关键词：公法私法公法私法化私法公法化
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
注释：
沈敏荣．论公私法的起源及其演进．中州学刊．2007（3）．第17页．
杨振山．罗马法、中国法与民法法典化．中国政法大学出版社．1995年版．第9页．
梁慧星．民法总论．法律出版社．1996年版．第27页．
史尚宽．民法总论．中国政法大学出版社．2000年版．第4页，第27页．
迪特尔·梅迪库斯著．邵建冬译．德国民法总论．2001年版．第9页，第5页．
关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。wWW.133229.cOM公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
注释：
关键词：意思自治 私法 理论基础
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由
、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性
质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。
论文关键词：市民社会；政治国家；私法文化；法治
近年来，市民社会理念的复兴与探索，几乎形成了一股可以称之为全球性的“市民社会思潮”。市民社会与政治国家的分立虽然起源于西方社会，但其演进和模式却是人类文明的共有成果。市民社会与政治国家之间矛盾的发展，是一个市民社会不断获得政治解放而展现人的自由理性精神和利益诉求的伟大进程，因此是人类社会最基本、最深层的发展向度。市民社会是一个“世俗化”、“个人化”、自治但不能自足，既包含了经济因素，又包含了文化——意识结构的复合体。市民社会孕育了平等、自由、以权利为本位的私法文化的生成，促进了私法文化的繁荣，实现了私法文化的勃兴。随着中国市场经济的发展、改革开放的深入以及民主政治进程的推进，私法文化已经在人们的心中生根、发芽，逐渐获得了人们的认同。但是私法文化在中国的发展远未达到人们所期望的程度。究其原因是由于国家力量的过分强大，压制了作为私法文化生成的社会根基的市民社会的发展和繁荣。市民社会的发展不仅有利于中国私法文化的生长，而且还有助于中国的法治建设。因此，我们要立足于我国的国情并服务于市民社会需要，确立私法自治原则，塑造市民精神，使依法治国与市民社会理性规则秩序回应和契合。
一、中国历史上市民社会及私法文化不发达的原因分析
（一）中国历史上长达数千年的自给自足的自然经济，使市民社会及私法文化的形成失去了经济基础
从人类历史的发展来看，凡是商品经济发达的时期，私法文化会获得较大的发展。在西方，私法文化的生成和发展与商品经济的发展是紧密相连、不可分割的。然而纵观中国历史，商品经济不仅没有得到良好的发展，反而受到了无情的摧残，被扼杀在摇篮之中。在中国古代，自给自足的自然经济在整个封建社会史上占据着主导地位，始终是我国的主流经济形态。其固有的自给自足性、封闭性等缺陷让整个社会失去了对个体的重视。在这种经济形态下，统治阶级采取的与此相适应的重农抑商政策，将人们束缚在土地上，限制了人们的自由流动，大大阻碍了中国商品经济的发展。对自由、平等、独立的压制以及个人主义观念的极不发达根本就不可能出现市民社会和私法文化。
（二）诸法合一、重刑轻民的法律体系，使得市民社会及私法文化的形成失去了法律支持
在中国古代立法中，法与刑是相通的，法律作为一种执行道德惩罚的工具，总是以冷冰冰地罚责的面孔出现。在“重刑轻民”的立法思想之下，几乎所有的法律规范都被归于刑法之中，甚至与人民生活息息相关的民事规范也不例外。在这样一种体制下，主张个体独立、争取个人权利的私法是没有生长空间的，公法与私法的划分是没有可能的。在这种社会中，国家强制力以刑罚的严厉渗入到社会、个人生活的方方面面，这样以来必然导致私法得不到应有的发展，同时使市民社会没有了生存与发展空间。
（三）君主专制下对权威的绝对服从，抑制了私法精神的生长
君主专制与私法精神的天然不相容性，必然导致私法文化的缺失和对私法精神的抑制。中国封建社会，统治者们经常会采用文化专制的手段来试图控制国民尤其是遏制知识分子的思想。从秦始皇的“焚书坑儒”到明清时期大兴的“文字狱”，还有自汉代实行到唐代成熟的“十恶”罪对言论自由的压制，把封建王朝文化专制的思想推向极致。这种文化背景造就了中国古代的知识分子们也因此被束缚，无法提出诸如“权利本位”“个人自由”等先进的思想理论。到了清朝晚期更是一片“万马齐喑”的局面。专制主义的本质决定了其与私法精神只能是此消彼长，因而在那种文化氛围里，我们无法要求中国古代的知识分子们能像西方启蒙思想家那样提出先进的文化理论来，从而抑制了中国私法文化的发展。
二、当代中国构建市民社会、塑造私法文化的可行性
（一）市场经济的发展不仅实现了中国经济的快速增长，也为培养市民社会、构建私法文化奠定了经济基础
改革开放以来，我国大力发展社会主义市场经济，并且运用政治、法律等各种手段努力完善市场经济。在《宪法》修正案中将“私有制经济作为公有制的重要补充”，这一修正大大提高了私营企业和个体工商户的积极性，有利于促进市场经济更有活力的发展。此外，《物权法》、《反垄断法》等相关法律的出台或者修改，为市场经济的发展提供了一个完善的规则支持。这一切变化冲击着人们的思想，随着人们思维方式的变化，价值观念也日益朝着多元化发展，人们开始越来越多的追求个人利益。所以，市场经济的大力发展为我国培养市民社会、构建私法文化提供了强有力的经济条件。
（二）利益多元化的趋势为培养市民社会及构建私法文化提供了原动力
人类的每一次发展和进步都离不开社会分工，越来越精细的社会分工使得经济结构及社会结构发生了前所未有的变化。在市场经济环境下，主体是多元的，客体也是多元的，利益更是纷繁复杂，而正是这种利益多元化、价值多元化的特点成为了促使市民社会形成的原动力。人们之间打破了以往固有的“集体主义”“家族主义”“国家至上”的观念，开始寻求个体利益，追求自我发展和重视对个人权利的保护，从而形成了具有不同利益需求、不同价值观念的各个阶层，这正是市民社会的组成力量。这种利益多元化的趋势同时也是私法文化的外在表现形式。 转贴于 （三）政治体制改革为培养市民社会及构建私法文化提供了有力的政治条件
自改革开放以来，我国从整体上较之其他发展中国家政局是相当稳定的。这种稳定性为个人的发展、私法文化的构建提供了政治保证。同时，我国政府在约束政府权力、转变政府观念上做出了很大的努力，始终没有放弃政治体制改革这项艰难的任务，在经济领域开始扮演“服务者”的角色，创造并利用一切有利的条件，引导市民社会逐步走向相对独立与自治，为市民社会及私法文化的形成创造了良好的政策环境。
（四）西方市民社会的理论和实践为中国构建市民社会、塑造私法文化提供了借鉴
改革开放以来，我国不断加强与其他国家的交流与合作，从政府机构到民间团体，都在尽可能地吸收和借鉴西方发达国家的优秀文化理念和制度，并从中吸取经验教训，试图少走弯路，以谋求我国的发展。尤其是在中国加入世界贸易组织后，国际社会对中国的政治、经济制度及法律制度提出了更高的要求。在经济全球化这种大的国际环境下，更为我国借鉴西方国家成熟的市民社会理论和制度提供了条件，借鉴他们构建市民社会先进的思想与制度，取其精华、舍其糟粕，使其与我国国情相适应，从而达到为我所用的目的。
三、构建我国市民社会和塑造新时代私法文化的路径
（一）深化经济体制改革，发展市场经济，进一步促进利益的多元化，巩固市民社会的前提和基础
只有经济的充分发展，才能保障市民组织的持续发展并使其发挥应有的作用。如果经济秩序不稳定，市场得不到有效的开放，必将影响市民社会的培育和私法文化的发展。多年的市场经济改革实践证明，市场经济以利益为原动力，激发了人们追求物质利益的强烈欲望，市场经济的稳定发展不仅从广度上，也从深度上位我国市民社会的培育和私法文化的发展提供了深厚的土壤。改革开放以来，中国的市场经济取得了巨大成功，同时也出现了一些问题。
（二）进一步完善法律体系
市场经济只有在完善的规则体系下才能正常运转，才能发挥其应有的作用。现代立法应立足于市场经济，对一些不合理的竞争、垄断行为进行有效规制。要完善市场准入制度，适当放宽市场准入条件，鼓励正当竞争。要保障市场经济主体的合法权益，增强他们的自主性和意思自治性，激励他们积极主动地参与市场竞争活动。应通过法律的、经济的、政治的手段对一些破坏市场经济秩序的行为进行严厉的打击，坚决惩处政府官员的腐败现象。将那些游离于市场之外的特权组织纳入市场，以激活市场竞争力，以促进经济的快速发展。只有在一个高效、充满活力、稳定的市场环境下，才能为市民社会、私法文化的构建与塑造提供空间，最大限度地保证两者能够顺利地发展。
（三）深化政治体制改革，培育独立、成熟的市民社会组织
市民组织是市民社会的主体和主导力量，而这一组织在中国社会能够健康、稳定的发展必须借助于政治体制的改革。基于我国特殊的国情，我国的市场经济带有浓厚的政府运作色彩，国家权力仍然在经济发展中扮演者十分重要的角色。然而市场经济的进一步开放，则需要进一步深化我国的政治体制改革，积极转变政府职能，实现从“管理型”向“服务型”的转变，树立“法律至上”的观念，适当放权，将权力还原于民，力争建立一个结构合理、功能科学、权力平衡的政府机构。各级政府组织应从小事做起，在提高政府管理职能的同时，摒弃包办的思想，把握好权力的“度”，适当放松对一些公益性或团体利益性的社会组织的管制，减少对企业的行政干预，让他们自主发展，政府尽可能多地为企业提供服务，以增强市民社会的自治性。
（四）大力发展社区自治，促进基层民主的发展，提高市民意识
拥有成熟的市民意识是市民社会成熟的标志。市民意识所包含的合法意识、合理意识和手法意识，为国家和市民社会的和谐发展提供了价值基础。在当前中国，法律制度不断完善，而市民意识却跟不上法律制度发展的脚步，这也成为我国法治进程中的阻碍。因此基层民主的发展至关重要。大力发展社区自治，培养市民的自治精神，大力发展我国的民间社会组织，增强我国民间社会组织的独立性，切实保障公民的言论自由和结社自由权，培养起市民的主体意识、责任意识和权利意识，确保每一位公民都能以独立的身份参与国家立法和执法的监督，更好的维护自己的合法权利，同时对他人的权利给予充分的尊重。
（五）重视对知识分子的培养，加强我国私法文化建设
知识分子在任何一个国家文化的进步中都扮演着“文化的缔造者和传播者”的角色，他们以自身独特的感受，以一种睿智的眼光创造出深刻、发人深省的思想，往往会给人以启发和感悟。塑造私法文化，就是要培养和造就一大批优秀的知识分子，让他们在市民社会、私法文化建设中发挥主力军作用。同时，知识分子也要加强自身观念的转变，在学习和借鉴西方市民社会及私法文化构建的优秀成果和理论的基础上，结合我国具体国情，探索出一套具有中国特色的市民社会与私法文化的新理论。
公共性与私密性
公共领域与私人领域的划分，既是现代生活的一个基本状态，也是现代政治哲学关注的一个理论焦点。[1] 在将"公共"与"私人"作为一对对应范畴的规范理论陈述中，它们具有自己的独特涵义。
先看"公共"一词的涵义。"公共"的涵义是复杂的。按照汉娜·阿伦特的论述，"公共''一词表明了两个密切联系却又不完全相同的现象"，一方面，"它首先意味着，在公共领域中展现的任何东西都可为人所见、所闻、具有可能最广泛的的公共性。"[2] 这是因为公共领域展现的是人们之间具有相关性的东西，这些东西人们大都认为值得一听或值得一看。但是公共的原型应该是私人的，是私人间的东西。另一方面，"就对我们所有人都一样而言，就不同于我们在其中拥有的个人空间而言，'公共'一词表明了世界本身。"这里的世界本身，不是指的自然环境意义上的世界，而是指的"人造世界"。公共领域总是与人造物品以及人类的事务相连，它是一个共有的世界，既使我们聚集在一起，又使我们之间的竞争得以防止。公共领域之作为公共空间，具有超越代际约束、超越凡人生命的特性。这种超越并进入潜在的世俗性永恒，是公共世界和公共领域存在的前提。作为"普天下大众的汇集之处"的公共世界，虽然强调公共性，但是绝对不抹杀公共世界中的个体的差异性，相反恰恰以个体的差异性对于公共性的关注，体现出"公共生活"的意义。"当人们只从一个角度去看世界，当人们只允许从一个角度展现自己时，公共世界就走到了尽头。"虽然阿伦特的论述是哲学的论述，但是我们可以从她的论述中看出，现代意义上的"公共"、"公共领域"、"公共世界"、"公共生活"之"公共的"涵义所具有哈贝马斯指出的"自由主义"的基本内涵。[3]
确实，我们只要简单地回顾一下现代政治思想史就可以知晓，现代意义上的"公共"与"私人"领域的划分，是自由主义思想家的一个重大贡献。古典自由主义的创始人之一约翰·洛克就在著名的《政府论》上篇中对于两者的界限进行了区分。他对于当时极力提倡父权论的罗伯特·费尔默爵士痛加批驳，指出父权与君权绝对没有直接关联的关系。下篇则着力讨论公共权力的分割和限制问题。特别从契约论的视角论述了个人天赋权利如何转让给"公共机关"的问题。其中对于转让权利前后的个人处境的分析尤其值得重视--个人转让权利给公共机关只是为了更好地保护自己的自由和财产。这是对于公共与私人最明确的区分。[4] 后来的《教育漫话》更是强调教育的私人性，统治者是无权干预的。从而将政治权力与家长权力分割开来。洛克从两个方向上限定了公共与私人的界限：一方面政治权力不能伸展到家庭范围里。统治者的责任是保护人民的生命、财产、自由和各种权利。另一方面，家长权力不能扩展为统治权力，人民应当让理性健康地成长，以便享受自由。[5] 到了19世纪，著名的自由主义思想家约翰·穆勒也沿循这一思路，对于私域与公域进行了区分。他将《论自由》全书的思想旨趣概括为一句话，"这里所讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。"[6] 只不过，与阿伦特、哈贝马斯相比较而言，这些自由主义思想家更偏重从国家与社会、权力与权利、个人与社会的角度讨论私人领域与公共领域的划分问题而已。
"私人"的含义有些含混。私人领域与公共领域是一个相对而言的概念。"只有在两者共存的形式中，这两种领域才能生存下去。"[7] 阿伦特通过对比的说明显示出两个领域的差异：假如说公共领域是要暴露的东西，私人领域就是要隐藏的东西。后者与前者的差异体现在两个方面，一是比起公共领域的任何部分来讲，因为我们每天都要使用和消费私人占有物，它就显得更为我们迫切所需；没有私人财产，公共就变得没有意义了。也许这是人类创造性的源头之一。二是私有财产的四面壁垒，为避开共有的公共世界提供了唯一可靠的隐蔽场所，既避开了公共领域所发生的一切，也避开了公众的注意，避免了被他人所见所闻，从而避免了完全将私人生活暴露在别人面前的那种浅薄。这显示了私人领域对于人类生活的不可或缺性质。正是因为如此，人们对于私人领域是否获得公共权力的保护就显得格外留意，公共领域的公共性问题就此凸显出来。就此而言，显示私人领域特性的范围只能是家庭。"家庭成为一座私人堡垒，人们在这座城堡里享受着家庭之外获得的劳动报酬。"[8] 但是，专门就二者的关系来讲，"这两个领域最基本的含义表明，有一些需要隐蔽、需要曝光的东西，如果这些东西要存在的话，如果我们看看这些东西（不管我们在哪个既定的文明中发现它们），我们将看到每一种人类活动都指向其在世界上的适当位置。"[9] 私人领域与公共领域之不可分离讨论的相关性，也就在这里得到强势的证明。
但是，在实际的社会政治生活中，私域与公域的区分并不像它们在社会政治理论中得到的理想类型说明那样判然有别。就现实的可能性上讲，公共领域就存在一种侵入私人领域的倾向。现代政治法律制度对于家庭事务的干预力度的加强，是一个显见的事实。而现代政治经济生活对于私人生活的影响也日益广泛全面。大众文化消费文化的文化趋同性发展则侵蚀了文化生活的个性根基。公共领域借助公共舆论的趋势，造成其实在商业的利益驱使下的"公共舆论"对于私人生活的猎奇性关注，这使得私人生活日益丧失隐秘性。[10] 再从私人领域对于公共领域的侵蚀可能上讲，强大的私人领域活力，会消解人们关注公共领域的注意力，进一步消解公共制度建构以及健全、公共空间建立以及维护、公共舆论建设以及维持、公共精神的出现以及捍卫，将公共的问题溶解到私人的问题中加以处理。前者，是社会政治生活趋同化、平面化、动力缺损的后果。后者，是社会政治生活隐蔽化、私人化、动力匮乏的后果。前者导致公众对于社会政治生活中的公共问题关注的私人化兴趣，比如此前美国人借助观察克林顿的"拉链门"事件来观察美国的社会政治生活问题。后者导致公众对于社会政治生活中的公共问题的关注的私密化走向，比如人们习惯于将严肃的公共问题化解为茶余饭后的笑谈。过分的公共化与过分的私人化，对于公域与私域的健康分化，都是有害的。
私密性与私密化
过分的公共化与过分的私人化，都是公共领域与私人领域分化的偏失状态。就前者而言，公共制度的过密化，即将私人问题几乎完全公共化，将私人生活几乎暴露在公共生活之中，必然大大影响私人生活的质量，相应使得公共关注的注意力发生转移。这在西方，表现为人们对于公共人物的公共角色的无视，而对于他们的私隐表现出盎然兴趣。比如此前人们对于戴安娜事件的过度关注，对于克林顿与莱温斯基事件中两人性关系而不是妨碍司法公正问题的极大兴致。当中作为公共传媒的新闻功用的变异是值得注意的。[11] 新闻媒体专门探询名人私隐的"狗仔队"，对于人们关心公众人物的社会心理是有一种不健康的引导偏向。再看私人领域的过密化。私人领域的过密化恰好与公共领域的过密化情形相反。私人领域的过密化表现为公共问题与私人问题的同化状态，即将公共问题与私人问题同时隐入私人领域，用私人判断、私人趣味、私人兴致化约为公共领域的问题，化约私人生活的公共蕴涵。这种情形体现为一种社会状态，就是公共关注的社会态势完全隐匿于私人生活之中。"公共"丧失了它存在的基本理由。社会的一切普遍地被私人问题、私人趣味化约了。
从理论上分析起来，公共领域的过密化与私人领域的过密化正好是两种社会情形中容易出现的情形。前者是高度发达的现代社会日益显现出的某种社会生活态势。后者是传统社会经常表现出的社会生活情形。高度发达的现代社会之所以容易出现公共领域过密化的问题，是因为高度发达的公共传媒对于私人生活的侵入程度越来越深入、范围越来越广泛。这使得私人生活要想免除公共关注，显得愈来愈困难。发达的传媒不仅广泛而深入地影响人们对于现代早期形成的那种传统的公共问题（诸如宪政、法治、民主等等）的看法，而且传媒的市场化运作、以及规模化扩展，使得它日益显现出一种直接介入公众的私人生活、直接影响公众的私人生活各个方面--私人的兴趣、爱好、偏向、审美习性、乃至于日常起居--的趋势。以至于我们在此既可以认同哈贝马斯所断言的传媒"统领了"公共领域，还可以说传媒统领了私人领域。这对于现代西方社会的复杂影响已经引起人们的高度关注。
转换视角看私人领域的过密化问题。我们之所以说它是传统社会、即前现代社会的一种基本态势，是因为在前现代社会中，由于社会的公共领域与私人领域处于一种低度分化的状态，这两个领域几乎是由表面上代表公共的私人--或者是帝王、或者是其他强权--来象征，因此，真正现代意义上的"公共"是没有存在价值的。一方面，由于人们对于"公共"领域的问题缺乏认知与把握的能力，相应也就缺乏介入和干预的空间。人们对于公共问题的感知也就逐渐钝化，对于公共问题的关注逐渐淡漠，对于公共问题的介入热情逐渐下降，对于公共问题的干预缺乏动力。以至于何谓公共不成其为一个问题了。另一方面，由于公共领域对于任何社会形态而言都是一个必须。因为任何社会形态都需要一个超越于狭隘私人生活，处理关系到家庭之外的共同社会政治问题的公共领域。这种被哈贝马斯称之为"古典公共领域"的存在，乃是古典国家运行中一直在发挥公共功用的存在。但是，由于古典公共领域的狭小和介入这一领域的限度，它只是极少数政治精英可以游戏的地方。它对于高层政治精英之外的社会大众是有一种显见的排斥性的。因此它的公共性是微弱的。然而在私人生活之外存在的事实上的公共领域，毕竟会引起人们的兴趣。当这种兴趣受到前一方面因素的打击后，他们就只有将关注"公共"问题的兴趣进行转移。转移的方式一般有两种，一是完全漠视公共问题的存在，将公共问题直接换算为私人问题，"各自打扫门前雪，休管他人瓦上霜"。二是将公共问题转换为私人领域谈笑的话题，从而消解私人对于公共问题无奈所导致的紧张。前一种转换与后一种转换是具有差异的。在性质上讲，前者是将公共隐匿后的产物；后者是将公共与私人对接的结果。从功能上讲，前者具有瓦解公共的效用，后者具有维持某种公共关注的作用。但是，两者都是妨碍公共领域健康发展的私密化态势。
私密化不是与公共性相对而言的范畴。在相对严格的对应范畴关系上讲，私秘性与公共性是对应的。正如前面所述，没有私密性的公共性是不存在的。换言之，没有私人领域的存在就没有公共领域的存在。与此对等的是，没有公共性的存在，私密性的价值与对于私人生活的意义也就无从显示，私密性的存在针对性一旦丧失，它自身也就变得来毫无意义了。在这一对应性的角度讲，公共性与私人性、公共领域与私人领域只有在一种紧张的关联中，才是有价值的划分、有意义的范畴。私密化不是一个与公共性相对应的范畴。私密化与私秘性构成为相对而言的一对范畴。之所以私密化不是一个与公共性相对应的范畴，是因为私密化不仅不显示公共的价值规范与社会功能，相反它瓦解公共的存在价值与公共作用于社会的可能。同时，私密化阻碍公共的出现与成长。在一个私密化的环境中，公共与私人的合理分化可能性是极低的。
需要强调的是，私密性与私密化的对应性，并不是同一个层次上的对应性。而是一个在不同层面上显示"私"的存在状态的"对应性"范畴。私密性所显示的"私"的存在状态，乃是一个社会生活状态下人们生活的方面性特征。私密化显示的"私"的存在状态则是人们社会生活的整体情形。前者所指的是一个社会中社会生活的功能性表现，后者所指的则是一个社会社会生活的结构情形。前者并不化约与私密性关联的其他社会生活特性，而后者是将所有其他社会生活特性加以化约的结果。前者依托的社会政治背景必然是制度化的，惟有如此它才可能促使私人之外的"公共"的成长。后者依托的社会政治背景必然是非制度化的，惟有如此它才可能将一切公共性因素消解掉，使得社会生活完全陷入私人化的景况之中。一个社会鲜明的私密性与一个社会鲜明的公共性是相形而在的。假如一个社会的鲜明私密性没有同样鲜明的公共性来显示的话，那么这个社会就极有可能已经陷入私密化境地。所以，私密化是私秘性走到极端时的情景。它是一个社会极度缺乏公共性的显示器。如果以公共性与私密性的分化作为现代社会的一个标志的话，那么，私密化的社会也就是一个传统的社会、或者说是一个变异了的现代社会。
导致私密化的原因很多。简单地讲不外三个方面的因素。一是政治因素。政治因素之所以是导致私密化的最值得优先提及的因素，乃是因为政治本来最具有的公共性特征丧失之后，它将人们强势地限定在私人的生活范围之内。按照哈贝马斯的分析，公共领域所指的主要是政治公共领域，像文学公共领域对于人们的影响是具有某种想象性的。只有政治公共领域将人们的关注点定位在"共同政治使命"上面。[12] 假如根本就不存在这样的政治公共领域，政治领域完全是私人化的领域，人们面对一个既跟自己日常生活没有关系、又几乎无力参与或干预的政治状态，他们的关注点自然就会转移到私人自己的诸种琐碎事务上面。二是经济因素。在一个缺乏私人财产制度需求的社会里，人们对于致力于保护私人财产的公共制度的需求就处于一种潜蛰的状态。犹如早先的约翰·洛克和后来的汉娜·阿伦特所共同强调的，私有制是公共关注的现实支持条件。[13] 一个在宪制安排上以财产公（国）有为绝对主导的社会里，人们没有一种以公共制度保护自己私产的需要或可能，他们自然就不会去关注什么公共经济制度问题。他们在政治高压之外斤斤计较私人的所得就不是什么奇怪的事情。三是文化因素。一个缺乏公共领域与私人领域分化传统的社会，一个将公共融会贯通在私人之中的社会，自然对于某种观念、某种东西是公共还是私人的问题的判断，只会来自个我一己的私化理念。哈贝马斯考察了希腊的公共领域理念与现代西方的公共领域理念，发现了西方古典公共领域理念与现代公共领域理念的重大差异。[14] 但是我们感兴趣的恰恰是西方公共理念从古到今的发展给西方注入的这种文化理念的重要性。非西方国家之所以在近代以来的历史上接引公共领域与私人领域划分的观念显得非常的艰难，就是因为他们缺乏这一文化传统或文化基因。
中国的私密化
以公共性与私密性、私密性与私密化的理论清理奠基，来观察当代中国社会政治生活的情形，可以说当代中国社会陷入了私密化的困境之中。私人领域的过密化，与公共领域的逼仄乃至于严格规范意义上的公共领域的隐匿，相形而在。当代中国的这种私密化态势，从两个维度上表现出来：公共生活的私人化，私人生活的隐秘化。
其一，公共生活的私人化。公共生活的私人化，指的是公共生活已经不具有公共性，只是某种私人生活的投射。这里的"私人"，是需要加以界定的概念。它既指自然个体意义上的私人，也指家庭意义上的私人，还指集团化的私人。后者是现代社会中组织化生活的一个特有现象，即一个高度组织起来的、利益完全一致并仅仅允许自我复制的权力垄断性组织成为自然个体意义上的私人的替代性存在。本文所指的当代中国公共生活的私人化，就是在这一角度立论的。这种私人化有三个方面的征兆：第一，它将本来是公共的"现代"基本理念私人化。诸如国家、社会、政党、政府、民族、制度、人民、决策、权力，通通加以集团化的、垄断性的私人占有。而且这种占有不是私有化的集团任意成员所可以象征的，它只能由这一私有化的集团的最高领袖来象征。于是，两种紧密关联的变化轨迹因此显示出来：一方面整个社会刻画出从社会意识形态收缩到国家意识形态、再收缩到个人的意识形态的公共领域私人化的演变轨迹。与此相映成趣的是，另一方面代表私人化的集团的最高领袖的个人意识形态偏好又刻画出从私人取向、放大为集团取向，再放大为国家取向以至于全社会的意识形态取向的轨迹。公共理念就此完全异化为私人的价值偏好。当代中国的社会政治理念一定要以私有化集团的最高领袖所创制的某种"思想体系"来"代表"，就最好地体现出这一私密化特质。而以代际领袖间的私人化理念的变化来象征历史的演变与进步，就更好地说明了这种私有化情形。[15] 而本应参与到公共理念建构中的知识分子，在此变异为政治领袖意识形态偏好的证明者和维护者。至于大众就更是退隐到政治理念的讨论背后，只有机械接受或个体化拒斥的份儿了。公共理念的私有化，使得公共理念完全意识形态化，国家动员组织力量维护私有化的理念而不会受到有力的挑战。整个社会缺乏思想的碰撞、思想的活力，缺乏激发思想活力的公共讨论。在解放思想这种先天限定思想运思前提、主题与范围的情形下，思想界只有死水微澜的无创新周期性波动。诸如传播思想的公共媒介也就必然丧失公共性，成为集团的专用喉舌。全社会就允许从一个人（或集团）的视角去看问题了。公共领域与公共性就此几乎丧失殆尽。
第二，它将本来应当具有公共性的社会政治制度扭转为维护私有化的集团价值与利益的强制性体系。一方面这种制度安排毫无商量余地地确认了掌握国家机器的私有化集团的政治地位，使得围绕政治制度的商谈可能性彻底丧失。社会政治生活变化而为集团利益的自我组织的不断重新组合。另一方面，约束社会各种力量对于制度建制的参与与讨论，就成为制度自我复制的必然私人化出路。这样，制度的刚性约束机制就是必须的。私人化制度对于有任何些微可能影响它的私人性的组织、集团、个体的异动倾向，有一种天生的警惕性与防御性。[16] 限制与这一私有化组织相同性质的组织的萌芽、发育与生长，成为这一私有化制度的运作轴心。国家机器不是保护它的共同体成员在公共制度安排下的秩序化生活，而是在丧失它的这种服务性功能的情形下，走向一个国家排斥个体的境地。国家制度化地将资源供给给忠诚它的组织内成员，以至于对于这些具有政治忠诚性的成员对于组织的非瓦解性侵蚀也加以宽容，造成一种非现代（按照产权分配）非传统（按照等级分配）的社会体制--腐败体制，在这种体制下面，社会按照贪污腐化的权力排列。[17] 由此，再一方面，当人们对于社会政治生活完全处于一种乏力感的状况之中时，人们就对于制度化生活轻蔑起来，将制度以及它的人格载体存在的不满换算为日常生活话题，以便消解试图干预社会政治生活却又乏力的紧张感。政治小道消息的流行就是这种转换的表现。本来最能够体现公共性的政治领域，变得来严格限制公共性、自觉限制公共性。政治领域缺乏公共制度、公共机制、公共空间，人们既无法分享政治权力，又无法自由议论政治事务。政治事务变成私有化集团的极少数精英的专利。本来在这一领域最具有反映公共意愿的公共传媒，也就异化为某种政治制度运作的传声筒，或者花前月下调剂日常生活的休闲、风月媒体。[18]
第三，它高度关注并力图控制社会中每一个人的私人生活。这种控制，主观上是全方位的，但是有效性只要表现为关注个体生活的私人不同时表现为关注公共问题的个体，就收到了满意效果。于是，对于私人生活的干预，就将私人生活强力分解为两个组成部分--可能向公共关注转化的那部分私人生活及其相关问题，被制度严格限制起来。而将私人生活中与公共问题完全无关的那部分，加以放开，任其私密化。这是近20年中国社会结构转变一个最显著的特征。从1990年代末期开始私人化集团对于"端起碗来吃肉，放下碗来骂娘"的愤慨到现在，社会日常生活日益被自觉地分化为扬前者并导向颂扬，抑后者并导向消解的状态。人们也日渐丧失公共关注的兴趣，对于个人事务聚焦式的进行处理。这从原来具有高度公共关注的大学生出现所谓"麻派"、"托派"投射出这种变化开始，到今天中国社会普遍投入改善一己经济生活条件而冷淡政治生活，画出了私密化的社会画卷。[19]
其二，私人生活的隐秘化。在公共领域受到制度化挤压的情形下，社会生活中的个体就只有退隐到私密的领域中寻求生活的趣味了。既然权力不能制度化地分享，那就冷淡权力；既然资源分配没有公共性，那就自己寻找资源占有的捷径；既然文化理念世界是权力主导的，那就发泄一下自己的私趣得了。于是私密化在个人生活范围里有了突张的显现。一方面，由于私有化的权力体系在制度上的严重短缺，它在理顺政治经济文化社会诸关系的紧迫任务面前，已经无暇再抽出组织力量去应对游离于制度维系之外的那些离心人物与事务。组织力量对于不妨碍制度自我复制的组织中的个人的私隐生活，就再也不进行干预了。这使得私有化集团中的成员具有了组织生活之外的私密生活的空间。他们成为全社会退隐到私密化生活状态的典范。权力与利益、权力与优质生活的联姻，使得全社会向往公开场合高高在上、私下场合极尽享受的生活方式。而享有这种生活方式优先实践权力的官员们，则更是借重变质的公共权力为自己私密化的生活服务。比如成克杰、胡长清、麦崇揩、张二江等等，就是在异化公权的前提条件下，为私密化的生活寻找到现行制度都不会加以追究的广阔空间的--以至于张二江可以声称他有100余个情妇。他们的私密化生活资源无疑来自公共权力，在他们握有公共权力的时候，他们的这些腐朽个人生活是完全掩盖了起来而绝对不被外界所了解，这是一种具有绝对隐秘性的使用公共权力的同时保有的私密化生活。而且他们的私密化生活就是在他们的贪污腐化被揭露出来之后也不被追究，[20] 这无疑鼓舞了人们将公共权力转换为私密化生活借重条件的行径。[21]
另一方面，与这种公共权力为私密化生活借重相照应，民间社会走入一个私密化的自娱自乐的境地之中。与当代中国社会发展水平不相称的大众文化、消费文化、时尚文化的极度发达，成为私密化生活的明显写照。欲望以及欲望的满足成为全社会的生活主题。这从下述三个维度上体现而出：第一，在私人生活中，公共问题被化解为轻松的玩笑话题。公共问题本来是具有某种紧张性的。它需要公共领域涉及到的诸个人紧张地关注并参与其中，由此个体性之外的公共性才得以体现。但是，由于这种当有的紧张感被政治制度所强力抑制之后，它便转化为一种因为继续关注社会政治领域的公共问题而不得发泄的日常私人生活话题。坊间流行的、茶余饭后的政治笑话，已经成为这种转化的一个象征。而这种流行所代表的人们自觉在"公共领域"隐匿自己的社会政治意见或见解，将之转换为心理上具有信赖感的私人圈子聚会时候谈笑的问题。出世的消极但可靠的政治谈笑替代了入世的政治介入或政治批评。人们在观看自己手机上、电脑上相互传递的政治笑话时的轻松，既使得人们的政治关注有了一个变形的满足，又使得人们成功地将公共问题转换为私人问题，而无须承担集权社会里非公共化生活的政治风险。两者相互促成，使得政治领域的公共空间无以形成、公共制度无以安排、公共舆论无以发挥其功能。
第二，私人生活的家庭隐秘性有了一个扩展化的延伸。这是当代中国私密化生活最直观的体现。作为私隐生活堡垒的家庭，本来是私密性与公共性据以划分的界限。合法的核心家庭为私人生活提供了公共生活之外的消解紧张的场所。但是，当家庭生活的方式作为普遍的生活方式，而且将家庭生活方式扩展为处理家庭外人际乃至于社会关系的原型，那将会使得社会生活收缩为私密化的个人生活。而这种生活的最鲜明特点就是家庭的排拒性的私密关系扩展为普遍的社会关系。一者导致私密圈子内安全地将公共问题转换为私人问题。二者导致维系私人关系的亲密性--性关系的泛滥。仅就后者而言，在当代中国就已经成为一个严重的社会问题。"包二奶"的流行，以性为号召的生活理念的流行，[22] 可以证实。这是一种私密化的家庭关系的转移支付情形。它将人们维持基本生活需要的精力付出之外的剩余精力，几乎完全吸附过去。至于新人类、新新人类就更是将自己的学习与工作剩余精力几乎完全发泄到网吧、交友、娱性、竞技等快餐文化活动上面去了。社会政治领域的公共问题几乎就没有进入他们视野的机会和空间。
第三，由合法地满足欲望带动的私密化生活取得了公认的合理地位。权力当局的公开允许、社会的走向予之的事实鼓励、个人选择的偏私性的助长，形成为私密化生活的三重动力。私密化生活所依赖的精神结构逐渐成型--排拒现代生活的理性化特质的巫魅观念对于社会精神堤防的侵蚀，已经不是什么秘密了；排拒公共性关注的私密化走向、以及对以隐私问题替代公共问题的赞赏，已经不是个别现象。当代中国社会生活的两极走向，公共生活的高度集中化与私人生活的高度分散化，由此显露出来--一方面社会政治问题集中化为少数政治精英隐秘地处理的问题，社会大众自愿与不自愿地成为社会政治之类公共问题的旁观者和局外人；另一方面，参与社会政治之类的公共生活又被大众所拒斥，社会日益成为具有独立性隐秘性的私人活动的空间。再一方面，私密化生活的流行与公共问题获得的关注形成鲜明的对比。这一方面从三点上可以得到说明。
首先，私密化生活对于公共生活形成了一种排拒态势。从政治态度上讲，人们对于社会政治话题的冷漠感已经无须任何担忧地显露于外。从政治参与上讲，人们受弱政治效能感的影响，参与积极性不高。从公共理论的讨论方面观察，关乎大众健康政治生活的话题，似乎并没有引起人们的兴趣。从公共制度的建构上看，制度的不合理并没有受到人们的关注并强烈地吁求改进。人们似乎满足于家庭式的小圈子生活，对于家庭（熟人）圈子之外的事情缺乏热情。社会政治领域的公共问题，不论是参与还是讨论，都几乎成为少数人"热衷"的事情。在人们的生活理念中，私密性显然优于和高于公共性。[23] 其次，私人领域个体的私密化生活已经成为一种与政治形势经济形式相匹配的社会生活方式。这一态势既显现为公共事务的治理法则来源于家庭关系处理的方式，比如"北京是我家，清洁靠大家"一类通行全国的治理口号，就典型地反映了这一定位；同时社会组织化生活反过来又促成私人生活的隐秘化状态，比如私人生活、尤其是性生活一般地说来绝对不受组织机构干预，已经成为这个时代的不谋而合的"共识"。琴棋书画、体育锻炼、说学逗唱、安于私趣的个人，"映村"着"繁荣昌盛"的社会，简直令生活在这个社会中的权势人物和平民百姓共同地感动起来。于是私密化与集权化相安无事、和谐相处，成为私密化社会的独特景观。再次，躲避崇高成为时尚选择。躲避崇高本来可以是现代社会公民个人的自主选择。但是，当躲避崇高变成为一个社会的普遍导向的时候，它象征的就是这一社会的私密化生活自我辩护的自觉。与躲避崇高相关联的是痞子风气的流行。痞子风气象征的是私密化生活之源于无可奈何、成于无所认可的社会风俗。这是私密化生活没有任何众所认可的公共约定、公共规则、公共德性的必然结果。
公共关怀的阙失
考虑到私密化是相应于公共领域的完全退化，致使人们退缩到个人一己之私的天地的情形，我们有理由将对私密化的分析集中到它在政治生活中的表现上面加以讨论。私密化态势表现于当代中国社会政治生活的各个方面，但是将视野聚焦起来，则集中表现为公共关怀的阙失。
公共关怀的阙失，即人们对于公共制度、公共精神、公共空间、公共言述、公共舆论、公共权力、公共福利、公共意识如此诸类交叠的公共问题缺乏基本的关注。公共关怀的阙失体现为某种"相关缺陷"--公共制度、公共精神、公共空间、公共言述、公共舆论、公共权力、公共福利、公共意识等等的同时阙失。而其中最为紧要的是，社会中缺乏讨论社会政治问题的公共理性。以前者言，因为公共制度的匮缺，人们无法在一种制度保障的情形下面自由地介入公共事务。介入公共事务的途径与可能的下降，又使得人们无从形成关注公共问题的精神意向。如此人们对于是否存在一个关乎每一个体权益的公共空间也就怀抱无所谓的态度。他们在社会政治生活之中冥而不觉，自然对于谈论公共话题的公共理论言述冷漠待之了。加上公共言述无从借助公共舆论工具或传播媒介来加以扩展，公共舆论也就阙如。权力的自我确证与福利的专享相形而在。在无可奈何的情况下，人们对于社会政治问题之类公共事务的态度，就只能抱持一种私下谈论的态度。公共问题的私化处理，也就陷入一种人们因为无力干预公共问题而只能以谩骂或嬉笑对待的非理性状态。人们无法就公共问题达成理性的一致，从而形成民主社会运作所必须的公共理性。[24] 于是，权力体系及其人格代表可以放心地集权化、甚至极权化地行使权力，大众则因为缺乏合理的、多元的分化基础上逐渐形成趋同的社会政治认知，从而根本无法挑战私人化运作的极权体系。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化相安无事地对应存在。隐秘的私人生活的极端理智盘算与公共生活从整体而言的非理性状况，也就形成鲜明的对比。
公共关怀的阙失，有多方面的原因。首先，从整体上讲，公共关怀的阙失与私密化的社会政治生活状态是具有一致性的。中国现代转型一开始，就将中国人推入了一个公共领域与私人领域对峙的紧张境地。公共性的丧失为私密化的生活奠立了基础。私密化生活促使人们放弃对于个人生活的财产权利的追问、放弃对于个人健全生活的诸制度保证条件的要求、放弃对于个人生活的独特个性以及个人生活质量的深度追求。换言之，私密化与分化程度不高的传统社会是互相吻合的，与社会政治生活的集权化是相互适应的，与日常生活的惯性延续是相互吻合的。在前述中国当代生活状况中，我们是看不到人们对于公共问题的起码关注的。人们陷在私密化的生活陷阱中而不能自拔。他们既不能具有公共关注的能力，也不愿行使公共关注的权利。本来应当是政治共同体成员共同享有的公共权力私人化了，而本来在个人之外存在着的公共问题被私密化的私人生活掩蔽了起来。人们既不成其为公民，也不成其为国民。从前者讲，他们没有明确的政治共同体自觉认同；就后者看，他们没有明确的国家主人感觉。公共关怀自然就此丧失了存在依据。而前者出现的原因是因为中国的现代转型源自少数精英的自觉，不源自全社会之作为一个政治共同体的成员们的实际参与。一个缺乏政治认同的政治共同体就难以达到规范意义上的政治共同体，成员与共同体之间具有某种先天难以克服的距离感。后者出现的原因则是因为中国之作为一个现代国家的出现，不是建立在民族--国家的基点上的，而是建立在党化国家基点上的。[25] 国家之作为一个现代政治共同体，它的成员对于国家的认同与对于党的认同达到一个几乎可以说是完全的合一状态。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化就此具有了现实基础。公共权力之所以私人化，就是因为建立国家的政党先天地有理由认定国家专属于他们的政党，而不愿意与其他组织、其他人分享国家权力。不论这个政党的意识形态是怎样的，只要他们在排他性的政党组织活动中获取了建立国家的现实机遇和实际结果，他们就自然不会形成一种在任何意义上与被排斥的人们分享权力的现代政治理念。这是合乎权力逻辑的--除非权力先天地属于共同体任何成员的，成员才具有分享权力的可能。如果权力先天地属于建立在排他性基础上的某个组织，那就只有这个组织的成员有分享权力的可能。就此而言，在现代中国兴起的过程中发挥极其重要作用、宣称归属于不同意识形态的中国共产党与中国国民党，在独占性地占有国家权力时没有表现出他们公开宣称的那种差异性，便不是什么足以让人们惊怪的事情。至于私人生活之所以隐秘化，便是因为应当是"公共"的领域完全排斥了个人自由参与的可能，人们被纳入一个可以参与权力运作的体系之中的时候，只会发生在两个可能的情况下：一个情况是他成为专享"公权"的组织成员。另一个情况是他成为被完全抹掉了个人特点的、任由组织召唤的臣民。假如你有思想、你有主张，你试图将个我的观念与主张与他人的观念与主张经由商谈和调和，以便形成一个关乎双方利益的共识的话，你就会遭到组织的排斥。哪怕你是组织的最高成员也不例外。这样，在组织的抽象意识形态对于社会政治权力发挥抽象制约作用的时候，人们也就只好在狭小的私人化氛围中保持一点生命乐趣了。假如组织权力的运作试图将一切权力收归于一个权威人物的话，个人的私趣也就丧失了存在的任何空间了。看看中国文革最紧张时期的情形，你就不会怀疑在这种情形下，除了占据最高组织权力的个人具有某种个人自由之外，其他人都噤若寒蝉的可怕社会状况。[26] 在公共生活私人化的情况下，私人生活退守到隐秘化的天地里就是必然的。因为如前面第一、二部分所述，私人生活本来应该与公共生活相对应而言来显示意义。假如私人生活自身成为独在的生活方式，它就没有必要在"公开"、"公共"与"暴露"、"隐蔽"的对应关系中来体现它的独特性了，它自身就具有了独立自存的价值与可能，它就不必要将私隐对应于公共来寻求私隐的辩护理由。这时，私隐既不需要保护，也不需要辩护，更不需要理性。它要不以涵盖私隐与公共的完备方式存在并制约整个社会生活，要不就以完全忽略公共的私密化的方式来支持人们的隐秘化私人生活的正当性。这时，人们之间因为缺乏共同关注的公共问题而相应缺乏公共沟通，他们被隔绝了。社会是单子化的社会。社会就此没有限制国家权力保护社会自身权益的能力。除开权力支配能够影响甚至制约私人生活之外，私人生活具有隐秘的自然性质。可见，私密化生活与"现代"社会生活是具有严格界限的。
中国的私密化生活之所以能够如此自然地延续，究其原因，是因为它有来自两个方面的纵容：一是官方的纵容。官方权力是私人化的，它内在地希望与权力相关联的人们陷入自己的一己之私圈子里，这样，权力的私人化才能得以保障。假如人们都来关心与他们权利相关的确切权力的运作，并愿意直接参与或影响权力的运作的话，那么权力的私人化运作就是不可能的事情了。所以，不论是主张以训政的方式对待本应是权利主体，因而具有限制权力天然权利的人民的国民党，还是以"人民--政党--领袖"逐渐提升、递归的历史唯物主义模式来替换掉人民自主的共产党，两者的意图都是有意无意地限制权利对于权力的制约，并借此鼓励人们在公共参与与公共议论无门的情况下，向私密化生活天地退守的生活策略。二是民间的纵容。相对于官方对于私密化生活的纵容而言，这种纵容具有某种从属性。民间在官方严格限制其活动于私密范围的情况下，就逐渐形成一种将自己自觉地排除在公共生活之外的心灵习性（habits of heart）。进而，逐渐形成将自己宥限于私人圈子的生活习惯，对于公共领域的问题敬而远之，对于公共制度的安排心存疑虑，对于公共权力的私人化运作习以为常，对于公共舆论的私人化见惯不惊，对于公共言述的状况掉以轻心，对于公共福利的私人化享有不以为怪，对于公共环境的恶化熟视无睹。终于，私密化占据了个人生活的所有空间，公共被完全排除在人们的生活范围之外了。人们关注的"只能"是、"只会"是个人一己之私的欲望事宜--这种生活走向，既有将公共问题化解为私人问题的能量，又有将个人生活推入隐秘状态的功能。人们的生活所遭遇到的一切就此化解为茶余饭后的笑谈，满意与不满都可以在自然节律的忍受中灰飞湮灭。比较而言，后者具有相对于前者促成私密化更大的影响力。这可以说是现实政治全面、强势地作用并制约人们的生活的结果。
其次，公共关怀阙失还有其具体的社会历史诸原因。诸如传统文化的、价值理念的、生活实践的诸因素，都对于公共关怀的阙失具有大小不同的影响。其中值得讨论的影响因素是中国传统文化对于公共关怀阙失的影响。在关注中国传统文化对于公共领域与私人领域分化的影响方面，不仅近代以来像鲁迅那样的思想家在"国民性"的主题下面有广泛的讨论，外国人也有很精彩的评论。其中为人们比较熟知的是美国人明恩溥在其所著的《中国人的素质》中对于中国人缺乏公共精神的批评。[27] 他的批评曾经极大地影响了鲁迅一代知识分子对于中国传统文化缺乏公共性省思问题的反思。[28] 无疑，中国传统文化的构成性要素，诸如专断的政治、封闭的经济、自满的文化促成的公私不分或公私合一，确实极大地影响了后来的中国人对于公共领域与私人领域差异性的混同性判断。人们在为国家实际上是为皇帝的公私关系结构中浸淫得太久，以至于不知道公共与个人究竟还会有什么区别。[29] 当个人消逝之后，就只有"私人""身份"的人在活动了。只有私人，他的隐秘就是单一的出路了。因为单纯的私人是无须公开自己的任何东西的。社会完全没有必要分化为"暴露"的公共与"隐藏"的私人两个部分的必要性了。当然，相对于传统文化"基因"中存在的私密化因素来看，前述现实政治对于当代中国陷入私密化境地的影响，无疑具有更为根本的影响力。
公私划界与中国转型
公共关怀的阙失，对于中国社会从传统朝向现代的健全发展的负面影响，已经是一个必须加以正视的问题了。同任何缺乏公共关怀的社会一样，缺乏公共关怀对于中国社会的这种负面影响，直接体现在三个大的方面：其一，社会政治精神的涣散。这种涣散，既表现为人们对于现代政治精神的认同上面，又表现在集纳公共政治资源的困难上面，更表现于支持现代政治发展的公共理性精神的阙失上面。在现代政治精神的认同上，由于中国人对"现代"政治的现代性认知还处于含糊的状态，因此现代政治的"自由、平等、博爱"的基本理念还没有被民族共同体的大多数成员所接受；现代政治的宪政民主制度精神还没有被中国人共同认可为制度建制的基本观念；现代政治的个人主义精神还没有被人们放置到关乎个体与集体健康发展的高度来认取。人们还处于一种传统的集权政治理念与现代的支流性的政治批判理念"洞穴"之中，反对现代政治的如上理念有时候还是一种时髦。人们甚至幻想在这种反对中接引现代政治进入中国。[30] 在集纳现代政治资源上，整个中国还处于一种政治资源极端化归属与政治资源高度分散化存在的状态之中。政治资源的极端化归属指的是目前中国的政治资源基本归于执政的政治集团，它如果不放弃政治资源的极端化归属权，其他人或其他集团就没有集纳政治资源并与之抗衡的可能性。政治资源的高度分散化存在指的是当代中国掌握有政治资源的社会阶层阶级力量的分散化，对于极端化掌控政治资源的政治集团的无可奈何。这种情形因为是如此明白地摆在人们的面前，以至于是毋庸赘言的。在支持现代政治运行的公共理性精神方面，中国人几乎是没有形成这种"公共理性"的。人们习惯于将自己对于公共问题的看法与见解严格限制在私隐生活的范围之内。人们也习惯于将自己对于公共问题的满意与愤恨意气性地加以发泄，在谩骂与赞扬之间徘徊，而不是在理性的基础上升华或积淀。建立在私人性、个性基础上的共同性、公共性隐匿了，公共精神自然就无从生长。其二，社会制度建构的畸形。制度化的社会运作机制是现代社会运行机制。社会生活的制度化要求其实就是公共性的要求。无疑，社会生活不可能完全是公共化的，它只是在关乎多数个体的共同问题上面才具有公共性质。制度化的一定性、形式性、程序性以及既定性，使得任何社会阶层阶级和个体不能寻求制度外空间来为自己保留特权。这样，一个政治共同体就可以建构起对于自己的成员而言的共同的、平等的社会政治活动平台。在属于共同体的范围内，他们不分政治集团的归属，平等地享有政治参与与政治议论的公共权利。不能不指出，目前中国这种制度是几乎完全阙如的。制度的非公共性与社会政治生活的非制度化是联系在一起的。制度的人格独占性与制度的不公平运作是一脉相承的。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化是相互贯通的。其三，社会生活结构的扭曲。中国的当代生活景况是一种私密化的生活，这在前述的各个方面都可以得到认知。本来，在一个社会政治共同体之中生活，只有被承认了差异性的共同性才是具有正当性的。假如只是在单纯的共同性基础上强调共同体的一致性，事实上对于共同体的认同感是会发生伤害的。承认差异性，意味着承认个体之间的独具个性，承认个体不同于共同体一致性的人格特质，承认个体在财产占有、权利享用、政治参与上的不同。只有承认了这些差异性，政治共同体才有提供他们共同活动空间的公共领域的前提条件。假如在所谓根本利益一致性的假设基础上追求一致化的社会政治生活方式，就绝对没有可能形成促使共同体成员积极地介入到他们都具有热情投入的"公共"政治生活之中的动力。不幸的是，当代中国恰恰将日常生活切割为指定人参与公共生活与排斥人参加政治组织的两半。一些既没有热情又没有能力的人被指定参加"公共"政治活动，他们进入立法行政司法机构，但是没有"以政治为志业"的专业技能，他们只能误事。[31] 而另一些人参与无门，只好放弃参与，安于个人一己的私人生活，他们逐渐丧失了公共参与的要求与愿望、热情与能力。[32] 这与传统社会格局没有什么不同，而离现代社会的距离则很遥远。
因此，中国社会要想真正迈进现代社会的门槛，必须明确划分公私界限。划分公私界限，涉及到两个层面的问题，一是私人领域与公共领域合理分界的理论分疏问题；二是私人领域与公共领域合理分化的历史进程问题。首先，就私人领域与公共领域合理分化的理论分疏来看。从规范的哲学表达讲，私人领域与公共领域的划分是清晰的、有效的。这已如前面第一、第二两个部分所叙述。但是，在日常的社会-伦理实践中，私人领域与公共领域并不是截然分开的。实际上，两者的交叠现象使得人们经常难以有效地区分二者的界限。于是，私人领域与公共领域的边际界限，成为现代实践社会-伦理学一个难以划分清楚却又不得不加以界定的问题。这种情形势必要求我们回答一个关乎公私边际界限的实践社会-伦理学问题--合理的私隐与公共的空间在什么情况下是分离的，在什么情况下是统一的？回答这一问题涉及到两个方面必须先期解释的问题，一是私隐与公共合理分合的社会诸条件。二是私隐与公共的界域划分问题。就前者来讲，个人财产权利的安顿、个人生命权利的肯定、宪政制度的确立、公民社会的兴起构成为公私领域分化的四个外部条件。前两者是针对公私分界的个人而言的。后两者是针对公私分界的公共而言的。何以针对私人而言的问题构成为公私分化的外部条件呢？这是因为没有对于私人或个人权利的肯定，就没有建立在差异性基础上的公共性问题据以发生的前提条件了。要肯定个人权利，就必须肯定个人主义的价值理念、肯定保护私人财产的市场经济制度、肯定维护个人权益的宪政制度。否则个人权利就会随时处于一种可以被褫夺的险境之中。何以宪政制度的建立与公民社会的兴起对于公私分界具有重要意义呢？这是因为两者是公共制度与公共空间的依托。公民社会的兴起促使公民组织起来，使得社会具有力量感，从而能够形成国家--社会的对应性结构。进而使得公民维护个人权利正当性的活动获得广泛支持。由此公共与私隐的分化有一个机制化的安排。同时，宪政制度的落实为人们的公共政治领域的活动奠立了平等的制度体系。使得人们进入公共领域、尤其是公共政治领域有了秩序、程序保障。就后者、即私隐与公共的界域划分来讲，除开个人（私人）领域之外的就是公共领域。家庭生活、私密朋友构成私人生活圈子。公民社会、政治领域乃至于经济制度都是公共指向的范围。公共与私隐的合理划分在四个边界上划出自己的界域：一方面反对私人领域的过密化，另一方面反对公共领域的过密化；再一方面反对公共对于私人的吞没，最后一方面则要反对私人对于公共的独占。前两个方面属于公私分界必须避免的两个极端，后两个方面属于公私互动关系必须保证的各自限度。
公私划界的紧要问题是公共权力的安顿或限制问题。原因在于公共权力对于个人权利具有的侵略性与侵蚀性，既可以融解掉权力的公共性，又可以消解掉个人参与到公共生活中的热情，将个人推向私密化的生活境地之中。公共权力的安顿或限制这一问题具有两个向度的内涵，一是公共权力的有效限制与权力分享机制的建立问题。二是公共问题自由讨论与公共传媒的理性运用的关联问题。就前者讨论，公共权力如果没有受到有效限制，它就会在丧失权力公共性的情况下，将权力转化为营私的工具。只有受到有效限制的权力才会保持其公共性，即保持其可以为同属于一个社会政治共同体的成员分享权力的状态。用行之有效的现代宪政民主制度来限制权力，已经是限制权力的不二法门；同时以宪政民主来保证社会政治共同体成员有权参与到公共政治生活之中，也是安顿权力的合理方案。就后者分析，公共问题的自由讨论属于公共领域成功建构起来的一种状态。公共理性的形成也属于公共生活状态正常化的一个重要指标。只有限制了权力及其握有者对于权力的滥用、对于这种滥用人们无法控制的情形，人们才具有自由讨论公共问题的权利；只有当人们自觉自愿地、自由自主地讨论关乎自己的公共问题的时候，他们才有关注公共问题的动力，并逐渐形成平等、冷静地讨论公共问题的公共理性。因为只有这样人们才能克制自己的愤怒，再以一种互惠的精神将理性运用到公共问题的探讨过程之中，而不是将理性掩藏起来，并在掩藏中将之转化为私人性的话题，大事化小、小事化了。[33]
其次，就公私分化的历史进程来看。[34] 公私分化不是一个主观选择的结果，而是一个历史变迁的产物。公私分界作为历史事件，是一个现代事件。犹如哈贝马斯指出的，虽然远溯希腊的历史古典公共领域奠定了现代公共领域的某些历史雏形，然而公共领域是在18、19世纪的英、法、德三国的历史语境中形成其理想类型的。[35] 之所以当时出现了现代政治范畴的公共领域，就是因为资本主义生产方式的出现，以及伴随的个人主义理念、自由主义的宪政制度、公民（市民）社会的勃兴、公众舆论或公共传媒的发展。没有这些历史条件的奠基，就没有公共领域的出现，也就没有由此划分开来的公私界限。显然，对于当代中国来讲，之所以会讨论到公私分界的问题，也就是因为现代生活方式已经进入到中国人的现实生活之中。中国之从传统封闭社会转化为现代开放社会，已经不是一个局部的问题，而是一个整体上来讲的全社会结构转型的问题了。从古典的集权政治到现代的民主政治、从自给自足的农业经济到市场指引的现代经济、从井底观天的自足文化到开放的全球文化，社会的结构转换已经不由人的主观意志逆转了。当此历史关头，人们如何在公共领域与私人领域之间寻找到合理的界限，从而强化人们的公共关注，既保有私人生活的正当性、又保有公共参与的积极性，便成为提供给中国社会现代转型以持续动力的关键问题。而这个时候公私分界的核心问题就是防止公共领域的过密化与私人领域的过密化两个极端情况的出现。公共领域的过密化会导致权力公共性的丧失；私人领域的过密化同样会导致公共关注的丧失。在论题所及的问题上讲，我们尤其要看到在现代情景中私密化社会的危险性。其实古典的私密化社会已经显露出瓦解社会的能量。比如晚期罗马的声色犬马导致罗马帝国衰亡。[36] 当代中国的穷奢极欲显示的私密化生活，内蕴的瓦解社会与离散组织的能量，确实值得我们警觉。
注释：
[1] 参见汉娜·阿伦特《人类境况》第二章"公域与私域"。竺乾威汉译本《人的条件》，上海人民出版社1999年版，以及哈贝马斯：《公共领域的结构转型》1990年版序言，曹卫东汉译本，学林出版社1999年版。罗尔斯：《公共理性观念再探》，载《公共理性与现代学术》，三联书店2000年版。另可参见汪晖等编：《文化与公共性》，商务印书馆1998年版。需要指出的是，在本文中，公共与私人的表述，包含了公共性（publicity）、私密性（privacy）和公共领域（public sphere）、私人领域（private sphere）的含义。并没有对二者进行严格的区分。
[2] 汉娜·阿伦特：《人类境况》第二章"公域与私域"第七节"公共领域：公共性"，汉译本第38页。本节关于公共领域与私人领域划分的讨论，主要参考阿伦特和哈贝马斯的论述。
[3] 哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，初版序言。
[4] 参见洛克：《政府论》下篇，第3节、第99节。商务印书馆1964年版。
[5] 参见纳坦·塔科夫：《为了自由：洛克的教育思想》，译者序，三联书店2001年版。
[6] 约翰·穆勒：《论自由》，第一章"引论"。商务印书馆1959年版。
[7] 阿伦特：《人类境况》，汉译本第46页。阿伦特特别引述了洛克对于私人领域存在对于公共领域存在的价值问题的讨论，这进一步表明了公私划分的自由主义"母题"性质。
[8] 亚当·库珀、杰西卡·库珀主编：《社会科学百科全书》"个人隐秘权"词条。上海译文出版社1989年版。以及参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，1990年版序言。
[9] 阿伦特：《人类境况》，汉译本第55页。
[10] 参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》1990年序言，第16--17页。
[11] 对于新闻传媒、尤其是新兴的电子传媒在公共领域中的这种变异的作用，哈贝马斯表示了高度的关注。参见《公共领域的结构转型》1990年版序言。
[12] 参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》第二章"公共领域的社会结构"。
[13] 参见注7。
[14] 参见注12。
[15] 参见马立诚、凌志军：《交锋--当代中国三次思想解放实录》。该书虽然是一本对于当代中国思想逐渐走向现代化、公共化的历程的记录，但是实际上对于当代中国社会政治理念的私人化情形也是一个详细的记录，人们完全可以不费力气看出政治领袖制约思想观念的实情。今日中国出版社1998年版。
[16] 比如人们通过公共社团参与公共政治生活的机会、空间就处于一种被遏制的状态，公民社团在文献上的自由组织与在实际上的严格限制形成鲜明对比。参见《社会团体、民间非企业单位登记指南》，法律出版社1999年版。
[17] 参见张五常：《人类所知道的社会体制其实一共只有三种》，这篇文章对于当代中国社会体制的分析，曾经引起大陆中国人的普遍愤慨。其实品味张的意思并具有针对性地改进，对于中国的意义也许更大。载于杰著：《张五常批判》。中国工人出版社2002年版。参见陆建华：《中国社会问题报告》第四章"腐败问题"，对此可以有一个较为同情的认识。石油工业出版社2002年版。
[18] 这从当代中国思想性的刊物要么靠拢集团思维要么关停并转，以及思想性报刊新张的困难和风月报刊审批的相对容易上可以看出。参见李希光：《新闻学核心》上编第一章"新闻为何越来越失去公正"中对于中国新闻报刊的一些描述。南方日报出版社2002年版。又参见刘建明：《天理民心--当代中国的社会舆论问题》"从舆论和谐到舆论震荡"部分对于"舆论一律"的讨论。今日中国出版社1998年版。
[19] 参见陆建华书第二章"贫困问题"，以及第八章"收入分配问题"。以及孟繁华：《众神狂欢--当代中国的文化冲突》第三章"今日时尚及领导者"。今日中国出版社1997年版。
[20] 参见《'吹、嫖、赌'触犯党纪、政纪已经处理》一文中"公审对吹、嫖、赌只字未提"部分。《北京青年报》2002年7月27日。
[21] 参见《五毒书记张二江与他的官场逻辑》，载《南方周末》2002年3月22日。以及《翻翻麦崇揩的旧帐》，载《南方日报》2002年11月1日。张二江原是湖北省天门市委书记。麦崇揩原是广东省高级人民法院院长。以及前引陆建华书"腐败问题"部分。而近20年中国的腐败与反腐败情况，可以参见陈波：《中国反腐败二十年》，人民出版社2000年版。
[22] 参见近几年网络上所登录的社会新闻，就可以对此有一个很好的了解。比如新浪网（）的社会新闻就是一个观察的良好窗口。
[23] 参见陶东明等：《当代中国政治参与》第五章"当代中国政治参与主体：动力机制和参与者"。浙江人民出版社1998年版。
[24] 参见罗尔斯：《公共理性观念再探》。罗尔斯特别强调的"公共理性的观念属于秩序良好之宪政民主社会的一种构想"在此具有独特的分析指引价值。换言之，凡是非宪政民主社会是难于出现公共理性的。是文刊载于《公共理性与现代学术》。
[25] 参见任剑涛：《社会的萎缩与重建--转型中国国家与社会互动状况的分析》。2002年北京·中山大学、中国人民大学、美国中国政治研究会共同举办"转型中的中国政治与政治学发展国际研讨会"会议论文。
[26] 参见李洪林：《中国思想运动史1949--1989》，香港天地图书有限公司1999年版。该书记录了私密化社会公共空间丧失的思想状态。
[27] 参见明恩溥：《中国人的素质》第十三章"缺乏公共精神"。学林出版社2001年5月第二版。
[28] 参见同上书摘引的鲁迅、李景汉、潘光旦、辜鸿铭等人对明恩溥一书的评价。
[29] 社会学家金耀基对此有很好的分析。参见氏著"中国人的'公'、'私'观念--兼论中国人对隐私权的理解"，载《金耀基自选集》，上海教育出版社2002年版。但是他的分析主要集中于私之作为正当的个人存在在中国传统文化中的资源的匮乏，以及中国传统文化所讲的"公"的实际的"私"的性质的分析上。其实，对于当代中国来讲、乃至于对于传统中国来讲，公共权力的私人化与私人生活的隐秘化之共同促成的私密化状态，反不为论者所注意。
[30] 流行于1990年代末期的中国新左派理念就是这种背谬政治观念的当下携带者。参见任剑涛：《解读"新左派"》，载《天涯》1999年第一期。以及任剑涛：《自由主义、新左派与现代求知方式》，载《公共理性与现代学术》。
[31] 看看人数多少不一的劳动模范进入执政党全国大会、国家立法会议的状况，就可以理解这种扭曲的公共参与的缺陷。再看看进入国家权力机关工作的机会的不平等分配，也可以理解我们中国的政治共同体对于其成员公平参与的缺乏保障。参见贺卫方：《司法的理念与制度》中对于复转军人进法院的讨论。中国政法大学出版社1998年版。以及苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》对于复转军人进入权力系统的辩护。中国政法大学出版社2000年版。
[32] 看看中国农民的政治参与情形，以及他们在整个国家政治生活中的地位与作用，就可以理解这种走势的影响。参见麦天枢：《中国农民：关于九亿人的现场笔记》，三联书店1994年版。以及仲大军：《国民待遇不平等审视--二元结构下的中国》，中国工人出版社2002年版。
[33] 罗尔斯强调的公共理性的五个层面，都与这两个条件相关。参见氏著《公共理性观念再探》导言。
[34] 哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中对于公私分化的现代进程有很好的分析，值得参考。前自由主义的公共领域、自由主义的公共领域与后自由主义的公共领域，是一个历史渐进演化的结果。三者之间的关联性是显而易见的。当然三者之间的差异性也同样令人瞩目。对于当代中国来讲，从前自由主义的公共领域演进到自由主义的公共领域，是目前中国公共领域历史演进的现实问题，至于自由主义公共领域的今后演变，则是远期历史的话题。
关键词：私法 私法自治 民法规范 民法典
私法自治在私法中居于龙头地位，①是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。随着民法的演变和发展，该原则正受到新的挑战。我国正在制定民法典之际，正确、全面地认识该原则，对我国民法典的制定及民法制度的设计无疑具有重大意义。
一、私法自治的基础及功能
诠释私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。
首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。
其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”②私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”③作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”④由此使得私法的自治性显得更为必要。
再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，⑤从而能够充分保障当事人的意思自治。民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。
最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”⑥以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。
在市场经济中，私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。虽然现实生活中的经济人的理性是有限的，加之由于信息不对称及许多外部性问题的存在，导致每个人在现实市场经济中不可能在任何时候都能做出最有利于自己的判断。另一方面，由于信息不对称等因素存在的客观性，使得对市场经济实行必要管制的政府也不可避免地存在非理性管制问题，而且政府的非理性管制和决策比市场调节本身失灵造成的损害后果更为严重。为此，作为与私法自治相对应的管制主体-政府，最好被定位为市场秩序的维护者、产权的界定者和纠纷解决的裁判者。对于主要由私人财产关系和人身关系构成的市民私生活范畴，国家的公权力最好尽量少地介入，至少不得非法介入和干涉。
私法的自治是私人领域、私人生活的自治，是相对于政治国家的管制而言的。这种自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治。它是在遵守国家法律、政策前提下的自治。自治的界限是以不得违反国家法律和社会公共利益为前提。换言之，私法的自治应遵守其外在的制约机制。当然，这种自治也应遵守其内在的制约机制，即私权主体应是平等的，意思表示没有受到非法干涉即意思表示是自由的，同时，自治的权利、义务及责任的分配应符合社会的公平、正义观念。否则，私法自治应受到限制。
私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”⑦在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。意思自由，这是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行
为才能被称为自由”。⑧正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、意思自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。
私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”⑨私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步。
二、私法自治与民法规范的分析
私法自治原则奠定了民法规范的基础，也为我们分析民法规范构成及效力提供一个切入点。民法以私法自治为基础，当然也含有规制的内容。民法规范可分为任意性规范和强行性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以在法律规定的范围内自由做出约定而无须遵守并且法律赋予这种约定具有法律上的效力的规范。所谓“民有私约如律令”即在于此。可以说任意性规范是自治性规范。所谓强行性规范，是指当事人必须为或禁止作为一定行为的规范。根据否定性评价的指向不同，强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。「10 民法以任意性规范即自治性规范为主体，以强行性规范为补充。但强行性规范也并非全无自治原则适用的余地。即使行为人违反强行性规范中的强制性规范，也并不当然导致当事人的意思表示的无效，只是这种行为在法律上不能达到相应的效果，但并不导致法律对当事人的行为进行规制。如果是双方法律行为，只要是当事人履行完毕不再发生争议的，法律不能主动干预而应维持这种现状。在强制性规范中，私法自治理念仍然可以得以维护。如果行为人违反禁止性规范，这种意思表示并不当然达到相应效果，这与违反强制性规定有相似之处。但是，违反了禁止性规范，特别是取缔性规范，还会导致更严格的法律后果。如果是双方法律行为，如合同，即使这种行为当事人履行完毕没有发生争议，法律将主动干预这种行为，使之不能达到当事人期望的后果。更严重的是，这种行为还可能同时导致行政法、刑法等法律后果的产生。
民法的强行性规范的效力来源在于：其一，来源于法律为了维护社会秩序，保护一般利益而作的规定。如民事主体制度，权利能力、行为能力制度，亲权制度，继承、监护制度，物权法定等制度以及土地法、矿产资源法等法中的强行性规范。其二，来源于法律为维护交易安全或保护第三人利益而作的规定。如善意取得制度，登记制度，表见制度等。其三，来源于宪法、行政法、刑法等公法关于民事方面的规定。法律秩序是一个有机的整体，“不同的法律规定间虽然有较高的独立性，但他们之间仍须取向于法规体系及法规范所追求的目的，以便能够互相协调，特别是当不同的法律规定以同一生活事实为规范的对象而形成竞合情形，更是如此。”「11 正如行政法有国家赔偿、刑法有附民事责任及赔偿条款一样，民商法也有一些在追究民事责任同时应追究行政责任、甚至刑事责任等有关行政法、刑法的条款。这是民商法与行政法、刑法即私法与公法在现代法律体系中的密切配合和有机构成的关系的表现。「12这些公法性规定体现在民法中一般表现为强行性规定。其四，这些规范也是我们党和国家经济政策在民法中的反映。这种由政策转化过来的规范一般表现为强行性规范，如《民法通则》第42条有关法人经营范围的规定，正体现了我国当时所实行的计划经济政策。其五，这些强行性规范是国家为维护法秩序，促进当时经济的发展所做的一种价值判断。如正当防卫制度，紧急避险制度，无因管理制度，不当得利制度，拾得遗失物制度等。民法中的任意性规范是商品经济的自由、独立、平等等精神在私法中的体现和概括，也是私法主体的追求自由、平等与独立等精神的反映。
任意性规范和强行性规范在民法中的作用是有差异的。任意性规范的作用有：（一）为当事人的交易活动提供指引，以帮助交易者减少交易成本，做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”「13如合同法规定合同的主要条款，以及规定若干有名合同，详列合同的权利和义务即在于此。（二）为当事人提供一种路径选择。当事人比照这些任意性规范，针对履约过程中发生的争议，预见守约或违约的成本。「14（三）补充和弥补当事人交易约定的漏洞。由于交易活动的复杂性、专业性以及交易者判断能力、预见能力的局限性，交易者在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形，民法的任意性规范的内容就起到了漏洞补充作用。“在通常情形，应当从任意性法律规范出发，来对当事人之间的不完整的约定做出补充。”「15这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示，“如果只能以违背（当事人）意思为代价才能填补合同漏洞，那么，一般宁可接受合同具有缺漏的事实。”「16 如合同法第62条关于合同约定不明时适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定。（四）为法官审理民事案件提供指导作用。一般说来，如果当事人有约定，法官应按照当事人的约定审理案件，若当事人没有约定或约定不明，就需要法官参照相关的任意性规范来审理案件，以确定双方的权利、义务和责任。
强行性规范的作用一般包括：第一，为当事人提供行为规则。根据非决定论观点，人类行为并非自始由意外的事实所能决定，并且人类行为在某种要求下被影响。正是由于行为不可预见性的存在，要求以强行性规范来防止人的某些行为，“要求受规范之人取向于它们而为行为”。「17 民法设定的民事主体制度、民事客体制度、民事权利能力及民事行为能力制度、民事责任制度等正在于此。第二，为裁判机关提供裁判规则。民事主体在进行民事交往中，不可避免地发生争议，此时需要法律提供裁判规范予以解决。由于裁判机关进行裁决时，应以行为规范为其裁判标准，故行为规范在逻辑上同时为裁判规范。否则，如果行为规范不具有裁判规范的功能，则行为规范的法律效力难以实现，从而也失去其功能。然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。但裁判之人或机关的确是根据行为规则进行裁判的。需要我们注意的是，裁判规则并不能以裁判者的意思表示来作为对有争议的意思表示做出解决的依据，裁判者不能凌驾于私法自治之上，反客为主地成为有关法律关系的主人。「18 民法中规定的民事主体制度，民事权利及民事行为能力制度，人格权制度，过错制度，不可抗力制度，法律行为解释制度，法律行为漏洞补充制度等都可以归结为裁判
规则。第三，平衡民事主体与社会之间的利益。诚然，在很多情况下，民事主体的利益是与社会的利益是一致的，但社会利益是一种更广的利益，其具有更多的内容，所以在必要的时候必须为民事主体与社会利益之间提供一种平衡。如法律行为的内容必须遵守法律，不违反社会公共利益，法律行为的显失公平制度、无效制度，禁止权利滥用制度等来达到二者利益之间的平衡。第四，平衡民事主体之间的利益，确保整个社会、经济的发展。民事主体之间的利益有差别，一般地，私法应鼓励每一个人最大化地追求其利益，但为了整个经济、社会的发展需要，需要对各民事主体之间的利益进行平衡，如善意取得、时效取得等制度。第五，对私法主体的意思自治提供必要的限制。的确，在私法中，本着自治的原则，私法主体之间的意思表示本身即为当事人之间的法律。但是，如果对这种意思表示不加任何限制，这种意思表示会对社会利益、他人利益造成一种损害，也不利于整个社会的整体发展，民法中的强行性规范基于此应运而生。
民法中任意性规范和强行性规范是紧密相连、相辅相成的，共同维持着整个私法秩序。任意性规范需要强行性规范的保障，同时强行性规范也含有任意性规范的内容。民法中的规范大多是任意性规范，这是民法作为私法自治的本质和核心。然而，即使表面上和任意性规范对立的强行性规范“实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支持私法自治而已。强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁提供一套自治的游戏规则，如篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的就是公平。”「19 正是强行性规范和任意性规范矛盾的对立统一，共同维持着整个私法自治秩序。民法有了任意性规范，民事生活才变的如此生动活泼，民法也才能适应多姿多彩的社会生活，而不是对生活的一种禁锢。也正是民法中的强行性规范，才保障了如此丰富的民事生活健康有序地进行，而不会使之发生混乱。任意性规范和强行性规范共同构筑了整个私法的大厦，也因为如此，我们在制定民法典时，要改变过去那种认为民法规范中的任意性规范与强行性规范严格分离，克服认为当事人违反强行性规定即为无效的作法。除制定强行性规范中的取缔规范之外，强行性规范的制定应该最大量地维护和体现当事人意思自治原则，而不是对民事主体意思自治原则的背离。
三、“私法社会化”下的私法自治原则
随着经济和社会的发展，特别是从十九世纪末和二十世纪初以来，资本主义进入垄断时期，越来越多的社会财富向少数大公司集中，随着经济力量的膨胀，大公司决定着市场上最重要的商品和服务的质量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化，最重要的雇主控制着成千上万的劳动者的就业命运。由此而导致企业自由竞争秩序遭到破坏，劳资冲突尖锐，消费者运动此伏彼起，社会矛盾斗争激烈。与此同时，“公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的灾害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理，发生动摇。”「20在这种危机面前，国家一改过去一贯实行的自由竞争政策， 加强对市场的干预和管理，其明显表现之一就是法律社会化现象的出现。「21 尤其在私法中，大多数大陆法系国家通过立法或判例改变了传统的“所有权绝对、契约自由、过错责任”的基本原则，而代之以“所有权行使应受限制、契约自由受到干预、无过错责任”的原则。「22 在“私法社会化”面前，有些学者认为，旨在协调个人活动的私法将会为一种确定从属关系的公法所取代，而且，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。”「23 私法难存，私法自治更无从说起。私法果真社会化了吗？对此，我们通过分析“私法社会化”的三大表现形式即“私法三大原则的修正”来加以评析和予以回答。
其一，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。国家作为市场的守夜人从来不是置身于各种经济交往关系之外。只是在私法中国家由直接的干预转变为制定一定的规则进行间接管理。众多的消费合同、劳动合同中厂商与消费者、雇主与劳动者形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容不能体现真正的平等，对这些消费合同、劳动合同进行干预也就没有违背私法自治原则。对契约进行限制的正是矫正扭曲的契约自由，正如学者所说，“契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。”「24契约自由从来不是绝对的，即使在充满个人主义绝对自由精神的法国民法典，也在第1134条作出了“当事人签订的契约具有法律约束力”的规定。当事人对其缔约内容并不是毫无条件地承担因此规定的后果。如果一方有欺诈胁迫行为的，另一方当事人可以撤销。同时，《法国民法典》第1109条至第1114条规定：契约的内容不能违反法律。比较起来，现代民法与近代民法在契约自由上并没有发生实质上的变化，仅仅是随着社会的发展，法律对新出现的难以贯彻契约自由的情形进行了规制，赋予了强势群体平等的对待契约义务，从而维护现代意义上的真正的契约自由。然而，无论是近代民法还是现代民法，政府都不主动干预私法秩序，只是提供了一个救济规则供扭曲契约自由的主体进行救济。如果契约主体对自己的利益忽视，国家在其没有严重违反社会善良风俗和公共秩序的条件下并不主动干预这种不自由的契约。可见，拯救自己的仍然是契约主体，这也是契约自由的本质。
其二，所有权的行使从来都不是绝对自由的。虽然法国民法典第554条规定“所有权是对物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”，但该条之末又规定了“但法律所禁止的使用不在此限”内容。在强烈的个人主义思潮的影响下，法律的解释者无视这一点，而紧紧抓住“绝对无限制”一语不放，对土地所有权作了其效力“上达九天、下达地心”的解释。「25事实上，法国民法典第637条至第647条规定的地役权制度对所有权行使给予了必要限制。即使在罗马法，所有权有“行使自己之权利，不论对何人，皆非不法”的规定，但罗马法规定了地役权、用益权等对土地所有权进行限制。「26在法国，历经封建专制压迫下的资产阶级为巩固其政权，维护商品经济的发展而确立了所有权绝对的一个理念，但这是与当时法国的经济发展相适应的，这种所有权绝对原则并没有成为阻碍法国经济发展的绊脚石。当随着经济的发展，特别是资本主义进入垄断阶段后，生产的进一步社会化和生产资料私有的矛盾日趋激烈，经济危机的频繁发生导致社会矛盾不断激化，于是国家从市场的“守夜人”向“福利国家”转变，加强对经济的干预。在法律思想方面出现了社会连带主义，否定个人权利，强调权利的社会性和个人义务的思想。权利之行使应有限制观念，遂由次要地位被上升到主要地位，权利不得滥用原则应运而生。1855年，法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。「27
其三，无过错责任的出现，只是说明在现代侵权法中，在新的历史条件下要求特定主体在特定的条件下承担一种更高的注意义务。二十世纪特别是第二次世界大战以来，由于科
学技术的发展，生产方式的不断革新，生活内容呈现高科技化、高危险化的趋势，导致出现了一些新型的侵权行为类型，如高度危险作业致人损害，缺陷产品致人损害，环境污染致人损害等。由于这种致害的特殊性和高科技性，受害人举证困难，如仍固守传统的过错责任原则，受害人不能举证证明加害人的过错便不能获得赔偿，这显然有利于优势地位的企业而不利于处于劣势地位的受害人。为了平衡两者之间的利益关系，为受害人提供更充分、更可靠的救济，民法通过实行严格责任而令这些企业承担更高的举证义务。严格责任是指在损害发生时，这些企业不能证明受害人有故意的情况下而由自己承担责任，其实质是一种过错推定责任。「28加害人在无过错的情况下承担责任，究其本质，是加害人违反了其在行使权利时不得侵害他人的义务，「29 如产品制造者或销售者有对其产品保证不因瑕疵致人损害的义务，企业对其生产负有保证不致造成环境污染的义务等，违之，即应承担相应的民事责任。可见，在实行无过错的情况下，令加害人承担民事责任，其主观上仍具有非难的理由。需说明的是，这种无过错责任不是绝对责任，它只适用于法律有明确规定的特殊情形，这种责任也不是古代结果责任的复归。“从过错责任归责发展到严格归责确实是一种修正，但这仅仅是修正而不是取代。”「30 在现行归责原则体系中，仍然以过错责任作为一般归责原则，而以无过错作为补充。总之，侵权法从过错责任到无过错责任转变，标志着加害人从一般的注意义务到较高的注意义务递升，但民事责任的补偿、衡平功能并没有重大改变。
由此可见，无论契约自由受限制，权利滥用的禁止，责任承担方式的转变，都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范、民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神。其实质是个人利益与社会利益的协调。社会是诸多利益的聚合体，个人利益之和构成了社会利益，行使个人利益不得以损害社会利益为前提，强调社会利益不是对个人利益的剥夺而本质是更好地维护个人利益。私法自治不是手段，而是目的。私法自治是因为考虑私法主体能够最大效率地增进个人利益及社会利益。“法律被视为一种社会工程，法的目的尽可能有效地建筑社会结构，要求以最小的阻力和最大限度地满足社会中的人类利益。”「31作为私法的民法，也应服从这个社会工程的要求。当私法主体在强大的社会经济集团下不能有效地发挥自治或者当自治并不能有效地增进社会福利的时候，私法自治的范围和程度应受到一定程度的干预或限制。然而，私法并没有被社会化。我们认为所谓的“社会化”只能是经济法、劳动法或者社会法的内容，私法只能负担起保护个人权利，实现个人利益的神圣使命。“实则20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。观之将来民法之趋向惟有在个人权利和社会利益之间，谋求其调和。法律一日为人类社会之规范，则可以断言，个人观念、权利观念必有其一日之存在！”「32
基于以上分析，本文认为，我国在制定民法典过程中，应正确认识“私法社会化”这种看似有益但实质会侵蚀私法以及私法自治的片面观念。私法仍然是私法，自治、平等、自由等仍然是民法应有的精神，私法并没有被社会化，充其量，私法含有个别规定社会化的影子。在制定民法典中，要摈弃以前只注重形式正义而忽视实质正义的观点，既要顾及抽象人格的平等性又要顾及具体人格的特殊性，充分实现私法的平等、自由与自治的精神。这理应是我们为未来民法典奠定的基调。
四、私法自治原则与我国民法典的价值取向
“中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。”“民法典既是民法现代化的目标，也是民法现代化的标志。”「33制定民法典是我国新世纪进行的一项伟大工程和事业，也是广大民法学者孜孜以求的目标。处于跨世纪时代的我国民法典同时担负着“回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”，「34 可谓任重而道远。我国是一个充满“礼法文化”，而私法文化欠缺，民法根基淡薄的国家。同时，全球经济一体化的浪潮使我国将与整个世界连为一个不可分割的整体。传统文化与现代文化的碰撞，中西文化的交织。在立足现实与追求西方潮流选择之间，我们的确一度感到无所适从。这在我们制定民法典的争论中也有体现。表现在民法典制定的本位问题上，我们就有个人本位与社会本位之争。
我们认为，所谓民法本位之争，即是民法典制定的价值取向之争。所谓民法的本位，是民事立法的一种价值取向，具体说来，也即民法的利益选择问题，特别是当个人利益与社会利益相冲突时立法所表明的一种态度。具体说来，所谓个人本位的立法，它以保护个人利益为立法的主要任务，当然，这种立法也并不是不对社会利益进行保护，更不能说这种立法会放纵个人对社会利益进行损害，只是说在私法主体没有损害社会利益及他人利益的场合，法律应对私法主体追求个人利益的行为进行鼓励与保护。换言之，个人利益是第一位的，社会利益是第二位的，立法以鼓励和保护个人利益来达到社会利益的实现，“个人（正当）利益的神圣不可侵犯性应没有任何附加条件，即使在所谓的社会利益面前也应该是个人正当利益优先”； 「35而所谓社会本位的立法，毫无疑问，以保护社会利益为其最大价值取向，当然，这种立法也并不是对个人追求个人自由、个人利益的行为进行保护。只是说，只有私法主体追求的个人利益符合社会利益的要求时，法律才会对这种行为进行保护，反之，则否。换言之，社会利益是第一位的，个人利益是第二位，立法以保护社会利益来实现个人利益。
一般说来，社会是由具体的个人组成的，对社会利益的保护也即是个人利益的保护，每个具体的个人在追求自己利益的同时也是在追求一种社会利益。同时，当个人利益与社会利益相冲突时，一般情形下，社会利益毫无疑问应高于个人利益，个人利益理所当然地要为社会利益做出让步甚至牺牲，“我们平常谈到的个人利益应该服从社会利益，实质是说较小的社会利益应该服从较大的社会利益。当我们泛泛地谈抽象的个人利益而不是指具体的个人利益时，其实就是指社会利益，因为具体的个人利益是没有任何标准来界定的。有了具体界定标准的个人利益与社会利益没有本质的区别，或许只有量上的大小区别。”「36可见，二者的差别是细微的，这也是学者们认为民法典应以社会本位为指导的原因。然而它们也有明确的区别。举例来说，刑法和经济法通说是典型的社会本位法，而民法是典型的个人本位法。在刑法和经济法的丛林里充满禁令和限制，个人的自由严格限制在禁令丛中。而在民法的自由王国里，对个人自由的限制仅仅在为实现自己自由的必要范围内。这并不是说刑法和经济法对个人利益没有保护，也不能说民法没有体现对社会利益的追求。而只是说明二者的价值取向不同。在一个奉行社会本位的法律秩序中，私法的地位就显得有限，与无所不在的公法相比，个人因素所起的作用将越来越少。相反，在一个以个人本位为指导的法律秩序里，公法仅仅把国家作为应保护的一部分，它主要围绕私法和私所有权而运行。基于此，我们认为，私法不能以社会本位为立法的指导思想，否则，私权不会得到保障，自由得不到实现，整个私法就会日益被公权力蚕食甚至吞噬。正如学者所说，私法“要么是权利本位，要么是义务本位”， 「37近代民法如此，现代民法也是如此，我国未来民法典更应如此！
王伯琦先生曾说过，“法典之形成，常为一民族文化进步
或停滞之分水岭。许多文化发达甚早之民族，于其法典制定之后，即行停滞，因该法典为其自身文化之总结，如无外来文化之刺激及调剂，不易有更多之发展。人类文化能超越此一阶段而继续发展者，并不多见，而罗马法之成就，实为一支独秀。”「38 萨维尼先生也如是说：“适当的法典必须是建立在与时俱进的法律基本原则之上的有机体系，对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”「39 这对我们制定民法典来说，实为应认真反思和对待的问题。同时，这对我们在民法典制定中应采取什么样的价值取向具有启迪意义。民法的私法性决定了民法典应贯彻私法自治的精神，我们不应把民法典制定为一部社会法典或公法典。我国未来民法典应是市民社会的大宪章，是市民法典，弘扬的是一种追求权利、追求自由的自治精神。第一，基于前文所述，我国是一个私法文化和私法理念欠缺的国家。那种真正的个人主义、自由观念未能得以充分发扬。尽管随着改革开放的逐步深入，市场经济的建立和完善，私权理念和私法精神在我国已得到了较大发展，但总体说来，私权理念和私法精神仍处于比较薄弱的程度。「40 对此，作为“权利的大宪章”的民法典应承当起这一伟大的历史使命。第二，我国民法典的制定是在我国全面发展市场经济的过程中提出的，全面建设小康社会是我们的目标。在现阶段，要达到物质财富的进一步丰富和发达，应尽可能地激发每个人创造财富的进取心。作为“生活百科全书”的民法典应满足此需求。第三，随着我国从一元社会向二元社会的转型，随着社会主义市场经济的逐渐成熟，经过市场经济培育起来的市民社会已日益成熟。要发展市民社会，应充分发展个人的自由、独立、自治等精神。
正是基于此，我国未来民法典的制定应以全面的私法自治精神为指导。在民法典具体制度的设计中，应始终坚持和贯彻民法作为实行私法自治基本工具的理念。这种理念不仅应贯彻于民事主体的民事活动过程中，而且应贯彻于民事立法、司法、守法活动中。但令人遗憾的是，私法自治的理念往往只被局限于民事主体的民事活动中。如全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》第4条规定：“民事主体依法自愿进行民事活动。”我们认为，该条规定存在不足：其一，“依法自愿”并不能完全体现“私法自治”的深刻内涵。因为“依法自愿”通常限于民事主体实施民事法律行为（民事活动）的情形，这仅仅是私法自治内容的一个方面，但它不能充分表达前文所论述的私法自治所蕴含的私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容，更不能深刻表达私法自治所具有的高贵品格。其二，“依法自愿”只是针对民事主体的民事活动而言的，它并不能替代“私法自治”而发挥排斥国家公权力非法介入和干涉的功能。其三，“依法自愿”被狭隘地局限于民事主体的民事法律行为（民事活动）范围内，若将“依法自愿”简单地等同于“私法自治”，必将大大限制私法自治发挥重要作用的领域和空间。因为私法自治是全面贯穿于民事法律行为（民事活动）、民事立法、司法、守法过程中的民法基本原则，对民事活动、民事立法、司法、守法具有统率和指导作用。因此，《中华人民共和国民法（草案）》第4条的规定应予以修改。否则，将降低私法自治作为民法基本原则的地位，影响该原则作用的发挥，从而影响民法典的立法效果。关于私法自治原则的立法技术表达，我国学者已设计了较为科学的表达构想，建议在我国民法典中予以采纳和吸收。「41 那种追求形式的私法自治的市民绝对个人主义、自由主义的思想已经在现代工业革命中被撞得粉碎。私法自治已从早期民法的形式自治转变为现代民法的实质自治，但私法自治的理念以及由此而体现的自由、独立、自治、平等的私法精神并未改变。这也正是我国民法典所应坚持的价值取向。
注释：
① 曾世雄：《民法之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。
②〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），生活？读书？新知三联书店1997年版，第201页。
③ 苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
④ 曾世雄：《民法之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。
⑤ 这里所指的法律行为，不是特指德国法从契约、遗嘱与婚姻行为中抽象出来的概念，而是泛指合同，婚姻、遗嘱等意思表示的行为。不过，从这些行为中抽象出来的法律行为的形式本身具有更大的功能和作用，我们将对此另文阐述。
⑥ 江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，《法学研究》1993年
⑦ 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。
⑧〔德〕康德：《法的形而上学原理》（中译本），商务印书馆1991年版，第29页。
⑨〔法〕卢梭：《社会契约论》（中译本），商务印书馆1980年版，第9页。
「10 强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，禁止性规范指“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。禁止性规范可再分为取缔规范及效力规范。效力规范，是指法律对其行为效力进行评价的规范；取缔规范，顾名思义指行为人违反之将被取缔其行为的强行规范。违反前者只是法律对其进行否定性评价，但并不否认其在私法上的效力。违反后者不仅不会产生私法之效果，而且会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为事实行为价值，以禁止其行为为目的。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第329-330页。
「11史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第329页。
「12这些也是有些学者指的“私法公法化”的现象。对此，我们难以苟同，私法就是私法，它不可能公法化，正如公法不可能私法化一样，公法化了的私法不可谓私法，私法化了的公法不可谓公法。所谓“私法公法化”、“公法私法化”只是不同的法律部门对相同的社会生活进行密切配合、系统调整的表现。对“私法公法化”的批判，请参见寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。
「13苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
「14苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
「15〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（中译本），法律出版社2000版，第260页。
「16〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（中译本），法律出版社2000版，第260页。
「17 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
「18朱庆育：《法典法、判例法与中国私法的走向》，《中外法学》2002年第4期。
「19苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
「20梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第5页。
「21参见覃有土、樊启荣：《私法社会化思潮的源流》，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2001年版，第117-118页。
「22马俊驹：《现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想》，《法律科学》1998年第3期。法律社会化表现为多种形式，但我们所说的社会化一般是与个人主义、自由主义相对应的社会化。
「23〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法和自由（第1卷）》（中译本），中国大
百科全书出版社2000年版，第222页。
「24邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年第6期。
「25徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第133-134页。
「26〔意〕优士丁尼：《法学阶梯》（中译本），商务印书馆1989年版，第60-63页。
「27 徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第134-135页。
「28王利明：《论无过错责任》，《比较法研究》1991年第2期。
「29刘士国：《论无过错责任》，《法学研究》1994年第5期。
「30邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
「31韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期。
「32 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第44页。
「33李建华、蔡立东、董彪：《中国民法的现代性》，《法制与社会发展》2002年第1期。
「34梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论丛（第7卷）》，法律出版社1997年版，第354页。
「35彭诚信：《主体性与私权制度-以财产、契约的历史考察为基础》（2002年吉林大学博士论文），第133页。
「36彭诚信：《主体性与私权制度-以财产、契约的历史考察为基础》（2002年吉林大学博士论文），第133-134页。
「37刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《政法论坛》2000年第1期。
「38王伯琦：《民法总则》，国立编译馆出版，第14-15页。
「39徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第292-293页。
摘 要：我国于2010年10月28日正式颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。本文将以我国《法律适用法》为视角，探讨国际私法的人本主义及其在法律条文中的体现。
关键词：人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响，我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价：“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势，然后以我国《法律适用法》为视角，探讨人本主义在制度和规范中的体现，并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
（一）人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观，要求在立法、司法、执法的过程中，坚持以人为本，以“人”为法学理论基点，以实现人的价值为法律目标，要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人，尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求的满足为尺度，更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律，它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系：“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶；另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义，并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出，缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
（二）人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现，要求相同案件以相同法律对待。然而，它忽视了个体的差异，忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异，最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义，难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命，理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观，只有坚持人本主义，将尊重个体，倡导人性，保障人权，实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点，才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平，实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一，也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一，这不仅是因为国际私法有着很强的时代性，还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性，但是，“无论时代如何发展，国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在，相反，它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想，新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”，人本主义在该部法律中得到了充分的体现，主要有以下三方面：
（一）意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治，具体指在当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法，以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是人本主义的体现。首先，它回避了者意志的直接冲突，由当事人直接决定自己的事情，充分体现当事人的意志；另外，它促进个人利益的实现，在国际私法的案例中，真正的主角是私人当事人，意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础，当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则：一方面，在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从该条条文来看，它要求当事人选择法律以明示方式进行，并且必须“根据法律规定”才可以选择，也就是说，当事人能否选择，还要看分则各具体条文的规定，这样看来，第3条是一种宣示性规定。不过，“虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席；另一方面，在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域，可以看出意思自治原则范围的不断扩大：从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有：第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”，第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”，第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”，第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，第26条“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”，第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”，第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，第44条“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第47条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律”，第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情，顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是，为了实现真正意义上的意思自治，我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定，即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利，使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权，而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在：（1）消费合同中，即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中，经营者与消费者相比处于强者地位，经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律，此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中就毫无价值。因此，在消费合同中，通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治，使其与经营者的强者地位平衡，这样通过权利分配对弱者利益进行保护；（2）产品责任中，即第45条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言，产品责任是一种特殊的侵权行为责任，不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远，基于不平等地位的存在，要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之，单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利，从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益，有些私法公法化的意味，这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践，更是我国在立法中的一大飞跃。
（二）保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中，各方主体的地位并不天然平等，存在着弱势一方，“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此，为了实现真正的平等与个案正义，法律必须承担对弱者利益保护的任务，即国家干预渗入私法领域，制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中，《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化：（1）婚姻家庭关系领域中，多以“有利于保护……”的条文形式出现：第25条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护，体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者，而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人，因此他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡，给予弱势地位人以保护；（2）合同侵权领域中：第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律，消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护，第45条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定，“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中，雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位，这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。
（三）有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则，主要指有利于生效，它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量，进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上，有利原则是尊重当事人意思的制度保障，它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性，也可避免法官依主观愿望随意确定准据法，而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用，也可达到稳定作用，是对当事人意思的保护，也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则：（1）婚姻方面，第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”可以看出，在婚姻问题上，我国的做法是采用分割论，即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时，规定了多个可供选择的法律，并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用，尽量促进婚姻有效；在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中，当事人可以无条件选择适用以上三个连接点，这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性，维护双方当事人的人身关系，稳定社会公共秩序；（2）第二，遗嘱方面，第32条，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上，无论是形式要件——遗嘱方式，或者实质要件——遗嘱效力，都采用了无条件选择多个连接点的方法，这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效，尊重遗嘱人的意思。
三、结 论
综上所述，国际私法不能抛弃人本主义，这既是其内在发展的要求，也是其正义价值的要求，离开了人本主义的国际私法是无法在解决涉外民事关系中真正体现公正、公平、平等的。我国在新世纪颁布的《法律适用法》适应国际私法的发展趋势，充分的体现了以人为本的思想，不仅包括它在合同、、信托、夫妻财产关系、物权、侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域中意思自治的体现，还包括它在消费合同、雇佣合同、侵权关系、家庭人身关系中对弱者利益保护的体现，也包括在婚姻、遗嘱方面中有利原则的体现。这部法律的出台无疑具有重大的优越性，不仅对我国国际私法司法实践具有重大贡献，而且也将更加有利于公平合理解决涉外民事纠纷，保障当事人合法权益。
[关键词]民法；私法；市民社会；私权神圣；私法自治
[中图分类号]D913
[文献标识码]A
[文章编号]1003-126X（2000）01-0028-07
民法乃一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系，为最重要的法律部门之一。
民法者，市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词，而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语，究其渊源，第一步可追溯到日本民法，恰如学者所言，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”[1]；第二步可追溯到法国民法，因日人是从法语droitcivil转译而来；第三步则须追溯到罗马法，盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法，其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人，则有二说：一说为箕作麟祥，其在转译法语droitcivil时将其译作民法；一说为津田真道，其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。].而日人转译时从其简，省掉了一个“市”字，遂有汉字中“民法”之称谓。是故，民法之真正根源乃罗马法，研究民法的人便无不“言必称罗马”。
一、民法的性质：市民社会的法
民法的性质表现在四个方面：民法是市民社会的法；民法是私法；民法是实体法；民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中，市民社会的法是民法性质的集中体现。
（一）民法是市民社会的法
通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知，民法者，实乃市民法之简称也，而市民法者，当为市民社会之法也。何谓市民社会？社会的本质是人与人之间关系的存在方式，人与人之间的关系则依两种方式发生，一种是直接面对其他社会成员而发生，包括家庭成员，另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系，前一种社会关系因直接发生于社会成员之间，故其有关内容取决于社会成员个人的意志，而后一种社会关系通过了国家的中介，国家必将其意志体现在其中。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿，而体现国家意志的社会关系当以国家或公共利益为出发点和归宿。由此，人所参与的全部社会关系不外乎此两种类型，而社会也就因此可以不仅从理论上而且从实证上划分为两种，一种为纯粹由个人作为主体参与的社会，即所谓市民社会，而另一种为有国家参与的社会，即所谓政治社会或政治国家。任何人都总是扮演两种角色、具有双重身份，他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系，另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任；而规范政治社会关系的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。所以说，民法（市民法）是关于市民社会的法。
尽管人总是既要参与市民社会的关系，又要参与政治国家的关系，然而市民社会是其生存之本，市民社会中的经济与人身关系是每一个人都生而必须进入的，所以，市民社会的生活对人来说是至关重要的，市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说同样是至关重要的。需要指出的是，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利，市民权利与政治权力的关系是本与末的关系，万不可颠倒。同时，在法治体系尚非尽善尽美的情况下，政治权力的膨胀与扩张必然会导致对私权的挤压与限缩，使政治权力成为凌驾于市民权利之上的强暴工具，所以，必须在对政治权力与市民权利进行正确定位的基础上，充分发展和完善市民社会，这是实现经济民主进而实现政治民主不可或缺的前提条件。
（二）民法是私法
“民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识，然而这一共识的取得在我国却经历了艰难的过程，十余年前这还是个颇具争议的问题，即使当时颇具影响的学者与民法教科书都认为“民法即私法的观点已难以成立”[7]（P7）。当然，在认识上有一个发展过程，这是完全正常的。
公法与私法的划分尽管向无统一的标准，有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等[8]（P81），但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分，查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体，私法则设计个人利益。”[9]从最根本的意义上说，公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为，私法即指民法或民商法，公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。究其实，私法乃关于私权利与私人利益之法，正如日本学者美浓部达吉指出的：“私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益[10].
值得注意的现象是，进入20世纪后，公、私法之分的传统日趋动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透，产生这一现象的历史背景是西方经济在19世纪末20世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志，如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让的限制等，海商法中的船舶登记、船舶物权、运输单证、海事赔偿责任限制等，保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等，破产法中的债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等，均属公法性质的规范。民法领域则表现为前述现代民法的发展变化趋势，如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。
但是，上述现象只表明公、私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代，法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了，但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别[11].关于这一点，美浓部达吉有精彩之论述：“公法和私法在其相接触的区域极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的领域境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者的区别的理由。”民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。
（三）民法是实体法
实体法与程序法也是法律的基本分类方法之一。其划分标准在于法律的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务还是规定法律主体在以司法机关为主导的诉讼关系中的程序性权利义务，如属前者则为实体法，如属后者则为程序法。是故，实体法乃决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务，程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务，所以民法属于实体法。
与民法这一实体法对应的程序法是民事诉讼法（包括仲裁法）。学者多将实体法与程序法的关系看作形式与内容的关系，或主法与助法的关系[6]（P31）[8]（P80），自不无道理，然须注意，程序法自有其价值与生命，而程序公平与程序正义本身即为法律公平与正义之应有之义，切不可以主助关系而牺牲程序价值以求实体价值。
（四）民法体现了商品生产和商品交换的一般条件
按照经典经济学家的分析，可以综合出商品生产与商品交换的一般条件，即：社会分工；身份独立；交换自由。而民法既是直接在这种商品生产和商品交换的基础上产生的，又反过来最直接地促进了这种商品生产和商品交换，所以说民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。
社会分工是商品生产的首要条件，正如经典经济学家所指出：“分工和私有制是两个同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，另一个是就活动的产品而言”（《马克思恩格斯全集》第1卷，第37页）。民法的所有权制度就是私有制的法律反映，所有权是市民社会主体独立人格的物质前提和保障。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现途径，促进了社会分工。
交换是私有制存在的土壤，没有交换就没有商品经济，而交换的前提是进行交换的人均具有平等的身份和独立的人格，能自由自主地让渡自己的产品和其他财产，处分自己的权利。民法的民事权利能力、民事行为能力制度就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此，近代民法创立的合伙制度如此，现代民法创立的法人制度也如此。
交换不仅须有身份平等的主体，而且须有贯彻这种平等身份的形式或媒体，使人们能将自己的自由意志充分体现在交换的形式与内容中，从而使产品和社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求，使人们的经济活动最大可能地接近价值规律的要求。这便是民法的契约自由制度。
由此观之，民法的确是体现了商品生产和商品交换的一般条件，是商品经济和市场经济的基本法。
二、民法的理念：私权神圣与私法自治
理念者，事物（制度）最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物（制度）本质所作的高度抽象与概括。
民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容人类优秀文化成果的结晶，又是人类优秀文化成果的重要体现。理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。
（一）私权神圣
民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。社会关系之顺畅与有序赖于人们依诚实信用之原则，以宽容体谅之心态处理之。然社会利益冲突总不可避免，究其实质，乃法律对权利义务关系的处置不当，或权利义务本末倒置，或权利义务分配不公。市民社会之关系乃平等主体间之关系，人们缔结市民社会之财产关系与人身关系乃为获得积极的经济利益与人格利益，正所谓“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，而这种利益之法律化便是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身关系的权利预期，通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。
私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人或组织的侵犯，非依法律程序不得限制或剥夺。
私权神圣包涵三层基本意义：（1）民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；（2）任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制；（3）人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。
1.私权本位
私主本位，或曰权利本位，即民法以充分创设权利和保障权利为己任，法律设计、法律施行和法律教育均以权利为线索和中心。
在法律制度中，权利与义务总是同时存在、相伴产生的，即所谓没有无权利的义务，也没有无义务的权利，这是就制度层面而言。就观念层面而言，必须明确惟有权利才是法律的价值追求，义务是因为权利而存在的，义务不过是实现权利的手段和途径，权利是一切法律活动的中心和灵魂-制定法律、执行法律、遵守法律、研究法律，概莫能外。
私权本位作为民法理念的确立是人类为争取权利而斗争的结果。人类曾有过以义务为法律本位的历史。古代社会，人与人之间的关系主要限于家庭或家族之内，在家庭或家族之内人皆有其特定之身份，身份关系乃维持整个社会关系之基础，而身份关系的核心地位又决定了人格的三六九等及由此形成的财产分配状况。身份法与财产法不分，而身份制度之本质，乃规定人依其不同身份所负担的义务，诸如妻子对丈夫、子女对家长、奴隶对主人、臣民对君王等，人与人之间的关系无不以义务为链条连接，法律即以义务为其中心，此即义务本位之立法。自罗马法始至中世纪，为法律的义务本位时期。权利本位之确立，是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。
近代又有所谓社会本位之说。20世纪以来，随着经济制度上国家干预主义的实行，社会利益、公共利益日益成为法律关注之焦点，法律为此之需要而加重私法主体之各种义务，或表现为所有权效力的限制，或表现为契约自由的限制，或表现为无过错责任原则的确立，凡此种种，不一而足，均为社会与公共利益之计算，是有社会本位之称。然则，上述表象决非对权利本位之怀疑或动摇，而不过是在新的社会经济条件和政治条件下人们对如何实现权利本位的规则调整，赋予了权利以新的内涵与解释，目标是为了在更大范围和更深程度上实现人类之权利，而绝不是对权利的任何轻慢或否定。当今世界各国之法律，无不高举权利、平等与自由的旗帜。就私法而言，人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是各国民法的基本原则与内容，而各种所谓社会立法，不过是权利分配与实现规则之妥贴修正，是上述原则之新的体现形式。社会本位之说，其实并不能成立。法律要么是权利本位，要么是义务本位。
有学者提出我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想[6]（P38）。诚以为，中国数千年的文化（包括法律文化）都是以义务本位为特征的，人性长期受到礼教的压抑，个人观念、权利观念极为薄弱，再加上十年“文化大革命”的浩劫，把人性沧丧、人权蹂躏推至无以复加的地步，在这样一种传统文化的土壤上构建私法体系，培育私法观念，权利本位是何等的重要，如果辅以所谓的社会本位，一则极易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍；二则极易为统治者推行义务本位、限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。所以，我国民法理应旗帜鲜明地将权利本位作为自己的理念和原则。
2.权利不受侵犯
权利是人之为人的价值所在，对权利的侵犯就是对人性的戳杀，故权利不受侵犯乃私权神圣的应有之义。民法不仅要为市民社会的主体充分地创设权利，在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性，更要为这些已创设的权利提供切实有效的保护，不允许任何人以任何方式侵犯自然人和法人的权利，更不允许对权利的非法限制与剥夺。
民法的民事责任制度是权利不受侵犯原则的具体化，其价值体现在三个方面：（1）任何权利在遭受不法侵犯时，权利人都有权通过法律途径获得救济；（2）法律救济以使受侵害的权利恢复到未受侵害时的状态为原则，着眼于对受害权利的补救而非对侵害行为的惩罚；（3）根据权利的种类不同设定不同的救济措施和责任方式。
3.私权以人格权和所有权为核心
民法调整市民社会的两大社会关系即人身关系和财产关系，由此创设了各种性质、各种型态、各种功能的私权，在这些林林总总的权利中，以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部私权的基础和核心，其他权利皆缘此而生，人格尊严和所有权神圣是民法对人类文明贡献最大的两大价值观念。
自然人的人格权包括生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等，其中尤以体现人格尊严价值的名誉权和体现自由意志价值的自由权为重，它们是人的社会属性的法律要求，社会越发展，文明越进步，人类对于人格权的追求就越强烈，人格权之于人的存在价值就越重要。
所有权是最基本的财产权利，对物的占有、使用和收益是人得以生存的物质基础，对物的处分是人得以与他人发生经济交往的法律前提。各种用益物权、担保物权乃所有权之派生，其本身就是权利人行使所有权的结果。现代社会所有权的效力受到一定程度的限制，但对个体成员所有权的一定限制是为了在全社会范围内更好地实现所有权的价值，进而最终达到每一个体成员获享更广泛权利的效果。
（二）私法自治
私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。如同私权神圣观念一样，私法自治观念也是在18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则得以确立的成果之一，而其本身也构成中产阶级法治的重要内容。
私法自治理念的确立，在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。在财产关系上，使人们能够自由处分其私有财产，自主决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置，并可减少公权对经济关系的侵入，防止官工官商之勾结，避免权力腐败。
私法自治表现在私法事务的各个领域，如所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产，或买或卖，或租或赁，或借或贷，或捐或赠，或抵或质，或自用或交易，或占有或抛弃，悉听尊便，无任限制；如契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；如民事责任领域，则表现为自己责任，即自己对自己的行为负责，个人基于自由意志决定自己的行为，意志是自由的，行为是自由的，所以由此产生的责任也是自己的，这是自由意志的逻辑结果；等等。
私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（TheoryofAutonomyoftheParties），正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理。杜摩林，其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的[8]（P464），至19世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。
关键词：私有财产；宪法理念；制度架构
一、私有财产入宪的法理念与价值
近代以来，从启蒙思想家洛克提出以自然权利（作为自然法论代表的洛克把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权，认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”）为基础的财产权理论后，不同流派的学者，如黑格尔、边沁、庞德、波斯纳等，从不同的视角论证了相同的主题——财产权利的合法性基础。无论是源于自然理性，还是体现自治的个人意志，或者协调社会利益，或者实现正义，或者追求效益最大化，这些都为理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，为私有财产入宪提供了智力支持和理论准备。而马克思则鲜明地指出了经济关系的法律用语就是财产权关系。因此，作为确立基本的政治制度和经济制度的宪法把财产权问题视为宪政的基石之一。
自1789年法国的《人权宣言》开始，“自由、财产和生命”成为各国宪法所确立的公民的三大基本权利。财产权原则的确立对于宪政具有三个方面的巨大价值：第一，引入了宪政主义的价值基础。私有财产作为一种自然权利相对于公共权力的优先性，构成了“正义”和“追求幸福的权利”这两个概念的重要内涵，这是一种政治正当性的最终源泉。第二，财产权开辟了属于公民私人的自治领域，勘定了政府公权力的范围。德国哲学家康德认为，“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”[1]（p·171）。自由人格以经济独立自主为基础，私有财产制度维护了个人的自由和尊严，是个人“自由的基本要素”[1]（p·171）。同时，私有财产权的存在客观上限制了政府的权力，是抵制政府权力扩张的坚固的屏障，为追求宪政的真谛——建立“有限政府”——开辟了道路。第三，体现出了宪政主义的民主理念。财产权不仅回答了为何要制衡权力，而且还为怎样制衡权力立下了一个法治的标准。由于财产权改变了公民与国家的关系以及公民对这种关系的理解，因此，财产权是确立现代公民身份的前提。从某种意义上，对私有财产权的有效保护，是一个诉诸民主政治的过程。没有财产权的依托，民主无从扎根，也就没有宪政。财产权与公民的价值和尊严紧密相连，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严，宪政和现代政府也就失去了存在的根基。
人类两百多年的宪政史已表明，财产权是一切政治权利的先导、人权的保障、市场经济的核心以及社会经济繁荣的动力。对私有财产的保护，堪称孕育人类物质文明、精神文明和政治文明的温床。依法保护私有财产，必将有助于中国的宪政建设：第一，保护私有财产有利于形成良好而稳定的宪政秩序，使国家长治久安，为经济发展和人权实现提供良好的环境。第二，私有财产权具有激励作用，可以促进资源的有效配置。私有财产权往往比公共财产权具有更为明确的利益动机和监督成本，解决了因所有权的缺位而导致的资源浪费和低效率的问题。第三，保护私有财产是完善市场经济的基础。市场经济两个最基本的要素是财产和契约，没有私有财产就丧失了市场交易的先决条件，也就不会有自由竞争和市场经济。综观我国20多年来的改革开放，可以说是国家逐步退出直接经营活动的分权让利过程，其结局必然是要恢复私有财产的合法地位。
二、私有财产入宪的路径：争议与选择
1 私有财产是否神圣不可侵犯
一种观点认为，在宪法中规定“私有财产神圣不可侵犯”的原则，强调私有财产的神圣性和绝对性，以与公共财产的神圣不可侵犯相对抗；另一种观点则认为，修订宪法的关键并非在于私有财产是不是神圣不可侵犯，而在于私有财产是否能获得与公有财产相同的保护。[2]立法者最终选择了后一种观点，笔者认为是十分可取的。
“私有财产神圣不可侵犯”的提出有其特定的历史背景，主要是基于对封建时代神权和政治特权的否定。“神圣”二字，原本是一个具有宗教色彩的语词，负载了过于沉重的涵义，财产权的“神圣”性不可避免地带来了权利冲突的解决危机，因为私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，私有财产“神圣”性隐含着让人们面对权利冲突、利益平衡的复杂问题时，放弃理性思考和论证的责任这样一种危险。因此，自德国《魏玛宪法》提出“权利应负义务”的宪法观念后，许多国家都纷纷修改了宪法，不约而同地删去了“私有财产神圣不可侵犯”这一政治性大于法律性、感性大于理性的口号。这样，财产权绝对性的信条逐渐被抛弃，私有财产权最终走下了“神坛”。这体现了财产及其财产观念不仅是人类基本信念的延伸，同时也是随着社会发展而不断变化的。
在我国，即使存在保护私有财产的急迫性，但在宪法中对私有财产引入“神圣”二字既无必要也不应当。“这种表述把复杂的问题简单化，把法律意识形态化，将财产绝对化，把理性情绪化。”[3]“没有必要太迷信‘神圣’这样的修饰词，最好是都拿掉神圣这样的抽象表述，直接表述为平等就可以了。”[3]暂时抛开在法律条文中公共财产和私有财产区别对待是否正当的疑问，问题的症结在于，在实际生活中私有财产能否得到与公共财产一样的平等保护。
2 对私有财产的保护是纳入宪法总纲，还是公民的基本权利中
有些学者认为，在宪法中应当明确“私有财产权”，从而将公民拥有财产合法性上升为公民的基本权利。[4]这种观点认为，私有财产没有上升为公民基本权利的事实使得对私有财产的保护存在着内在的不稳定性。此次修宪仍然保留了原有的架构，笔者认为是明智之举。事实上，“私有财产权”并非严格意义上的法律概念。所谓权利，都是指主体的权利，无主体的权利是不存在的。世界各国宪法对私有财产的保护，保护的对象的确有财产和权利的差别，但在具体的立法中，只有“私有财产”和“财产权”之分，并无“私有财产权”的提法。使用“私有财产权”这一概念，不仅会带上政治化色彩的倾向，而且会导致财产权被人为分化的可能，从而徒增法律上的难题，如现行民事主体的结构是否要改变，以及除了私有财产权外，是否意味着还有“公有财产权”、“混合所有财产权”等等。
诚然，在私有财产前冠以“公民的”用语，无疑限制了私有财产主体的范围。在宪法上，公民是指具有中国国籍的人。如果对私有财产的保护仅限于中国公民，这就容易引起误解。为了鼓励投资，实现社会利益的最大化，保护中国公民的财产固然重要，保护在中国境内的外国人的财产同样不可忽视。中国加入WTO时已经承诺，遵守非歧视（包括国民待遇）原则，“将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇”[5]（p·763）。因此，将私有财产限定在本国公民的范围似有商榷的余地。
三、私有财产保护：新宪法改变了什么？
宪法遵循了这样一个逻辑，即包含私有财产地位的价值性条款、程序保障条款和救济条款，建立了对私有财产保护的制度性的架构。这些条款带有宣示性的色彩，为民法等下位法提供了基本的框架。
1 明确了“私有财产”的法律地位
原宪法第13条一直被认为是对私有财产的保护条款，但并未直接使用“私有财产”的概念。由于该规范在表述上存在着强烈的政策因素以及用语上的局限性，长期以来，引起了诸多争论。
一个普遍的观点，就是对私有财产的保护地位不如公共财产。宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”在客观上，对“公共财产”与公民“私有财产”赋予不同程度的地位是显然的。对这两种性质的财产的不同地位，在《民法通则》中依然清晰地体现了出来。《民法通则》规定“国家财产神圣不可侵犯”，而对公民个人的财产只是“受法律保护”。这种立法上的用语显然不是立法者的一时疏忽，而是原原本本地承袭了宪法的原则和精神。不能不说，宪法对公共财产与私有财产的规范结构仍然受制于公有制与私有制的误解。这种对保护公共财产与保护私有财产的明显落差是不必要的。所有制不同于所有权，公共财产不等于公有制，私有财产不等于私有制。
此次修宪正式提出了“私有财产不受侵犯”，从法权观念厘清了经济制度与财产权结构，从而使第12条和第13条成为中国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则，确立了私有财产和公共财产同等的法律地位。
2 扩大了私有财产的保护范围
原宪法第13条所称的“私有财产”是指“公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。这种列举加概括的立法技术，其实质体现了立法者对私有财产保护的态度，从立法用语上至少可以看出，这是对私有财产范围不确定性的一种“暧昧”的隐喻。而《民法通则》第75条与宪法第13条关于公民财产权的规定相对比，无非是多列举了生活用品、图书资料等个人生活资料财产等几种个人财产的形式。这表明宪法与相关部门法“对私有财产的保护仍然着重在生活资料，强调保护‘合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权’”[6]，却并未列举生产资料和投资性资产，轻视了对公民或其他主体的生产资料的保障。此外，“所有权”这一概念从大陆法系民法的观点分析，一般限于物权范畴，尚不包括知识产权、股权等非“所有权”以及限制物权的民事财产权。因此，原宪法的规定将私有财产局限在了一个狭窄的范围内，这样做不符合社会主义市场经济体制下收入来源多元化的客观现实。新宪法明确将公民的私有财产不受侵犯作为一项基本原则加以确认，突破了仅仅对公民的所有权加以保护的限制，用“财产权”代替原条文中的“所有权”，这不仅为对私有财产的所有权保护提供了依据，也为其他权益的保护提供了宪法上的依据，从而进一步扩大了私有财产的保护范围。
3 完善了对私有财产的限制及救济制度
在一项法律制度的构建中，确立权利本身固然重要，但如果权利受侵害而得不到救济，则这些权利的价值就会受到质疑。我国基本上遵循了大陆法系倡导的“有权利方有救济”的法治原则，救济是基于权利而演绎出的必然的逻辑结果，权利构成了法律生长和发达的基础。对私有财产的救济主要包括两个方面：一是私法上的救济，二是公法上的救济。宪法上所确认的救济主要是就私有财产受到公共权力的限制而予以补偿的问题。这本质上是以制度约束政府限制和剥夺私人财产权的一种法治倾向。之所以需要这样的法治，是“由于经济体系中的一个根本性的政治两难：一个强大到能建立财产权和监督契约实施的政府，同时也强大到能没收它的所有公民的财产。法治对于不想出现后一种情况的政府来说是起码的要求。”[7]但遗憾的是，原有宪法并未建立私有财产受公权力限制的救济制度。
新宪法第13条增加规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在宪法中增加规定对私有财产的征收、征用制度，有利于正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系，从宪法的层面规定了征收和征用的补偿问题。这不仅在法律上进一步表现了对私有财产的尊重，也对实践中充分保护私有财产具有重大的现实意义。
四、走向具体法治：宪法实施中尚待思考的问题
宪法作为最高位的法，固然包含了治国的方略和根本的法治观念，但要使宪法真正发挥作用，不能停留在抽象原则和理念的层面上，必须使其走向具体法治。新宪法虽然在很大程度上完善了保护私有财产的法律制度，但对私有财产的保护不是一种政治宣言，在宪法实施中仍存在有待进一步思考的问题。
1 宪法的司法化与解释
宪法所确立的私有财产保护制度得以贯彻的途径主要有两个：一是通过诸如民法、刑法等其他一般法律规范加以具体落实；二是宪法的司法化。由于宪法是一个国家的根本大法，因此，宪法的司法化是建立在这样一个前提之下的，即当公民基本权利受到公权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法始成为公民权利终极的、不可剥夺的救济渠道。宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源；而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。
在我国，宪法的司法化尚处于一个比较低的水平，在此情形下，宪法解释显得尤为重要。受位阶和语言的局限，宪法不可能对保护私有财产的法律制度构建一整套十分具体的、可操作性强的实体性规范和程序性规范。例如，宪法不可能预先设定政府的什么行为可以认为是“征用”，宪法第13条第3款只是为法院的判决设定了一个粗略的框架，该条款的解释必须留给处理特定案件的法官。因此，宪法所创设的法定权利，其本质是法治国家理想的认同，这种认同可以为法律解释提供信息，并确保法律解释能充分符合一系列广泛的社会承诺。
如果把宪法视为一个文本，那么法学话语就涉及到对这个文本的阅读。这就意味着法学话语本身就是一种解释行为，而宪法文本的意义则是解释原则运用的结果。当然，“不同的阅读被赋予一个不同的状态，但是这些阅读不同的成功率可能要依赖于制度的、社会的和政治的因素，以及理论和概念的因素”[8]（p·488）。关于解释原则的争论经常具有语义学的意义，实际上它们涉及到以政治和道德为基础的规范选择，这种选择赋予宪法文本以意义，任何文本都不能避免授予解释者在各种可能的规范间进行选择时的自由裁量权。在我国，最高人民法院的司法解释成为法律文本的经典式的阅读，这种“经典式”的阅读巩固了司法解释作为法学话语而又带有在社会上制度化存在的权威性。司法解释以它自己的身份意识、自己的语言、自己关于法律解释的性质和所运用的概念，以及它自己对作为知识对象的法律文本的建构给出了法学的论述。在下位法供给困难时，宪法的司法化注定要高度依赖于这样的司法解释。
2 权利分配与私有财产权的尊重
宪法特别强调了“合法”的私有财产不受侵犯，这是为了克服在经济转型时期财产初次分配中的不公正问题。尽管有一种理论——科斯定理——主张，最初的权利分配无关紧要，因为在交易成本为零的情况下，人们会尽力谈判，以达到同样的结果，而不管那种分配是什么样的。但事实上，交易成本不可能为零，无视财产权的初次分配只会导致非道德和不正义。“谁拥有什么、如何拥有的”，主要是过去的行为决定的，因此关注财产的起源，才能公正地进行现存的财产分配。
宪法第6条第2款规定：“国家在社会主义初级阶段，……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”从财产的起源上，在此之前的私有财产是一种“按劳分配”的结果，但在现实社会中事实上的非按劳分配所得经宪法确认后，即成为合法的私有财产。因此，宪法在财产权的最初分配上只是提供了一个十分软弱的机制。而且，宪法条文也不能有效地控制解释过程，始终存在着这样一个风险，即宪法可能被赋予违背国家福利的意义。这是宪法实施中必须正视的问题。
中共十六大报告明确提出：确立劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的原则，这是对中国特色社会主义理论的进一步完善和发展。这是以党的文件形式对宪法所称的“多种分配方式”的解释。按生产要素贡献分配的原则，如果各种生产要素（包括非劳动要素）都参与了社会财富的创造，则只要各种生产要素的报酬与各自在社会财富的创造中所做的贡献相一致，就是一种合法的劳动收入和非劳动收入。更确切地说，根据非劳动生产要素的贡献所获得的非劳动收入，不应被视为剥削收入。不仅如此，由于剥削从一般意义上说，不过是对他人生产要素所创造的社会财富的无偿占有，所以，严格地按生产要素的贡献进行分配，恰恰是对剥削关系的否定。这就为保护合法的非劳动收入和私有财产，提供了科学的理论依据。从这个意义上，宪法不纯粹是承认了私有财产，而且是创造了私有财产权制度。宪法的实施应以私有财产权为背景，既然宪法创设了这种权利，就要担负起保护的责任。
3 私有财产限制中的程序正义
宪法对于社会诸种价值的调和是通过宪法程序实现的，宪政的正义乃是一种程序的正义。对私有财产的限制必须有法律依据。正如各国宪法遵循政府按照一定的法律程序方可对私有财产进行限制和剥夺的原则，没有法律依据政府是不能限制和剥夺私有财产的。这个精神在我国立法法中虽有所表述，但对私有财产的限制不仅限于征收，还包括征用。笔者建议，应在未来的民法典中明确限制财产权必须有法律的规定。
对私有财产的征收和征用应当严格按照法定程序进行。法律不仅应当讲求实体正义，而且应当注重程序正义。正义的程序，不仅能保障法律实施的公正性，而且更能体现法律的严肃性和权威性。在现实生活中，征收、征用缺乏正当的程序，是公民财产权受损的主要原因。在征收、征用的决策过程中，被限制财产权的公民无法表达自己的意见，私人利益与公共利益发生冲突时完全由“公共利益”的“代表”——政府——决定一切。对于公民来说，征用是一个被动接受的过程；如果不服从，将会遭到国家的强制执行。为了使征收、征用的目的真正为了社会公共利益，应当由部门法明确制定一套征收、征用的法定程序，并由相应的主管机关执行这套程序。总的原则是，法定程序应遵守公正、公平和透明的原则。同时，应明确违反法定程序的，无论是否符合征收、征用的法律依据，都视为违宪行为，不具有征收、征用的效力。
[1]哈耶克 自由秩序原理[M]·北京：三联书店，1997。
（5）。
[4]姜炀，徐大勇 试论私有财产权的宪法保护[J]·中国司法，2000，（10）：35-37。
[5]外经贸部 中国加入世界贸易组织法律文件[Z]·北京：法律出版社，2001。
[6]江平 完善保护私有财产法律制度应遵循的原则[N]·人民日报，2003-02-11（4）。
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