仲裁（Arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（SecuritiesArbitration）。
证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。
我国证券仲裁的理论、立法与实践现状
我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：
1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。
2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。
值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。
与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。
囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。
证券仲裁的定义和性质
关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。
关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。
笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。
证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。
结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。
证券仲裁的优越性
证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。
证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。
证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。
[关键词] 证券仲裁 证券纠纷 证券业
一、引言
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11,605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。
二、仲裁解决证券纠纷的优越性
与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：
1.证券仲裁的快捷性
证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。
2.证券仲裁的经济性
仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年Deloitte Haskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。
3.证券仲裁的灵活性
在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。
正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（Securities Self－regulatory Organization，SRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。
三、我国证券仲裁制度现状
1.我国证券仲裁的立法现状
我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：
(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》
1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。
但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。
(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》
1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。
(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》
2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。
2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。
2004年 《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。
2.我国证券仲裁的实践状况
我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。
总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。
三、我国证券仲裁存在的问题
1.立法滞后
除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。
2.实践活动受限且缺乏
在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。
四、我国证券仲裁制度的构建
在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。
1.完善有关证券仲裁的法律法规
(1)修改《仲裁法》――认可行业仲裁制度
目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构――中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Ames）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD，它监管柜台交易市场）。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。
目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。
(2)修改证券法――确立证券仲裁制度的法律地位
1994年的《证券法》（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。
2.修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议
世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据SEC的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。
借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则
3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。
鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。
参考文献:
[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑，2006
[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律，2002 （5），2002
我国证券仲裁制度方案设计是一项系统工程，需要相关法律规范的进一步完善，需要各有关机构的协作配合。在立法上，应该加强对《仲裁法》、《公司法》、《证券法》和相关法律规范的修改工作，研究设计证券行业仲裁制度，研究设计证券交易所的仲裁制度，完善证券仲裁的法律依据；在证券行业内部，需要充分发挥证券业协会的组织管理、宣传和推荐作用，创造一个良好的仲裁氛围；在仲裁业界，应加强证券仲裁的宣传工作，同时完善自身的体制和规则，指引证券纠纷当事人选择仲裁的方式；在司法上，加强法院对证券仲裁的支持和监督，以保证证券仲裁公正健康地发展。证券市场是国民经济发展的晴雨表，积极探索和构建低成本、高效率的证券纠纷的解决机制，对于建设规范稳定的证券市场和发展国民经济将会发挥有益的作用。一、我国证券仲裁的现状、问题及解决的思路证券纠纷的解决方式问题，是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展，证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。中国加入WTO之后，涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷，开辟更多的解决争议的渠道，是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为，商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点，用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到目前为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求；第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要；第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势；第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用；第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款；第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用；第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见；第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。二、证券纠纷仲裁的范围将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券（股票、债券、基金）的发行或交易而引起的合同和非合同争议。业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。三、证券纠纷仲裁机构的选择根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：（1）这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势；（2）这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案；而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。[NextPage]四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题：1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：（1）证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等；（2）证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人；证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。（1）由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。（2）快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。五、美国证券仲裁及其给我们的启示（一）美国证券纠纷仲裁的发展概况美国证券纠纷仲裁的历史悠久，最早产生于1817年美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》（既适用于小额申请，也适用于大额申请）。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会（AAA）也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.（二）美国证券仲裁制度给我们的启示美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的研究，在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。6、仲裁员不一定完全遵从证据法定规则。美国证券仲裁规则规定证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围，仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定，不一定完全遵从证据法定规则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。我国的证券仲裁也可适当地逐步地采取此种方式。7、应提高证券仲裁的程序效率。争议早日解决，在减少资金机会成本的同时，亦将使资金早日流向回报率最大化的投资渠道。另外，考虑到证券交易电脑纪录取证等问题，提高仲裁效率也非常必要。8、证券商不履行仲裁裁决应受到处分。按照美国证券仲裁规则的相关规定，凡证券商拒不履行仲裁裁决，除会受到对方当事人向法院要求强制执行之外，还会受到证券业自律组织的处分。我国证券交易所章程也可借鉴此类规定
关键词：金融仲裁机制；发展；专业性；高效性；完善
JEL分类号：K4 中图分类号：D912 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2011)09-0099-05
一、金融仲裁在我国的产生与发展
本文认为所谓金融仲裁是指金融机构、自然人和其他组织等金融主体，根据金融仲裁协议或有关规定，将在金融交易活动中发生的民商事金融法律关系纠纷，提交约定或者规定的“非司法性质”第三者，由其对金融争议所涉权利义务作出裁决的一种金融纠纷解决法律制度。
我国金融仲裁实践最早萌生于证券领域。1990年代初期的《上海证券交易所市场业务试行规则》、《上海证券交易所仲裁实施细则》及《证券交易自动报价系统仲裁规则》等行业规则，为证券仲裁的实施提供了初步依据。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》则正式确立了证券仲裁的法律地位。而1995年《仲裁法》颁布，为仲裁进一步在金融领域的运用提供了最为权威也是最基础的法律依据。在银行方面，较早的《银行结算办法》及较近的《全国银行间债券市场债券借贷业务管理暂行规定》等实体规则均对仲裁作了规定。保险方面，1999年中国保监会印发《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》，要求各保险公司重视运用仲裁方式解决保险纠纷。保险行业协会也纷纷与仲裁机构合作设立保险仲裁中心。以上是我国金融仲裁发展的初始阶段。在这一阶段，由于相关金融法律规范尚不健全，金融仲裁实践十分不统一，也缺乏明晰的法律定位。
2003年，中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)通过了《CIETAC金融仲裁规则》，并制定了专门的金融仲裁员名册。该规则的创设标志着我国第一部专门金融仲裁规则的诞生及金融仲裁机制的实质性确立。随后，《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的，则为金融仲裁深化发展提供了进一步的动力。当前，我国金融仲裁机制方兴未艾，并呈现以下纵深发展态势：
1、专门金融仲裁机构的广泛设立。在金融纠纷解决专业化要求和CIETAC的示范作用下，郑州、大连、上海、武汉、长沙、重庆、珠海、海口、杭州、广州、太原、南昌等各地仲裁委员会纷纷设立了专门的金融仲裁机构。这些专门金融仲裁机构的设立，为金融仲裁机制实施提供了最为重要的硬件基础，并为金融仲裁机制的进一步独立增加了形式助力。此外，以上海金融仲裁院为代表的较为独立的金融仲裁机构也为以后的金融仲裁发展提供了借鉴模范。
2、金融仲裁规则独立化。在CIETAC《金融仲裁规则》之后，我国金融仲裁规则逐步从一般商事仲裁规则中分立出来。如广州、天津、上海、武汉等地的金融仲裁机构先后制定了独立的金融仲裁规则。如将金融仲裁机构比作“硬件”的话，这些独立的金融仲裁规则则是维护“硬件”正常运转的“软件”。其不仅在形式上与一般商事仲裁规则相独立，在内容上更异于一般仲裁规则，这些新内容主要体现在高效性、专业性及国际化等方面。
3、仲裁程序更契合金融纠纷解决要求。首先，更高效的程序机制。时间上，当前各金融仲裁规则设定的整体程序期限，较之一般商事仲裁最少缩短三分之二；在经济上，金融仲裁机构分级调低了收费标准，甚至可以“视案件难易程度可以减少收取仲裁费”(《肇庆仲裁委员会金融仲裁补充规则》第七条规定)。其次，更专业的仲裁员设置。各个金融仲裁机构通过创设金融仲裁员名册，聘任金融行业的法律专家以及资深从业人员担任金融仲裁员等措施，来提升金融纠纷解决的专业性。此外，我国有些金融仲裁规则还引入了仲裁员确认制度(赵健，2003)以及临时仲裁员制度(《天津仲裁委员会金融纠纷仲裁暂行规则》(2010版)第七条规定)，以保障金融仲裁程序的专业和公正。最后，国际化程度提高。当前各金融仲裁规则或详或略地规定了涉外金融仲裁。如《上海金融仲裁规则》就专设“涉外金融仲裁”一章应对国际金融纠纷解决。此外，金融仲裁机构的金融仲裁员名单中也广泛吸纳了外籍仲裁员。
上述专门金融仲裁机构的设立以及独立金融规则的制定实施，促使金融仲裁最终与一般商事仲裁分离；金融仲裁也从相互隔离的金融藩篱中走出，形成涵盖整体金融领域的统一机制。然而，当前我国金融仲裁机制仍存在种种不足，特别是在支撑其成为独特金融纠纷解决机制的专业性与高效性上仍待加强，下文将具体分析这些不足并提出相应完善之策。
二、我国金融仲裁机制的专业性与高效性仍显不足
当前我国金融仲裁机制已获各方初步认可。但因尚处早期发展阶段，加之我国仲裁制度内在缺陷的影响，其在专业性与高效性方面仍显不足，主要表现为：
(一)缺乏专业性与高效性基本原则作指导
高效性与专业性是将金融仲裁与一般商事仲裁区别开来的最为实质的要素，这两方面内容决定了金融仲裁的特性，也是金融仲裁回应金融纠纷在数量与质量上挑战的核心内容，更是判断金融仲裁机制成败与否的关键。虽然我国金融仲裁机制在程序设计上已加强这两个方面，但却未将高效性与专业性定为基本指向。
此外，因金融仲裁隶属仲裁范畴，在基本原则上，其多与一般商事仲裁相同质，这种同质妨害了金融仲裁具体制度安排的科学性；而专业性与高效性原则的缺失，更使其丧失了作为专业金融纠纷解决机制所拥有的核心竞争力，不利于金融仲裁机制整体价值目标的实现。
(二)金融仲裁专业性仍需加强
首先，实现专业性途径过于单一。金融仲裁的专业性，是其专司金融纠纷解决的内在要求，也是相对于其他纠纷解决机制的优越所在。当前，我国金融仲裁机制的专业性主要通过专业仲裁员名册制度来实现。作为仲裁主导者的仲裁员，其专业水平自然对提升金融仲裁的专业性起着至关重要的作用。然而，仅仅依赖仲裁员要素而形成的专业性尚不充足，也不能充分展现金融仲裁的专业化特色。
其次，由于金融领域涵盖范围十分广泛，行业间跨度鸿然。当前笼统而设的金融仲裁员名册，并未对金融行业分类的客观情况作出充分回应，也未能满足现实中金融纠纷解决更为细化的专业要求。此外，也缺乏针对具体金融领域的相应金融仲裁规则。因此，现有金融仲裁机制仍待通过扩展和加强仲裁员设置以及其他方面，来提升其整体的专业水平。
再次，金融仲裁制度的运行未能有效借助金融行业力量。虽然不属于行业仲裁范畴，但作为专司金融
纠纷解决的专业仲裁机制，金融仲裁的发展仍可借重金融行业力量。一方面可以将金融仲裁制度与金融行业纠纷解决机制相衔接；另一方面也可以通过借用金融行业中坚实的人力资源、物资支持提升金融仲裁的质量；此外，其还可以借用金融行业力量以使金融仲裁裁决得到更好的执行。然而，当前金融仲裁制度无论在上述三个方面的哪一面，均未形成相应的调整规范，也未自发形成良好传统。这对以专业性为核心要素之一的金融仲裁来说，不啻是一种短腿性缺憾。
(三)金融仲裁高效性有待提升
金融仲裁高效性内容依然薄弱，主要体现在以下三个方面：
首先，现行金融仲裁程序一般通过缩短各个环节的期限要求来实现高效性的提升。然而，依托于金融活动特性的金融纠纷解决，有着时间高效及经济高效的双重要求。时间的缩短仅仅实现了效率提高的一个方面，甚至只是实现高效性的简单做法，并不是提高效率的根本方法和最优方法。
其次，虽然我国金融仲裁在积极通过完善收费标准、创设简易程序等方法，来缩减金融纠纷解决的成本，提高纠纷解决的经济性。然而实践中，法院系统的诉讼退费制度(见《诉讼费预收、退费须知诉讼收费办法》规定)对金融仲裁的经济性提出了严重挑战。比如，鉴于金融借款案件债权债务关系明确、金融机构基本胜诉的特性，其在法院办理案件基本无诉讼费的支出，而选择仲裁则无此实惠。在金融机构严格核算成本的前提下，有些银行认为采用仲裁会增大成本，增加相关业务费用支出，在业绩考核中受到影响，因此不愿选择仲裁。诉讼退费制度已经成为仲裁委员会开展金融仲裁工作的很大困扰(汪兴裕，2010)。金融仲裁自身的程序设计也有待继续优化，从而为当事人节省经济成本开支。
最后，仍存在临时金融仲裁的缺憾。世界上主要经济体均采用了临时仲裁机制，而作为我国仲裁事业新发展的金融仲裁，仍未引入这种“量体裁衣”(Christian Buhring-Uhle，2006)的仲裁形式，无疑仍是一种跛脚机制。这种缺失于金融仲裁高效性的提升严重不利，也产生对内对外承认临时仲裁采用双重标准的不公情况，从而挫伤国际金融活动当事方采用金融仲裁解决纠纷的积极性。
总之，虽然我国金融仲裁在专业性与效率上较之一般商事仲裁已有不小提升，但仍需进一步提高其在程序设计、制度安排上的专业性及时间和经济效率。以充分展现金融仲裁优势的真正内涵。
三、提升金融仲裁机制专业性与高效性的初步探索
(一)将专业、高效确定为金融仲裁的基本原则
作为一般商事仲裁制度的延伸，金融仲裁制度基于金融纠纷解决的专业需求和效率需求而创设。我国当前各金融仲裁规则设计也均以专业性、高效性作为区别于一般商事仲裁规则的主要内容。因此，应将专业、高效原则作为我国金融仲裁制度的独特基本原则之一，规定在各个金融仲裁规则之中。以指导金融仲裁活动各个环节进行。这在突出金融仲裁自身特性的同时，也可以昭示金融仲裁制度程序的价值追求。
仲裁的专业性主要包括仲裁机构的专业化和仲裁员组成、知识结构的专业化两方面内容。前者指仲裁机构自身业务的专业化，如纽约证券交易所的证券仲裁机构。在我国，如果金融仲裁依托金融行业来实现，其专业性自然易被认可；如果依靠综合性常设仲裁机构来实施，则可以通过内部精细的专业化分工，专辟金融仲裁服务，达到拓宽金融仲裁业务专业化道路的目的。在仲裁员专业化方面，要针对金融仲裁的特色，拓宽金融仲裁员的选任范围、加强对仲裁员的业务培训、培养仲裁员的道德修养，打造专业金融仲裁员这一金融仲裁制度名片。
高效本就是我国金融仲裁制度创设的根本动因之一，是金融仲裁机制解决金融纠纷的基本目标。其包含时间和经济上的高效，是金融本身内在性质的要求(Frederic S.Mishkin，2004)，是金融仲裁制度区别于一般商事仲裁制度的核心内容。如果排除较之一般商事仲裁制度的高效性，金融仲裁必然无法满足金融交易对时间及经济效率的要求，也丧失了存在的基本优势支撑。不论是通过各种程序流程简化设计，还是各种期限的要求，抑或是各种案件仲裁费用的分类处理，金融仲裁都应更加积极地将高效性作为其基本指导原则。
(二)类型化金融纠纷并设立相应的金融仲裁细则和特殊程序
金融市场是一个庞大的系统构成，按照交易对象的不同，其可分为资金市场、外汇市场、黄金市场、证券市场和保险市场(曹龙骐，2010)。而在这些市场中，产生金融纠纷的金融交易行为，在行为主体、交易内容以及实现方式等诸多构成要素上存在明显差异，加之相应规范体系不同，形成了交易当事者各具特色的权利义务内容。在金融纠纷解决实践中，金融审判也将金融纠纷进行类型化划分。如最高人民法院2008年的《民事案件案由规定》，列出了存款和贷款、支付结算、保险、金融租赁、外汇、黄金交易、证券交易、信托投资、金融衍生产品交易、典当纠纷等多种类型的金融纠纷。因此，在总结学界和金融纠纷解决实践对金融纠纷认识的基础上，将金融纠纷进行恰当的类型化，不仅可以帮助金融仲裁机构了解金融纠纷的整体分布状况，也有助于仲裁庭掌握某一类金融纠纷存在的主要法律问题，从而更为高效快捷地解决金融纠纷。
在类型化金融纠纷的基础上，针对不同类型金融纠纷解决诉求的特殊性，制定相应的金融仲裁细则或者特殊程序，可以为更专业、更高效地解决金融纠纷提供规则依据和程序支持，使金融仲裁更为准确、具体地满足某类纠纷解决的特殊要求，提供更为专业的仲裁服务。这方面美国仲裁协会的实践是一个典范，其在设定主干仲裁规则的基础上，同时设有商业金融争议仲裁规则(Arbitration Rules for Commercial Financial Disputes)、保险仲裁规则(Insurance Arbitration Rules)、证券仲裁补充规则(Securlties Arbitration Supplementary Procedures)等等。而英国的城市争议小组(City Disputes Panel，简称CDP)则提供包括快速审理程序(A Rapid Decision ProcedUre)、缩减程序(A Truncated Procedure)、紧急情况下的即时审理决定(A Near Instant Determination)等针对不同案件情况的程序供当事人申请使用(Stefano E.Cirielli，2003)。我国金融仲裁机构亦可采用同样办法，将金融纠纷合理类型为银行、保险、证券等基本类别，分别设置更加细化、更具针对性的金融仲裁规则，以及分类更为精准的仲裁员名单，以更高效、专业地解决金融纠纷。
(三)合并相关金融仲裁程序流程
金融仲裁的高效率不仅可以通过缩短相关期限要求来实现，更应该通过程序的统筹安排来实现。在
这方面，香港证券仲裁的做法非常值得借鉴。《香港证券仲裁规则》把仲裁员的选任方式、仲裁员名单等内容单独列出，通过金融仲裁宣传等方式发放给金融机构、金融消费者：在网站上开设关于仲裁员选定、仲裁员名单的阅读或下载文档，规定当事人在提出金融仲裁申请或者被申请人进行答辩时就可选定仲裁员等一系列关于文书送达往复流程的合并设计，缩减当事人的时间耗费，避免了诸如选任仲裁员不能参加或者不合规定等问题(《香港证券仲裁规则》第3条)。而针对我国现行金融仲裁程序只规定被申请人必须在收到仲裁通知一定期限内提出反请求的规定，也可以借鉴香港证券仲裁制度的做法，通过设置答辩状的标准格式，并设置有关反请求的栏目规定当事人在答辩中一并提出反请求(《香港证券仲裁规则》第18条)。这种合并答辩和反请求的做法，亦可以避免两个程序的繁杂，切实提高效率。
(四)将金融仲裁和网上仲裁相结合
随着信息技术的发达和电子商务在交易中的广泛运用，各个仲裁机构也顺势创建了高效的网上仲裁制度。如中国国际贸易促进委员会在2009年修订并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》，这是全球范围内继《美国仲裁协会网上仲裁规则》之后的第二个网上仲裁规则。该规则以在线方式独立公正、高效经济地解决经济贸易纠纷为本意，并扩展适用于解决电子商务争议以及当事人约定适用的其他经济贸易争议。
根据该规则，有关仲裁的一切文书、通知、材料等，都可以采用电子邮件、电子数据交换、传真等方式送达；当事人提交的证据可以是由电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的电子证据：开庭采用网络视频会议等方式在网上进行。以网上仲裁为原则，现场开庭为例外，能在网上进行的仲裁活动就不再现场开庭。
由于网上仲裁收费低于常规仲裁，且省略了差旅费等开支，大大降低了当事人纠纷解决的时间、经济成本。这对日益信息化、数字化的金融市场来说俨然是利好消息。金融市场价格瞬息万变，金融交易产生的纠纷解决得越快越好。因此，将网上仲裁优势运用到金融仲裁机制中，实现优势叠加，将金融仲裁机制的程序价值发挥到最大，不仅有必要而且是切实可行的。因为网上仲裁本质上是一种仲裁程序形式的变化，金融仲裁可以完全借鉴、结合网上仲裁的网络程序实现形式，通过节省送达时间、避开空间障碍，实现金融仲裁制度程序高效性的飞跃。
(五)尝试引入临时金融仲裁
临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)又称“特别仲裁”，作为现代仲裁制度的鼻祖(Gary B.Born，2009)，其与随后发展形成的机构仲裁(Institutional Arbitration)一道，构成了仲裁的两种基本形式，在希腊，葡萄牙等少数国家，临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式(LawrenceW.Newman，Ben H.Sheppard，2010)。
随着金融市场的发展，金融活动参与者数量的增加以及金融创新速度的加快，我国金融纠纷也呈现出数量激增、专业化、复杂化的特征：加之金融活动“时间就是金钱”的运行特性，市场形成了对高效的金融纠纷解决制度的强烈需求。虽然现有金融仲裁机制已取得较好的社会评价(姜瑜，2010)，但在仲裁形式方面，其依然实行常设仲裁，具体的制度设计没有摆脱“仲裁诉讼化”的“仲裁惰性”(青山善充，1991)。固定的期限、期间、送达制度缺乏灵活性，阻碍了当事人快速解决金融纠纷的诉求。此外，以案件标的额为依据的收费规则也缺乏科学性，不能满足金融活动参与者对纠纷解决经济性的需求。这与金融仲裁“高效、专业解决金融纠纷”的目标相偏离，必然会影响金融仲裁的推广适用。
临时仲裁与金融仲裁所追求的价值目标恰好一致，且补缺了现有常设金融仲裁的“短板”：当事人利益博弈的本质可以确保仲裁员专业性的实现；制度本身最大限度的灵活性实现了当事人对高效、经济性的追求：而其即时裁决对于解决那些事实清楚、标的额较小、当事人希望迅速解决的常见金融纠纷而言，更是“量身定做”的制度设计。因此我国可以考虑在金融仲裁机制中引入临时仲裁形式来进一步提升其高效性。同时，通过金融仲裁的“试验田”，也可以为我国临时仲裁制度的全面运用打下基础。
2007年12月18日，我国内地首家金融仲裁院在上海成立，以此为起点，广州、深圳、武汉、重庆、杭州等地的金融仲裁院相继成立，它们作为各地仲裁委的下设机构，有着适应当地经济发展水平的各具特色的金融仲裁规则，在解决金融争议方面发挥着很大的作用。
从机构设置来看，我国建立的这些金融仲裁机构分布于天津、上海、广州、成都、温州等不同地区，有效地落实了金融争议仲裁解决机制；从金融仲裁规则的制定来看，主要有两种情况，一是各金融仲裁院制定专门的金融仲裁规则，比如上海金融仲裁院，二是不订立专门的金融仲裁规则，而是在一般规则中，设立专门的章节，比如深圳仲裁委员会；从受理主体来看，金融争议的当事人多为金融机构、法人以及自然人；从争议的种类来看，主要的纠纷多发生在各类合同以及证券、基金投资活动中，例如：保险合同纠纷、投资金融纠纷。
我国港澳台地区的金融仲裁以香港金融纠纷调解中心有限公司和台湾地区的中华仲裁协会为主要的金融争议解决机构，鉴于本文主要以内地的金融仲裁为主要讨论对象，在此，对港澳台地区的情况就不再做展开。
二、金融仲裁在纠纷解决中的优势分析
金融仲裁作为争议解决的渠道之一，不仅较调解、诉讼等争议解决方式而言，有明显优势，而且与一般的商事仲裁相比，也具有自身的特点与优势。笔者将金融仲裁的优势概况如下：
（一）金融争议仲裁解决的程序高效性更为突出
一般来说，金融仲裁的案件审理时间较普通仲裁短，在程序上具有显著的快捷高效的优势。总结各地的金融仲裁规则，不难发现，各地主要采取书面审理的原则，极少数情况下才开庭审理，这极大地缩短了当事人参与案件的时间，更加迅速。在开庭审理的情况下，因金融案件特殊的性质、标的等因素，仲裁庭多适用简易程序，这相比诉讼过程中采用普通程序而言，时限大大缩短。例如，根据CIETAC制定的《金融争议仲裁规则》的有关规定，当事人须在10个工作日内选定仲裁员、15个工作日内做出答辩，可以看出，规定的时限非常短，当事人在申请仲裁之后必须迅速应对。
此外，与普通仲裁一样，金融仲裁一裁终局，除非仲裁协议无效、有明显的程序瑕疵等特殊情形之外，不允许当事人进行上诉，裁决也不会被撤销，双方均须履行裁决规定的义务，这有助于减少人力与物力的损耗，也可以有效节约解决金融争议的成本，方便当事人尽快开展正常的商业活动。
（二）金融仲裁中仲裁员的专业性体现更为明显
各地的仲裁委员一般会按照不同专业设立仲裁员名册，供当事人进行选择。众所周知，证券、保险、银行等金融行业具有自身的专业特色，而且这些领域都比较复杂，其中的纠纷需要具备该行业专业知识的人来进行处理，这样，仲裁员就必须同时具备金融知识和法律知识，而且，金融领域中也有不同的门类，例如，懂证券投资的人不一定懂信用证交易，因此，每项争议对仲裁员的专业知识要求又不同且这些要求都非常严格。
因此，从金融领域的专业性可以看出，金融仲裁员的专业知识必不可少，专业的仲裁员在纠纷解决中的作用就尤为重要。以上海金融仲裁中心为例，上海金融仲裁院聘任的首批仲裁员包括在金融领域中从事学术研究、法律服务的专业人员以及外国的知名专家。由此可以看出，在金融仲裁中，仲裁员的专业性逐渐被各金融仲裁机构所重视，这极大程度上保障了裁决的专业性与准确性，有利于当事人的权利得到公正的救济。
（三）仲裁程序充分尊重当事人意愿
金融仲裁是从事金融活动的当事人在合同订立时自主选择的结果，是双方意思自治的体现。不同于法院诉讼的被动性，当事人在金融仲裁过程中享有较大的权利空间，对仲裁中的多数事项都可以自行约定，不必循规蹈矩，而是可以根据案件的情况，灵活变通。比如，当事人可以选择他们信任的仲裁员来裁判纠纷，也可以对程序事项作出约定，使得当事人的自主权能够充分实施，为当事人接受仲裁裁决提供了保证。
以中国国际经济贸易仲裁委员会《金融仲裁规则》为例，该规则中一半以上都是授权性条款，保障了当事人的自主参与权。如果因为一场偶然的纠纷，破坏了金融机构之间的长期合作或者是使金融机构失去了经济实力雄厚的投资人，那么纠纷的解决未免得不偿失，毕竟，行业信誉以及对待客户的服务态度是很多金融机构的一大无形资产。因此，金融仲裁的这种灵活性为纠纷的顺利解决提供了保障，当事人可以在仲裁中友好地解决纠纷。
（四）仲裁庭作出的裁决可申请法院强制执行
仲裁作为准司法手段，与调解相比，裁决具有法律效力，当事人可以通过法院要求强制执行，维护自身的权益。在涉外裁决的承认与执行上，国际金融纠纷的仲裁裁决可以根据《纽约公约》在成员国得到承认与执行。这一制度保障措施，使得金融仲裁裁决可以顺利执行，在很大程度上成为了当事人选择金融仲裁的定心丸，因为裁决的做出并不意味着程序的终结，权利的维护，只有裁决得到顺利执行，当事人为维权做出的努力才能真正有所回报。此外，除了《纽约公约》的制度保障之外，通过互惠原则将仲裁裁决予以承认与执行也是一项有效的途径。
三、金融仲裁在发展过程中面临的挑战
仲裁作为一种有效的争议解决方式，一定程度上可以反映某地经济水平、司法水平、教育水平的情况。而各地金融仲裁院的设立也反映出当地的经济发展现状，例如，我国目前多数的金融仲裁案件都发生在北京、上海、武汉和深圳，这很大程度上是因为上述四地的经济水平催生了金融仲裁的出现。那么对于目前金融仲裁还不太发达的地区来讲，经济水平的提升是很大的保障，但是这不是本文讨论的重点，本文主要集中于法律层面进行探讨。笔者根据自己的总结，归纳出目前存在的几点挑战：
（一）金融仲裁普及度不高，接受性不强
现如今，在纠纷的多元化解决机制中，占主导地位的仍旧是诉讼，虽然仲裁被越来越多人采纳，但是与传统的诉讼方式相比，仍稍显逊色，更不用说是金融仲裁。虽然各地的金融仲裁院已经建立，也有配套的仲裁规则，但是目前采用金融仲裁解决金融纠纷还未为广大金融主体所接受，仲裁与诉讼相比的比较优势与目前实践中还有着一定的反差，金融仲裁的案例并不多。
根据目前的发展现状，造成金融仲裁并未被普遍接受的原因主要有以下几点：第一，金融仲裁作为行业仲裁的一种，在我国的起步较晚，目前仅有制度设计，但是未经实践的长期检验，仍存在很多弊端，使得当事人不愿选择此种争议解决措施；第二，金融类案件中通常涉及到财产的保全、银行账户的冻结等，如果采取仲裁的方式，还是要通过法院进行申请，不妨直接采用诉讼的途径更加方便，省去一道环节；第三，选择金融仲裁需要事前达成仲裁协议，而多数自然人对金融仲裁不太了解，金融机构对仲裁结果不信任，造成事前协议难以达成，当事后出现纠纷时，因双方矛盾激化，更加难以心平气和地进行协商，达成仲裁协议，一般都是转向了法院诉讼。以上这些原因都不同程度上造成了当事人对金融仲裁的不信任、不选择。
（二）金融仲裁员专业性仍显不足
金融仲裁要想实现更好的发展，就要在专业性上凸显优势，但是，一方面，金融仲裁实现专业性的解决途径太过于单一，金融纠纷解决更细化、更具体的专业要求仍然需要得到满足。另一方面，在实践中，金融仲裁制度的运行未能有效借助金融行业的各方力量，主要依赖于仲裁机构自身发展业务、提高影响力，如此一来，就造成了金融仲裁的专业性受限，发展速度缓慢。
一般来讲，金融仲裁专业性的提升要通过仲裁员的专业素质来体现，但是，目前专业的金融仲裁员也并不是金融领域样样精通，可能某一仲裁员只擅长证券类纠纷，另一仲裁员只擅长票据类业务，这样，一旦，案件复杂时，就给仲裁员的审理带来了困难，可能出现结果不公正的现象。然而，金融仲裁员多行业的学习、培训、发展乃至到裁决案件，又需要很长的教育过程，与金融业的快速发展在速度上出现脱节。
（三）金融仲裁中第三人制度的缺乏
目前在我国的金融仲裁制度中，并未规定第三人制度，使得某些情况下，有些金融主体无法参与到仲裁活动中去，不利于他们的权益保护。在金融机构与自然人的仲裁协议中，一般都是两方主体，仲裁庭无权在追加第三方参与进去，但是，金融活动的复杂性、交易主体的多样性往往涉及到各方参与，一旦出现争议，整个交易过程中的每一方当事人都是不可或缺的一环，缺少任何一方，都会对争议的解决产生实质影响。然而，如果是采用诉讼，就不需要有此类问题的担心，因此，第三人制度的缺乏极大地削弱了当事人选择金融仲裁的热情。可以说，第三人制度的缺乏使得某些金融案件的部分参与主体的权利得不到很好的维护，一定程度上制约了金融仲裁的推行，只有在金融仲裁中能够有效保护各方的权益，其优势才能在实践中得以真正发挥。
（四）仲裁员的利益冲突与中立性
从目前金融仲裁的实践发展来看，还存在一个问题：参与金融争议仲裁的组成员可能存在利益冲突。这类利益冲突可能存在与多类人员担任仲裁院的情形中。无论是律师、监管机构人员、行业机构人员组成仲裁庭，都有可能存在利益冲突。通常情况下，仲裁庭组成前的事先披露可以有效避免这种冲突情形的发生。然而，由于现实中金融争议的复杂性，仲裁庭的组成对仲裁员的中立性仍是一个较大的考验。当仲裁机构的层级较低时，这种仲裁员的利益冲突可能更为明显。因此，为了保障金融仲裁的高效性和专业性，的确有必要设立专门的金融仲裁员名册，并且在仲裁庭组成前充分告知申请人与被申请人选择仲裁员的权利，做好仲裁员利益冲突的事先披露工作。
四、金融仲裁日后的发展完善建议构想
尽管我国的金融仲裁已经在制度上有所设计，各地仲裁机构的受理情况也一定程度上分担了法院的办案压力，但是针对以上出现的问题，仍然存在很大的提升空间，需要进一步发展和完善。在此，笔者提出以下几点完善建议：
（一）推广金融纠纷仲裁解决理念
要想推动金融仲裁的发展、完善金融仲裁制度的一个有效途径必然是推广金融仲裁手段在金融纠纷解决中的适用，提高金融参与主体对金融仲裁的接受程度，使他们认识到金融仲裁的独特优势并愿意在日后的争议解决中采纳该种途径。在银行业、证券业、保险业等金融争议频发的行业领域有效推广金融仲裁手段，各机构可通过宣传讲座的形式，使投资者了解到金融仲裁的概念、优势，使交易双方事前达成合意，方便日后的争议解决。具体来说，金融机构可以在推介金融产品的时候，将此类产品的合作协议进行介绍，并对其中的争议解决条款进行说明，引导投资者选择仲裁方式来解决纠纷。
此外，各地的金融仲裁机构也不能坐等当事人主动选择，也应该不断与时俱进，积极对外宣传，通过宣传材料、举办讲座、论坛、研讨会的形式提升自己的知名度，让投资者意识到在纠纷解决中不仅有诉讼方式，还有一种更快捷高效的仲裁方式可以适用。
（二）规范配套法律制度，优化金融仲裁规则
中国金融仲裁起步晚，又缺乏有效的制度遵循，目前的制度设计还是遵循一般仲裁的架构，只是在时间上、程序上有所缩短，规则略显宏观，没有体现行业特色。随着我国经济的发展、仲裁市场的对外开放以及金融领域的改革创新，各地金融仲裁机构应该逐渐完善自身的仲裁规则，针对不同的行业设计具有行业特色的规则，使规则更加的具体细化，当事人也可以通过规则从而对裁决结果有所预期。在程序规则的制定上，可以合并相关的程序，保障案件解决的速度，比如说，可以尝试简化送达手续，减少公告送达次数，推行无纸化办公等。
国外在证券、保险、银行等领域的仲裁发展历史悠久且实例较丰富，因此，在未来规则的设计上，一方面，我国要结合实践中出现的问题，因地制宜，提供适宜的解决方法；另一方面，可以参考借鉴美国、英国、新加坡仲裁的先进经验，予以取长补短。
（三）加强金融仲裁员的培训教育工作，提升金融仲裁的专业性
具备过硬专业知识和法律知识的仲裁员是金融仲裁中的一大亮点，也是争议得以正确、高效解决的保障。因此，针对金融仲裁所涉及的金融纠纷类型多样化的特点，可以考虑设置金融仲裁员的遴选与培训机制，在仲裁员的选择上，可根据他们的从业经历、办理案件的种类、数量以及发表的学术论文的情况来进行选择，在选择之后，仍然应该继续加强对仲裁员的专业知识培训，通过定期的讲座、学习交流会等形式，向仲裁员灌输最新的法律以及金融知识，保证他们的专业新鲜度。为防止仲裁员利益冲突的情况，可在平时的培训中加强仲裁员的职业道德教育，增强其法律职业素养。
此外，应充分调动行业自律组织的积极性，不仅是金融仲裁机构自身在争议解决中发挥作用，行业组织也可以在受理投诉，解决争议，加强仲裁员的培训方面发挥自身的优势。金融仲裁的发展不能仅仅依靠仲裁机构的单方面努力，而是应该通过金融交易活动中各方的努力来共同推进金融仲裁的发展。
（四）尝试在金融仲裁中引入临时仲裁制度
就仲裁的通常形式而言，临时仲裁是一种古老而有效的解决方式，但是目前，在我国，只承认机构仲裁的效力，对临时仲裁不予认可。虽然临时仲裁不如机构仲裁那么严谨，然而，它适合标的额小、需要快速解决的案件，当事人也可以自己设置仲裁程序，更加便利高效。
尽管目前我国《仲裁法》并未承认临时仲裁，但可以事先在金融仲裁这一特殊的行业仲裁中稍作尝试，并不断予以完善；或者也可以先在自贸区中进行尝试，待逐渐完善之后再逐步予以推广。但是，在尝试引入临时仲裁过程中，不可避免地会涉及到对金融仲裁规则的修改，甚至涉及到《仲裁法》的修订完善，因此，要注意处理好各部法律法规之间的关系，在该问题上，可以向美国的证券行业仲裁制度多多吸取经验，不断完善我国的金融仲裁规则。
关键词：金融纠纷调解中心；调解；仲裁；金融申诉专员制度
引言
2008年起波及全球的金融危机在重创各国金融业与实体经济的同时，更在微观层面上给无数中小金融投资者造成了惨重的损失。由于受到美国雷曼兄弟（Lehman Brothers Holdings Ine）破产的影响，在香港的雷曼兄弟亚洲商业公司（Lehman Brothers Commercial Corporation Asia）等八家相关机构被清盘。同时，通过银行和经纪行购买了雷曼“迷你债券”（即可赎回信贷挂钩票据）的众多香港投资者发觉原本被告知是稳妥且低风险的产品却使得他们遭受重大损失，于是大批向香港证监会、金管局提出对雷曼公司不适当劝诱、失实陈述、适合性等的投诉①。而香港传统的金融纠纷解决途径无法高效地解决众多小额金融纠纷，这与经济效率原则相悖。为了解决这一问题，香港金融监管当局和参与分销的银行达成协议，由分销银行回购了六七成左右的债券，部分减少了投资者的损失。
尽管这场风波逐渐平息下来，但香港金融监管当局显然注意到了通过政府强制干预解决纠纷、维护金融消费者权益的方式只能是“非常时期”的“非常手段”。随着金融产品日趋复杂、变化多端，跨越银行、保险和证券市场的传统分界，越来越多的个人投资者、金融消费者参与交易，金融纠纷由此呈现新的特点，必须建立快捷简易而又方便消费者使用，并对弱势金融消费者倾斜保护的长效纠纷解决机制。因此证监会和金管局纷纷建议，有必要考虑设立专门的金融纠纷解决机制。于是2011年11月，香港金融纠纷解决中心应运而生，并于2012年6月正式运行。
雷曼迷你债券事件是此次金融危机在香港最直接、最现实的冲击，学者就此进行了广泛研究，但大多关注于金融监管，对复杂结构金融产品的规制等问题，对于金融纠纷解决中心及其运作机制的研究不够②。笔者认为，事前的监管固然重要，但也不能忽视对纠纷发生后救济机制的研究，与其他对金融消费者保护的方式相比，纠纷救济的机制对消费者的保护尤为重要。因为它是金融消费者保护的最后防线，是维护金融消费者权益的必要手段，无救济则无权利，迟来的正义也是非正义。而理论创新是制度创新的先导，金融纠纷解决机制的构建与完善作为一项系统性工程，需要大量的理论研究做支撑。这里，笔者拟对中国香港地区金融纠纷解决机制的创新发展进行研究，以期为内地提供可资借鉴的思路。③
一、香港传统金融纠纷解决途径介评
（一）香港传统金融纠纷解决途径
香港传统的金融纠纷解决途径，除通过法院、仲裁委员会外，主要通过如下机构解决：
1 证券及期货事务监察委员会（Securities and Futures Commission，简称“证监会”，SFC）
证监会是香港证券及期货市场的法定监管机构，接受投资者就证监会职权范围内的事宜提出的投诉。[7]证监会内部设立投诉监控委员会，对公众的投诉进行初步审议，裁定证监会是否需要采取进一步行动。证监会可以调查投诉并惩处违规者，如对违规者进行纪律处分，但不能命令违规者向投诉人支付赔偿。
2 香港金融管理局（Hong Kong Monetary Authority，简称“金管局”，HKMA）
金管局接受针对银行所提出的投诉，但无权力干预顾客纠纷，也不能仲裁纠纷或要求银行做出赔偿。金管局在接到书面投诉后，会审视该投诉及相关银行的书面回复，重点是评估银行处理投诉的程序是否妥善。在银行可能以不正当或不审慎的方式行事的个案中，金管局负有监管责任。金管局会跟进投诉涉及的监管问题。
3 保险业监理处（Office of the Commissioner of Insurance，简称“保监处”，OCI）
保监处主要扮演着监管者的角色，而无权介入保险公司、保险中介及保单持有人之间的商业纠纷，也不能对后者采取措施。香港保险登记委员会、保险顾问联会、专业保险经纪协会等自律组织负责涉及处理涉及保险中介人失当行为的投诉。
4 保险索偿投诉局（The Insurance Claims Complaints Bureau，简称“投诉局”，ICCB）
投诉局主要处理香港居民投购的个人保单引起的各类索偿投诉，并通过作出赔偿或其它可行方法，实现解决、平息纠纷或撤回投诉的目的。投诉局内设保险索偿投诉委员会（简称“投诉委员会”），解决保险公司与保单持有人或其受益人之间的金钱纠纷。投诉委员会可处理的投诉金额有限制，目前，可以裁定的索偿金额最高不超过80万港元。投诉委员会的决定对保险机构有单方约束力，即在此金额限度内，投诉局会员必须接受投诉委员会的决定，无权上诉。而投诉人则可以拒绝接受其决定并寻求其他救济途径。
5 强制性公积金计划管理局（Mandatory Provident Fund Schemes Authority，简称“积金局”，MPFA）
积金局于1998年为监督强制性公积金计划的实施而建立，主要处理雇员强积金权益受损或与强积金受托人有关的投诉。积金局有调查权力。对于受托人违反了强积金法例，积金局可向受托人发出催办函、警告信，或进行罚款。
6 小额钱债审裁处（Small Claims Tribunal，简称“审裁处”，SCT）
2 争议性质必须与金钱有关（争议是否属“金钱性质”由调解中心酌定），调解中心不会牵涉处理与商业决定有关的申索，例如向客户提供信贷或保证金额度，也不会涉及定价的争议，例如利率和收费是否定于适当水平。
3 申索额在50万港元（或等值外币，包括利息）或以下。
一般认为，就消费者可申索的金额设定上限是审慎的做法，可加强调解中心借调解方式达成和解的能力，亦可切合调解中心使用者的需要。财库局的咨询文件中称，这个额度涵盖了超过80%的由金管局处理的金融纠纷个案。笔者于2013年2月在FDRC进行调研时了解到，在FDRC成立8个月的时间里，许多申索的金额都超过了50万元港币，是否需要相应的提升申索额上限值得思考。
此外，与金额限制相比，更多申索受到管辖时间的限制。目前，FDRC只能受理1年内的案件，笔者在调研中也了解到，此前香港的证券机构被要求保存交易录音的期限为3个月，FDRC成立后这一时限提高到6个月。时效的限制将前来申索的大部分消费者拒之门外，笔者认为，政府部门应考虑延长FDRC的管辖时效，同时，交易录音等证据的保存时限也应相应延长。
（四）FDRC的运作程序
FDRC主要通过调解处理纠纷，如调解失败，将提交仲裁。一旦出现纠纷，如申索人愿意，以及双方未能直接解决纠纷，FDRC则可以要求有关金融机构按照该计划进行调解及仲裁，协助消费者尽快解决金钱争议。调解的程序是自愿性质、无约束力及非公开的。中立的调解员会协助两方理性地沟通，旨在达成彼此可接受的和解方案，如双方不能就调解员的人选达成协议，则调解服务提供者会代为委任一名调解员。所达成的协议是保密的，不得公开。申索人可以在调解开始后的任何时间，向调解员提交书面通知，以终止调解程序。倘若调解失败，FDRC可协助申索人按其意愿将案件转交仲裁，如果申索人不愿进入仲裁或选择诉讼，FDRC的程序即告终结。在仲裁程序中，获当事双方同意的仲裁员对争议作出裁定，仲裁所得的结果是最终的决定，对双方都具约束力。以调解方式达成和解属自愿性质；而仲裁的裁定则对双方都具有约束力且是终局的。消费者如选择采用仲裁途径，即使不同意仲裁的裁决，亦不能把个案呈交法院进一步审理。
（五）FDRC的资金来源、收费标准
从保证FDRC的独立性和有助于中心履行保护金融消费者这项重要的公共政策职能出发，香港在FDRC的成立费用及首三年的营运经费由香港政府、金管局和证监会共同提供，向金融机构和申索人收取的案件处理费用也可作为补充；此后，FDRC的经费将全部由金融机构和申索人分担（申索人的承担份额较小），金融机构除了缴付案件处理费用外，还需要根据过去三年各界别的案件数量和比例来承担FDRC的固定成本开支，这将促进金融机构积极主动地与金融消费者化解纠纷，对金融消费者而言是有益的。
FDRC所提供的服务，是按照“用者自付”的原则向消费者及金融机构收费的，所得的收入可弥补FDRC的部分营运开支。当消费者向FDRC提交针对某金融机构的申索表格时，就其所提出的每项申索需要支付200港元，且即使FDRC其后拒绝受理有关申请，已缴付的200港元申请费也不会被退回。这笔收费可以在一定程度上防止金融消费者对FDRC服务的滥用。
调解和仲裁阶段的收费有所区别。具体而言，从尽量促成双方达成一致的角度考虑，调解阶段分为在指定的时间内（4小时）调解和在经延长的时间内调解，若申索金额少于10万港元，前者每宗案件合资格申索人需要缴付1千港元，而金融机构需要缴付5千港元；后者则按延长的时间收费，且对合格申索人和金融机构一视同仁，额外费用由双方平均分担，均为每小时750港元。若申索金额大于10万港元而小于50万港元，则相应的各项费用都翻一番。
至于进入仲裁阶段的纠纷，则不区分申索金额的多少，而分为只审理文件和亲身出席聆讯，前者每宗案件申索人需缴付5千港元，金融机构需缴付2万港元；后者则每宗案件由申索人和金融机构各承担1.25万港元，且后者是在“只审理文件”的仲裁费用外另缴付的额外费用。
三、香港FDRC与英美金融ADR的比较分析及其对中国内地的启示
（一）与美国金融业监管局纠纷解决公司（Financial Industry Regulatory Authority Dispute Resolution Inc，以下简称FINRA DR）的比较
香港作为传统的英美法系地区，其法律文化和法律实践向来是重视诉讼而非调解。虽然调解机制在香港的民商事争议中有所应用，但其受到广泛重视还是从本世纪初才开始。随着经济全球化，传统诉讼过于复杂、周期过长等缺点日益暴露，与经济效率原则违背，尤其不能适应金融纠纷。自1994年英国启动旨在简化规则、减少诉讼成本的民事司法改革后，香港社会对于改进民事司法制度的呼声日益高涨。而2008年雷曼债券危机的发生，FDRC采取了“调解+仲裁”的模式，明显受到了美国影响，并未按照其在公司法、金融法的传统沿袭英联邦的做法。笔者认为，这与香港本身所具有的完善的仲裁立法提供的良好制度环境，如《香港仲裁条例》等，以及经验丰富的仲裁员、广泛的仲裁实践等因素不无关系。事实上，为了解决雷曼事件，香港已经尝试采用仲裁的方式，并取得了一定的效果。
尽管如此，FDRC在性质定位、组织形式、资金来源等方面与美国都有所不同。具体而言，在机构设置上，美国金融业监管局（Financial Industry Regulatory Authority，以下简称FINRA）属于证券行业自律机构，FINRA负责ADR运营的子公司FINRA DR则是FINRA的全资子公司，政府色彩相对较弱。而FDRC虽为公司，却须受适当的监察及制衡。香港政府会委任董事局，负责监察其运作以及制定整体政策和策略，董事局不得干预调解和仲裁的过程及结果。在资金来源上，香港政府、金管局和证监会因此会为FDRC提供成立费用及首三年的营运经费。而美国模式下，资金则来源于投资者和会员券商缴纳的案件处理费用。由此可见，FDRC由政府直接主导成立，属于处理危机的措施，具有更多的强制性；而美国的纠纷解决由行业自律组织主导，具有更多的行业自律色彩。
在运行程序上，受金管局或证监会监管或获得批准的金融机构必须成为FDRC的会员，接受其相关的调解安排，是否进入调解、仲裁程序都可由投资者单方决定。而FINRA DR会给予当事人充分的自由和自治空间，在书面调解协议执行以前，任一方当事人均可以通过向调解员或其他当事人发出书面通知的方式退出调解程序，仲裁程序的开启也需要双方同意。相较之下，FDRC更有利于保护金融消费者。此外，在调解员身份上，FDRC雇佣负责处理占全部案件80%以上的金额少于10万港元申索的全职调解员，但不雇佣全职仲裁员。FINRA DR调解员除了一些来自证券行业之外，大部分都是产生于各种不同的行业，诸如教育、会计、医疗、律师，等等。香港采取的金融调解中心处理纠纷机制，是在美国模式基础上结合了本地经验与实际情况的发展。
（二）香港FDRC与英国FOS的比较
香港设立FDRC，采用“调解+仲裁”模式是一次有益的尝试，但相较英国FOS模式还存在有待改进之处，将其与FOS进行比较分析，对中国内地金融纠纷解决机制的构建亦有所启发。
首先，当FDRC调解不成时，金融消费者可选择是否进入仲裁程序，在这一环节中作为纠纷当事人的金融机构是没有选择权的，若消费者选择放弃仲裁而进行诉讼，FDRC的程序就告终结。而一旦进入仲裁程序，仲裁所得的结果是最终决定，对双方都是有拘束力的。由此可见，FDRC的成立除了有单一独立的机构将金融纠纷统合解决外，仅是在程序选择上有利于保护消费者，即消费者投诉至FDRC，金融机构强制参与，调解不成，也无需事前达成仲裁协议，而可由消费者单方决定是否仲裁。与此相比，在主管机关所确定的限额内，英国FOS在强制性管辖案件中所作的裁定通常会给予金融消费者一个月的期限，若消费者接受该裁决，则该裁决对双方发生强制效力，金融机构必须接受，若金融机构不履行裁决，消费者可以直接向法院申请执行裁决；如果消费者不接受最终的裁决，可以直接向法院。即该裁定对金融机构具有单方拘束力。在纠纷解决的实质内容上，FOS模式显然更有利于对金融消费者的倾斜保护。
其次，在收费制度上FDRC并不是像英国那样对金融消费者完全免费。在英国，使用FOS解决纠纷的金融机构一方交纳案件处理费用和年费，对于金融业者来说，需要缴付较高的费用则为其提供了足够诱因，以鼓励他们投放资源于本身的投诉处理制度，并加以善用，在纠纷产生之初就将积极解决，而不只是依赖调解中心处理；消费者是免费的，只有当申诉人明显申诉不当时，才例外要求其分担案件处理费用，这样也能避免FOS的滥用，避免资源的浪费和社会成本的增加。而FDRC的案件受理费用规则虽然对金融消费者有利，但其需要缴付一定的费用，且不得退回，这类收费可阻吓无理纠缠性质的申索。但是，FDRC成立半年来受理的案件数量很少，笔者认为，这与FDRC的收费偏高不无关系。尽管与高昂的诉讼费用相比，FDRC的收费要低很多，但在规定的4小时内即收取1千或2千港元，而超出的时间则需与金融机构交纳同样的费用，每小时750或1500港元，对金融消费者，特别是涉及小额争议的金融消费者而言，收费偏高，可以考虑适当降低，或参照英国的做法加以改进，为真正有需要的金融消费者提供一个费用相宜的途径去解决纠纷。
再次，英国FOS的相关人员职务范围内行为可免受追诉，而香港FDRC没有此类规定，调解员在执行职务过程中可能有所顾忌。在一定范围内设计调解员的免责制度，可为调解员以公正态度、专业水平提供纠纷解决的服务排除后顾之忧。
最后，英国FOS中有较完善的配套监督机制，申诉的金融消费者或被申诉的金融机构如对申诉专员裁决内容以外的案件处理过程有所不满，可以向金融申诉专员有限公司申诉。如对其回复仍不满意，可向独立评鉴人申诉。独立评鉴人每年公布年度报告，检视一年来FOS的实施成效。FDRC的《调解员操守守则》中有对调解员秉持公正、避免利益冲突的要求，但没有对FDRC所提供服务的评价制度的规定。尽管设立了由财库局、证监会、金管局、证券业协会和FDRC等各方代表组成的董事局负责监察FDRC的运作，但这是否能起到监督评价的作用，又是否会影响FDRC的独立性，影响个案的处理是可疑的。可考虑建立内部评价制度以监督金融纠纷调解计划的实施，提升其服务质量，而董事局则仅负责制定整体政策和策略，无权干预个案的处理。
（三）对中国内地的启示
由上述分析可知，香港FDRC既借鉴了美国的FINRA DR模式，也吸收了英国FOS模式的经验，在机构设置和程序运行上综合了英美的特点。虽然总体上是“调解+仲裁”的模式，但也在程序设计和收费制度中吸收了FOS对金融消费者倾斜保护的相关做法，构建了一种独特的金融纠纷解决机制。
近年来，中国内地金融创新不断深化、金融事业快速发展，小额多数的金融纠纷也日益增多，如果金融消费者没有途径维护自己的合法权益，不仅会对资本市场失去信赖感，影响金融事业的正常发展，还可能威胁社会稳定，香港地区雷曼“迷你债券”的前车之鉴不容忽视。内地和香港金融市场之间联系紧密，且现阶段均采分业监管模式，两者之间在文化和制度方面存在诸多共同点，两岸金融市场也有密切联系，在短期内打破纵向规制的格局，实现统合监管并不现实的情况下，构建统合型的FOS并不现实。因此，可以考虑借鉴FDRC的经验，先在可行的范围内对中国金融纠纷解决机制进行完善，以期逐步建立FOS制度。
首先，中国内地证券业、银行业、保险业均已尝试建立了纠纷调解机制，可以在此基础上，在调解的相关制度中吸收对金融消费者倾斜保护的措施。中国内地还无法短时间通过立法给金融机构施加过高的义务，但可以借鉴香港FDRC，在现行法制环境允许的范围内进行完善，如赋予消费者单方启动和终止调解程序的权利，即在一定金额以下，金融机构若不能与消费者协商解决纠纷，当消费者选择调解时，金融机构必须参与并配合调解，在调解过程中，金融机构不得单方决定退出。
一、证券法中民事责任概述
所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。
笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。
（一）发行人擅自发行证券的民事责任
证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
（二）虚假陈述的民事责任
根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。
（三）内幕交易的民事责任
证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。
（四）操纵市场行为的民事责任
证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。
（五）欺诈客户的民事责任
证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。
二、证券法中民事责任的实现机制
解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：゛当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〞依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。
然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在゛小额多数〞情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。
在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。
那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，例如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。
笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个゛投资者权益保护协会〞机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过
从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。
我国人事制度改革随着国家改革开放以及各项改革的逐步试点与扩展也进行了不少尝试，国家在2002年正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即在2002年7月6日国务院办公厅了国办发〔2002〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。据此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常务会议审议通过了川办发〔2002)40号《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事业单位人事制度改革正式开始。
2003年3月24日四川省人事厅公布了《关于印发四川省事业单位〈聘用合同书〉等样本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知(成办发［2003］43号)， 2003年6月13日成都市局《关于转发〈四川省事业单位人员聘用制管理试行办法〉的通知》(成教人［2003］22号)，学校人事制度改革也在今年暑假期间正式实施。
编者对《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》以及《聘用合同书》样本进行了，对于这两个文件内所涉及到的“人事争议仲裁”，围绕我国仲裁制度的沿革、依据我国现行仲裁法律法规的立法精神原则进行初步研究，作浅析如下：
〖我国仲裁法律制度的历史沿革〗
一、第一阶段：建立了国际贸易仲裁与海事仲裁制度
新成立后，我国以行政决定的方式，首先建立了国际贸易仲裁与海事仲裁。先后实施了：
1、中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定【1954-05-06】
2、中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则【1956-03-31】
3、国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定【1958-11-21】
4、中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则【1959-01-08】
建立了民间仲裁机构、当事人自愿选择、选择适用国法律和国际惯例、一裁终局等原则的国际贸易仲裁制度。
二、第二阶段：1、建立了合同仲裁、技术合同仲裁制度
进入80年代，我国为适应改革开放、以经济建设为中心，主义商品经济的要求，我国颁布实施了《经济合同法》，为与此配套，国务院以行政法规形式颁布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例[失效]【1983-08-22】》。此后经国务院批准，由国家技术委员会令第11号颁布《技术合同仲裁机构管理暂行规定[失效]【1991-01-21】》。至此建立起了适应我国当时经济发展需要的经济合同仲裁与技术合同仲裁制度。
2、建立了劳动仲裁制度
进入90年代，我国劳动用工制度开始松动，劳动者已在各事业开始流动，为适应劳动人力市场的需要，适应劳动争议解决的需要《劳动部办公厅转发上海市试行劳动仲裁员、仲裁庭制度的两个文件的通知【1991-11-28】》，我国开始在上海市国营企业进行劳动争议仲裁试点，作为劳动争议仲裁制度的尝试。
1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国劳动法》。
《劳动法》第十章劳动争议，以国家基本法确立了劳动仲裁制度。1993年8月1日颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止]，1987年8月15日实施《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止]。1993年7月6日中华人民共和国国务院第117号令颁布《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。
在此阶段内，我国出现了涉外经济合同、经济合同、技术合同以及劳动合同四个方面的纠纷、争议仲裁制度，其中仅有劳动合同仲裁制度的设立是以法律形式确立的，机构设在市县级劳动行政机关。涉外经济合同仲裁制度是民间性质，而经济合同与技术合同仲裁制度的设立基本是以行政法规方式设立的，且仲裁机构分别设在各工商行政管理机关与各级科委。
在此期间，1993年5月24日国家外国专家局1993年第2号令《外国文教专家聘用合同争议仲裁暂行规定》，仲裁机构设在国家外国专家局及省级局，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》。
三、第三阶段：建立基本统一的仲裁制度
1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》，于1995年9月1日施行。我国以《仲裁法》规范统一了民商范畴内，涉外及国内纠纷仲裁制度，并以法律明确了民间仲裁、仲裁机构设在省会城市、仲裁不受地域限制、一裁终局、法院不再受理、仲裁需当事人明确协议等基本原则。
为贯彻实施《仲裁法》，国务院先后下发了1994年11月13日国办发［1994］99号《国务院办公厅关于做好重新组建仲裁机构和筹建仲裁协会筹备工作的通知》，国办发〔1995〕38号《国务院办公厅关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》，1995年7月28日国办发［1995］44号[国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知]， 《仲裁法》实施废止原由工商行政机关与科委承担的合同与技术合同仲裁，至此我国统一了民商纠纷案件范围内的涉外、涉内纠纷的仲裁。
与《仲裁法》并行的仲裁制度只有劳动争议仲裁。这是国家考虑到劳动争议的特殊性与更好的保护劳动者权益而作的劳动争议仲裁法律制度设置。
四、人事争议仲裁与其他仲裁的出现
为适用主义市场经济的和人事制度改革的深化，考虑到人事争议日益增多。这些争议如果不能及时得到解决，势必损害当事人的合法权益，社会的稳定和社会主义市场经济的发展，1996年5月24日人事部下发了人发〔1996〕46号《人事部关于成立人事部人事仲裁公正厅有关的通知》，1997年8月8日人事部人发[1997]71号下发《人事争议处理暂行规定》，1999年9月6日人事部人发[1999]99号下发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》，这便是人事争议仲裁的提出与行政设立。而此时，劳动争议仲裁制度早已建立，并已建立起一套基本完整的仲裁后的法律救济制度，也为广大劳动者接受和知晓。由于市场经济的迅速发展，劳动者原有的身份界线已被打破，至少在人们观念上与用工选择上身份界线被打破。原事业单位在体制上、用工方面已打破严格界线，甚至部分事业单位已实行了劳动合同制，各地劳动行政机关也不同程度的介入了事业单位用工方面的劳动监察工作，不少原人事争议已到劳动仲裁委员会解决纠纷，同时《仲裁法》也已生效实施。产生人事争议仲裁未纳入仲裁法律调整范围这种情况的原因大致有二：1、《仲裁法》起草与通过时，人事争议仲裁尚未提出，此项改革在政策上、操作上尚不成熟。2、国家人事制度改革政策出台时机不成熟，决策高层同意先作政策调整，待成熟时在立法。
在1999年9月6日人事部人发[1999]99号《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》下发前，沈阳市、南京市、深圳市、武汉市、云南省、安徽省就依据“国家有关规定，结合我市实际情况”制定了“人事争议仲裁暂行规定”，其适用范围为“适用于本市政府所属的国家行政机关与公务员之间除申诉事项以外的人事争议，事业单位与职员、专业技术人员之间的人事争议，以及与经营管理人员、专业技术人员之间因人才流动、履行聘用合同发生的争议。”(以1990年《沈阳市人事争议仲裁暂行规定》和1999年《沈阳市人事争议仲裁暂行办法》为例)，由此可见，未载明制定依据，仍是政府行政行为。在此后到2003年6月30日有重庆市人事争议仲裁条例、湖南省、吉林省、北京市以及西藏自治区“人事争议仲裁办法”，其中在2003年1月1日--6月30日前的有北京市和西藏自治区。《北京市人事争议仲裁办法》的制定依据是“为公正、及时地处理人事争议，保障争议双方当事人的合法权益，根据本市实际情况，制定本办法。”，适用范围为“第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。”而《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》“为保证公正及时地处理人事争议，保护单位和个人的合法权益，维护社会稳定，根据有关法律、法规和国家有关人事争议处理的规定，结合我区实际，制定本办法。” 的规定较为有意思：1、制定依据涉及法律法规但未载明；2、未明确适用范围；3、设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”。
综上，我们不难看出，各地的“办法”仍为地方行政法规或规章，无制定依据，机构均设在人事部门。值得一提的是，已颁布“办法或条例”的均为省、自治区和直辖市。
在此期间，1996年7月8日银行中银卡[1996]21号下发了《中国银行人民币长城卡退单纠纷仲裁办法》1998年1月8日中国建设银行建总发[1998]6号下发《中国建设银行内部纠纷调解仲裁办法》。它均属于系统内部纠纷争议处理范畴。
1999年4月1日国家质量技术监督局令第4号《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》，它也属于质量技监局内部操作规定，该文第三条规定，产品质量仲裁检验（以下简称仲裁检验）是指经省级以上产品质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格的产品质量检验机构（以下简称质检机构），在考核部门授权其检验的产品范围内根据申请人的委托要求，对质量争议的产品进行检验，出具仲裁检验报告的过程，其规定的仲裁并不具有仲裁法律师特征。
上述三种“仲裁”实不属于仲裁法律制度范畴。
在此期间，1994年8月26日 国务院证券委员会 证委发〔1994〕20号《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，1994年10月11日证监发字[1994]139号《中国证券监督管理委员会关于证券争议仲裁协议的通知》，1999年8月30日中国保险监督管理委员会下发保监发[1999]147号《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》，2003年4月4日中国国际贸易促进委员会、中国国际商会通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》，上述均是依据《仲裁法》而作出的具体仲裁操作形式及适用《仲裁法》的具体要求。
到本文完稿之日前(2003年7月29日)，涉及人事争议仲裁的最新国家文件为：2002年7月6日国务院办公厅了国办发〔2002〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。
〖现行人事争议仲裁政策规定的行政特征〗
一、 制定依据：
国办发〔2002〕35号文，规定“为妥善处理人员聘用工作中出现的各种问题，及时化解矛盾，维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益，要建立和完善事业单位人事争议仲裁制度，及时公正合理地处理、裁决人员聘用中的争议问题。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的，当事人可以申请当地人事争议仲裁委员会仲裁。仲裁结果对争议双方具有约束力。”是各地制定人事争议仲裁文件的主要依据和政策依据。
二、仲裁事项的范围：
人事争议仲裁事项的范围，实际上应理解为人事争议事项的范围。国办发〔2002〕35号提出的是“受聘人员与聘用单位(编者注：事业单位)在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的”。
地方规定，以西藏自治区与北京市为例。
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》(2003年6月30日)规定为：
第十二条 人事争议仲裁委员会受理下列人事争议案件：
（一）国家机关与国家公务员、工作人员之间因录用、调动、工资、辞职、辞退发生的人事争议；
（二）事业单位与职员、专业技术人员之间因调动、工资、辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议；
（三）团体与工作人员之间的有关人事争议；
（四）单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的人事争议；
（五）依照法律、法规、规定应当仲裁的人才流动争议和其他争议。
第十三条 人事争议仲裁委员会不受理下列人事争议案件：
（一）国家机关、企事业单位和社会团体因人事任免、奖惩、人员调整等发生的人事争议；
（二）在法院、检察院及公安、司法行政、国家安全、保密机关从事保密工作的机要工作人员，因调动、辞职发生的人事争议；
（三）正在接受审查尚未结案的人员发生的人事争议；
（四）依照《国家公务员申诉控告暂行规定》提出的申诉、控告；
（五）按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议。
《北京市人事争议仲裁办法》(2003年3月7日)规定为：
第二条 本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。
对照起来，北京市不适用国家机关与国家公务员、工作人员的人事争议；而西藏自治区部分人事争议事项适用国家机关与国家公务员、工作人员。
值得一提的是，《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》在不适用人事争议仲裁的人事争议案件中载明了“（五）按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议”，可见《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》的制定者们预见了在人事争议纠纷中存在应属于《劳动法》解决范畴的情形，只是没有直接列出而已。
三、仲裁机构的设立与性质
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定为：
人事争议仲裁委员会是同级人民政府负责处理人事争议的专门机构，其组成人员由同级人民政府批准。
人事争议仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员若干人组成。人事争议仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的领导或人事部门主要负责人担任，副主任、委员由人事部门和有关方面的人员担任。
《北京市人事争议仲裁办法》规定为：
仲裁委员会由同级人民政府有关部门代表、同级工会代表和有关专家组成。仲裁委员会设主任一人、副主任二至四人和委员若干人。仲裁委员会的组成人员应当是奇数。
仲裁委员会可以聘任政府有关部门人员、专家学者、律师等担任仲裁员。
由此可见，人事争议仲裁机构仍绝大多数设在地方各级人事部门，参与仲裁的当事人主体与参与人是国家机关、事业单位与公务员、工作人员、受聘人员，在主体之间存在必然的行政管理与被管理关系，即不平等主体关系，因此人事仲裁的性质在现阶段仍为政府行政行为，这点是不可置疑的。
《北京市人事争议仲裁办法》制定者们大概深知，这项制定缺少相应的依据的处境，故采取了绕开“政府”、“人事部门”等涉及 “三公”原则及政府行政行为的敏感用语，实在高明的让人折服。
四、仲裁结果的效力
国办发〔2002〕35号规定：“仲裁结果对争议双方具有约束力。”
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定：发生法律效力的调解书、裁决书，当事人各方必须在规定期限内自觉履行。当事人不履行的，由人事争议仲裁委员会提请政府人事部门保障执行。
《北京市人事争议仲裁办法》规定：仲裁庭应当在裁决作出之日起5日内制作裁决书。对生效的裁决，当事人必须履行。当事人不履行的，仲裁委员会可以发出执行催告通知，并通知有关单位协助执行。
由此看来，仲裁结果的效力是由人事部门保障执行或有关单位协助执行的行政裁决上的效力。
对于要求事业单位当事人履行的裁决、调解可能能够实现。如果要求个人履行的裁决、调解如何履行等方面没有规定。
五、仲裁程序上的行政救济措施
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定：当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可自收到裁决书之日起15日内向作出裁决的人事争议仲裁委员会申请复议：
(一) 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反规定的；
(二) 裁决所依据的证据是伪造的；
(三) 对方当事人隐瞒了足以公正裁决证据的；
(四) 仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人事争议仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当另行组成仲裁庭处理。
复议期间，不影响裁决的执行。
人事争议仲裁委员会主任对本委员会发生法律效力的裁决书，发现确有错误需要重新仲裁的，应当提交人事争议仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的，应当另行组成仲裁庭处理。
《北京市人事争议仲裁办法》规定：当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复审：
(一) 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反本办法规定的；
(二) 裁决所依据的证据是伪造的；
(三) 对方当事人隐瞒了足以公正裁决的证据的；
(四) 仲裁员在仲裁活动中有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁委员会经审查核实认为应当复审的，应当另行组成仲裁庭。复审期间不影响裁决的执行。
当事人对仲裁裁决不服，属于人民法院受案范围的，也可以依法向人民法院提起诉讼。
可以肯定的说，我国推行的人事制度改革，包括人事争议仲裁在内尚无救济措施。而劳动争议仲裁却有较完善的法律救济措施，除实行一裁终局制外，还可起动民事诉讼的全部诉讼程序，包括执行程序，这是劳动争议仲裁照人事争议仲裁能较好保障当事人权益的法律保障。
不论西藏自治区，还是北京市均变通地采用了《仲裁法》的一裁终局制度，《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”，也就是说人事争议仲裁只在某级仲裁机构裁决，不存在向其他机构“上诉”的。为了防止裁决有误的情形，设置了向原审仲裁机构的申请复议，或申请复审的方式。这项救济措施虽然具有行政复议性质，但是借鉴民事诉讼法中的再审申请制度，也就是监督制度。但带来的问题是，1、如果某个仲裁机构出现无法公正判决的情形； 2、某仲裁委员会出于行政保护目的，不同意“重审”；3、能否重复申请“重审”；这些问题不解决，这项救济措施就是闲置的摆设。
对于北京的制定者们，在这一问题上，再次表现出了他们的高明立法技巧与远见卓识，他们在行政范畴大墙上开了一个口子，“当事人对仲裁裁决不服，属于人民法院受案范围的，也可以依法向人民法院提起诉讼。”虽然目前仍缺乏法律的支持，但必竞留出了一个法律救济措施的路子，也为今后行政规定上升为法律做了准备。
六、人事争议仲裁的申请时效
人事部1997年8月8日《人事争议处理暂行规定》规定：当事人应当在争议发生之日起60日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁，并按被申请人数递交副本。
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定“在争议发生之日起90日内”，而北京作出与《人事争议处理暂行规定》完全一样的规定。
仲裁申请时效的最低限为：60天，这与劳动争议提起仲裁的期限保持一致。
〖对人事争议仲裁政策规定的思考意见〗
一、以国家行政法规作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
虽然我国目前没有相应的法律出台，而人事争议仲裁在现阶段也不可能适用《仲裁法》，至少是条件不成熟。可以由国务院制定《事业单位人事争议处理条例》作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
二、仲裁事项应将适用《劳动法》与适用“人事争议”以及不能适用人事争议仲裁解决等三个重要方面作严格界定和区分。对于仲裁当事人主体进行划分，先纳入事业单位与受聘人员。将事业单位中的工人采用劳动仲裁方式。
三、人事争议仲裁机构的设置与性质应借鉴民商“仲裁委员会”设置与医疗事故鉴定机构——医学会设置的合理方面来设置。不设在各级人事部门，以提高仲裁的“三公”性，避免产生行政诉讼。
人事争议仲裁性质应定为民间仲裁，尽可能降低政府行政行为的影响。
在试行阶段，即未设置法律救济措施期间，仲裁机构级别应设置为省、地市级，区县暂不设置。待完善法定救济措施后，再设置区县级。仲裁管辖应实行属地原则。
四、采用劳动争议仲裁法律救济措施的方式，设置人事争议仲裁法律救济措施，使两者保持一致，这对中的劳动者与事业单位受聘者享有同样的权利来解决人事纷争。同时也解决了人事争议仲裁裁决的效力问题，使仲裁结果受法律保护。
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争议事项可仲裁性问题的法律意义在于:
第一,争议事项的可仲裁性问题决定了有关仲裁协议的效力。如果双方当事人所约定的事项在有关国家法律中属于不可仲裁的事项,则该国法院将依一方当事人之申请而判定该仲裁协议无效,继而判令终止仲裁程序。在此意义上,判断争议事项可仲裁性的准据法通常是仲裁机构所在地国的法律或者仲裁协议的准据法。相对而言,仲裁地国的法律显得更为重要,因为仲裁机构受理案件的范围受到本国法律的支配。若一方当事人依据仲裁协议提交仲裁的事项为当地法律所禁止,其结果或者是该仲裁机构拒绝接受案件,或者因另一方当事人的申请,法院依当地法律裁定仲裁机构终止仲裁程序。所以,争议事项的可仲裁性直接决定了仲裁协议能否实施。
第二,争议事项的可仲裁性决定了仲裁裁决是否能够得到有关国家法院的承认及执行,换言之,如果争议事项不具有可仲裁性,则仲裁机构所作出的仲裁裁决将无法获得外国法院的承认及执行,该仲裁裁决就没有实际的法律效力。1958联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第1条第3款规定,缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系——不论其为契约关系与否——所引起的争执适用本公约”,因而,凡是依据此条款作保留声明的缔约国就不会执行其他缔约国仲裁机构所作出的非商事性质的仲裁裁决。《纽约公约》第5条第2(1)款又规定,如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家有关当局认为,按照该国的法律,裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理,可拒绝承认和执行该项仲裁裁决。正因为此,世界各国的常设仲裁机构受理当事人提交的仲裁案件时,就非常注意有关争议事项能否以仲裁方式解决的问题,以避免作出的仲裁裁决因不具备可仲裁性而无法得到外国法院的承认和执行。
二、商事争议可仲裁性的理论和实践的发展趋势
过去,不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定得很狭窄。根据各国法律的一般原则,涉及知识产权本身效力的争议不可仲裁解决;破产的争议为不可仲裁的事项。美国的《证券法》和《证券交易法》都规定联邦法院对因证券发行和交易所产生的争议有排他的管辖权;至于不正当竞争以及反垄断案件,长期以来便认为它们超出了一般商业争议的范畴,作为民间团体的仲裁机构是无权对行为是否触犯国家市场竞争秩序一事作出裁决的。①
但是,随着世界各国间经济的相互依存性(Interde-pendance)的加强,自80年代以来国际商事仲裁的受案范围越来越宽。在此情况下,假如各国的法院仍固守过去对于商事争议可仲裁性的陈旧观点,其结果必然是大量的仲裁裁决因不具备可仲裁性而遭到法院的拒绝承认与执行,从而使商事仲裁囿于传统的契约争议的范畴。所幸的是,许多国家的法院对争议事项可仲裁性问题采取了积极相适应的态度,其司法实践的总趋势是区分国内交易与国际交易,对于因国际商业活动所产生的争议,只要双方当事人之间存在有效的仲裁协议,就决不轻易地援用“争议事项不具备可仲裁性”这一保留条款来拒绝承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决。
在美国,从70年代至80年代的10年间,通过美国最高法院以及各联邦法院的一系列法院判例,使美国法院对于可仲裁性问题的观点发生逆转性的变化。1974年,美国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗”案(Scherkv.Alberto-CulverCo.)中,②否定了自己于1953年在“威尔科诉斯旺”案(Wilkov.Swan)中确立的“基于1993年《证券法》所提起的申诉是不可仲裁的”原则,认为“谢尔克”案中的仲裁协议载于当事人之间的一份国际合同,依据美国1925年《联邦仲裁法》,国际关系中的仲裁协议应该具有约束力,是不可撤销的(Irrevocable)和可执行的(Enforceable)。此后,美国最高法院在1987年判决的“谢尔逊/美国运通公司诉欧杰尼·麦克马洪”案中(Shearson/AmericanEx-press,Inc.v.EugeneMcMahon),又一次重申了证券争议的可仲裁性原则。③
美国最高法院于1985年判决的“三菱汽车公司诉索勒·克莱斯勒—普利茅斯”(MitsubishiMotorsCorp.v.SolerChrysler-Plymouth,Inc.)案④,首次确认反托拉斯案件是可以通过仲裁解决的事项。该法院在判决中指出,“美国反托拉斯法在本质上完全不禁止当事人同意以仲裁来解决因国际商业交易而产生的反托拉斯请求。”因此,如果当事人同意以仲裁方式来解决此类“法定请求”,除非国会本身已表明这种法定权利争议排除仲裁,否则当事人必须受仲裁协议的约束。美国最高法院还进一步指出,反托拉斯是十分复杂的问题,但仲裁的灵活性使当事人得以从各专业领域中选择仲裁员,可为胜任这项工作提供最多的机会。此后,美国波多黎各联邦地区法院在1989年11月17日的GKB加勒比公司诉诺基亚—莫比拉公司和移动电话世界案(GKBCaribe,Inc.V.Nokia-Mobira,Inc.andCellularWorld,Inc.)⑤中,将三菱汽车公司案的原则适用于纯国内交易中的反托拉斯争议。
在“日本Kakiuckhi和Kakiuchi诉杰纳斯科公司”一案中,美国联邦第二巡回上诉法院的判决认为,不当得利、不正当竞争、欺诈等行为,均属可仲裁的事项。在该案中,杰纳斯科公司(Genesco,Inc.)是美国的一家成衣制造及销售商,长期以来从日本Kakiuchi公司及其美国子公司购买纺织原料用于加工,所有的买卖合同中均载有仲裁条款。1979年,Kakiuchi公司与杰纳斯科公司的采购副经理通过行贿进行共谋,由后者安排杰纳斯科公司从Kakiuchi公司或者其子公司独家采购所需的产品,还批准从Kakiuchi公司进口不具有竞争力的高价产品或不适当的其他产品。发现这一共谋行为后,杰纳斯科公司就在美国纽南区地方法院对Kakiuchi公司提讼,指控其实施欺诈、违反《罗宾逊—帕特曼法》、不当得利(UnjustEnrichment)、侵权行为干预契约关系(TortiousInterference)、不正当竞争(UnfairCompetition)等非法行为。一审时,两被告依据《联邦仲裁法》第3节和《纽约公约》第2条之规定请求法院在仲裁以前暂停诉讼程序。纽约地方法院裁定同意停止一审基于欺诈的诉讼请求,但拒绝停止对其他事项的诉讼程序。两被告均不服纽约地方法院的判决,上诉于联邦第二巡回上诉法院,该法院了纽约地方法院的判决,并作出前述支持仲裁的判决。①
此外,英国高等法院在“Lonrho公司诉壳牌石油公司和英国石油公司”案中、印度最高法院在“Renusagar诉通用电气公司和国际商会”案中、意大利最高法院在“Scherck股份公司诉Soc.DelGrandesMarques”案中分别判决侵权行为、商标许可协议争议等争议为可仲裁事项。②
从上述一系列判决清楚地表明,不少国家的法院对“可仲裁性”问题是从宽解释的。只要在合同中存在有效的仲裁条款,即使由于某些传统上属于“法定请求”的事项导致当事人的争议,即使争议的性质已超越纯商业性质而扩及公法领域的违法行为,法院仍认为应通过仲裁解决,并依据《纽约公约》执行仲裁机构据此作出的仲裁裁决。
三、争议事项可仲裁性问题对于我国涉外经济贸易仲裁的现实意义
1995年9月1日生效的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第一次对争议事项的可仲裁性作了原则规定。然而,该法的颁布并未自然解决我国仲裁制度中的可仲裁性问题。该法第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条又规定:“下列争议不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
《仲裁法》第3条的规定十分明确,因为其第(一)款的争议一般将涉及第三方的权利义务,争议双方无权通过仲裁方式对此加以处分;其第(2)款所涉及的争议并非平等主体之间发生的,属于国家机关实施对公民、法人和其他组织的政府管理行为时所产生的争议,作为民间组织的仲裁机构无权对政府行为的合法性与否进行裁决。然而,《仲裁法》第2条所规定的可仲裁事项,却大有可研究之处。
(一)
合同纠纷交付仲裁解决是最普遍的方式,自然不会发生歧义。可是,关于“其他财产权益纠纷”与1958年《纽约公约》所规定的“非契约性争议”相比较,显然存在区别。从争议所涵盖的范围考察,“非契约性争议”的涵盖范围大于“其他财产权益纠纷”。“非契约性争议”一词,既包括财产性的非契约性争议,又包括非财产性的非契约性争议,通常包含所有的一般侵权行为之争议,甚至包含不正当竞争之类的特殊的侵权争议。由于使用“非契约性”的定语,从争议的范围和性质来说,并不仅局限于与财产有关的争议;换言之,即使争议不涉及财产权益,即使提起仲裁申请一方并未要求金钱的损害赔偿,仅要求加害方停止侵权行为,此类争议仍属于《纽约公约》所确定的可仲裁事项。
而“财产权益纠纷”一词,已将可交付仲裁解决的争议的性质限定于与财产有关的事项,与财产无关的争议则不在此列。众所周知,在现实生活中有不少争议并不一定与财产有直接关系。例如,民事关系中的侵害公民名誉权、公民隐私权等侵权行为,如果加害方并不以此追求财产目的,而受害方在采取法律行动时仅要求停止侵害,不要求损害赔偿,这就与财产权益纠纷完全无关。若按我国《仲裁法》第2条的规定并作严格的解释,显而易见,因其不属财产权益纠纷,故不能采取仲裁方式来解决。
此外,即使在“财产权益”本身,仍有值得探讨和解释之必要性。以非契约性财产权益纠纷为例,财产权益本身就需要加以界定。因为“财产”一词在我国一般仅理解为有形的财产,而“资产”是既包括有形的物,又包括无形资产如知识产权以及不涉及知识产权的商誉等。因而,若对“财产权益纠纷”从严解释,则无形资产的纠纷不在其列。退一步说,即使将“财产权益纠纷”作广义的解释,问题也并未最终解决。如知识产权中,著作权人的权利既有涉及财产权的出版权、使用权和获得报酬权,又包括署名权、修改权等与人身权相联系的权利。我国《著作权法》第10条规定:“著作权包括下列人身权和财产权……”因而,倘若某项侵权行为仅侵害了著作权人的人身权,如何来认定当事人能否将此争议交付仲裁?若从广义的财产权角度考虑,著作权人的人身权和财产权均属于知识产权这一广义财产权的一部分,故此类仅涉及人身权的侵权之争议属于可仲裁事项;然而,若从《著作权法》本身的规定来考察,显然侵害著作权人的署名权、发表权、修改权等与人身权相联系的侵权行为争议,不属于“财产权益纠纷”,只能推定它们不属我国《仲裁法》所规定的可以仲裁方式解决的事项。但是,按照《纽约公约》的规定,此类不带有财产权益的非契约性争议,却属可仲裁之事项。由此可见,在我国《仲裁法》的现行规定下,关于争议的可仲裁性问题从法理上并未解决。
(二)
关于争议事项的可仲裁性问题,并非纯粹的法理探讨或者被认为是在抠字眼。问题还在于,我国的司法实践已从80年代起确立了侵权争议不可仲裁的判例,这一判例将对我国法院处理此类事项继续产生影响。该案便是引起广泛讨论的中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(SwissIndustri-alResourcesCompanyInc.,以下简称IRC)案。①该案大意是:1985年4月1日,IRC与中技公司在中国上海订立前者向后者出售总价为229.5万美元的9180吨钢材的《合同修改协议书》。中技公司根据合同通过中国银行上海分行开出以IRC为受益人的229万美元的不可撤销信用证,IRC利用伪造的全套装运单据于1985年6月1日从银行取走了信用证下的全部款项。中技公司未收到货便连续10余次向IRC交涉,后者多方搪塞,最后全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。中技公司发现受骗后,遂于1986年3月24日在原上海市中级人民法院对IRC提起侵权行为之诉,要求赔偿货款、利息、经营损失等,并申请法院采取财产保全措施,冻结IRC在中国银行上海分行一笔托收货款440.8299万美元。原上海市中级人民法院受理了本案,并裁定采取保全措施。此后,该法院判决IRC赔偿中技公司513.6668万美元。IRC上诉于上海市高级人民法院,1988年10月11日该院判决驳回上诉,维持原判。
在本案的一审和二审期间,IRC均以合同中存在仲裁条款为理由,对法院的管辖权提出异议。但是,原上海市中级人民法院的判决认为:“被告采取了一系列欺诈手段,利用合同形式侵吞了原告的货款,已经构成了侵权,而不再是合同争议,因此,不能适用合同中的仲裁条款”。上海市高级人民法院的判决在驳回上诉人IRC的管辖权抗辩时指出:“IRC利用合同形式进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权,双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷,中技公司有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所设立的仲裁条款的约束。”姑且不论本案的是非曲直,也不论本案发生于80年代的特殊情况,仅对法院否认仲裁条款效力从法理上进行分析,有些问题也是值得讨论的。因为法院接受中技公司的侵权之诉,其立论基础是:尽管合同中载有仲裁条款,但因案件的性质被认定为侵权行为,故仲裁条款无效,法院可以管辖。显而易见,我国法院的这一理论的合乎逻辑的结论便是:侵权行为属于不能通过仲裁解决的事项,仲裁条款因侵权行为而失效。
此后,我国最高人民法院将两判决全文在《最高人民法院公报》转载,通报全国,表明我国最高法院对此的态度,事实上已成为指导我国法院处理类似案件的先例。这样,尽管我国《仲裁法》已经生效,但是该法在可交付仲裁的争议事项的规定上语焉不详,仍将使各地法院可以依据上述先例作出侵权行为不可仲裁的认定。而这种对于争议事项不可仲裁性的认识,无疑是跟我国所参加的《纽约公约》规定相背离的。从我国近年来各地法院愈演愈烈的地方保护主义做法上看,这一担心并非多余。
事实上,由于“中技公司诉IRC”案的影响,至少在我国相当一部分法律界人士中产生了“侵权行为不可仲裁解决”的概念。例如,就在《仲裁法》生效后的1996年,有人撰文道:“涉外经济合同如果事先订有仲裁条款或者争议发生后达成书面仲裁协议的,合同纠纷就必须提交给条款或协议中选定的仲裁机构进行仲裁。法院不能受理有仲裁协议的合同纠纷案件。但是,如果对方有利用合同进行欺诈的侵权行为,我方当事人可不以合同纠纷提讼,而以侵权赔偿提讼,只要侵权行为发生地在中国领域内,我国法院就有管辖权。这是我方当事人不要轻易放弃的权利。”②这段文字清楚地表明了作者的意思:若一般的合同争议,只要存在仲裁条款,法院不得受理;但是,若属侵权行为,只要侵权行为地在中国,即使存在仲裁条款,我国法院仍然可以进行管辖。这一说法的立论基础实际上源自上述法院判决。
显而易见,关于侵权行为的不可仲裁性已经相当程度上成为一些人的共识,并在其影响范围内继续发挥着作用。
(三)
如果说上述讨论仅是理论讨论,那么我国对外开放的实践已对此理论的解决提出了现实的需要。1995年9月11日,美国A公司在美国纽约南区联邦法院对中国某进出口公司提讼,指控该公司侵犯其版权以及实施不正当竞争行为,并提出1.35亿美元的损害赔偿和惩罚性赔偿。此案成为我国公司自对外开放以来所遭遇的数额最大的涉外诉讼案。该案的起因是长达数年的进出易中,A公司拖欠中方巨额货款,有关的进出口合同均载有在中国国际经济贸易仲裁委员会或其上海分会解决争议的仲裁条款。A公司为避免在中国仲裁的被动局面,故抢先在美国提起侵权之诉。在该案发生以后,中国公司一方面积极聘请美国律师在美国法院提出管辖权异议,另一方面以违约和侵权的双重诉因在中国涉外仲裁机构提起仲裁。
由于中国公司在诉讼和仲裁方面采取了强有力的措施,该纠纷最终以A公司向中方支付200万美元的庭外解决方式结案。
围绕着这项纠纷所进行的在美国的诉讼和在中国的仲裁,其所面临的先决问题就是争议事项的可仲裁性问题。尽管双方的合同中载有仲裁条款,但美国公司却在美国法院提起侵权之诉。中方聘请的美国律师的管辖权异议的理由就在于:双方的合同中存在仲裁条款,而根据美国联邦最高法院的判例,侵权行为属于可仲裁事项,故双方当事人之间的争议应通过仲裁方式解决。
尽管本案通过庭外和解结案,然而,本案倘若被美国法院裁定应在中国以仲裁方式解决争议,这两方当事人之间的纠纷未必就能通过仲裁程序而一揽子了结。因为按照中国国际经济贸易仲裁委员会1995年10月1日起施行的《仲裁规则》,该仲裁委员会理所当然可以审理包括侵权行为在内的非契约性纠纷案。然而一旦该仲裁委员会就本案包括版权和不正当竞争的侵权问题作出裁决,中国公司在美国申请承认及执行时,其后果仍然将是不确定的。其原因就在于:在承认及执行外国仲裁裁决时,判断争议事项是否属于可仲裁解决的事项,通常要同时适用仲裁机关所在地法和执行地国法,只要其中一国的法律认定所争议不能通过仲裁方式解决,裁决就将被拒绝承认及执行。因我国的《仲裁法》仅规定“其他财产权益的纠纷”可以仲裁,并未直接规定非契约性的侵权行为属于可仲裁事项,特别是关于不正当竞争的侵权纠纷的可仲裁性问题,更是谁也没有涉足的空白点;而我国的司法判例在1987年4月22日《纽约公约》对我国生效之后,仍确认侵权行为是不可仲裁的。这样,我国仲裁机构就侵权问题作出裁决,将被认为对侵权行为之申请不具有管辖权而超越权限,最终影响有关裁决的效力。
(四)
基于上述法律和事实的分析,笔者认为,“可仲裁性”问题并非一个简单的仲裁制度中的纯理论问题,它在很大程度上决定了仲裁协议的效力和仲裁裁决的承认及执行等重大权利和经济利益。
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