
因为过错行为如：有配偶者与他人同居、通奸等，具有很强的隐蔽性，所以对于婚姻法第46条特别是第二项之情形，取证困难尤为突出。剖析《〈婚姻法〉解释（一）》第2条，其实际给出了界定“有配偶者与他人同居”的三个方面：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别。二是名分上不以夫妻名义，即没有名义或以夫妻以外其他名义，这就与明确了其与事实重婚的界限。三是行为上持续、稳定地共同居住，这就与一夜情、通奸等行为明显的区别开来了。第一个方面一目了然，不需多言。而就后两个方面而言，在不以夫妻名义进行同居的前提下，一个有配偶的人如何能与异性持续、稳定地共同饮食起居、进进出出，如何向外界解释他们的关系呢？如此，仅有的可能就是隐蔽、秘密地进行，不让别人看到、觉察到。目前来说，对同居的事实进行证明的证据无非以下四种：（1）有过错方，即与他人同居的配偶一方的自认。可实际生活中，有过错方对与人同居的事实进行自认的概率极低，那么这种证据最终被采信的情形也就极少了。（2）社会基础管理组织的相关部门出具的证明或邻居的证人证言。人口的快速流动性使得传统的乡土中国解体，同一小区之间的居住情况相当陌生，邻里之间漠不关心，使得这类证明的取得相对困难，证明力也相对减弱。（3）配偶一方与第三者的购房情况证明。然而，一个人要瞒住其配偶，以共同居住为目的购买商品房是一件比较容易的事情，因为在法制社会，出于对隐私权和财产权的保护，要查明并以证据形式固定某人的购房情况，对于普通公民来说是极为困难的。（4）通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握的一些证据和线索。但这类证据一方面与配偶方及第三者的隐私权存在冲突，另一方面由于缺乏时间上的持续性，难以形成有效的证据链，最终难以被采信，即便被采信其证据的证明力也不强。
（四）离婚损害赔偿义务主体过于限制
《婚姻法》第46条并没有明确规定承担离婚损害赔偿义务的主体的范围，即没有明确指出无过错方可以向谁提出赔偿请求，向谁行使其离婚损害赔偿请求权。而《〈婚姻法〉解释（一）》第29条所明确的，应当承担赔偿责任的主体仅无过错方的配偶，那么婚姻当事人以外的主体就不需要承担其相应的赔偿责任，主体过于限制，不利于规制那些婚姻当事人以外人，如破坏合法婚姻关系的第三者的行为。
（五）离婚损害赔偿请求主体过于狭窄
根据《婚姻法》第46条以及《解释一》、《解释三》的规定，享有离婚损害赔偿请求权的主体，仅限于无过错配偶方。而《婚姻法》第46条的第（三）和第（四）两项即遭受家庭暴力和虐待、甚至被遗弃受害人不限于夫或妻，也应包括子女及其他家庭成员。因此，只将夫妻列为享有损害赔偿请求权的主体就过于狭窄了，家庭中的其他弱势群体的利益就难以提供充分保障和救济了。
三、离婚损害赔偿制度完善的建议
（一）对于离婚损害赔偿适用的情形，应当采取概括式立法形式
我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而非真正意义上的离婚损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。这种列举式的立法模式使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。
然而，随着社会的不断发展和进步，法律的规定也必然难以适应现实的需要。也必然会出现法定之外的情形。此时法律的稳定性将会受到一定的冲击。
（二）确定离婚损害赔偿数额的标准
对于精神损害的赔偿数额应如何确定？在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条只是规定了确定精神损害赔偿金时参考的标准因素，仍然比较原则，并未形成统一的计算方法或标准。因此，一般各地法院对于离婚时精神损害的赔偿标准各自为政，裁决所确定的赔偿金额有较大差异。
从外国法的经验看，有些国家在算定精神损害赔偿数额时，采用综合当事人各方面的情况酌定的方法较有借鉴意义。在日本，关于离婚慰抚金赔偿数额的算定综合了九个方面的因素。
（三）减轻无过错方的举证责任，适当采用举证责任倒置
婚姻关系的存在，使得其相应的人身关系和财产关系的举证难度加大，因此在离婚损害赔偿诉讼中，应适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明标准。而从弱者或者受害配偶权益保护的立场出发，立法上应适当放宽条件，减轻无过错方的举证责任，严格意义上还可以规定适当采用举证责任倒置的情形，加重过错方的举证责任，以达到限制、禁止其行为的目的。
（四）扩展离婚损害赔偿的责任主体
对于责任义务主体，原则上以婚姻当事人一方为主，第三者承担责任为辅。意思是指，一般情形下，应该将责任主体限定在夫妻双方之间，但是，只要第三者的行为是出于故意，与过错一方婚姻当事人构成共同侵权，就应当共同向无过错方承担责任。所以应当将离婚损害赔偿的责任主体，做一定的扩展，给出法定的可以向第三者请求离婚损害赔偿的具体情形和条件，以便保障无过错方的配偶权。
（五）成立离婚损害赔偿基金
国家出资小部分，另外由每对夫妻在婚前缴纳的一定数额作为基金的主要资金来源。在离婚损害赔偿诉讼之中，有过错的一方确实无力承担责任或受损害的一方确实无法获得基本的赔偿，可以通过基金予以补助。
关键词：离婚损害赔偿；婚姻破裂；精神损害
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。统计数据显示，从上世纪70年代末开始，我国离婚人数和离婚率持续上升，近5年来增速明显，增幅高达7.65%。去年，全国120多万对夫妻喜结连理的同时，196万多对夫妇劳燕分飞。目前，北京、上海的离婚率已超过1/3。从年龄结构看，22岁—35岁人群是离婚主力军，36岁—50岁婚姻相对平稳，50岁以上离婚率迅速上扬；离婚率的提高，对于离婚损害赔偿的问题成为被越来越多人所关注。
一、离婚损害赔偿制度的概述
所谓离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，为维护受害一方的权益，受害一方有权要求侵权的一方给予损害赔偿的制度，其包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。
二、离婚损害赔偿制度的功能
1、填补损害。这是损害赔偿制作为侵权行为法之基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失，使受损害方的权益得到救济和恢复。离婚损害赔偿目的在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所受的财产实际损失（直接损失和间接损失）为限。因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权的丧失等不属赔偿范围。我国《民法通则》第 120条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一为非财产责任，另一为财产责任即支付赔偿金。对精神损害赔偿，无论是支付赔偿金，还是给付慰抚金，都是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害。对受害人的精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害，使该损害得到平复功能。
2、精神慰抚。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神慰抚的性质。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因权益遭受损害遭受的痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是慰抚被害人因精神损害而引起的悲伤、抑郁、愤怒、绝望和恐惧。由加害人给付慰抚金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、痛苦。
3、惩罚违法行为。我国民法理论通说认为损害赔偿具有制裁违法行为的功能。通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且要对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁。
三、离婚损害赔偿制度存在的不足之处
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言，我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善，在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言，只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为 “受害方”、“无法定过错一方”或 “无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人，并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定，只有无过错方才能提出赔偿，而从实践来看，夫妻关系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错，过错相抵的原则来裁判案件。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤了夫妻感情等等。所以如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。关于离婚损害赔偿义务主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法，因而，第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。（作者单位：山西省司法学校）
参考文献：
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