论文关键词 虚假广告 行政管辖 垂直管辖
一、我国现行虚假广告治理中的行政管辖
（一）我国虚假广告治理中行政级别管辖之现状
广告是客户利用一定的媒介向公众传播商品信息和其他信息，以达到某种目的（如推销商品，介绍服务事项等）的宣传方式。而近年来，有些商品生产者虚假广告，误导消费者，严重影响我国正常的经济秩序。
虚假广告按其传播范围大致可以分为两类：本地虚假广告和跨区虚假广告。笔者认为跨区虚假广告是指虚假广告的影响范围跨越两个或两个以上行政区域，无论广告主、广告经营者以及广告者是否在同一地区。
虚假广告治理中行政行政级别管辖的法律依据为《广告法》第六条之规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。法律规定虚假广告的管辖机关为基层工商行政机关，由此可知虚假广告行政执法的重心较低。
（二）虚假广告治理中行政管辖效率优势的缺失
一般违法行为中行政执法的效率优势十分明显，但是当用这种高效的行政手段治理跨区虚假广告时，却出现了行政效率缺失之状况，行政机关之所以没有发挥其效率之专长，笔者以为有以下两个原因：
首先也是最重要的原因是跨区虚假广告的增多，这种情况与我国基层执法的现状存在着巨大的冲突，这种冲突就使得现行虚假广告治理中行政管辖其应有的效率优势荡然无存。无论是那个基层工商行政机关，都无权对本辖区以外的行政相对人进行管辖，对于全国范围内的虚假广告，理论上拥有管辖权的应当为对全国均有管辖权的高级别的行政机关，但是法律却规定基层行政机关拥有管辖权。这就导致虚假广告的认定权限之归属级别上不合理、地域上不明确。
其次是由于地方利益的保护，在市场经济迅速发展的今天，地方政府的自主权不断的扩大，这在调动了地方政府的积极性的同时，也使得滥用行政权力进行地方保护之现象十分普遍。地方与地方之间没有法律关系，这就使得地方行政机关往往出于地方保护的目的怠于行使职责，使得原本以效率为生命的行政行为变得甚为拖沓，这也是现行行政执法效率优势缺失原因之一。
综上所述，我国当今虚假广告如此泛滥之根本原因在于基层执法与跨区虚假广告的矛盾以及地方保护主义之庇护。
（三）解决虚假广告治理中行政管辖效率缺失之建议
笔者在上述行文中已阐述我国虚假广告屡禁不止的原因是跨区虚假广告管辖主体的不确定性和级别上的不合理性以及地方保护主义的影响，而全国性垂直管理的行政体系恰好可以解决此两原因造成的虚假广告屡禁不止之现象。全国性垂直管理行政体系的构建具体有以下两个方面：
1.确定级别较高的行政管辖主体治理跨区虚假广告
笔者认为在我国需要确定一个级别较高的行政机关主管全国的虚假广告，提高我国行政执法的重心，以解决基层工商行政机关虽拥有立法上的管辖权，但面对跨区虚假广告却无权实际进行管辖之尴尬。我国可以通过该机关设在各地的派出机构管辖全国范围内的广告，解决跨区虚假广告管辖权不明和行政执法级别过低之现状。
2.打破地方保护主义建立垂直管理体系
笔者认为我国在明确较高级别的虚假广告管辖主体的同时，对于该机构应当以垂直管辖的模式进行构建。垂直管辖的制度设计，使其不受地方利益控制，保持较高的独立性和效率性，特别适合跨区虚假广告的治理。
二、对美国虚假广告治理之借鉴
当今稳坐第一经济体交椅的美国，是市场经济最发达的国家之一，其虚假广告的治理也颇有建树。笔者将通过美国虚假广告治理经验的介绍，以论证我国在虚假广告治理中应当建立全国性垂直管辖体系。
（一）美国行政执法的模式
在美国，行政执法的方式与我国大相径庭。简单以行政处罚来说，行政机关认定行政相对人违法后，如行政相对人与行政主体达成和解，则相对人直接接受处罚；如若双方达不成和解，则行政机关向相应的法院提起诉讼，由法院来认定相对人的行为是否违法及是否应当承担行政责任。所以，美国虚假广告的行政执法不仅涉及行政机关还涉及司法机关。对于这一模式，笔者认为现阶段在我国还是难以实现的。
（二）美国虚假广告治理中的行政管辖机关
在美国，虚假广告的最主要管辖机关是美国联邦贸易委员会（但不是唯一的管辖机关），其管辖权源于《联邦贸易委员会法》的规定。美国联邦贸易委员会是独立于政府的权威最高、势力最大的行政执法机关，相当于我国的部级。美国联邦贸易委员会不对任何行政机关或上级机构负责，它的工作直接受国会监督，是独立于行政、立法、司法之外的“第四权力机构”，通常也称为独立管制机构。
笔者认为我国可以借鉴美国虚假广告的管辖，由最主要、最权威、最综合的美国联邦贸易委员会管辖，该机构通过司法模式管辖全国范围内的广告。所以我国也应当构建一个级别较高的全国性的行政机关主管全国的虚假广告，以解决跨区虚假广告管辖权不明的现状，和由于管辖级别的不合理，导致基层行政机关在立法上有管辖权但在执法中却管不了的现状。
（三）美国虚假广告治理中的司法管辖机关
美国虚假广告的管辖法院是联邦法院。在美国共有两个相互独立的法院系统，包括联邦法院系统和由50个州法院组成的州法院系统。联邦最高法院是全美国的最高法院，其决定对美国各级各类法院均具有约束力，但联邦法院系统并不高于州法院系统，二者之间并没有管辖或隶属关系，二者关系从一定意义上讲是平行的，一边是联邦法院，另一边是州法院，最后到联邦最高法院。
笔者认为无论是美国贸易委员会还是美国联邦法院均保持了高度的独立性和高效性，这种优势的产生源于垂直管辖的制度设计。所以，在虚假广告这类社会影响力大，受害者分布广的案件的治理中，两机构的垂直管辖制度无疑成为了最有利的保障。我国在确立虚假广告管辖的主体和级别的同时，也应当借鉴美国联邦法院的垂直管辖体制。
三、虚假广告治理中行政管辖制度的改进
（一）明确我国虚假广告的管辖主体和级别
由《广告法》第六条之规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”可知，我国虚假广告的管辖权属于基层工商行政部门，但这种基层执法的状况无力解决跨区虚假广告的治理。
（二）构建虚假广告管辖主体的全国垂直管辖体系
借鉴美国联邦贸易委员会的管辖模式，笔者认为全国虚假广告的管辖机关即国家工商行政机关，应以垂直管理的模式进行构建，由中央直接控制，独立于地方政府行使管辖权。
1.垂直管理机构的性质
我国自建国起便有实行垂直管理的部门，如海关、铁路、航运等，近十年来中央政府更是加大了垂直管理力度，越来越多的部门和地方已经或计划采用垂直管理”。垂直管理一般是指中央政府部门对其在地方设立的分支机构或派出机构实行垂直领导的一种组织形式，又称部门垂直管理、中央垂直管理。垂直管理是当代各国中央政府广泛采用的一种组织形式，可分为实体性和督办性两种模式。与督办性垂直管理相比实体性垂直管理拥有更强的独立性，与地方利益关系不大，故应当建立实体性的国家工商行政垂直管理体系以解决虚假广告治理中的级别管辖问题。
2.垂直管理机构的管辖对象
笔者认为国家工商行政系统不是对所有虚假广告均行使管辖权，仅是管辖那些其影响辐射不同地区乃至全国的跨区虚假广告。跨区的虚假广告由于三方责任主体位往往不在同一行政区域，且此类虚假广告的影响范围广，受害者众多，社会危害性大，仅凭一地基层工商行政部门根本无能为力，基层机关虽有权管辖却无权跨区管辖。故跨区虚假广告应当由国家工商行政机关管辖。
3.垂直管理机构的设置形式
垂直管理机构的设立形式多种多样，可以按照行政区域设立，也可以跨区设立；可以设立一级，也可以设立多级。关于垂直管理机构的设置形式（本文所指的管理机构设置仅限于中国大陆），笔者有以下构想：
第一，垂直管理机构的区域划分。笔者认为我国现行的行政区域已非常成熟，有一套完整的行政体系，为了节省行政资源，直接运用现行的行政区划作为垂直管理机构的区域划分也未尝不可。
第二，垂直管理机构的层级设置，考虑到我国幅员辽阔，众多省份的辖区广大，笔者认为国家工商行政机关的派出机构以设置省县两级为宜，基层派出机构设立在县级地方政府所在地，中层派出机构设立在省会城市。由于直辖市辖区相对较小亦可设置一层派出机构机构。
第三，关于垂直管理机构的地域管辖问题，笔者认为，应当根据虚假广告者所在地来确定。根据新闻传播学的理论，媒体（广告者）是“把关人”，即在向受传者传递信息的过程中，有权控制信息的流量和流向，影响受众对信息的理解，决定让哪些信息通过以及如何通过的个人和机构。根据“把关人”理论，广告者是决定信息是否传递给受众的最后一道阀门，控制了这一阀门就控制了传递给受众的信息。
4.垂直管理机构的人员构成
【关键词】代言；虚假广告；侵权责任；过错推定
从刘嘉玲因代言SKII惹上官司，到范伟、王刚、张铁林代言的网站涉嫌虚假信息。随着多起名人涉嫌代言虚假广告事件接连发生，针对完善法律、加强对名人代言行为监管的呼声越来越高。尤其是“三鹿奶粉”事件之后，针对名人代言虚假广告的法律责任问题的讨论日趋激烈，而我国此后新颁布的《食品安全法》，其中专门以其第55条规定了代言虚假广告的连带责任。
一、名人虚假代言应承担责任的合理性分析
1．现实危害。名人代言虚假广告的形式具有多样性，比如，对没有定论的性能、功效等作定论性宣传；对产品性能作夸大宣传；没有事实依据的“忠告”宣传;采用未经认可的“首创”、“独家经营”等用语宣传等等。从根本上来说，虚假广告都具有社会危害性、欺骗性和内容的虚假性。名人利用其公众影响力代言虚假广告，名人虚假广告由于其面向的对象广、传播速度快，容易引起社会性权益侵害现象。从微观上来说，欺骗、误导了消费者，都违反了法律规定，侵害了消费者的合法权益如知情权、财产权、健康权甚至生命权。从宏观来看，名人虚假广告的泛滥，也会扰乱正常的市场经济秩序，引发广告主的投机心理和不正当竞争，因此，名人虚假广告的社会危害性是不容小窥的。
2．法理基础。名人虚假代言须承担责任制度有其合理的法理基础。首先，其具有社会危害性。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则是界定违法行为法律责任的一个重要依据。名人虚假广告具有严重的社会危害性，当为法律所禁止，这是名人承担虚假广告责任的基本依据。其次，其违反了权利义务统一性要求。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是法律关系的内容也是法律关系的实质。在法治社会，权利与义务两者具有平等性，名人在享受因代言而获得高额的报酬的同时，也应当承担相应的义务，这是一种权利与义务的应然平衡。广告的基本要求就是：“应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。不做虚假广告是名人的基本义务，尤其是名人在明知的时候，这种义务就是一种强制性的、违反即可带来法律责任的义务。而且根据信息不对称理论，其掌握的相关信息明显多于消费者，所以，名人应当提供真实的信息给对方消费者，以此作为其获得高额广告费用的对价，但显然，名人虚假代言并未履行这一义务。同时，名人虚假代言，也明显的违背了其应有对公众负有的高度的诚信义务和审慎的注意义务。因此，应当承担相应的责任。
3．实际需要。从当前我国社会实际情况来看，名人代言的各种广告涉及到饮、食、住、行等各个生活领域，同时也有不少超越了真实广告的界限，成为虚假广告。名人代言虚假广告所出现的问题已成为生活中常见的充斥着各种利害的现象，同时也受到了越来越多法律人的关注。针对三鹿奶粉事件进行的民意调查的结果表明，占总数62%的被调查者都认为名人应该对其虚假代言行为承担责任。对于代言三鹿产品的名人，时下的民众反应相当激烈，网上的主流观点要求名人承担法律责任，退其广告代言费。反映了名人虚假代言所引发的尖锐社会矛盾，为立法对广告代言行为进行规制提供了民意基础。
4．比较法考察。利用名人代言广告是世界广告业的通用做法，因此认定名人代言虚假广告中名人的法律责任也成为各国普遍面对的课题。从美国、日本、法国、英国等外国立法例等来看，各国都为了杜绝名人虚假代言做出了严格的法律规定。比如，在美国广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。而加拿大则规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者。在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。而在法国，做虚假代言将面临牢狱之灾。对域外法律理论与实践的考察，可以发现，法律规制名人代言虚假广告所采用的形式是多样的，往往采取民事的、行政的和刑事的综合手段。本文认为，名人进行虚假代言时，其具有可谴责性的代言宣传行为影响了消费者的意志，从而导致消费者购买了没有相应宣传的价值的产品甚至遭受了人身财产等损失，侵害了消费者的多项权益，属于侵权责任的范畴。
二、名人代言虚假广告的归责原则
从侵权行为理论分析，我国侵权法有过错责任原则、公平责任原则和无过错责任原则等三项基本归责原则。纯粹的过错责任原则给受害人设置了的障碍太多，无过错责任原则过于严苛，不适合适用于名人代言虚假广告活动，而公平责任原则用于此处也不太合宜。对纯粹的过错责任原则加以改造的过错推定原则减轻了当事人的举证责任，用该原则追究名人代言虚假广告的责任比较合宜。过错推定规则是对过错责任原则的发展与完善。在现代社会，随着科技的日益发达，社会发展的日新月异，许多当事人尤其是处于弱势地位的受害人无力就侵权人主观上的可非难性进行举证，严格地适用过错责任原则来追究侵权人的责任显然已无法适应客观形势的发展要求。因此，现代法律从公平的价值追求以及合理负担现代科技进步带来的特别风险出发，提出了过错推定规则。在损害己经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担民事责任。名人代言虚假广告存在过错，是追究其责任的前提。过错可以是故意，也可以是过失。依据民法通则的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，根据共同侵权的规定，可以追究广告代言人的责任。名人与广告主恶意串通，在明知广告的用语或内容虚假情况下，仍然宣传该产品，误导消费者，显然是故意，在民法上应当作为独立的民事主体承担侵权责任。在是过失的场合，名人也应当承担责任，因为名人代言广告，其承担着极高的注意义务，应该考察广告内容是否真实合理，若名人出于疏忽或其他原因未能尽此义务，则属于重大过失，应当承担相应的责任。
三、名人虚假代言侵权责任构成要件
1．名人的界定。1989年，著名表演艺术家李默然出演了“三九胃泰”的广告片，由此揭开了中国名人代言广告的序幕。短短不到二十年间，中国的名人代言广告快速发展，名人代言的广告以成百上千计，名人代言广告的形式也有了多种形式的变化。代言广告的名人大多是当红的影视红星，而实际上，名人，应该是一个范围更广的概念，所谓的名人应该是在一定区域内有一定影响力的人。大体而言，名人代言广告中的名人有以下几类：（1）影视明星，比如著名主持人，歌星，影星。这类名人是最容易为大众所接受，也是名人代言广告中所占比例最高的一类主体。（2）体育明星，比如奥运冠军等。为公众所熟知的体育明星其性格魅力也对公众有巨大的吸引力。（3）专家学者，他们在代言及证明某一类产品或服务时，运用其专业上的知识及语言，相对来讲，更具有权威性，同时也更易得到消费者的认可与信任。（4）企业界名人，比如大企业家、公司领导人亲自出马为公司做广告，直接与消费者对话，增强了公众对其企业的认同度，这类主体在我国广告界比较少见。
2．损害的发生。受害人确有损害发生，是名人为其代言虚假广告承担侵权责任的前提条件。无损害则无诉讼，更无胜诉的发生。（1）损害的种类。在名人代言虚假广告活动中，最常见的损害无疑是人身损害及财产损害。这两类损害种类与产品责任中的损害是相同的。除此之外，有观点认为，还应该包括纯粹经济上损失与精神上损害。（2）保护损害的必要性人身利益与财产利益是人类生存发展所需要的最基本的利益。名人代言虚假广告给消费者造成的人身损害及财产损害应当受到填补。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，承认了侵犯人身权而生的精神损害的赔偿，并在严格限制的条件下，承认了财产权的精神损害赔偿。在名人代言虚假广告的场合，这一重要原则同样适用。
3．因果关系的存在。行为人的行为与侵害结果之间是否存在因果关系，是确定侵权责任的一个重要因素。名人虚假代言，商家利用名人的影响力、说服力来扩大广告效应，来说明产品的品质、性能等可购买性，是通过名人的影响力影响了消费者的意志而使消费者购买了名人代言的产品，进而发生了对消费者合法权益的损害。因此，名人的虚假代言活动与对消费者的侵害结果之间存在因果关系。同时，依据相当因果关系理论，侵权人承担民事责任的基础在于其侵权行为与损害后果之间具有因果关系上的“相当性”。涉及到个“一般合理性”标准。并非所有出演虚假广告的名人都应对虚假广告所产生的损害负责，关键在于名人在虚假广告中的行为对损害后果的发生是否具有相当性的作用。只有名人在某一虚假广告中的出演通过各种形式明确的号召、引起他们的有效信赖，影响了消费者做出某种选择，从而诱导他们做出某种购买行为的情形下，名人的代言与损害结果二者之间具有相当因果关系，名人对损害后果的发生承担侵权责任。同时，该因果关系的存在之举证责任应该归于受害人，由受害人举证证明名人的虚假代言与损害结果之间存在因果关系。因为名人代言的广告面对的是不确定的公众，其对于其自身代言的广告对于某受害人是否构成影响进而导致受害人购买了产品是难以证明的，是对其苛加负担。而且由名人举证因果关系不存在，在一定意义上隐藏着因果关系已存在的一种推定，这是不公正的。
4．责任范围《食品安全法》在食品广告领域确定代言虚假广告须负连带责任，对于其他领域内的虚假代言应承担何种责任，各界存在一定的争议。有的认为，名人代言虚假广告，所承担的法律责任应以其广告报酬为限。其认为，对由虚假广告宣传的质量不合格产品造成的损害，主要应由生产经营者而非广告代言人承担法律责任。具体分析该问题，至少要考虑到生产经营者、政府职能部门、广告制作者（包括广告经营者、广告者、广告代言人等）和消费者这四个环节，在这四个环节中，广告代言人所起的作用并非决定性的。有的认为应给予虚假广告的代言人以惩罚性赔偿，承担连带责任，一旦确定名人是代言虚假广告，造成对消费者的损害结果的，对其除处以罚款和必要的赔偿外，应处以在一定时间内禁止其代言广告产品等处罚措施。笔者认为采取连带责任形式，让名人们为代言行为负责，是减少名人代言虚假广告的一个有效措施。
综上，对于代言虚假广告的名人，应完善法律监管措施，规制名人虚假代言活动，追究其侵权责任，以期更好的维护消费者的合法权益，整顿市场经济秩序。同时，要根治虚假广告，要完善其他相关方面的措施，如加强广告审查、监察等等。
参考文献
[1]曹亚立．产品出问题代言明星也要担责? [J]．上海法治报．2008（9）
[2]徐宁．律师称“三鹿”代言人不用负法律责任[J]．南充日报．2008（9）
[3]孔祥俊．论反不正当竞争法的适用与完善[J]．法律出版社，2001：308
明星虚假代言何以“长盛不衰”
1.规制明星广告行为的法律法规缺失
以前我国的法律法规中一直没有专门规范商品推荐者（尤其是明星）责任的规定，这是造成明星代言虚假广告泛滥的主要原因。
现在，我国已经开始在法律上解决这个问题。修订后的《食品安全法》规定个人有虚假广告行为的，与食品生产经营者承担连带责任。①《广告法（修订送审稿）》将参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”也列为广告责任主体。②
2.明星法律意识淡薄
一些明星只是“向钱看”，法律意识淡薄。比如，2006年央视曝出SK-II化妆品中查出违禁物后，有消费者把该品牌的形象代言人刘嘉玲告上法庭，但刘嘉玲连一句道歉都没有；“藏秘排油茶”被查叫违规生产，但代言人郭德纲一句“责任不在我”了事。明星代言虚假广告，其“星途”并未受到影响，其做广告的收益与应承担的风险明显不对称。
3.舆论监督不力
当媒体和公众的舆论监督最大限度地发挥其功能时，明星虚假代言现象就能得到有效遏制。
传播学家拉扎斯菲尔德和默顿认为人众传播具有社会规范强制功能，即大众媒体通过将偏离社会规范和公共道德的行为公之于世，能够唤起普遍的社会谴责，从而起到强制遵守社会规范的作用。我国舆论在唤起民众抵制明星虚假代言方面还有许多功课要做。
明星代言虚假广告的危害
1.损害消费者合法权益
明星利用自身的知名度和号召力代言产品广告，可以影响目标群体的购买选择、刺激购买欲望；现代社会多媒体融合，使广告铺天盖地涌向受众。一旦明星在广告中做虚假代言，受害的消费者就会很多。
2.不利于媒体和广告业健康发展
亮丽的明星通过现代媒体展示产品和服务，让受众享受着“广告文艺”，但当发现这一切都是骗人的时候，社会公众就会产生信任危机，不利于媒体和广告业健康发展。
国外对明星代言的规制
1.美国
在美国，明星代言的广告称为证言广告。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家、普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。③美国涉及广告管理的法规很多，最主要的是《联邦贸易委员会法》。该法第十二条规定，任何个人、合伙人、公司传播或者导致传播虚假广告，都要受到严厉制裁。
2.英国
英国1907年颁布的《广告法》是世界广告史上最早的比较完整的广告法。英国独立广播局的《广告标准和实践法规》要求明星代言广告必须属实，不可因此造成误解。《交易表述法》规定，在产品广告中使用假证言，受害的消费者可向为该产品做过广告但没有表述凭证的广告代言人索赔。
3.法国
法国对广告实行事先审查制度，规定任何广告未经审查不得在媒体，这就从源头上避免了明星代言虚假广告的泛滥。
完善明星代言法律规制的措施
1.在《广告法》中明确明星代言的法律责任
我国的旧版《广告法》于1994年10月27日通过，1995年2月1日起正式实施。旧版《广告法》中没有明确规定广告代言人应该承担的法律责任。旧版《广告法》第三章专门规制广告活动，但规制的主体只限于广告主、广告经营者和广告者，涉及明星代言广告行为的只有第二十五条，该条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”这个规定只侧重于保护代言人“他人”（包括明星）的书面同意权，但对明星代言虚假广告该负什么法律责任，即使在第五章“法律责任”中也没有规定。2009年通过的《食品安全法》虽然规定了明星在食品领域代言虚假广告应该承担的法律责任，但只限于食品安全领域。只有在专门规制广告行为的《广告法》中明确规定明星代言的广告行为及其法律责任，才有可能从源头-规制明星虚假代言行为。让人高兴的是，新版《广告法》中对此作了规定，将于今年9月1日起施行。
2.细化明星虚假代言责任的构成要件
虚假广告代言的责任构成要件包括违法行为、主观过错、损害事实、因果关系四个方面，如何认定，需要法律细就像邓婕不可能检测出三鹿奶粉中含有三聚氰胺一样。很多案例表明，明星代言虚假广告实则是上了商家的当。这就更需要明确规定相关行政部门的具体职责，更好地做好广告的事前审查。
结语
明星是公众人物，应承担与其知名度相应的社会责任。明星代言虚假广告的行为，通过多种现代媒体进行扩散，严重欺骗和坑害消费者，破坏社会公信，必须受到法律制裁。实践证明，光靠明星自律是不行的，必须有明确规范的法律规制。我们有必要借鉴其他国家成熟的做法，总结我国实践中的经验和教训，尽快完善这方面的法律规定。
要通过制定相关法规，强化对各种虚假广告行为尤其是明星虚假代言行为的制裁，增强针对性和可操作性，细化、明确明星虚假代言的法律责任构成要件和认定标准，完善问责机制，增加事前审查等行政监管措施，加重媒体审查义务和责任，使明星虚假代言行为既能够从源头上得到遏制，又能够在不当扩散时得到及时制止，在造成危害后果时能够得到及时制裁和救济。
注释：
①《中华人民共和国食品安全法》，http：//.cn/2009/3/2/11720090
②《工商总局：明星、名人代言虚假广告可被追究刑责》，新华网，http：//
③张龙德主编：《广告法规案例教程》，上海大学出版社，2005年版，第375页
参考文献：
论文关键词 明星 虚假广告 民事责任
随着社会主义市场经济的不断发展，商家为了提高产品竞争力，追求经济利益，采用各种手段吸引消费者，其中广告是应用最为广泛的手段之一。形形色色的广告充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体。商家为了达到广告传播效果，不惜重金雇佣名人做代言，明星效应在很大程度上影响了群众的消费倾向。但是近年来，明星代言虚假广告愈演愈烈，各种“明星产品”不断出现问题，名人代言虚假广告所引发的产品纠纷事件不断被曝光，消费者通过各种渠道对不负责任的代言明星进行谴责，要求法律保护消费者的合法权益，但是我国的立法和相关措施不尽完善，明星承担法律责任的要求总得不到实现。我国亟待完善对明星代言各种产品虚假广告的民事责任的法律规定。本文就明星代言虚假广告的民事责任承担及如何完善广告代言制度展开分析。
一、明星代言虚假广告的界定
（一）虚假广告的认定
在我国，对于虚假广告并没有明确的定义，但我们从相关的法律法规中可以推测出来。结合《广告法》对广告的定义和《反不正当竞争法》第九条的规定，可将虚假广告定义为：商品经营者或者服务提供者介绍其商品或服务时，采用欺诈手段，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传，导致或是足以导致消费者对其产品或服务产生错误的判断的宣传行为。
（二）明星代言虚假广告的特征
上文已对虚假广告做出了认定，那么怎样界定何为明星代言虚假广告行为，哪些明星代言行为是违反法律或道德的要求呢？而要解决这个问题，首先要明确明星代言虚假广告具有哪些特征。
1.主体的复杂性
虚假广告的主体一般包括广告主，广告经营者和广告者。一般情况下虚假广告行为是由三方共同施行的，或者由两方联合实施。豍
2.内容的不真实性
虚假广告所宣传的内容往往与商品的真实功效不符或者过于夸张商品的某些功能，或虚称商品具有其实不存在的功能。可能会误导消费者或可能使消费者对商品的真实情况产生错误理解，从而影响其购买决策。
3.行为的违法性
虚假广告大多采取欺骗的手段，且以谋取非法利益为目的。广告主体在广告中虚构或夸大事实，而明星代言人依然为其代言，使广大消费者对商品产生错误认识。
4.主观上存在过错
代言明星对其所实施的违法行为主观上存在过错，包括故意或过失，只要代言人明知是虚假广告，或应当知道而没有尽到基本注意义务仍为其代言，则毋庸置疑构成代言虚假广告的违法行为。
5.实际引起了损害后果。
必须有相当比例的消费者被欺骗或误导，多人利益都因此虚假广告而受到损害，才可要求代言人为此承担责任。由于造成消费者利益损害的原因是复杂的，若仅是个别消费者被误导，还不具有普遍意义，只有消费者被欺骗或被误导达到一定数量时，明星代言虚假广告行为才能成立。
二、明星代言虚假广告民事责任的构成
根据合同相对性原理，并从最大限度的保护消费者合法权益的基准点出发，我认为将明星代言虚假广告行为定性为侵权行为更为适宜，更有利于消费者因明星代言的虚假广告受到损害时得到充分救济。所以其民事责任的构成即可参照侵权行为的构成要件来分析。
（一）实施了代言虚假广告的违法行为
明星要为其虚假代言行为承担责任的前提条件是其确实实施了虚假代言行为，他们利用自身的声誉和社会影响力，为其雇主代言瑕疵商品或服务，影响消费者的消费倾向。反之，若代言人的行为并未违反法律规定，而是由于其他一些客观原因，则即使造成损害，也不用承担民事责任。
（二）引起了损害后果
明星代言虚假广告必须引起了一定的后果才需承担责任，若其行为没有引起任何不良后果而要求其承担责任则会违反我国民法公平、平等等基本原则。
（三）侵权行为与损害后果之间存在因果关系
即消费者权益受到侵害须是由于相信明星代言的广告而购买其产品或服务，而明星代言的产品或服务存在缺陷而使消费者人身或财产权益受到侵害。只有代言行为与损害后果之间存在引起和被引起的关系，要求明星代言人承担侵权责任才言之有据。
（四）代言人存在主观过错
过错，是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。豏代言人对其代言的虚假广告承担民事责任须具备主观过错这一要件，即代言人明知该广告为虚假广告仍为其代言，或者代言人应当预见到该广告虚假可能会损害消费者利益，而仍旧代言。
三、明星代言虚假广告民事责任的法律规制及其完善
（一）明星代言虚假广告民事责任的法律规制
在我国，明星代言广告已成为普遍的现象。商家为了追求利益最大化，争相寻求明星代言其产品，而明星也在利益的驱动下对商家的要求来者不拒。那么对于近年来虚假广告的不断涌现的现象，我国目前有哪些规定来予以规制呢？
从我国《广告法》第38条的规定可以看出我国广告法规定了虚假广告应由广告主、广告经营者和广告者承担责任，然而对于代言人的责任却只字未提。而正是由于这种法律规定的漏洞使得代言明星可以“没有后顾之忧”的进行代言。即使其代言的广告是虚假的，也有其他责任主体在其后担着，大可高枕无忧，虽然可能会受到社会舆论的谴责，但是对其实际的直接利益并无多大损害。显然，这样的规定远不能达到遏制明星代言虚假广告的目的。
另外，我国《反不正当竞争法》第9条，《消费者权益保护法》第19条第1款，第39条，及《刑法》第220条，都明确的禁止了虚假广告行为，对虚假宣传的责任主体进行了规制，规定了责任主体应承担相应的赔偿责任，然而却无一涉及到明星代言的民事责任。
（二）明星代言虚假广告民事责任法律规制的局限性
2009年6月1日实施的《食品安全法》首次提到了个人承担虚假广告的法律责任问题，其中第55条唯一一次将个人在虚假广告中的民事责任正式以法律的形式规定。但是仅仅限于对食品领域内的代言行为加以约束，而未涉及其他领域。2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对“提供广告等宣传”（自然包括明星代言广告）的行为规定了刑事责任，其进步意义是显而易见的，特别是对代言虚假药品广告将追究刑事责任的规定，无疑对代言明星具有巨大的震慑与约束作用。
但是，结合我国现行法律法规的相关规定，就追究明星虚假代言广告行为的民事责任，立法上仍然存在以下局限：
1.调整范围较窄
现行法仅规定了虚假代言食品与药品的代言明星须承担相应的民事责任，但是，对其他商品或服务方面则没有明确的规范。
2.责任承担方式单一
《食品安全法》虽规定了虚假代言食品广告可能承担的连带责任，但这仅仅是民事责任。除有关司法解释明确规定知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的要承担刑事责任外，对其他虚假代言行为追究行政责任和刑事责任却不明确、不具体、实务操作难度大。
3.救济方式缺乏
即使《食品安全法》的出台为消费者提供了一定的追究明星代言虚假广告的救济方式，但仅仅要求其承担较轻的民事责任，并未引入先行赔付和惩罚性赔偿的做法，救济方式过于单一。
总之，尽管《食品安全法》为我们提供了从法律上规范明星代言广告行为的先例，但是仅凭这些规定，难以从根本上扭转中国当前规范广告代言制度的不健全局面。
（三）明星代言虚假广告民事责任法律规制的完善
明星代言虚假广告的泛滥不仅给消费者造成了严重的人身和财产损失，而且给国家、集体和社会也带来了巨大负担。但目前法律现状却不容乐观，本文就完善明星代言广告法律的规制提出以下构想。
1.完善法律法规的相关规定
至今为止，通观我国规定广告行为的相关法规，除最新的《食品安全法》以外，几乎没有其他法规专门规制明星代言虚假广告行为。所以我们必须对明星代言广告行为进行严格规制。如在民事法规中明确规定明星代言虚假广告应承担民事责任，加重其承担民事责任的程度。明星应为其代言的产品承担瑕疵担保责任，代言之前应尽仔细审查、体验的义务。若其代言的产品出现质量问题，则应当对因此受到损害的消费者承担侵权赔偿责任。
2.明星代言必须有明确严格的归责体制
法律法规必须要求明星代言时遵循诚实信用原则，并设置严格的义务性规定，所以我国在为明星代言广告设立法律规制时，同时也必须明确严格的代言义务。豒可以规定以下义务：代言人须确保其所做广告与产品真实情况相符，保证广告词与其真实意思一致的义务；代言人所声明的产品质量和效果必须要有事实依据，已经过其审查或试用。同时，还应加大代言人承当虚假广告的责任力度，如根据虚假广告引起的损害后果的大小，可以规定代言人承担停止代言、赔礼道歉、赔偿损失、惩罚性赔偿、登报公告等多种方式，可以单独适用，也可合并适用。
3.建立过错推定的归责原则
虚假广告作为一种特殊的侵权行为，一般的过错责任显然不够奏效。代言人如果明知或应知是虚假广告仍参与设计、制作、并或推荐的，毋庸置疑构成违法行为。但是，普通消费者想要证明代言人的主观过错何其艰难。所以，我认为应当建立过错推定原则，法律应明确规定明星应负举证责任，代言人如果不能证明其代言广告已尽到合理的注意义务，就应推定其主观上具有故意或者过失，应承担相应的法律责任。还有，在诉讼中，应由明星承担证明广告是否为虚假的举证责任。
4.引入先行赔付制度
在现实生活中，消费者在使用一些明代言的问题产品后受到损害，但因缺乏资金，得不到及时救治而落下后遗症甚至终身伤残的例子比比皆是。为使消费者的权益得到及时充分的救济，我建议应在我国广告代言制度中引入先行赔付制度。即在消费者因使用虚假广告中宣传的产品而受到损害时，先由代言人进行赔付，使受害者得到及时救治。然后，再追究问题产品的责任应归咎于何方，而后再进一步考虑是否需追偿的问题。
5.建立惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿，是指赔偿金额超过实际损害数额的赔偿，统观现在明星代言广告的混乱局面，一般的赔偿制度难以遏制虚假广告的泛滥。可以效仿我国《消费者权益保护法》第四十九条的规定，在广告法中也规定代言人应对消费者所受的损失双倍赔偿。只有加大惩罚力度，使明星因代言虚假广告而付出的代价大于其收益，才能从根本上解决明星代言虚假广告泛滥的问题。
6.加强各部门的监管力度。
（1）加强政府部门的监管，如定期对明星代言的产品进行抽查检验，一旦发现与广告宣传中的质量便准不符合，要立即进行调查查处。特别是对与消费者的健康和人身安全密切相关、影响较大的食品、药品和各种日用消费品的广告，必须列为重点监管的对象。
（2）加强我国广告审查制度，从源头上杜绝虚假广告的出现。广告相关部门应自觉、积极审查广告的真实性、合法性和合理性，严格按照广告审查的规定和程序对广告进行审查。
（3）发挥消费者与媒体的舆论监督力度，消费者的权益受到侵害时应积极主张权利，政府应鼓励消费者进行监督，积极支持新闻媒体对明星代言虚假广告进行曝光、追踪调查等行为。
【关键词】虚假广告 代言 立法完善
虚假广告代言，指代言人利用自己的社会美誉度或知名度，违背诚实信用原则，为缺陷商品进行虚假广告宣传,不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大加褒奖,从而误导消费者。从《食品安全法》颁布之日起，代言人对于广告代言就不敢贸然接受，究其原因，多是出于对虚假广告代言连带责任的“敬畏”。对于此种现象，部分学者强烈呼吁对“连带责任”进行细化，否则对于虚假广告代言问题的规制会由缺乏监管的无序混乱的极端走向规制过严、条款过粗而萧条殆尽的另一个极端。
一、明确代言人的法律主体地位
我国现行《广告法》从颁布之日起至今已有15年的悠久历史了，在《广告法》当时的立法背景下，以个人代言方式进行广告宣传并不普遍，故而没有纳入广告法的调整范围，在以《广告法》为核心的法律法规调整的法律主体仅仅包括广告主、广告经营者和广告者，而将广告代言人的代言行为置于了法律调控的真空状态。但随着虚假广告代言的日益泛滥，危害结果的日益加重，个人代言广告的法律规制问题逐渐引起了各方的注意。
建议通过对《广告法》的相关条文进行修改，明确广告代言人的法律主体地位，并规定其在享受代言广告带来的各项不菲收益的同时，需要基于注意审查的基本要求履行与之对应的义务。以从根本上改变消费者在因虚假广告侵权而向代言人寻求权利救济时“无人可告”的尴尬局面。同时，明确规定享有特定身份或负有特殊身份象征的社会团体或者其他组织、个人不得参与广告代言。
二、完善虚假广告代言法律责任体系
我国《食品安全法》中论及虚假广告的法律责任时，相应的行政责任、刑事责任等，均规定援引相关的法律法规进行规制。而在行政法规、刑法中调整的广告代言活动的主体仍然仅限于广告主、广告经营者和广告者。因而，有必要系统的完善虚假广告代言的法律责任体系。参照虚假广告的法律责任，将虚假广告代言的法律责任设置为民事责任、行政责任和刑事责任三个层级。按照代言行为的具体情形和代言人的主观情节进行分门别类的区别对待。
对于情节较轻，危害不大或尚未造成损害结果的代言行为，仅需承担民事责任。行政处罚形式可以包括：罚款、没收违法代言所得、附期限的禁止广告代言活动等；对于严重扰乱市场秩序，造成损害后果的代言行为，应追究行政责任，并依共同侵权理论，承担连带责任。对于情节严重，危害重大，构成犯罪的行为，则严厉的追究刑事责任，并允许在情况复杂，情节严重的代言行为中实行并罚。
三、合理分配违法责任
现有的法律法规整体对虚假广告代言的“违法成本”门槛设置较低，从制度上纵容了虚假广告代言行为的泛滥，可以借《广告法》的修改为契机，设置一套综合、科学的责任分配规则。
（1）合理设置广告代言的责任期限。建议在《广告法》的修改中，通过科学的计量，结合实践经验，对不同类别的产品，以代言合同年限为参照系合理的设定一个“脱责期”。在此责任期限内，代言人需要对其代言的产品承担严格责任，而在“脱责期”之外，则以代言人确有过错为前提，来承担法律责任。与此同时，广告主应当根据“脱责期”的长短向代言人支付相应的风险金。
即代言人在同广告主签订代言合同时，需要涉及两个时间期限，一个是广告代言合同的有效期，另一个则是根据相关计算公式、在双方协商一致的情形下设定的一个“脱责期”。
（2）细化广告主体内部的责任分配。如将广告代言的法律主体由“三主体”增加至“四主体”，则需要重新通盘考虑各个主体之间的责任分配。虽然其对外都一致向消费者承担连带责任，但其内部也应该明确责任分配的标准。具体可包括如下内容：
1）责任主体的划分标准。明确是按照各个不同主体之间，还是各个不同类别的主体之间来分担责任？在多个代言人同时或先后为同一品牌、同一产品进行代言的时候责任又如何划分？2）明确规定内部协议中霸王条款无效。禁止广告主体之间签订“完全免责”、“由此产生的法律问题，由XX全部承担”之类的霸王条款，并明确规定此类条款一律无效，但不影响该协议其他合法条款的效力。3）确定责任梯度。广告主、广告经营者、者和代言人之间在具体的广告代言活动中，各自的主观过错程度是不一样的，因而有必要为其内部责任划定一个责任梯度，广告主是虚假广告的最详实的知情人，因而对虚假广告肩负的过错最大，承担主要责任；广告经营者、者按其过错大小承担相应的责任；广告代言人对虚假广告的传播有重大影响，其责任居于广告主和广告经营者、者之间。
（3）引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，是指由法庭所做出赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人损失并且惩罚和遏制不法行为的作用。在对虚假广告代言行为进行规制中，借鉴《侵权责任法》第47条的相关内容，明确规定代言人在参与代言活动中时，若明知代言产品存在缺陷或广告内容包含虚假信息，仍然进行代言，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
此制度旨在对广告代言人主观具备故意要素的虚假广告代言行为产生威慑作用。而赔偿的具体数额，本文赞同与代言费、广告制作费、实际发生损害的价值等量化浮动标准挂钩，从而在制度上为虚假广告代言的违法成本设置必要的惩罚梯度，加大对恶意虚假广告的惩罚力度，更加有效地净化广告代言市场。
三、鼓励代言人采取纠错补救措施
在代言人参与广告制作的过程中，代言人依照相关规定极尽了审查注意义务，主观上无过错，因为专业技术、能力及条件等主客观原因，没能及时辨别出广告内容的虚假性，而在广告之后得以暴露，代言人本着避免危害结果进一步扩大的初衷，主动终止代言合同，并积极采取补救措施的，可以酌情减轻代言人在与其他承担连带责任的广告主体分担法律责任时的责任份额。但代言人需要举证证明自己在广告的前期审查和制作过程中的“无条件、无能力、无过错”。
参考文献
一、背景和问题
新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象——软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。
软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式的广告[1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”[2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销(world-of-mouth marketing)几已然成为新形态模式之销售利器。”[3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么?
软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远——虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢?如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理?
本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”[4]。
二、建构小前提——探求软文广告的法律事实
“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”[5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。
(一)推导过程
第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。
第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。
第三步，分析网购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”[6]。既然无需承担费用，那网购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务的介绍，其与广告的区别在哪里呢?我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。
第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”[7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者因错误信赖而做出错误交易决定这一条件的，都能算作这里所称的利益关系。台湾地区这一原则，对于理解软文广告核心特征有着莫大的帮助。如前文所述，没有揭露信息的真正提供者，实际上便是违反了“利益关系揭露原则”。将这一理解带入新《广告法》，其第十四条要求可识别性，实际上可看作是对“利益关系”的法定揭露方式。因此种法定的揭露方式非实质上披露具体的利益关系，而仅是打上广告标记，所以这一揭露方式只能规制未提供信息提供者这一种情况，而其他“利益关系”则无法通过广告标记提醒消费者。比如，广告中采用某个研究机构的报告，用以说明某种功效，而实际上该研究机构的研究便是由该商家赞助经费。这一层“利益关系”仅仅标记为广告是不能传达给消费者的。分析可得，软文广告便是应揭露“利益关系”而未揭露的一种广告，即使已经标明广告身份的广告同样存在是软文广告的可能。
(二)小结
软文广告就是存在利益关系却没有任何揭露的广告。将软文广告理解成不打广告标识的广告易陷循环解释。经过这几步分析与总结，软文广告的法律事实逐渐清晰，虽然推导法律事实的过程应是循环往复不断进行，但目前对于软文广告的这一结论，对于具体案件事实认定已具有一定的借鉴意义。
三、建构大前提——寻找软文广告的法律规范
对于软文广告的法律责任，最直接的体现是新《广告法》第五十九条第三款以及第六十八条第一款。同是违法广告，关于虚假广告法律责任的条款主要是新《广告法》第五十五条、第五十六条以及第六十二条下的第四项。对比这些条款，虚假广告的法律责任明显要比软文广告的责任重。这不禁引人深思，软文广告比之虚假广告承担轻的多的法律责任是否公平合理?
(一)法律解释的动因
法律是抽象的，所以法律条文的规定大多是模糊的。过分强调法律规范的细致入微，一如《普鲁士一般邦法》，“洋洋一万九千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其中中药铺的方式反遭到‘无抽象理性’的讥讽，后无承袭者。”[8]模糊的法律需要解释，这可以算是法律解释的动因中较为常见的一个。而倘若法律适用后得出的结论是不能接受的，比如在刑法中一个明显更为恶劣的犯罪，其刑事责任却比更为轻微的犯罪应承担的刑事责任轻，这样的法律适用结果往往不能令人接受。如果法律解释可以让结果更能接受，追求此种效果便也成为了法律解释的动因。
法律责任的大小应与违法广告危害性的大小相匹配，若以责任反推危害性，是否便意味着虚假广告的危害要比软文广告严重的多?应飞虎、葛岩认为，对于虚假广告和软文广告危害性孰轻孰重的问题，是很难作出一个非此即彼的回答的。但其文章中对于两者危害性的分析颇为值得关注。[9]应飞虎、葛岩结合了抽样调查增添了科学性和可信度，其结论为笔者所认同。虚假广告和软文广告的具体危害程度，需根据个案具体分析，但不可否认的是，一直以来都存在对软文广告危害性认识不足的情况。当今社会，人们对于虚假广告的判断力已愈发强大，而软文广告卸除了人们的防备心理，其危害性甚至可以说在多数情况下已超过了虚假广告。以此来看，存在解释的动因。
(二)让结果更公平合理的解释方法
有媒体将新《广告法》称为“史上最严”[10]，但同样危害甚大的软文广告其法律责任却与之危害性不相匹配。难怪应飞虎、葛岩会发出感叹：“这种错误认识基础上确定的有关软文广告的法律责任需要做出修正。”[11]面对不公平合理的法律适用结果，修法固然是一种解决之道，但在现行法律尚未修改之前，只是给出修法建议是远远不够的。正如张明楷所言：“既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。”[12]
首先，确定总体的解释思路。在分析软文广告的法律事实时，我们注意到软文广告隐瞒其利益关系，具有欺骗性、误导性，这种特性也正是虚假广告所具有的。因此，利用软文广告与虚假广告共同的特点，对虚假广告的条文进行解释，使得软文广告可以适用虚假广告的相关规定，这一思路切实可行。
其次，找到连接软文广告与虚假广告的概念。类似于大陆地区新《广告法》的虚假广告，我国台湾地区《公平交易法》上采用“不实广告”的概念，而对于“不实广告”的理解，吴秀明、沈丽玉认为：“其解释上除包括广告主‘积极提供不实之资讯’造成消费者误导之情形外，尚包括其于广告上消极‘隐匿’或‘未揭露’与该等商品或服务相关之资讯而足以影响消费者交易决定之情形。”[13]如果将台湾地区所谓的“不实广告”看作一种违法行为，这一违法行为违反的法律规范姑且称之为“真实的广告”。“不实广告”是对“真实的广告”这一强制性规范的违反，这一强制性规范有着正反两面的要求：正面是积极保证广告信息为真，是一种命令性规范;反面是不得隐瞒足以影响消费者交易决定的信息，是一种禁止性规范。
再次，对虚假广告定义作出解释，使其囊括软文广告。我国新《广告法》第二十八条规定了虚假广告的定义，本条第一款抽象地描述了何谓虚假广告，第二款则是对几种具体情形的列举。二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”可以看出，此条文没有将虚假广告定义为积极提供真实广告信息义务的违反，即命令性规范的违反，而是既包括提供“虚假”信息的方式又包括“误导”消费者的方式，前者可以解释成命令性规范，后者可以解释成包含了禁止性规范。换言之，我国《广告法》中的虚假广告完全可以解释成等同于台湾地区的“不实广告”。据上文分析，软文广告隐瞒了足以影响消费者交易决定的信息，即违反了禁止性规范。故而，软文广告也是一种虚假广告，适用于软文广告的大前提还包括适用于虚假广告的一切条款。
(三)小结
软文广告适用的规范，通过法律解释，扩大到虚假广告法律适用中的全部条款。通过这种方法，软文广告的法律责任便和虚假广告保持基本一致，法律适用带来的结果不公问题得到了一定解决。不仅如此，当软文广告可以适用虚假广告的相关责任条款后，关于软文广告的广告主、广告经营者、广告代言人责任缺少法律规定的问题，也找到了可行的解决方式。
四、结论
广告的商业价值不言而喻，更有着缓解买卖双方信息不对称的意义，这一意义的实现需要我们不断完善现有的广告制度，保证广告信息的真实。“真实的广告”作为极为重要的强制性规范，又可细分为正反两个层面的规范，即命令性规范——提供的信息必须为真，和禁止性规范——禁止隐瞒足以影响消费者交易决定的有关信息。软文广告就是对禁止性规范的违反，属于“不实广告”，其核心要素在于存在足以影响消费者判断的利益关系而又未予揭露。在法律责任的设置上，新《广告法》将软文广告与虚假广告区别开，且二者责任大小悬殊。在理解虚假广告和软文广告的危害并非如法律设想的前提下，简单适用法条，会得到令人难以接受的结果。而在法律的明文规定未修改之前，法律解释可以解决这一问题——对虚假广告的定义作出解释，将其等同于“不实广告”，这样一来，软文广告便可以适用虚假广告的法律责任。唯独如此，方能在解决责任设置不合理的同时，亦能解决软文广告下各主体的法律责任问题，从而在新《广告法》的背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。
加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。
一、具体案情【1】
原告广州医药集团有限公司在民事状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。
被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。
广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。
本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。
二、虚假宣传的界定
虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。【2】可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。【3】由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。【4】我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。
可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。
三、虚假宣传行为判定要素的剖析
虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和 司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。【5】对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。【6】《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。
结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。
(一)竞争关系的存在
竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。【7】本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。【8】《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。
(二)实施了引人误导的虚假宣传
误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。【9】《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。【10】具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……【11】司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。
另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。
(三)对诚实竞争者造成了损害
我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损/！/害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。
(四)虚假宣传者有过错
停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在前请求司法 机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。【12】在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。
四、虚假宣传判定中必须注意的新问题
我国的商业受到计划经济的桎梏,商业言论极不发达。改革开放以来三十多年的实践大大改观了我国的商业环境,竞争活跃。尽管如此,商业言论自由和市场透明度与人们的理想还有很大的差距。为此,在虚假宣传不正当竞争案件判定中考量商业言论自由和市场透明度两个因素,有着极为重要的时代意义。
虚假宣传作为反不正当竞争法规制的重要行为之一,此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益,还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。因此,在判断是否构成虚假宣传判断时,应该从长远考虑判决结果对商业言论自由和市场透明度等的影响。
(一)商业言论自由
宣传是指个人或者团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。由宣传者、宣传内容、宣传媒介、宣传对象诸因素构成,具有目的性、社会性、依附性等特点。企业宣传是指企业自主投资制作文字或图片或动画宣传片或宣传画或宣传书,主观介绍自有企业主营业务、产品、企业规模及人文历史,以提高企业知名度的行为。企业宣传是一种广告行为,也是企业的一种商业言论。言论自由是各国宪法规定的基本权利。言论可以分为商业言论和非商业言论。关于商业言论,至今没有一个统一而清晰的概念。美国在不同的案例中对其有不同的定义,如“仅仅是提议进行交易的言论”,“与发言者及其受众的经济利益相关的表达”。【13】商业言论的保护在国际上经历了一个发展的过程。最初,商业言论曾经一度被拒绝提供保护。现在,商业言论与非商业言论同等受到宪法的保护,在观念上已经深入人心,在司法实践中也有体现。而我国对商业言论的及其严格的管理是值得深思的。政府对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求,且应该符合法治原则,应该符合市场经济的长远发展和广大群众的根本利益。
(二)市场透明度
市场透明度是市场参与者(生产者、经营者、消费者、政府)对市场行情(即对供求数量、质量、价格及其发展趋势)的了解程度。市场透明度不是市场本身的属性,而是市场参与者的属性,因人而异。市场透明度不仅关涉竞争秩序的有序,还关乎消费者知情权等切身利益。市场透明度是否高,这与国家的法律政策、竞争者的道德素质等息息相关。作为诚实竞争者,在宣传方面,应当以增加市场透明度和保护消费者知情权为目的进行宣传,而不是相反。如果企业宣传的目的是为了澄清事实,而不是以不当竞争或者误导为目的,则不应该划入虚假宣传的不正当竞争范围。比如本案中,如果加多宝宣传的根本目的是为了告诉消费者加多宝凉茶“改变的是名称,不变的是配方”这样一个客观事实。这实际上是在增强市场透明度,维护消费者的知情权,让消费者明明白白消费,是不违背竞争法目的的,更不违商业伦理。相反,这样的宣传行为若能得到保护,不仅能够促进市场公平、公开竞争,还能激励竞争者做诚实经营,维护商业道德和伦理。
综上,虚假宣传的反不正当竞争行为损害了诚实竞争者和消费者的利益,扰乱了市场秩序,败坏了商业伦理,理应受到法律的规制,以净化市场竞争环境。然而,我们在具体实践中,在判断经营者行为是否构成虚假宣传反不正当竞争行为时,应该综合考察各种因素,用理性思维,辨别基本事实,并考量判决的示范效果。毕竟,反不正当竞争法不仅仅关乎市场竞争秩序、关乎商业道德,还关乎市场经济和法治建设。
五、对本案的相关思考
尽管法院针对本案已经向诉讼双方下达诉中禁令裁定书,但本文认为,就本案而言,若加多宝的宣传行为构成虚假宣传不当竞争,则必然是其行为引人误导。所以,核心问题是加多宝的宣传行为是否导致引人误导。而本案的实情是加多宝生产主体未变,凉茶产品配方未变,仅仅因为广药集团收回王老吉商标而变更了凉茶产品的商标名称,即商标名称由“王老吉”变更为“加多宝”。因此,加多宝改的是商标名称,非凉茶产品配方,所以,加多宝陈述的是事实,非但没有虚假宣传,也没有导致消费者误导,相反,加多宝的宣传行为是澄清了事实,明确了主体,是维护了消费者的利益,让消费者明明白白消费,增强了市场的透明度,是一种商业言论自由,应该受到法律的保护,不应构成虚假宣传。相反,王老吉虽然商标不变,但配方变了,这才是真正的误导消费者。
注释:作者简介:李芬莲(1976 - ),女,汉族,湖南邵阳人,中国人民大学法学院博士研究生,中国知识产权研究会编辑部副部长、副编审。
【1】?tj =1.访问日期:2012 年 12 月 1 日。
【2】中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆 2005 年版,第 1536 页。
【3】《辞海》,上海辞书出版社 2010 年版,第 4487 页。
【4】孔祥俊:《反不正当竞争法原理》,知识产权出版社 2005 年版,第 293 页。
【5】邱昭继:《法学研究中的概念分析法》,载《法律科学》2008 年第 6 期。
【6】蒋志培、孔祥俊、王永昌:《< 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 > 的理解与适用》,载《人民司法》2007 年第 3 期。
【7】孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社 2001 年版。
【8】刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社 2007 年版,第 335 页。
【9】谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,法律出版社 2005 年 版,第 335 页。
【10】范长军:《德国反不正当竞争法》,法律出版社 2010 年版,第 256 页。
【11】国家工商行政管理局:《关于停止含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》。
关键词：虚假广告分析治理
随着我国市场经济的推进，市场营销活动的规模越来越大，广告作为一种有效的市场营销工具，在传递商品信息方面发挥了多方面的影响和作用。但是，在广告业的快速发展过程中，由于国家的政治经济体制改革也在不断深化，法制及监管体制不完善，信用体系不健全和广告从业人员的素质较低等原因，广告并未完全遵循规范的方式运作，表现为大量虚假广告的存在。虚假广告不但严重损害了消费者的利益，扰乱了市场经济秩序，造成了社会财富的极大浪费，同时，也降低了广告在消费者心目中的可信度，既给广告行业自身带来了不良后果，也损害了新闻媒体的公信力、企业形象乃至国家形象。治理虚假广告已成为社会各界共同关注的主要问题。
一、虚假广告特点分析
虚假广告是指广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表述，导致或足以导致消费者作出错误判断的广告。随着社会主义市场经济的发展，虚假广告在经济、社会生活中已非常普遍。其出现和存在已对构建和谐社会构成了严重危害。现阶段我国虚假广告主要呈现出以下特点：
首先，传播媒体多元化。一方面表现为通过主流媒体如报纸、杂志、电视、广播、网络等途径进行传播。另一方面，除了通过大众媒体以外，还通过一些非法渠道进行传播：一是通过户外到处张贴或刷制小广告。这一形式已严重影响了广大群众的生活，尤其是给城市环境卫生造成了极大的危害。二是通过印刷纸质的小传单、小手册、小卡片等随处进行散发，或者通过杂志或报纸及通过邮政等渠道进行散发。三是手机短信发送虚假信息。四是通过电视及广播有偿新闻或者其他形式与新闻相混淆，让消费者无法分清是广告还是新闻。
其次，行业集中化。目前，虚假广告所宣传的商品和服务越来越集中在药品、保健品、医疗服务及美容服务上。根据国家工商总局统计处的统计显示，2007年上半年工商部门查处的6104件虚假广告案件中，药品虚假广告案件1337件，占虚假广告案件的21.90％；保健食品虚假广告案件645件，占虚假广告案件的10.57％；医疗服务虚假广告案件548件，占虚假广告案件的8.98％。药品等3个行业虚假广告案件占查处虚假广告案件的41.45％，几乎占了半壁江山。
再次，表现方式多样化。传统的虚假广告中的商业广告特征非常明显，通过消费者的仔细辨别可以认识其本来面目。但随着国家治理虚假广告力度的加大，一些不法商家为了规避查处，采用的手段越来越隐蔽，表现形式不断多样，从而使消费者难以辨认。如有的是通过电视及广播有偿新闻，或者其形式与新闻相混淆，让消费者无法分清是广告还是新闻；有的是与电台或电视办节目，将广告制作成专题片的形式播放；有的是请所谓的专家或消费者现身说法，在电台或电视台上作讲座，对商品或服务进行虚假宣传。而报纸和杂志上，记者所写的专题报道与新闻混在一起，也不注明是广告，有的更是以一件新闻事件来进行多期追踪报道，加深消费者的印象。由于消费者对新闻媒体的信任，更加容易上当受骗。近年来，一些以“采访广告”、“案例广告”、“排行榜”、“热线咨询”等方式出现的虚假广告更是层出不穷。
二、大众传媒遏制虚假广告的方法策略
面对日趋严重的虚假广告现象，一个负责任的大众传媒应该如何动作，是摆在新闻人面前的一个严肃课题。换言之，大众传媒的力量和积极作用体现在哪里?众所周知，大众传媒与虚假广告之间存在着相互矛盾又相互依存的紧密关系，而大众传媒的社会预警机能和议程设置的影响力决定了它遏制虚假广告现象的可能性，如何发挥大众传媒的监督职能，肩负起媒体应有的职能和社会责任，遏制虚假广告的泛滥和蔓延，笔者认为，可从以下几方面入手：
建立健全大众媒体刊播广告的审查管理制度，加大执法力度。为杜绝虚假广告，大众媒体自身应建立健全广告审查和管理制度。刊播媒体的严格审查和把关是制止虚假广告传播的有效手段。为加强媒体对广告的审查，报纸、广播、电视、网络等媒体应专门设立刊播广告的审查机构，由大众媒体负责人总把关，安排专人具体专门负责审查广告内容的实质性支持证据，同时明确广告审查员的职责和义务，做到分工明确，责任到人，建立健全广告业务承接、登记、审核、档案保存等管理制度，堵住虚假广告违法的渠道。
加强立法和执法，把责任追究和处罚落到实处。目前，我国《广告法》和《刑法》中对虚假广告的法律责任认定比较模糊，因此应通过立法制定出可操作的法律条文，对违反者依法进行处罚。一方面对大众媒体广告实行领导责任追究制和广告审查人责任追究制，明确媒体主要负责人、主管负责人和有关广告审查人员对其单位虚假广告应承担的责任。一旦大众媒体刊播虚假广告被查出，有关上级部门应根据情节对媒体的主管领导和广告审查的直接责任人给予党纪、政纪处分和经济处罚，对虚假广告造成严重后果的，涉嫌构成虚假广告罪的，应依法追究其刑事责任。另一方面，还要对广告的媒体实行信用等级管理，对媒体的违法行为进行严厉查处。凡是虚假广告违法情况突出、情节恶劣、社会影响极坏的媒体一经查出，应依法责令暂停其广告业务，屡教不改的，依法停止其广告经营业务和取消广告经营资格等处罚。
明确媒体的责任范畴，加强媒体自律。大众传媒的新闻和观点很大程度上要受到广告结构等商业力量的制约，但同时大众传媒又是公众利益的捍卫者和维护者，要充分担负起媒体的社会预警职能，为此，笔者认为应从媒体自身的角度出发，在建立健全对媒体广告的监管机制的基础上，进一步规范媒体广告的行为，加强媒体的自律，从传播渠道上对虚假违法广告实施封堵。
作为党和政府、人民的耳目喉舌，新闻媒介理应维护自身的权威性，自觉遵守新闻职业道德。如果放弃社会责任，漠视新闻传播内容对社会造成的不良后果，漠视公众利益，背离为人民服务的宗旨，必然导致新闻传播公信力的下降，从而影响新闻媒介在人民群众中的声誉和形象。所以。大众媒体，应担负起社会责任，恪守职业道德，加强行业自律，提高把关意识，自觉抵制和公开承诺杜绝虚假违法广告。不为虚假违法广告提供传播平台、不以新闻报道形式刊播或变相刊播广告、变相广告和软文广告，做到新闻报道与经营活动分开、新闻从业人员与广告经营人员分开，并自觉接受社会公众监督。
加大社会监督力度，建立有效举报制度。广告社会监督是广告管理中重要的一环，在科学的广告管理体系中发挥着越来越重要的作用。所以，要利用社会各方面的力量建立全方位的社会监督体系对媒体进行监管，建立广告监测网络和公示制度，建立健全对大众媒体广告的共管机制，形成立体化监管网络。宣传、工商行政管理、卫生。药品监督等部门应坚持对大众媒体实行定期监测和日常监测，做好对各级各类大众媒体的广告进行监测，确保监测的全面性和系统性。另外要充分发挥舆论宣传的作用，对在广告监测过程中发现媒体的典型虚假违法广告及时向社会曝光，公示违法的媒体单位、主管领导和直接责任人，并同时责令该媒体主动披露虚假广告的真相，以免公众上当受骗。
加强关于整顿治理虚假广告的宣传，推行消费者教育，增强消费者的法律意识和辨别能力。目前存在于我国消费者中的一个主要特点是：消费者缺乏商品知识和广告知识，对广告的识别意识较弱。在权益受到侵害时采取的态度往往是一忍了之，缺乏维权意识。而一些不法商家恰恰利用了消费者的这一特点，从而造成了虚假广告泛滥现象的存在。所以，治理虚假违法广告的策略之一，就是要推行消费者教育。因此，各大媒体应利用各自特点，开展和加强对消费者的教育，如定期在电视、报纸等媒体上宣传《广告法》、《广告管理条例》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》，并开展相关法律知识的宣传活动，让消费者知道虚假广告的相关知识，明确自己应有的权利，增强自我保护意识。
参考文献：
1 张如成：《对大众媒体治理违法虚假广告的思考》，《新闻界》，2006(6)。
2 孙学华、于林洋：《“法眼”透视虚假广告对我国经济的危害》，《经济问题探索》，2004(3)。
小议虚假广告罪主要论述三个：
一、设立虚假广告罪的重大意义。为了规范广告活动，促进广告业的健康，保护消费者的合法权益，维护秩序，发挥广告在社会主义社会市场经济中的积极作用。商业领域内，存在着形形色色的用于欺骗和误导消费者的虚假广告，这不仅挫伤公众对广告的感情，损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也成为社会不安定的因素，损害国家利益和社会公众利益。打击和取缔虚假商业广告的手段，发展为民事、行政、刑事责任综合运用的法律责任体系，但是，却仍以行政责任为主，刑事责任规定比较笼统，缺乏明确、具体的法律规定。
二、虚假广告罪的法律特征：1、虚假广告罪侵犯的客体是国家广告管理法律制度。虚假广告罪，正是从根本上侵犯了国家的广告管理法律制度中的有关规定，这是构成虚假广告罪的前提条件。2、虚假广告罪客观方面表现为设计、制作、虚假的商业广告，情节严重的行为。虚假商业广告行为，如果情节轻微，则不能以虚假广告罪处理，只有设计、制作、虚假商业广告行为达到情节严重的程度，才能构成虚假广告罪。3、虚假广告罪的主体是特定的。虚假广告罪的主体只能是广告主、广告经营者、广告者。4、虚假广告罪主观方面表现为故意，过失不构成犯罪。
三、认定虚假广告罪应注意的几个问题。1、虚假广告罪与诈骗罪的区别。2、虚假广告罪与生产，销售伪劣商品罪的区别。3、虚假广告罪与假冒商标罪、假冒专利罪的区别。
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》在第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第八节扰乱市场秩序罪中专设了一条（第222条）规定虚假广告罪，意味着对虚假广告的治理跨入了一个新阶段。
一.设立虚假广告罪的重大意义
党的十一届三中全会以来，我国的广告业有了迅速恢复和发展。广告营业额年平均增长率达40%以上。1993年全国广告营业额134亿元，广告从业人员达到31万人，已经初步形成具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全，能够为社会提供系列化信息服务的产业。
国家十分重视广告业的发展。1982年和1987年，国务院先后了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》，对于保证广告业的健康发展，发挥了积极作用。1993年国务院批转的国家计委《关于全国第三产业发展规划基本思路》，把广告业正式列为第三产业中的一个行业。广告业在社会主义市场经济中的作用和地位日益重要。
我国广告业在快速发展的同时，也存在一些问题，突出表现在两个方面：一方面，利用广告推销假冒伪劣产品，贬低竞争对手，进行不正当竞争，在广告中夸大产品服务的功效，欺骗和误导消费者，有的广告甚至有悖社会善良习俗，损害社会公德。另一方面，广告主、广告经营者、广告者的权利、义务责任不够明确，行为不够规范，在广告活动中出现了许多违法广告和违法行为。
这不仅挫伤公众对广告的感情，损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也成为社会不安定的因素，损害国家利益和社会公众利益。因此，打击和取缔虚假商业广告历来是我国广告立法的重点。1987年10月26日国务院的《广告管理条例》第3条规定“广告必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”。1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第9条规定“经营者不得利用广告或者其他，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，广告的经营者不得在明知或应知的情况下，、设计、制作、虚假广告”。1994年10月27日第八届全国人大常委会第十次会议通过的《广告法》第4条也规定:“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。与此同时，打击和取缔虚假商业广告的法律手段，也由民事责任、行政责任，发展为民事、行政、刑事责任综合运用的法律责任体系，但是，却仍以行政责任为主，刑事责任的规定比较笼统，缺乏明确、具体的法律规范。作为专门调整商业广告的《广告法》，只是在第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正，消除，并处广告费用一倍以上、五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，何种虚假商业广告行为构成犯罪，如何制裁，怎样定罪量刑，只能比照刑法中有关条款定罪量刑。这使得在司法实践中对虚假商业广告行为的处罚，往往限于民事或者行政制裁的范围之内，结果导致虚假商业广告屡禁不止，越发猖獗。实践己证明，这种做法显然不适应同虚假商业广告行为作斗争的现实需要。因此，加大打击和取缔虚假商业广告的力度，完善虚假商业广告的刑事责任，依法惩治虚假商业广告的犯罪活动，己迫在眉睫。
二、虚假广告罪的法律特征
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，依照法律应当受刑罚处罚的行为。虚假广告罪具有以下法律特征：
1、虚假广告罪侵犯的客体是国家广告管理法律制度。
构成我国广告管理法律制度的主要法规有：《广告法》、《广告管理条例》，以及国家工商行政管理局单独、或者与其他国家管理机关联合，依法制定的有关具体广告管理办法，如《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》等。其中《广告法》是我国建国以来第一部系统全面的调整商业广告的专项法律，它将商业广告的真实性作为一项法律原则确立下来，对一些可能产生欺骗和误导的广告内容作了禁止性规定。《广告法》第八条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限，许诺或者对服务的内容、形式、质量、价格，允许有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务、附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量”。第十一条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权，禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利作广告”。第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。同时，《广告法》进一步完善了业已存在的广告审查制度。规定广告经营者、广告者应当依据法律和行政法规查验有关证明，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。对发表药品、医疗器械、农药、兽药等特殊商品的广告，必须在前依照有关法律、行政法规由有关广告审查机关对广告内容进行审查，未经审查，不得。其实质是要求广告主、广告经营者、广告者，在利用广告对商品或者服务进行宣传时，应保证广告的真实性，以对社会负责、对广告受众负责，维护正常的社会秩序、经济秩序和人们的生活秩序。虚假广告罪，正是从根本上侵犯了国家的广告管理法律制度中的有关规定，这是构成虚假广告罪的前提条件。如果不是侵犯国家的广告管理法律制度，则不构成本罪。
2、虚假广告罪客观方面表现为设计、制作、虚假的商业广告，情节严重的行为。虚假广告罪必须有设计、制作、，以推销商品或者提供服务为内容的虚假商业广告的行为。设计、制作、虚假的非商业广告或者真实的商业广告都不构成本罪。虚假的商业广告，是指以欺骗方式进行内容不实宣传的广告，主要表现为：（1）消息虚假，即“无中生有”，把本来不存在的事情当作一种客观事实加以介绍。如无商品或服务可供，却以预售、邮售为名骗取购物款。（2）品质与功能虚假，即商品或者服务的实际质量、功能不具有广告中所宣传的质量、功能。（3）价格虚假，即实际购买该商品或者接受该服务所支付的费用高于广告中所宣传的商品或者服务的价格。（4）证明虚假，即广告中商品或者服务的证言以及其它证明材料（如产品专利证书、生产许可证等）是虚假的。虚假商业广告行为，如果情节轻微，则不能以虚假广告罪处理，只有设计、制作、虚假商业广告行为达到情节严重的程度，才能构成虚假广告罪。情节是否严重，取决于虚假商业广告行为所造成的社会危害后果的状况，这应主要从以下方面判断：第一，是否使购买该商品或者接受服务的消费者的合法权益受到严重损失；第二，是否使其他同类生产经营者的合法权益遭受重大损失；第三，广告主、广告经营者、广告者是否因虚假广告行为而谋取重大的非法经济利益。
3、虚假广告罪的主体是特定的。根据新刑法第222条规定，虚假广告罪的主体，只能是广告主、广告经营者、广告者。所谓广告主，是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他组织或者个人；广告经营者，是受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人；广告者，则是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。至于广告主是否依法设立，广告经营者、广告者是否取得从事广告经营活动的权利能力和行为能力，对成为虚假广告罪的主体并不重要。只要是利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，就构成虚假广告罪的主体。在某一虚假广告罪中，有可能是广告主欺骗广告经营者、广告者，单方面构成本罪，也有可能是广告主、广告经营者、广告者共同实施的犯罪行为。广告主、广告经营者、广告者之外的组织或者个人不是虚假广告罪的主体，如广告监督管理机关、广告审查机关的有关人员，非法地为广告主提供有关证明文件，使得虚假商业广告得以，即使情节严重，对该有关人员也只能追究其渎职犯罪，不能将之作为虚假广告罪的共犯。
4、虚假广告罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。广告主在实施本罪时，往往明知自己的广告虚假，因而也明知这种虚假广告的危害性，却为了牟取非法经济利益而希望并追求社会危害后果的发生，因此，一般来说，广告主构本罪时的心理状态是直接故意。广告经营者、广告者构成本罪时的心理状态，既可能是直接故意，也可能是间接故意，当广告经营者、广告者明知广告内容是虚假的，该广告的必然会产生危害社会的结果，而为之设计、制作、时，该广告经营者、广告者就构成了直接故意。当广告经营者、广告者明知广告内容可能是虚假的，却对此持放任态度，未履行广告审查的法定义务，而使该虚假广告得以设计、制作、时，该广告经营者、广告者就构成了间接故意。过失不构成虚假广告罪。有些虚假商业广告并非出于故意，而是由于表达不当、宣传不全面、审查不严，过失地设计、制作、的，即使造成了危害社会的严重后果 ，也不宜按虚假广告罪处理。
三、认定虚假广告罪应注意的几个
1、虚假广告罪与诈骗罪。
诈骗罪，是以非占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗公私财物的手段、形式多种多样，设计、制作、虚假商业广告便是其中之一。对利用虚假商业广告，诈骗公私财物构成犯罪的，如何定罪，我们认为：第一，对广告主来讲，利用虚假商业广告，诈骗公私财物，在主观方面的表现是直接故意，可把设计、制作、虚假商业广告和诈骗公私财物视为手段行为与结果行为，相互之间存在牵连关系，构成牵连犯，遵循牵连犯从一重处理的原则，按照刑法第266条的规定（诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下尤其徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。本法另有规定的，依照规定。）以诈骗罪处理。第二，对广告经营者，广告者来讲，如果是与广告主恶意串通，主观上属直接故意，则以诈骗罪的共犯论处;如果是间接故意，则其不具备诈骗罪的构成要件，但如果具备虚假广告罪构成要件的，应按照刑法第222条的规定，以虚假广告罪论处.
2、虚假广告罪与生产、销售伪劣商品罪.
生产销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家对产品质量，安全监督管理的、法规、生产销售伪劣商品，危害人体健康和人身财产安全，侵害用户消费者的合法权益，破坏社会主义商品市场秩序，情节严重的行为。在实践中，广告主利用虚假商业广告的宣传，推销伪劣产品的现象较为突出。伪劣产品可分为一般伪劣产品和特定伪劣产品两大类，一般伪劣产品，即掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者冒充合格的产品，其特征是不存在危及人身、财产安全的危险；特定的伪劣产品是指因不符合产品质量、安全、卫生标准以及失去使用性能的，而存在危及人身、财产安全危险的产品。新刑法规定了生产、销售伪劣产品罪和八种生产、销售特定伪劣产品的犯罪。（生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪）。从总体上来讲，对这些犯罪行为的处罚，较对虚假广告罪的处罚要重。广告主利用广告对商品进行虚假宣传，以推销伪劣产品，既具备虚假广告罪的构成要件，同时又符合生产、销售伪劣商品犯罪构成要件的，应遵循从一重处理的原则，按照新刑法第141条至150条的规定，追究其生产、销售伪劣产品罪或者相应的生产、销售特定的伪劣产品罪。符合虚假广告罪的构成要件，但不符合生产、销售伪劣产品犯罪的构成要件的，应以虚假广告罪处理。
3、虚假广告罪与假冒商标罪，假冒专利罪。
假冒商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒专利罪，是指违反专利管理法规，假冒他人已被授予的专利，情节严重的行为。虚假商业广告中常出现假冒他人注册商标或专利的情形。如果广告中虚假的内容主要是假冒他人注册商标或者他人专利，情节严重的，应按照假冒商标罪或者假冒专利罪处理，不能按照虚假广告罪处理。如果广告中既有对他人注册商标或者专利的假冒，又有对商品的性能、产地、质量、价格或者对服务的内容、形式、质量、价格等弄虚作假，情节严重的，既构成假冒商标罪或者假冒专利罪，又构成虚假广告罪，应当实行数罪并罚。
1、中华人共和国全国人民代表大会常委会公报。
1994年11月15日出版 第七号
2、《消费者权益保护法概论》符启林主编 南海出版社2001年出版
3、《竞争法学》孙虹主编政法大学出版社
2001年出版
4、《刑法学》孙兴良主编法律出版社
2000年出版
5、《国家司法辅导用书》法律出版社
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