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关键词：域名；不正当竞争；法律规制
一、域名不正当竞争行为概述
域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
二、常见域名不正当竞争行为的类型
（一）域名恶意抢注
域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。
（二）域名盗用
域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。
（三）域名仿冒
域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。
三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性
（一）符合立法目的
反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。
（二）保护形式完善
反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。
（三）规制域名的对象更加全面
通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。
（四）规制域名判断标准更客观
反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。
四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足
（一）主体资格认定面太窄
反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。
（二）法律依据不足
《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。
（三）赔偿责任难以量定
《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。
五、对我国反不正当竞争法的完善建议
（一）适用主体特例化
将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。
（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化
将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。
（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度
根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。
注释：
[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年
版，第 159 页。
[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。
[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。
参考文献：
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[论文关键词]旅游业 不正当竞争行为 防治措施
[论文摘要]竞争在旅游市场中发挥着巨大的作用，但各种旅游不正当竞争行为会扰乱正常的旅游市场秩序，危害旅游市场的公平竞争，损害旅游消费者和其他旅游经营者的合法权益，因此必须采取多种措施防治旅游业内的不正当竞争行为。
竞争是市场经济的灵魂在市场经济的运行过程中发挥着巨大的作用。然而．竞争也是市场经营者经济力量的抗衡．在这种抗衡过程中．市场经营者为了追逐经济利益．往往会采取不正当的竞争手段，以各种不正当的竞争行为从事生产和经营．旅游业内也不例外．也存在着不正当竞争行为。所谓旅游业不正当竞争行为是指旅游经营者违反《反不正当竞争法》的规定．损害其他旅游经营者的合法权益，扰乱旅游市场秩序的行为。旅游不正当竞争行为严重扰乱了正常的旅游市场竞争秩序．危害旅游市场的公平竞争，阻碍旅游业的技术进步和发展．既影响其他旅游经营者的正常经营．也损害其他旅游经营者的合法权益，同时也损害旅游消费者的合法权益。为了更好地发挥竞争在旅游市场中的作用，鼓励公平、正当和自由的竞争．保护守法旅游经营者．以及旅游消费者的合法权益，必须采取多种措施遏止旅游业内的不正当竞争行为。
一、我国旅游业静的特点
旅游业是在世界范围内迅速发展的一个新兴现代产业。随着社会的发展，旅游业已成为全球经济中发展势头最强劲和规模最大的产业之一。旅游业在区域经济发展中的地位在不断提高，对区域经济的拉动作用、社会就业的带动作用，以及对文化与环境的促进作用曰益显现。我国的旅游业伴随着改革开放的推进，伴随着国民经济的发展．正在以它特有的朝气向前迈进，已经成为我国经济发展的支柱性产业之一。当前，我国旅游业出现了激烈复杂的竞争态势，呈现出如下一些显著特点
1旅游业的竞争手段日益多样
随着旅游业在国家经济发展中的作用不断被人们认识，国家把旅游业确立为国民经济新的增长点，先后制定了一系列促进旅游业发展的若干政策措施，使不少投资者进入到旅游经营领域旅游市场的开放．国外旅游企业的进入，也使旅游业竞争主体的范围不断扩大，扩大了的旅游业主体为了得以更好的生存和发展，采取了各种各样的竞争手段。当今旅游业的竞争除了价格方面的竞争．还有产品质量、服务手段、经营管理战略，以及人力资源等多种手段的竞争。
2国内竞争和国际竞争相互交错
由于旅游业本身也发展成了一个没有国界的统一的世界性行业，国内竞争和国际竞争相互交错是目前旅游业竞争的又一特点。在我国的旅游经营者不断走出国门的同时．外国的旅游经营者也不断涌入我国．形成了国内竞争国际化，国际竞争国内化的新格局．我国旅游企业面临国外旅游企业特别是跨国旅游企业的直接竞争，旅游业的竞争臼趋复杂。
3、信息．信息技术在旅游业竞争中的作用越来越大
进入21世纪，信息技术的蓬勃发展，信息化浪潮的；中击，对我国旅游业的影响是极为深刻的。旅游业对信息和信息技术都有很强的依赖性，信息化是旅游业发展的强大推动力，离开信息和信息技术的利用，旅游业将难以为继．为了在竞争中求得生存与发展，各旅游经营者都在寻求信息和信息技术这种新的发展动力。旅游经营者中谁能最先获取最新的有用的信息，掌握先进的信息技术，谁就能够更多占领市场份额，在竞争中取胜。
二、我国旅游业不正当竞争行为的主要情形
由于各旅游经营者在经营水平．竞争能力、商业道德和守法意识上的差异，不可避免的使得一些旅游经营者为了追逐经济 利益而采取不正当竞争行为．这不但损害了其他旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益，而且扰乱了正常的旅游市场竞争秩序。现阶段，我国旅游业存在的不正当竞争行为主要有以下情形：
1．为了吸引旅游者，以低于成本的价格提供旅游服务
随着旅游经济的发展，我国旅游企业在数量上大规模的增加，但是这些旅游企业中．大多数都处于小、散、弱．差的状况，真正有实力的不多，为了招揽游客，进行低价竞争成为旅游业内的普遍现象。目前，在旅游业中普遍可见的零团费或负零团费”现象．就是以低于成本的价格提供旅游服务的低价竟销行为。低价竞销的旅游经营者违反竞争规则，争揽客源，吸引游客，占领市场，严重损害了其他旅游经营者本可期待的业务和收入。在以非正常低价吸引了旅游者之后，旅游经营者为了获取利润．总要想方设法从游客口袋中把钱捞回去，必然侵害旅游者的合法权益以弥补其损失．旅行社这种低价竞争方式不但损害了其他旅游经营者和消费者的权益，也扰乱了正常的旅游竞争秩序。
2．旅游业在经营过程中，使用商业贿赂行为排斥其他竞争对手
商业贿赂行为是指经营者为了获得交易机会或者不正当的经济利益，以财物或者其他手段向他人行贿或者接受他人行贿，排斥其他经营者的行为。旅游业竞争十分激烈．在旅游市场交易中经营者为了排挤同业的竞争对手、获取竞争优势、完成交易、谋取利润．多采用商业贿赂这种不正当竞争行为。发生在旅游市场交易中的商业贿赂行为主要是通过旅游购物商店、饭店、宾馆、交通运输部门等单位收受回扣等手段来实现。在旅游业，导游拿回扣的现象成了整个行业里一个不成文的规定。还有一不争的事实就是不仅导游直接从景点、购物店拿回扣．而且很多旅行社还与景点、购物点签有协议．只要导游带团过来．景点、购物点都要根据游客人头数返还旅行社回扣。
3旅游经营者为了诱导消费者进行消费，进行引人误解的虚假宣传
我国《消费者权益保护法》明确规定经营者不得利用广告或者其他方法．对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。引人误解的虚假宣传分为两类：一类是虚假宣传．一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。有很多旅游经营者为了招徕游客在广告词的使用上含糊其词、夸大宣传．在广告宣传中．住宿条件出现”准三星”、”相当于三星等模糊用语的现象较为普遍：旅游经营者向旅游者提供不真实、不可靠的资料和信息．向旅游者做与事实不符的虚假宣传，吸引旅游者接受其服务，如有的旅行社把一些正在修建或正在筹划的旅游景点描绘得惟妙惟肖．消费者真正到了那里．看到的却是一片正在施工的工地。
4旅游经营者冒用知名旅游企业的名称．从事欺骗性的交易
企业的名称是一种重要的无形资产．企业的名称权是专属企业的权利。一些旅游企业在多年的经营中凭自己的经济和技术实力、良好的商业作风在消费者心目中树立了很高的信誉，成为国内外知名的旅游企业。然而．一些经济实力和技术实力弱．经营状况不好的旅游经营者为了占有市场．冒用知名旅游企业的名称或者标志．误导、欺骗旅游者．使自己所提供的服务与其他经营者所提供的服务发生混淆，使消费者上当受骗。旅游经营者冒用知名旅游企业的名称．与旅游者进行的这种欺骗性交易的行为不但会损害旅游者的利益．也会直接损害知名旅游企业的信誉、形象和原本可以得到的经济利益。三、遏止旅游业不正当竞争行为的措施
为了保护守法旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益．维护旅游业的正常竞争秩序．树立旅游业在公众心目中的良好形象．必须对旅游业内存在的各种不正当竞争行为进行有效的遏止。为此，采取的措施应该是多途径全方位的．主要应包括立法措施、执法措施、行业组织的作用和公众的抵制等。
1加快旅游业立法步伐，完善法规体系
国家必须通过立法手段严厉制止旅游业经营中的不正当竞争行为。调整旅游业不正当竞争行为的法律规范包括两类：一类是通用性法律：一类是针对旅游业具体情况制定的专门法．现阶段，在我国调整不正当竞争行为的法律规范主要是通用性法律。在当前，我国旅游业内不正当竞争大行其道．而旅游基本法尚未出台．缺乏专门性的法律法规来调整和规范的情况下，应充分利用通用性法律确立的原则性规定．结合旅游业自身的特点和实际情况，制定出一些专门的行政法规或地方性法规。使之与中华人民共和国反不正当竞争法》形成一个较为完善的法规体系．来有效地监督、制裁旅游业经营中的不正当竞争行为。
2．进一步加强执法的力度
通过制定完善的法规体系来规范旅游经营者的竞争行为．固然是必不可少的前提条件．但徒法不足以自行”。根据我国现有相关法律的规定．经营者有不正当竞争行为．给其他经营者造成损失的．应承担损害赔偿的民事责任，除了承担民事赔偿责任外．因其所从事的不正当竞争行为的不同类型．还应承担相应的行政责任。在回扣问题上．由于一开始就是把诸如旅游商店给予旅行车司机和导游回扣看成一种约定俗成的行规，相关执法部门没有给予应有的制止和打击．相反如果不给回扣或者举报回扣．反而会被业内看作”不正当竞争”．这样一来当初的执法不严导致如今的法不责众．不正当竞争行为屡禁不止。为此．旅游行政主管机关．以及其他相关行政机关必须严格执法，加大执法力度．进一步规范旅游竞争市场。
3充分发挥行业组织的作用
我国旅游业也和其他行业一样，成立有本行业的组织，如旅游协会、旅行社协会和饭店业协会等。由于行业协会所维护的是整个行业的利益．就必须维护整个行业在消费者、公众中的良好形象，就必须维护消费者的合法权益，为此．旅游协会、旅行社协会等行业协会必须在行业规范中禁止不正当竞争行为．必须对申请加入协会的旅游经营者规定严格的条件。而旅游经营者为了自身的发展，为了从行业协会得到利益．总是要求申请加入协会并承诺遵守行业规范。因此．对属于旅游行业协会组织成员的旅游经营者．一旦实施了行业规范禁止的不正当竞争行为．旅游行业协会组织就应当按照行业规范对其进行处理。
1.立法方面
(1)立法单一，层级较低，缺乏权威。
我国在规制竞争市场环境方面除了制定了《反不正当竞争法》，辅之以《商标法》《广告法》等在单个领域进行约束之外，并没有其他相关法律。网络的发展和普及给竞争市场带来的冲击迫使我国颁布了一系列的部门规章、司法解释、行政法规和自律公约，在一定程度上对网络不正当竞争起到了规制的作用，但是这又导致了多头立法的现象，使得立法的层级较低，不具有权威性，单一的《反不正当竞争法》的滞后性无法适应网络经济带来的挑战，致使网络不正当竞争的现象愈演愈烈。
(2)法律覆盖范围不足，主体不明确。
我国《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争的主体是经营者，而经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他组织和个人，这就暗指主体是需要登记注册的。但是我国很多网络上的经销商大都是未经注册登记的个人或者组织;而且《反不正当竞争法》中规定的服务是营利，而那些网络服务商为用户提供免费服务以获取点击量，从而赚取高额的广告费用又该如何规制，也是有待探讨的。法律对于网络不正当竞争行为的主体以及违法行为范围的覆盖面不足，导致经营者利用这一法律缺陷进行网络不正当竞争行为，从而达到不受法律规制还能获取超额利润的效果。
(3)赔偿金额不明确。
在我国《反不正当竞争法》中，损害赔偿被限定在1～20万之间，当无法计算损害赔偿金额时，以不正当竞争者在其侵权期间因侵权所获利润为赔偿金额，这就使得我国关于不正当竞争行为的赔偿金额计算方法不明确，并且处罚力度不高。由于赔偿金额过低，让企业的违法成本过低，无法起到震慑不正当竞争者的作用，受侵害的经营者和消费者也得不到合理的赔偿。
2.司法方面
(1)诉讼时间过长，无法及时阻止违法行为。
由于我国对网络不正当竞争的司法实践尚不成熟，法官在审理相关案件时也没有可以依据的专门法，导致案件的审理时间过长，使得经营者和消费者的维权道路更加艰难。在我国民事诉讼案件的审理过程中，中、基层法院承受着巨大的压力，而网络不正当竞争的诉讼案件大多集中在各地的中级人民法院，这就影响了案件审理的效率和质量。网络不正当竞争本身就具有即时性，过多的拖延诉讼时间会导致电子证据的恶意损毁，对网络不正当竞争案件的胜败诉也会产生一定影响。
(2)电子证据的取证、举证制度不完善。
网络不正当竞争行为主要是依赖网络进行的，所以电子证据就成为解决当事人纠纷的关键。可是电子证据进入我国司法实践领域的时间并不长，我国在电子证据取证和举证方面存在很大的技术难度。电子证据具有的无形性、多样性、易破坏性和高技术性，使得不正当竞争者可以随时对电子证据进行破坏和删除，这也给承担举证责任的被侵权人带来很大难度。我国目前的司法队伍中掌握电子证据方面的专业技术人才并不多，辨别电子证据真伪的能力还不够，采集电子证据的设备也没有达到世界先进水平，对这方面的资金投入不多等等原因都制约着电子证据的使用和发展。
(3)公益诉讼制度尚未应用到网络不正当竞争中。
网络是一个面向全人类、全社会的信息技术手段，通过网络进行不正当竞争行为侵犯的也就不单单是某个个体的利益，而是广大网民的利益。可是真正通过诉讼程序进行维权的却只有少数。当广大消费者和使用者的权益受到侵害时，他们并不知道应该怎样进行维权。新修改的《消费者权益保护法》第四十七条规定“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼”，这就说明我国已经将公益诉讼应用到消费者的维权道路上来。但是由于我国在《民事诉讼法》中明确公益诉讼制度的时间较晚，在实践中对公益诉讼制度的应用还仅仅局限于环境领域，所以还存在很多不足，比如诉讼费用的承担、赔偿费用的分配等相关问题还没有相关的规定，就使公益诉讼制度无法在网络不正当竞争领域中推广。
3.执法方面
(1)执法部门缺乏独立性。
我国《反不正当竞争法》规定县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这导致网络不正当竞争行为的执法部门不具有独立性，在法律法规授权下，其他部门亦可参与执法，造成多头执法的现象。这样不仅会使执法资源过多浪费，还会造成执法标准不一，各部门相互推诿等现象的出现。工商行政管理机关既要受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，使其执法过程可能受到地方政府的干扰，执法部门不具有独立性。
(2)执法投入不足。
我国工商行政管理部门主要职责有很多，不仅要对不正当竞争行为进行执法，还要处理很多行政管理工作，再加上网络不正当竞争的手段和方式多样，又加大了工商行政管理部门的工作量，因此工商行政管理部门很难对网络不正当竞争的违法行为投入大量精力进行专一执法，就导致了本来执法难度就高的网络不正当竞争行为难以得到更好的规制。并且网络本身具有极高的技术性，但是我国的工商行政管理部门对网络不正当竞争这一高技术含量行为的执法能力还未达到一定水平，致使执法效果不理想。
(3)巡查手段落后，时效性不强。
网络是一个随时变化的经济载体，各大企业的网站也是在不断更新和发展的，而我国的执法部门仍然采用传统的巡查手段，无法对网络不正当竞争行为进行及时的发现和处理，并且简单滞后的巡查手段还会造成时间和精力的浪费。网络不正当竞争行为的实施者通过发达的科学技术手段应对执法部门落后传统的巡查方式，他们在执法部门尚未发现或刚发现其不正当竞争行为时便采取毁灭证据等措施，这对被侵权人维护其合法利益造成不良影响。
二、我国网络经济中不正当竞争行为法律规制的完善
1.立法方面的完善
(1)在完善《反不正当竞争法》的同时制定网络专门法。
规制网络不正当竞争行为一方面要推进对《反不正当竞争法》的修改，另一方面要加快网络专门法的制定，使二者成为普通法和特别法的关系。这不仅能解决我国目前网络不正当竞争多头立法、权威不足、层级较低的现象，还能更好地规制网络不正当竞争行为。美国针对域名使用制定了《域名和通用网址法》，德国针对网络服务制定了《信息与通用服务法》。我国可以借鉴美国和德国的立法经验，制定专门针对网络不正当竞争的法律，明确新兴的网络不正当竞争行为的类型，并对新兴的网络名词做出规范定义，例如域名抢注、视框链接、默认设置等。
(2)扩大主体和违法行为的范围。
①扩大主体范围。规制网络不正当竞争的前提就是要确定网络不正当竞争主体范围，应该制定网络经营者的市场准入制度，对其在网络上进行的行为，不论提供的是否为营利，只要通过提供的服务进行直接或者间接的获利，即应视为网络经济的主体;应该进行登记注册相关的电子营业执照，并且提供详细准确的登记信息，以便相关部门进行备案和公示。②扩大违法行为的范围。对违法行为范围的规定决定了法律适用范围的大小。由于网络不正当竞争行为的形式多样，德国在修改《反不正当竞争法》时增加了一般条款，并保留了原来的列举条款，使二者相结合以便应对无法全面列举的网络不正当竞争行为方式。我国在制定网络专门法和修改《反不正当竞争法》时也可采取此种方法。制定列举条款时，根据网络的特殊性增加典型的和高频发生的网络不正当竞争行为，规定一般条款时，引入商业道德作为判定是否属于网络不正当竞争行为的标准。
(3)明确法定赔偿金额。
我国可以通过设立保证金制度，并由法官对损害赔偿进行推定以解决赔偿金额不明确的现象。由网络经营者向中国互联网协会或者其他相关部门缴纳一定金额的保证金，并将保证金额予以公示，在网络不正当竞争行为发生后，可以提取相应的保证金作为先行赔偿。同时，在设定惩罚性赔偿金额时，不仅要对上限进行规定，还要设置下线，提高《反不正当竞争法》中规定的一万元的最低赔偿金额，防止网络不正当竞争者利用违法成本远远低于其通过不正当竞争行为所获利润的现状进行违法行为。
2.司法方面的完善
(1)提高诉讼效率。
提高网络不正当竞争诉讼效率的方法之一就是制定审限制度，根据案件的难易程度、审理级别的不同设定不同的审理期限，合理压缩各诉讼环节的时间。另外，也可以通过合理调配各级法院中的人力资源来提高诉讼效率。设置合理的调配制度，将本辖区内受理案件量少的法院中的法官或其他工作人员就近分流到案件量大的法院，协助其审理网络不正当竞争案件，并且规定只可以是上级人民法院调配到下级人民法院，而不能有下级人民法院到上级人民法院进行协助审理案件，避免下级人民法院对本辖区内发生的案件进行偏袒，影响司法公正。
(2)加强对电子证据的规制。
①电子证据的采集和保全。针对电子证据的易损坏性，制定电子证据的保全制度是规制网络不正当竞争行为的必要手段。我国可以通过建立专门的电子证据认证机构，对电子证据的采集、认定、审查、辨析和保存等相关程序进行统一管理执行，培养专业的办案人员，加大对电子证据认证机构的资金投入，完善相应设施以保证电子证据的真实性和完整性。②建立举证责任倒置原则势在必行。由网络不正当竞争者承担举证责任，不仅可以提高处于弱势群体的被侵权人的胜诉几率，还能在一定程度上维护诉讼公平，提高诉讼效率，减轻被侵权人承担过高的电子证据举证责任。
(3)完善和推广公益诉讼制度。
公益诉讼是为了维护公共利益而提起的诉讼。新修改的《消费者权益保护法》已经赋予了消费者协会提起公益诉讼的资格，对于还没有明确规定的诉讼费用承担情况，我国可以设立专门的基金委员会，由政府拨款或社会捐款等形式提供相关费用，也可以在赔偿金额中提取适当金额作为诉讼费用，但要保证诉讼费用的公开和透明。当网络不正当竞争行为予以认定后，对于公共利益的损害赔偿可由消费者协会进行保管，广大消费者可以根据其消费证明及有关证据到消费者协会领取适当的赔偿。
3.执法方面的完善
(1)建立专门的执法部门。
为规制网络不正当竞争行为，工商行政管理部门必须要建立专门的独立执法部门，这不仅能够缓解工商行政管理部门职责过多的现象，还能避免多头执法，各部门间互相推卸责任的现象。网络执法部门的建立要以专业的网络技术人员为核心，严格规范审查、备案、公开制度，对执法的结果进行公开公示，以保障公民的知情权，并实现社会对执法活动的监督。
(2)加强执法队伍建设，加大宣传教育力度。
加强执法队伍建设是提高执法水平的关键。针对网络不正当竞争行为的专业性和技术性，要不断提高执法者的业务水平，加强对行政执法队伍的建设，组织学习网络信息技术和对电子证据的辨别能力、技术应用与相关知识，使得执法工作能够与时俱进。与此同时，还要加强对反网络不正当竞争行为的宣传，强化消费者的维权意识，使其深入了解网络不正当竞争会侵害其知情权和选择权。
(3)建立网络巡查数据库。
网络巡查数据库的建立可以为执法人员提供高效便捷的执法途径。通过对网络数据的整合建立相应的数据平台，在网络上进行巡查，及时发现不正当竞争行为，定期向上级报送相关的巡查情况，一旦发现不正当竞争行为就要进行及时的初步取证，保存相关数据，并对处理结果进行公示，做好反馈和检查的工作。这不仅能够节约执法资源，还能够大大提高对网络不正当竞争行为的执法效率。
三、结论
关键词：工程招投标 不正当竞争行为 防范
1 概述
我国从1981年开始在吉林省吉林市和深圳特区率先试行招标投标，取得了良好效果，从此揭开了我国招标投标的新篇章。此后，随着改革开放的不断深入和市场机制的不断完善，我国在工程建设项目、机电设备进口、政府采购、药品采购、科技项目等领域，都逐步推行了招标投标制度。从我国30多年的实践看，招标投标制度对于约束交易者行为、创造公平竞争的市场环境、保障国有资金的有效使用都起到了积极的作用。特别是在工程建设领域，招标投标制度是一种科学合理的工程承包发包方式，通过招标投标竞争，只要是正当的竞争，不仅能够有效的保证建设工程的质量，还可以加快工程建设进度，进而使企业获取更多的经济利益。然而，因为我国的建筑市场发育还很不健全，经验不足以及不完善的相关规划制度等原因，导致我国在具体操作工程的超标投标过程中面临挑战，例如串标、围标、排斥投标、倾向招标等不正当竞争行为。本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及原因，并在此基础上提出了防范工程招投标中不正当竞争行为的建议。
2 工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及原因
2.1 工程招投标中不正当竞争行为的表现形式 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中指出，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条中指出，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
在招投标过程中根据不同的表现可以把不正当竞争行为分成两类。一类是参加投标的各投标人之间串通一气，他们通过口头或者书面协议，避免形成竞争关系，这种行为严重的损害了招标人和其他投标人的利益。另一类是投标人与招标人之间相互勾结，例如通过招标人协助投标人撤换标书、更改报价，招标人向投标人泄漏标底，招标人预先内定中标人，投标人与招标人商定先低价中标，中标后再给招标人额外补偿等方式，以此来排挤竞争对手。
例如，某学校因为和一家建筑公司有着长期的合作关系，在对学生宿舍楼进行招标的过程中，希望是这家建筑公司中标。所以两方达成一致的协议，在招标的过程中，学校为了使该建筑公司中标，要求建筑公司在投标报价的过程中尽量的压低投标报价，等到签合同时再把工程款提高。结果不言而喻，这家建筑的报价是最低的，这家建筑公司中标。但是在签合同时，该建筑公司以成本提高为由，把中标时的报价提高了10%，最终的工程报价比原先所有投标人的报价都要高，尽管如此学校还是和该建筑公司签合同了，严重的损害了其他投标人的权益。在招投标过程中，不正当竞争行为的形式多种多样，例如，串通中标、阴阳合同、张冠李戴、请人陪标、排斥投标、隐性公告、倾向招标等。
2.2 工程招投标中不正当竞争行为产生的原因 在工程招投标中，造成不正当竞争行为的原因有如下几个方面。首先，我国招标投标的相关法律法规还不太完善，在招标投标的一些环节上缺乏某些严密性和强制性的规定，程序设计上存在一些漏洞，有某些可以人为调控的因素。其次，建筑市场竞争激烈，投标人面对激烈的市场竞争，千方百计采用各种手段甚至违规行为争取中标。最后，不正当竞争行为本身具有一定的隐蔽性，一些违规行为很难取证、认定，极易规避监管，即使不正当竞争行为被发现，只要情节不是特别严重，一般情况下对于招标人和投标人的惩处力度并不大，其违规成本远小于收益，因此，招投标管理机构监管不严，也导致了不正当竞争行为时有发生。
3 工程招投标中不正当竞争行为的防范
工程招投标中不正当竞争行为不仅损害了相关投标人的合法权益，也损害了招标者的利益，阻碍了市场竞争机制的良性发展，不利于社会生产力的发展。此外，这种不正当的竞争行为也使得业主无法选择出真正合格满意的中标单位，做到有效控制造价，那么工程的质量也就得不到保障，造成社会资源的极大浪费。为了有效防范不正当竞争行为，可以从以下几方面做起：
3.1 加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传 招标投标是一种竞争机制，应当颁布一系列的法律法规进行严格的规范，虽然我国颁布和实施了建筑法、招标投标法、合同法、反不正当竞争法等法律法规，为建筑市场的发展提供了法治基础，但相关配套的规章制度等还有待完善。此外，要加大相关法律法规的宣传教育力度，建立思想防线，加大执法监督力度，建立机制防线，加大打击力度，建立惩戒防线，从而减少违法违规现象的产生。同时，各级检察机关应不断提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平，对不正当竞争行为及时进行查处。通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争行为，为建设工程的招标投标建立一个公开、公平、公正的市场环境。
3.2 规范招投标程序，在各个环节杜绝不正当竞争行为的发生 在整个招投标过程中，最能够有效杜绝不正当竞争行为的是资格审查和评标两个环节。资格审查主要是审查潜在投标人是否具有履行合同的能力，招标人在审查投标人时，不仅要审查其的资质、业绩、信誉，也要同时审查投标人之间是否存在关联关系。如果发现同时投标的单位之间有关联关系，应该采取必要的限制措施，防止这些关联单位串通一气，严格规范招投标过程。
对评标方法的不断完善，在一定程度上可防范不正当竞争行为的产生。目前，评标可以采用“经评审的最低投标价法”和“综合评估法”。“综合评估法”是我国多年来一直采用的方法，在商务标、技术标合格的条件下，将工程报价、工程质量、施工工期、企业信誉、施工组织设计方案等分别打分，得分最高者中标。因此，评标时应综合考虑技术标、商务标，不应片面追求低价，可适当提高技术标所占的比重。例如，在香港，技术标的评审约占70%～80%的比例。把好评标关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。对于那些有标底评标的，为了防止招标人有意泄漏标底，应该对标底严格保密。
3.3 发挥招投标管理机构的宏观管理职能 首先，应该强化和落实各相关制度，比如招标投标备案制度、招标投标书面报告制度、招标结果公示制度、邀请招标批准制度等。其次，应该建立和完善企业信用管理制度，应该对招标投标的全过程进行有效的监管，并建立相应的信用档案，记录市场主体的业绩、不良行为等，及时的对外公开。在进行工程招投标的管理中，应该考虑到该信用档案因素，如果信用不良坚决杜绝其参与招投标。此外，在招投标的过程中，为了杜绝违法违规行为，可以通过设立投诉举报部门来达到监管的目的。通过建设项目报建、招标投标备案，以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招投标管理机构的宏观职能，规范工程招投标活动，真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。
3.4 放开招投标市场，营造公开、公平、公正的投标环境 放开招投标市场，即所有符合资质要求的潜在投标人不受地域限制，均可参与投标，这样扩大了潜在投标人的范围，从而减少了串标、掌控投标的可能性。同时，要减少潜在投标人信息的披露，对容易造成围标、串标和评标不公的一些关键信息应做好保密工作。正式投标人越多，围标、串标的成本越高，成功的机会就越小，也更加符合公平竞争的原则，从而可减少不正当竞争行为的发生。
4 结束语
实行工程招标投标的目的是为了确保市场竞争的公开、公平、公正，不正当竞争行为显然违背了这一目的。因此，在工程项目的招标投标过程中，我们应遵守法律法规的规定，加大执法力度，加强法制宣传，规范招投标程序，加强招投标管理机构的宏观管理职能，放开招投标市场，营造公开、公平、公正的投标环境，从而杜绝工程招标投标中的不正当竞争行为的发生。
参考文献：
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[2]庄平伟.浅谈当前建设工程招标投标存在问题及对策[J].建筑监督检测与造价，2011，1.
[论文摘要]广告作为市场经济的产物、信息传递的主要方式越来越多的进入了我们的日常生活，在市场经济运行中，具有辅佐企业开拓市场，引导社会消费的功能，是国际国内市场信息交换的有效渠道。但是，目前我国广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当行为也表现得日益突出，损害了广大经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序。
不正当竞争行为有广义和狭义之分。狭义上的不正当竞争行为是指商业活动中与诚实信用、公平交易的商业规则和商业道德相背离的各种行为。广义上的不正当竞争行为则包括狭义上的不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为。因此，《中华人民共和国广告法》第二十一条规定“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”。
一、不正当竞争行为的基本特征
1．不正当竞争是经营者违反有关法律规定，采取不正当手段从事市场交易的行为，具有违法性。
2．不正当竞争是损害其他经营者合法权益的行为，具有民事侵权性。
3．不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为，具有社会危害性。
二、广告中不正当竞争行为的表现形式
(一)广告主在广告活动中的不正当竞争行为
广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为体现在以下几个方面：
1．利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务
“商业诋毁行为是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商业声誉的虚假信息，以削弱竞争对手，使其无法正常参与市场交易活动，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为”。一般而言，在有科学依据和证明的情况下，与其相同的产品或可类比产品具有可比性时，在广告中进行比较宣传是允许的。但比较必须在一定限度之内，且要遵循一定的原则，如：比较对象可比性原则；比较内容客观真实原则；比较方式科学、用语准确规范原则；适用范围限制原则等。因此陈述客观存在不能含有借以诋毁他人、抬高自己的表现和倾向。在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，采用不正当的比较广告诋毁或者间接诋毁其他经营者的商品或服务，其目的希望在短期内占领市场或扩大市场份额，快速获取产品利润。
2．采用虚假夸大的广告内容诱骗、误导消费者
广告应当是商品或服务的客观反映，有的企业以自身的利益为重，不在产品质量、品种、性能、外观上努力，却在广告的欺骗上下功夫。不法广告主采取欺骗、误导消费者，排挤其他竞争对手的广告形式有以下几种：
(1)利用广告推销假冒伪劣商品，广告所介绍的商品、服务本身就是虚假、带有欺骗性的。现实生活中特别是种植、养殖业等方面的致富广告，内容虚假不实的现象比较突出。
(2)广告本身是真实的，产品的性能、质量也无问题，但在广告中的承诺却是虚假的，带有欺骗性。比较常见的有：“超值回收”、“百万元大酬宾”、“无效退款”等等。这主要是抓住消费者的某些心理，从而达到扩大市场份额的目的。
(3)广告主自我宣传内容虚假，提供不实的资料和证明，这类虚假广告主要利用消费者对大企业、名牌产品、获奖商品的信任来推销自己的劣质产品和服务。
(4)夸大商品、服务的功能，欺骗误导消费者。这类虚假广告其特点是片面夸大产品的某一特性，使用绝对化用语，刻意回避产品性能、质量上的某些不足。如“百万酬宾”、‘‘无效退款”、医疗广告的“治逾率99％”等。
(5)对商品的原料作虚假的表示，产品介绍虚假，欺骗、误导消费者。这类广告主要反映在食品的销售领域，劣质食品由于价格低廉，消费者不易辨别从而客观上排挤了竞争对手。
3．利用广告服务指标的形式，不正当地获取他人商业秘密，侵犯广告作品著作权
一些企业为了减少广告成本支出，采取“比稿”或‘招标”等方式向社会征集广告创意。在接到多份广告的策划书后，采取改头换面的手法，博采众长为己用，不正当地剽窃他人的劳动成果。
(二)广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为
广告经营者是接受广告主、广告者委托，提供广告服务的中介者。广告经营者在广告活动中进行公平、有序的竞争，有利于我国广告业整体服务水平的提高。但其在广告经营中存在的不正当竞争行为也不容忽视，主要表现在以下几方面：
1．广告经营者利用回扣或给广告主、广告者提供种种便利条件承揽广告业务
为了争取有限的客户资源，广告公司往往以中介费、介绍费、劳务费等名义向广告主、广告者等有关人员提供报酬或其他好处，以获得广告业务或取得好的版面、时段、价格，促成广告交易的完成。
2．利用行政垄断地位优势排挤其他广告经营者
我国广告业的形成与发展，遗留着旧体制和市场发育的不完善的问题，狭隘的部门利益驱使，使广告市场的经营主体存在着严重的不平等，尤其是某些具有垄断地位的行政部门和广告经营者往往利用自身的“先天”优势，排挤其他广告经营者的竞争。如拥有独占地位的行业设立的广告公司，象公交、地铁、铁路等系统成立的广告公司，不同程度地独占着本系统的广告资源，垄断着行业的广告业务或广告媒介，从而妨碍了公平竞争。
3．以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益
一些广告公司不是在广告人员的培训上花大力气，而是采取直接从其他公司挖来现有广告人才资源，这些人力资源为新的广告公司带来广告信息和广告客户，扰乱了广告经营市场秩序，对广告经营者整体水平提高产生了消极影响。
(三)广告者在广告活动中不正当竞争行为
广告者是广告费用的制定者和实施者，是广告经营过程中的一个重要媒介。媒介的公正、规范与否，对广告公司和广告主的影响非常大。对广告者来说，广告活动中的不正当竞争行为主要表现在利用自己的媒体或其他手段的优势地位，妨碍、排斥广告经营者的正当竞争。而目前广告者在承接、收费等管理方面存在着一定程度的混乱。因此出现了诸如非广告经营部门、非广告经营人员承接广告业务；新闻和广告不分，以栏目替代广告；媒体夸大发行量、收视率，统计资料虚假，以此招揽生意，欺骗客户；媒体利用自身优势妨碍广告主、广告经营者之间的正当竞争等不正当竞争行为。
由于新闻媒体的体制特点，广告者在广告市场中往往处于优势垄断地位，一些媒体利用市场缺陷，为本部门获取更多的经济利益。甚至有的媒体在‘竟标”、‘拍卖”的过程中暗箱操作，使广告市场竞争失去了公正性。
三、广告中不正当竞争行为的规制
(一)从行业自律角度进行规制
1．提高广告公司的专业化水平
面对激烈的竞争，我国的广告企业，必须学会按照市场经济的客观规律，运用先进的整合营销观念和手段，为广告主提供各方面的综合服务，同时向集团化、专业化经营发展，摆脱小作坊式的经营方式，靠质量和信誉赢得客户、赢得效益，从而促进广告市场竞争的有序化。
2．提高广告经营者的道德水平、法律和自律意识
我国的广告行业协会应主动适应市场经济的特定需要，充分发挥行业组织的凝聚作用，尽快组织制定广告行业自律公约，在促进会员自律的同时，规范、引导公平竞争，保护广告经营单位合法权益方面发挥其特定的、积极的作用。
3．确定广告协会的法律地位
可以借鉴发达国家的做法，把广告协会的地位和作用以法律的形式确定下来，使大部分广告行为靠行业内部的制约规范。
4．力口强广告市场从业人员素质建设
发展与繁荣广告文化市场，必须建立一支坚持正确舆论导向，具有高尚道德情操和高超技术的广告文化创作与经营队伍，进一步提高广告文化的思想性、真实性、典型性，把握广告宣传中的人生价值取向。
5．制定行业规则，形成审查监督机制
审查监督机制的制定与建立，就是保证广告内容的真实性和思想性，杜绝不健康广告对大众的不良影响。
(二)从工商、行政监管角度进行规制
1．改革广告监管方式，规范广告竞争行为
将监管重点转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争机制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为。
2．服务、管理并重，促进广告企业发展
工商行政管理部门，一方面要改变执法形象，积极主动地为企业运用广告战略开拓市场搞好服务，联合经贸部门共同开展对广告业发展的研究和指导。另一方面，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制。督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告的把关责任。
3．简化前置审批程序，提高工作效率
应取消传统的广告经营许可前置审批制度，纳入并联审批体系。但对广告从业人员仍坚持基本的从业资质，以保证广告市场的健康发展。
(三)从法律保障角度进行规制
1．扩大虚假广告范畴
《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。而且《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，但日前出现了一些《广告法》没有包容的‘‘边缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。
2．建立规范的虚假广告公众举报制度
虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立虚假广告公众举报制度的依据和意义所在。
3．赋予广告受众对虚假广告的起诉权
从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。
4．虚假广告的法律构成与责任应予以明确
关键词：公平竞争
不正当竞争 商业银行 金融秩序 监督管理
近十多年来，中国银行业正在发生令人难以置信的变化，人们普遍感觉银行多了，服务好了，金融产品也越来越丰富了，人们尽情享受着竞争带来的好处。加入wTo，银行业是受冲击最大的行业之一，这使得银行业成为举国上下关注的焦点。近年来，我国银行业的不正当竞争现象比较严重，不仅损害了我国银行业的信誉，"dz极大地扰乱了正常的金融秩序，加大了金融．xIl,险。金融是国民经济的命脉，金融秩序的好坏关系到一个国家的经济能否健康发展，因而我们在关注中国银行业的同时，不能不对银行业的不正当竞争问题进行理性思考。
一、银行业不正当竞争行为的表现形式和成因分析
市场经济的本质是竞争经济，但竞争必须在一定规则之下有序进行，必须遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则．遵守公认的商业道德。《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”可见，公平竞争是我国商业银行开展业务的基本原则之一。但是在当前银行业竞争激烈的情形下，一些银行机构把进行不规范、不正当的竞争作为扩张业务规模和增加市场份额的手段，比较常见的表现形式有：用提高或变相提高利率、馈赠物品、给予回扣等方式拉存款；超出规定的贷款利率浮动范围发放贷款，任意降低授信标准营销贷款；擅自降低中间业务收费标准，有些银行甚至出现了不收费的盲目让利行为；通过贬低竞争对手的方式来抢夺客户；通过与垄断性组织或行政机关签订协议来排斥其他银行的竞争；对非存款部门下达存款考核指标，把存款考核指标分解到职工个人，并以此作为对个人奖励的依据。这些行为严重扰乱了正常的金融秩序，为银行的长远发展埋下了隐患。
银行业不正当竞争行为的出现原因是多方面的，主要包括以下一些因素：1．银企地位的变化是导致我国银行业由不存在竞争到不正当竞争加剧的深层次原因。在计划经济时代，银行业由国家垄断经营，人们除了把钱存入银行别无投资渠道，信贷资金是稀缺资源，由国家实行规模控制，银行与企业之间由银行居于绝对支配地位，因而银行完全是“官老爷”作风，高高在上，面孑L冰冷，根本无所谓服务意识。改革开放以后，随着市场经济的不断发展，银行体系不断完善，目前我国已初步形成多层次、多类型的金融机构体系，中小商业银行已成为我国商业银行体系中一支富有活力的生力军，越来越多的外资银行进入中国市场。银行多了，人们的可选择余地大了，投资渠道"dz多了，市场供求发生了变化，银行作为受市场利益驱动的主体，为了追求利益最大化，激烈的竞争便不可避免，其中也必然W-随着不正当竞争行为。2．是银行竞争同质化的结果。目前我国银行大多停留在一般性的服务项目上，创新能力还不强，金融品种层次低，功能不完善，很少能提供高层次、高质量的金融服务。从业务范围、服务x-,J象、金融产品、技术手段上来讲，各家银行之间没有什么显著的差别，一旦争夺起客户由于没有特色吸引客户，只好从“功夫”之外想办法。3．社会风气的影响。我国目前还处在新旧体制的交替和冲撞中，由于还没有建立起完全意义上的市场经济秩序以及缺乏必要的约束机制和监督机制，为一小部分人提供了“权力出租”、“一夜暴富”的机会，权钱交易的腐败现象较为严重，市场经济变味成“关系经济”，那些手上掌握资金调度权力的人往往成为各家银行竞相争揽的对象。4.所有者缺位是不正当竞争的内部原因。我国现有的银行大多是国有银行，所有者缺位，银行的经营管理者不是作为职业银行家，而是以“官员”的面目出现，受自身利益的驱动往往只注重眼前利益和自己升迁机会，不考虑企业的长远发展，而采用不正当竞争方法则是获得眼前利益、获取升迁的最为投机取巧的方法。5．相关的法律、法规x1,-银行业的不正当竞争行为缺乏统一、明确的规范，没有强力的组织机构对不正当竞争行为进行监督和管理，而不正当竞争行为不能得到有效查处使银行有更大的激励继续不正当竞争，从而造成不正当竞争行为屡禁不止，且大有愈演愈烈之势。
二、禁止银行间不正当竞争的必要性
(一)规范金融秩序、维护金融安全的需要银行业作为市场经济体系的重要组成部分，必须遵循市场规律，市场规律要求市场主体在商品交换的过程中应该遵循公开、公平、诚实信用和效益的原则。不正当竞争在客观上必然引起资源配置背离价值规律，造成资源流向的不合理，使市场机制不能正常发挥作用，最终必将损害经济主体的利益。银行业的不正当竞争加大了银行的经营成本，浪费了大量的人力物力财力，从效益上来说也是不经济的。很多国人对九十年代初我国银行业恶性竞争、金融秩序混乱的局面可能还记忆犹新，那时很多金融机构不惜手段、不计工本，不顾原则拉存款、争业务，那几年也是银行信贷资金出现呆、坏帐最严重的时期，那时进行高息揽存的银行后来都给自己带来了沉重的经营包袱，海南房地产泡沫的破灭更是使大量的银行资金化为乌有，甚至使一些小银行遭受灭顶之灾。商业银行作为经营风险的特殊行业，应当把维护银行资金安全放在首要位置，只有在稳健经营的基础上才能实现安全性和效益性的统一。
(二)保护银行投资者及广大存款人利益的需要银行是经营货币与信用的特殊企业，属于高风险行业，必须通过合理的盈利和对风险的严格控制才能弥补经营中不可避免的损失。以上所述的各种不正当竞争行为严重违反了价值规律的要求，造成银行盈利能力的下降和防风险、抗风险能力的下降，最后必将损害银行投资者及广大储户的利益，妨害金融安全。近几年，我国几大国有银行虽经剥离不良资产，但不良贷款率仍居高不下，这和我国银行盲目追求业务规模的扩张，放松了对风险的管理有很大的关系。有专家警告说我国目前的金融状况跟东南亚金融危机爆发前的状况很相似，这不能不引起我f门的警惕。
(三)增强我国银行业竞争力的需要
[关键词] 旅游业 不正当竞争行为 防治措施
竞争是市场经济的灵魂，在市场经济的运行过程中发挥着巨大的作用。然而，竞争也是市场经营者经济力量的抗衡，在这种抗衡过程中，市场经营者为了追逐经济利益，往往会采取不正当的竞争手段，以各种不正当的竞争行为从事生产和经营，旅游业内也不例外，也存在着不正当竞争行为。所谓旅游业不正当竞争行为，是指旅游经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他旅游经营者的合法权益，扰乱旅游市场秩序的行为。旅游不正当竞争行为严重扰乱了正常的旅游市场竞争秩序，危害旅游市场的公平竞争，阻碍旅游业的技术进步和发展，既影响其他旅游经营者的正常经营，也损害其他旅游经营者的合法权益，同时也损害旅游消费者的合法权益。为了更好地发挥竞争在旅游市场中的作用，鼓励公平、正当和自由的竞争，保护守法旅游经营者,以及旅游消费者的合法权益，必须采取多种措施遏止旅游业内的不正当竞争行为。
一、我国旅游业竞争的特点
旅游业是在世界范围内迅速发展的一个新兴现代产业。随着社会的发展，旅游业已成为全球经济中发展势头最强劲和规模最大的产业之一。旅游业在区域经济发展中的地位在不断提高，对区域经济的拉动作用、社会就业的带动作用，以及对文化与环境的促进作用日益显现。我国的旅游业伴随着改革开放的推进，伴随着国民经济的发展，正在以它特有的朝气向前迈进，已经成为我国经济发展的支柱性产业之一。当前，我国旅游业出现了激烈复杂的竞争态势，呈现出如下一些显著特点：
1.旅游业的竞争手段日益多样
随着旅游业在国家经济发展中的作用不断被人们认识，国家把旅游业确立为国民经济新的增长点，先后制定了一系列促进旅游业发展的若干政策措施，使不少投资者进入到旅游经营领域；旅游市场的开放，国外旅游企业的进入，也使旅游业竞争主体的范围不断扩大，扩大了的旅游业主体为了得以更好的生存和发展，采取了各种各样的竞争手段。当今旅游业的竞争除了价格方面的竞争，还有产品质量、服务手段、经营管理战略，以及人力资源等多种手段的竞争。
2.国内竞争和国际竞争相互交错
由于旅游业本身也发展成了一个没有国界的统一的世界性行业，国内竞争和国际竞争相互交错是目前旅游业竞争的又一特点。在我国的旅游经营者不断走出国门的同时，外国的旅游经营者也不断涌入我国，形成了国内竞争国际化，国际竞争国内化的新格局，我国旅游企业面临国外旅游企业特别是跨国旅游企业的直接竞争，旅游业的竞争日趋复杂。
3.信息、信息技术在旅游业竞争中的作用越来越大
进入21世纪，信息技术的蓬勃发展，信息化浪潮的冲击，对我国旅游业的影响是极为深刻的。旅游业对信息和信息技术都有很强的依赖性，信息化是旅游业发展的强大推动力，离开信息和信息技术的利用，旅游业将难以为继，为了在竞争中求得生存与发展，各旅游经营者都在寻求信息和信息技术这种新的发展动力。旅游经营者中谁能最先获取最新的有用的信息，掌握先进的信息技术，谁就能够更多占领市场份额，在竞争中取胜。
二、我国旅游业不正当竞争行为的主要情形
由于各旅游经营者在经营水平、竞争能力、商业道德和守法意识上的差异，不可避免的使得一些旅游经营者为了追逐经济利益而采取不正当竞争行为，这不但损害了其他旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益，而且扰乱了正常的旅游市场竞争秩序。现阶段，我国旅游业存在的不正当竞争行为主要有以下情形：
1.为了吸引旅游者，以低于成本的价格提供旅游服务
随着旅游经济的发展，我国旅游企业在数量上大规模的增加，但是这些旅游企业中，大多数都处于小、散、弱、差的状况，真正有实力的不多，为了招揽游客，进行低价竞争成为旅游业内的普遍现象。目前，在旅游业中普遍可见的“零团费“或“负零团费”现象，就是以低于成本的价格提供旅游服务的低价竟销行为。低价竟销的旅游经营者违反竞争规则，争揽客源，吸引游客，占领市场，严重损害了其他旅游经营者本可期待的业务和收入。在以非正常低价吸引了旅游者之后，旅游经营者为了获取利润，总要想方设法从游客口袋中把钱捞回去，必然侵害旅游者的合法权益以弥补其损失，旅行社这种低价竞争方式不但损害了其他旅游经营者和消费者的权益，也扰乱了正常的旅游竞争秩序。
2.旅游业在经营过程中，使用商业贿赂行为排斥其他竞争对手
商业贿赂行为是指经营者为了获得交易机会或者不正当的经济利益，以财物或者其他手段向他人行贿或者接受他人行贿，排斥其他经营者的行为。旅游业竞争十分激烈，在旅游市场交易中经营者为了排挤同业的竞争对手、获取竞争优势、完成交易、谋取利润，多采用商业贿赂这种不正当竞争行为。发生在旅游市场交易中的商业贿赂行为主要是通过旅游购物商店、饭店、宾馆、交通运输部门等单位收受回扣等手段来实现。在旅游业，导游拿回扣的现象成了整个行业里一个不成文的规定。还有一不争的事实就是不仅导游直接从景点、购物店拿回扣，而且很多旅行社还与景点、购物点签有协议，只要导游带团过来，景点、购物点都要根据游客人头数返还旅行社回扣。
3.旅游经营者为了诱导消费者进行消费，进行引人误解的虚假宣传
我国《消费者权益保护法》明确规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。引人误解的虚假宣传分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。有很多旅游经营者为了招徕游客在广告词的使用上含糊其词、夸大宣传，在广告宣传中，住宿条件出现“准三星”、“相当于三星”等模糊用语的现象较为普遍；旅游经营者向旅游者提供不真实、不可靠的资料和信息，向旅游者做与事实不符的虚假宣传，吸引旅游者接受其服务，如有的旅行社把一些正在修建或正在筹划的旅游景点描绘得惟妙惟肖，消费者真正到了那里，看到的却是一片正在施工的工地。
4.旅游经营者冒用知名旅游企业的名称，从事欺骗性的交易
企业的名称是一种重要的无形资产，企业的名称权是专属企业的权利。一些旅游企业在多年的经营中凭自己的经济和技术实力、良好的商业作风在消费者心目中树立了很高的信誉，成为国内外知名的旅游企业。然而，一些经济实力和技术实力弱，经营状况不好的旅游经营者为了占有市场，冒用知名旅游企业的名称或者标志，误导、欺骗旅游者，使自己所提供的服务与其他经营者所提供的服务发生混淆，使消费者上当受骗。旅游经营者冒用知名旅游企业的名称，与旅游者进行的这种欺骗易的行为不但会损害旅游者的利益，也会直接损害知名旅游企业的信誉、形象和原本可以得到的经济利益。
三、遏止旅游业不正当竞争行为的措施
为了保护守法旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益，维护旅游业的正常竞争秩序，树立旅游业在公众心目中的良好形象，必须对旅游业内存在的各种不正当竞争行为进行有效的遏止。为此，采取的措施应该是多途径全方位的，主要应包括立法措施、执法措施、行业组织的作用和公众的抵制等。
1.加快旅游业立法步伐，完善法规体系
国家必须通过立法手段严厉制止旅游业经营中的不正当竞争行为。调整旅游业不正当竞争行为的法律规范包括两类：一类是通用性法律；一类是针对旅游业具体情况制定的专门法，现阶段，在我国调整不正当竞争行为的法律规范主要是通用性法律。在当前，我国旅游业内不正当竞争大行其道，而旅游基本法尚未出台，缺乏专门性的法律法规来调整和规范的情况下，应充分利用通用性法律确立的原则性规定，结合旅游业自身的特点和实际情况，制定出一些专门的行政法规或地方性法规。使之与《中华人民共和国反不正当竞争法》形成一个较为完善的法规体系，来有效地监督、制裁旅游业经营中的不正当竞争行为。
2.进一步加强执法的力度
通过制定完善的法规体系来规范旅游经营者的竞争行为，固然是必不可少的前提条件，但“徒法不足以自行”。根据我国现有相关法律的规定，经营者有不正当竞争行为，给其他经营者造成损失的，应承担损害赔偿的民事责任，除了承担民事赔偿责任外，因其所从事的不正当竞争行为的不同类型，还应承担相应的行政责任。在回扣问题上，由于一开始就是把诸如旅游商店给予旅行车司机和导游回扣看成一种约定俗成的行规，相关执法部门没有给予应有的制止和打击，相反如果不给回扣或者举报回扣，反而会被业内看作“不正当竞争”，这样一来当初的执法不严导致如今的法不责众，不正当竞争行为屡禁不止。为此，旅游行政主管机关，以及其他相关行政机关必须严格执法，加大执法力度，进一步规范旅游竞争市场。
3.充分发挥行业组织的作用
我国旅游业也和其他行业一样，成立有本行业的组织，如旅游协会、旅行社协会和饭店业协会等。由于行业协会所维护的是整个行业的利益，就必须维护整个行业在消费者、公众中的良好形象，就必须维护消费者的合法权益，为此，旅游协会、旅行社协会等行业协会必须在行业规范中禁止不正当竞争行为，必须对申请加入协会的旅游经营者规定严格的条件。而旅游经营者为了自身的发展，为了从行业协会得到利益，总是要求申请加入协会并承诺遵守行业规范。因此，对属于旅游行业协会组织成员的旅游经营者，一旦实施了行业规范禁止的不正当竞争行为，旅游行业协会组织就应当按照行业规范对其进行处理。
4.提高公众进行积极抵制的意识
在一个法制健全、公民法律意识较强的社会里，经营者的不正当竞争行为往往会受到公众的有力抵制。但在现阶段我国公民法律意识普遍薄弱的情况下，尚不能做到全社会的自觉抵制，为此，必须广泛地宣传普及法律知识、旅游常识，利用新闻媒体揭露旅游经营者用不正当竞争手段损害其他经营者和旅游消费者合法权益的事件，唤起和激发公众的自我保护意识、自觉同违法行为进行斗争的意识，使公众首先从保护自身利益出发，进一步从保护社会利益出发，行动起来积极抵制旅游经营者的不正当竞争行为。
参考文献：
[1]韩玉灵:旅游法教程[M].北京：高等教育出版社，2003
[2]王保树:经济法学[M].北京：法律出版社,19987
一、正当的竞争行为在经济社会中的作用
竞争是市场的发动机，不正当的竞争行为最终损害竞争。市场经济与计划经济的本质区别之一为，市场经济是一种竞争经济。竞争机制使得市场资源按照最有效的方式配置，竞争使得商家不断提高生产效率，降低生产成本，竞争也使得商家不断进行技术创新和商业模式创新，开发出新的市场需求，提高服务质量，降低交易成本。总之市场经济中竞争行为的最终目的是通过优胜劣汰不断提高整个社会的福利，满足消费者不断增长的需求，从而促进社会进步。
改革开放以来，我国不断进行社会主义市场经济建设，极大促进了社会经济的发展，解放了生产力，提高了人民生活水平。可以说，至今为止，人们还没有发现比市场经济更好的经济制度。而坚持市场经济就意味着将促进竞争作为市场的基本准则。那么，良好的市场竞争环境所带来的好处应该是我们关心的问题，因为只有知道竞争的优点才能判断正当竞争与不正当竞争的区别，从而从法律上禁止不正当竞争，保护正当竞争。这一价值在我国《反不正当竞争法》第一条中有明确的体现，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并且要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么，什么是公平的竞争，什么是公认的商业道德?准确理解这些重要的概念或者价值判断对我们理解网络环境下的竞争行为很重要，因为在网络环境下我们经常面临的是以前没有遇到过的新型竞争行为。
如最高人民法院在《山东省食品进出口公司与山东山孚日水有限公司不正当竞争案》中认为：“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经纪人的伦理标准来加以评判。它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合乎个人品德的标准；企业勤于慈善和公益合乎社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准……”从这一判决中可以看出对于企业来说，其诚实信用和商业道德有不同于一般人的标准，应该是一种商业伦理。但是由于我国市场经济历史较短，尤其是网络经济更是刚刚发展。那么何为网络经济环境下的诚实信用和商业伦理则是我们需要不断研究和完善的标准。
(一)正当的竞争行为将促进市场的进一步竞争
如果某一竞争行为的目的或结果是最终限制或破坏竞争，这种竞争便可能是不正当的。这一原则在一些法律条文中有所体现。例如我国《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”以低于成本的价格销售商品尽管从短期看消费者似乎得到了好处，但从长期看，这种行为将使竞争对手没有合理的利润空间而被迫退出市场，最终使市场的有效竞争被抑制或者破坏，导致竞争不足。竞争不足的后果便是市场垄断，垄断者抬高商品价格，从而整体上损害社会福利。另外，《反不正当竞争法》第六条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”第十五条规定。“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这些都是禁止限制竞争行为的规定。需要注意的是知识产权法制度尽管从短期看似乎是限制竞争的法律制度，但是从长期看是有利于竞争的，因为只有有效的知识产权保护制度，企业才愿意在资金和人力上向知识产权产业投资，从而促进这些领域的积极竞争和发展。
(二)正当的竞争行为是促进社会福利增加而不是损人利己
如在前面的最高院的判例中所认为的，追逐名利符合企业的商业伦理，不能因为企业追逐名利便认为其是不道德或不正当的竞争。但如我们前面讨论的，市场经济允许企业通过竞争手段追逐名利，但是其根本目标是通过这种竞争促进产业发展和社会福利的增加。如果企业的竞争行为仅仅使得自己获得名利但是却损害了整个产业发展和社会福利，那么这种竞争便是不正当的。《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”通过这种行为的竞争尽管在短期可以给竞争者带来额外利益，但其竞争行为却没有给社会福利带来贡献，即其利益不是因为提高了社会福利而获得的回报，而是强行将竞争者的利益转移到自己手中。如果这种行为不加以制止，那么其他企业也将不得不采取相同的竞争手段，而这些竞争手段的目标都不是通过竞争来提高社会福利。所以，法律上必须严格禁止这种竞争行为，否则会出现经济学上所说的“竞次现象”，即如果不采取同样的甚至更为严重的不
正当竞争行为，企业就会在市场中处于不利的竞争地位，甚至被淘汰。因此防止“竞次现象”也应当是工商机关的任务。
(三)正当的竞争行为有利于提高经济效率，降低经营成本和交易成本
《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果法律上不对这些行为加以禁止，那么企业就不得不全部依靠私力来保护自己的商业秘密，而侵权方由于没有法律的禁止就会想尽一切办法来获得商业秘密，其结果便是双方不断进行围绕保护与刺探商业秘密的“军备竞赛”。这会增加各方的交易成本和经营成本，降低经济效率。
(四)正当的竞争行为有利于保护经营者的投资利益
一方竞争者不恰当地利用对方投资利益的行为有时也会被认为是不正当竞争，例如在知识产权领域我国对数据库的保护主要是通过反不正当竞争行为来实现的。竞争对手没有经过数据库所有人的同意而使用其数据库的行为有时会构成不正当竞争，因为数据库所有人对该数据库有资本的投入，如果他人可以免费自由使用，投资人将无法通过销售其数据库收回投资，从而抑制其在该领域的投资活动，这将最终损害这一领域的经济发展。所以法律上对于这种不正当利用他人投资利益的竞争行为是否定的。但是应该注意，并不是所有的“借光”行为都是不正当竞争，因为有些“借光”行为会促进竞争而不是抑制竞争。例如在商标法领域，一般认为对比广告是一种正当的竞争行为，尽管进行对比的经营者实际上是通过被对比的驰名商标在推广自己的商品，从而借用了该商标的知名度和广告投资。又例如，在某一地段的一家饭庄经营很好，后者在这一地段开一个同样风格但是名称不同的饭庄，一般后者不被认为是不正当竞争行为，尽管后者是借用了前者的成功信息吸引顾客，实际上借用了前者的投资利益。这两个例子都说明由于这种竞争行为总体上是促进竞争的，而不会抑制竞争，因而是合法的。
(五)正当的竞争行为有利于消费者利益
经济发展的最终目标是提高社会福利，而这一目标的一个重要判断便是有利于消费者利益。尽管由于消费者在信息或者知识等方面的限制不能完全判断某种经济行为最终是好是坏，但是以消费者的利益作为判断标准还是重要标准之一。例如《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。”第十三条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些规定都是与保护消费者利益这一直接目标相关。
以上我们分析了判断一项竞争行为是否正当的一些标准或者观点，这些标准或者观点同样可以帮助我们理解网络环境下的某项特殊行为是否正当。《反不正当竞争法》第二章列举了十一种不正当竞争行为，如果某一项具体的行为属于这十一种中的一种，便可依据具体规定判断其是否构成不正当竞争。但是由于市场经济的复杂性，这十一种行为不能穷尽市场上所有可能的不正当竞争。因此，《反不正当竞争法》又有一般性规定，即其第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对此我国最高人民法院在判例中认为：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定：二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”
二、网络环境中的不正当竞争行为
以上我们分析了不正当竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》中第二章所明确列举的典型的不正当竞争行为时，如何判断其是否属于不正当竞争的依据和理论。在网络环境下既有这些典型的不正当竞争行为，也经常发生其他情形的不正当竞争行为，这使得我们准确理解和把握反不正当竞争法的理论和依据变得更为重要。下面我们主要介绍几种在网络环境下较为突出或者特别的不正当竞争行为。
(一)诋毁名誉形式的不正当竞争
由于网络作为新媒体的充裕性，竞争双方往往都掌握着一定资源的网络媒体，那么在竞争过程中通过媒体不利于对方的信息便是时常发生的不正当竞争行为。在网络环境下，一些企业利用绝大多数用户对计算机软件知识不丰富，同时又对所接受的产品或服务是否安全以及个人隐私等问题比较担心等情况，散布不实信息贬低竞争对手，从而达到不正当竞争的目的。
例如在网银在线(北京)科技有限公司与北京云网无限网络技术有限公司、北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争案中，法院认为“云网无限在新浪网上的背投广告中含有‘在中国，每四笔网上支付就有一笔通过云网完成’的表述，点击该背投广告后链接进入云网无限网站登载的对比广告称其他在线支付系统的日成功交易笔数小于1万笔、无实践经验、交易成功率低和服务承诺为9：00至18：00，对于上述背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限应承担举证责任。云网无限提交的该公司荣获企业用户最满意的在线支付平台证书以及招商银行个人银行部等银行部门出具的文件，仅能证明云网无限具有比较丰富的运营经验，且在特定银行网上支付领域成功交易笔数和交易金额处于领先位置等，不能证明涉案背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限对此应承担举证不能之责任，故本院认为涉案背投广告和对此广告内容存在不实之处，
云网无限上述广告的行为构成不正当竞争。”
在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司与北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争案中，法院认为：“商业信誉和商品声誉是获得市场竞争优势的基本保证，经营者在市场竞争当中应遵守诚实信用原则，不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉以谋取市场竞争优势。百度网讯、百度在线与三际无限均系网络服务公司，相互存在同业竞争关系。因恶意系贬义词，且危险系指有遭到损害或者失败的可能，故如使用恶意或者危险对同业竞争者的产品进行描述，应当具有充分的事实和法律依据。在本案中，三际无限开发的安全卫士涉案版本以及网址为省略的网站将超级搜霸和搜索伴侣描述为恶意软件，将超级搜霸描述为低危险级别，将搜索伴侣描述为高危险级别，将超级搜霸和搜索伴侣描述为强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等，且如按照安全卫士涉案版本提示进行操作可以在默认情况下删除超级搜霸和搜索伴侣或者使用专杀工具删除超级搜霸。但三际无限并非经合法授权的网络安全监督管理者，其无权擅自认定‘恶意软件’，且其并未提交充分证据以证明超级搜霸和搜索伴侣存在恶意或者危险之处，包括证明超级搜霸和搜索伴侣存在强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等情况，故三际无限之行为缺乏事实和法律依据，属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而构成不正当竞争。”
以上的案例中都有经营者在没有充分证据的情况下，散布一些不利于竞争对手的信息，来损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的行为。这些行为由于不是真实的信息，对消费者有误导或者欺骗作用，因此除了增加消费者选择商品的成本之外不会带来其他利益。法律如果不对这些行为加以禁止，则会导致双方都不得不采取这样的竞争手段，其结果便是增加了双方的交易和经营成本，损害消费者的知情权，从总体上降低了社会福利。
(二)篡改或者覆盖网页形式的不正当竞争行为
在网络技术环境下，通过篡改或者覆盖其他经营者的网页来获得利益的行为也是一种常见的不正当竞争行为。在这种不正当竞争行为中，不正当竞争者通过计算机程序对用户的计算机进行某种干预。当安装这种程序的计算机用户在浏览他人网页时，不正当竞争者的相关信息或者内容便由于其程序的运行而增加或者覆盖到所浏览的他人网页上。由于这种程序的安装往往是计算机用户的自愿选择，使得在判断这种行为是否属于不正当竞争时有些困难。因为在日常生活中这种类似的经营行为经常发生，例如给手机提供保护套的行为，给平板电脑贴膜或者提供保护包装的行为等。笔者认为，这种用户自愿下载程序而对一些经常浏览的网站网页进行修改或者覆盖的行为应该被认为是不正当竞争行为。因为首先，这种行为是利用他人投资的行为，即在他人投资经营的网页上附上自己的内容或者广告，实际上是占用了他人的网页资源，改变了投资人对网页的期望，造成了对投资人的损害；其次，这种行为除了抢夺了原网页的资源外，并没有其他方面的贡献，即这种行为并没有在经济效率上作出贡献；第三，这种行为对消费者带来的利益几乎没有或者非常有限，因为对原有网页的覆盖或者改变只是用另外的广告信息加以替换，并没有带来额外的服务：第四，如果对这种行为在法律上不加以禁止，则会使得网站经营者对其网页内容的控制能力减弱，并同时会增加用户计算机的负担。
在北京珠峰万维科技发展有限公司(简称珠峰万维科技公司)因侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“我国反不正当竞争法规定，经营者在市场经营中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。珠峰万维科技公司和珠穆朗玛网络公司未经许可，利用mysearch软件在搜狐公司的搜索页面上增加了包含8848网站在内的搜索导航条和具有广告性质的缩略图及其他非本网站信息。搜索导航条的增加导致访问者在搜狐公司的页面上能够轻易地访问8848网站及其所链接的网站，极易引导或带走搜狐公司网站的访问者，损害搜狐公司的商业利益。缩略图的增加容易导致搜狐公司的网站系统运行缓慢，且可能使搜狐公司的搜索页面排序受到影响，降低搜狐公司向互联网用户提供服务的质量和声誉。鉴于珠峰万维科技公司向互联网用户提供mysearch软件的行为违背诚实信用原则，对搜狐公司合法权益造成损害。且不利于互联网市场秩序的健康发展，其行为构成对搜狐公司的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。”
(三)干扰他人程序功能的不正当竞争行为
由于计算机程序具有功能性，并且经常都在用户的同一台计算机和操作系统下运行，那么不同计算机程序之间会产生功能上的干扰或者竞争。而有关计算机安全与防病毒程序的问题则更为突出，因为计算机安全与防病毒程序在程序运行中相对处于较为底层的位置，在计算机开机运行的时候，首先开启的是系统程序，然后便是安全与防病毒程序，再次是各种应用程序，那么如果安全与防病毒程序认定某种应用程序是属于病毒或者安全有问题的程序，那么它就可以阻止或者妨碍该程序的运行，这使得安全与防病毒程序提供商具有一定的优势或者特权。这种优势或者特权有时被用于妨碍竞争者的产品或者服务上，就会产生不正当竞争。因为这种行为使得其他计算机程序无法在用户的计算机上运行，造成了市场进入的困难，阻碍了有效的竞争，所以一般认为是属于不正当竞争行为。
例如在北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。各种不同的拼音输入法软件在技术上并非如同各种不同的操作系统软件必然相互排斥。而是如同各种不同的文本处理软件、图片播放软件、音频播放软件及视频播放软件等，完全可以在同一计算机中同时存在且同时运行，相关经营者只需做到使自己的拼音输入法软件不与其他软件冲突即可，其相互之间的竞争应通过经营者各自努力提升自己软件的性能和完善服务来实现。在本案中，被告腾讯科技公司的涉案‘QQ拼音输入法’软件在个性化设置的过程中，采取诱导的方法使用户倾向于不选择其计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件，导致用户计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件的快捷方式被删除，被告腾讯科技公司的上述行为违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。”
(四)深链接产生的不正当竞争行为
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