关键词：地震、行政处罚、效力
一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则
行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为，国家于1996年出台了《行政处罚法》，这是我国第一部关于行政执法行为的立法，它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用，同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此，熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。
熟练掌握行政处罚制度，首先要正确理解行政处罚的概念，行政处罚是会么？
行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。
这里主要把握以下几点：
一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力，有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他任何主体均无权作出行政处罚；二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人，他们是行政权力作用的对象，包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系，有义务遵守国家法律、法规、规章，如果违反，有处罚权的机关就可以给予处罚，以示惩戒；三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提，只有违法行为，才能给予行政处罚。因此，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定就不能处罚；四是行政处罚是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围，构成刑事犯罪，就要给予刑事制裁。
在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则，行政处罚共有五个基本原则：
（一）处罚法定原则
（二）公正、公开原则
（三）教育与处罚相结合的原则
（四）保障当事人权利的原则
（五）监督制约原则
其中最基本的最重要的原则就是；处罚法定原则，处罚法定原则内容包括：
一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力，能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外，根据法律、法规、规章的规定，行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外，其他机关或组织不得作出行政处罚。
二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使，关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护，因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时，必须按照行政处罚法的规定依法设定，否则不能作为行政处罚的依据。比如，地方性法规设定了吊销企业营业执照，规章设定了高额罚款，这都是违法的，都不能作为处罚的依据。另外，无规章制定权的行政机关，在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中，可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定，我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲，作为行政处罚依据的，不仅包括法律、法规、规章，还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。
三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法，而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格履行法定程序，就会损害受处罚人的合法权益，这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。
二、地震行政处罚合法性要件分析
地震行政处罚是地震行政执法的重要内容，也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理，地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍，地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节，因此，有必要对地震行政处罚合法性，有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析，我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件：
1、地震行政处罚依据合法
《中华人民共和国行政处罚法》明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本，没有依据或者依据本身不具备法律效力，地震行政处罚就象无源之水，无本之木，失去了应有尽有的赖以存在的基础，地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。
1）规范地震行政管理的法定依据
《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外，必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前，规范地震行政管理的法定依据有：
（1）法律：《中华人民共和国防震减灾法》
（2）行政法规：《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。
（3）部门规章：《地震行政执法规定》。
另外，地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据，如：《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等，但其受法律阶位和适用范围的限制，不具备在全国适用的条件，只在各自的行政区划范围内具备法律效力。
除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。
2）法定依据中地震行政处罚的相关规定
《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律，是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内，否则，不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见，《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据，也是具有最高法律效力的执行依据，任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚：
第43条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，可以处五千元以上十万以下的罚款；造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）新建、扩建、改建建设工程，对地震监测设施或者地震观测环境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相应措施的；
（二）破坏典型地震遗址、遗迹的。
第44条规定，违反本法第17条第三款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，处一万元以上十万以下的罚款。
上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度，是赋权条款，也是限权条款，即：赋予地震主管部门地震行政处罚权，同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。
2、地震行政处罚主体合法
行政处罚权是行政职权的一个类型，既是行政处罚主体的权利，又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的，也是由法律明确规定的，地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。
《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定：行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分，行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定，即行政机关、受权组织；同时，地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段，必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定，明确了地震行政处罚的主体，一是行政机关即国务院地震行政主管部门；二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（据目前我国的机构设置现状，县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制，也有非行政编制）。在此要注意；受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规，《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。
同时，《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚，地震行政主管部门可以根据实际需要，在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中，受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但，就委托本质而言，委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动，实际上，最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。
3、地震行政处罚程序合法
行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约，都应法制化，这是现代法治的要求，也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法，但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定，明确了行政处罚决定的三种程序（简易程序、一般程序、听证程序）及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章，也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序，其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范，从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依，也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。
地震行政处罚程序合法，可以监督和控制行政机关的行政权，防止执法人员、滥施处罚，保护相对人的合权益，杜绝权大于法，人治凌驾于法治的现象。
4、地震行政处罚决定合法
行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外，地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益，地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为，制裁违法相对人，维护社会公共利益；地震行政处罚决定不合法，非但不能惩罚应受惩罚的行为，反而给相对人造成不应有损害，有悖行政处罚的宗旨，有违依法行政的要求。
要做到地震行政处罚决定合法，必须以事实为依据，以法律为准绳。
以事实为依据即要求事实清楚，执法人员必须查明违法事实是否存在，违法行为人是谁，违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚，是地震行政处罚决定合法的基本前提。
以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权，不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断，而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况，在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定，地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种，罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种，可见地震行政处罚的种类十分有限，警告和罚款之外的处罚显然是于法无据，但罚款的幅度却很大，如何确定罚款的数额？必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。
离开合法性，效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。
以上所述，只是自己一点粗浅的认识，希望通过对地震行政处罚合法性的认识，使之在地震行政执法实践过程中，认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。
参考文献：
[1]:《中华人民共和国行政处罚法》
[2]:《中华人民共和国防震减灾法》
[3]:《地震安全性评价管理条例》
[4]:《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则（试行）》
[5]:《地震监测设施和地震观测环境保护条例》
关键词：环境行政处罚；救济罚；责令改正
中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09
随着环境危机的不断逼近，环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目，相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地。2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行，涉及行政处罚诸多热门话题，其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注，可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规。那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义，并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢？
一、 责令改正环境违法行为的
制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。结合环境特征来看，责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应，因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义。首先，当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期，责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要。其次，相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性，责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴。再次，环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择，但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制，忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用。责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区，从而成为达致更优处罚实效的进路之一。最后，环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险。责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性，而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑。
然而，上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然，其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态，使得违法者及某些管理者有了可乘之机。
（一）理论基础定位不明
关于责令改正的属性，目前学界仍无定论，大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类。行政处罚说又分为救济罚说[1]（P214-215）、申诫罚说[2]（P119）等。区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（P665-674）。有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令，又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（P172）。在《行政处罚法》通过之后，更多的学者将责令改正定性为非行政处罚，此说又分为行政命令说以及其他不明归类，后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（P53-54）。然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明，因为行政制裁作为专有名词，通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种，并包括行政处罚和处分。况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（P1622）的惩罚性，因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾。行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。”[7]（P150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令，例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式……为一种行政管理措施”[8]（P60）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政管理行为”[9]（P42）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政决定。”[10]（P59）
中国地质大学学报(社会科学版) 2012年1月第12卷第1期 程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条
（二）相关立法迷蒙不清
责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清。
1.法规定性各异。现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据，而是大致分为四类。一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种。二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种。既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形，例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：……(二)责令限期改正……”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”，只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”。三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一，例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院。”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚。四是明确将责令改正排除在行政处罚之外，例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”
2.表达形式混乱。在法规定性各异的同时，现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定，责令改正混迹于大量“责令……”的表述中而难以区分。环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正，责令停止生产或者使用，责令停产停业，责令限期治理，责令限制生产、限制排放或者停产整治，责令关闭，责令限期拆除，责令停止违法行为，责令船舶临时停航，责令停止建设，责令限期补报，责令停止……活动，责令限期整改，责令停止运行，责令停止作业，责令限期清理，责令停止养殖活动，责令限期缴纳（补缴），责令收回违法发给的证书，责令无害化销毁，责令限期补办手续，责令停止试生产等。立法表述的种类繁多，并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令……”并无本质上的区别。
二、《环境行政处罚办法》第12条
之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明，立法迷蒙不清的现状，试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议。该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序，但存在以下问题。
（一）制度定性不正确
该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”，然而由于行政命令自身理论的含糊，不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑。从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见，即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同，分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”，“一种行政决定”……这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读。我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论，尚未形成相关的完整理论体系①，《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定。在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为，认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为，并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别。而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善，概念仍未厘清而引致的以讹传讹。由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源，因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果。台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义。一指由行政机关所订定的抽象规定，一指行政机关对一定的管制事项，透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](P523)。“法国行政命令的体系，以制定机关的不同，从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、中央各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等……”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构，法规命令只要其授权符合相当的明确性，具有相同于法律的对外直接拘束力。行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](P591-610)。日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”。“凡行政机关订定的法规范，总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’。行政立法得大别为（一）法规命令，（二）行政规则（或称行政命令，亦称行政规程）。前者乃有关一般国民权利义务之规范，性质上系行政机关对外生效之‘法规’，后者则为有关行政内部关系而订定之规范。”[14](P210)《元照英美法词典》对于“Administrative Order”的解释是“①行政命令，指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定。②行政规则，指行政机关为解释或适用某一法律条款而的规则。”[15](P36)
由此可见，上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭。台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分，但皆指行政机关订定规则的抽象行为。法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关并具有相当法规范力的抽象行政行为。德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别，但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分。日本的行政命令在广义上等同于行政立法，是一种抽象行政行为，在狭义上等同于行政规则，是一种内部行政行为。英美法系对于“Administrative Order”的第二种解释——行政规则，更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令，与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近，但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同，它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”，是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证，而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令，因此相关解释的可借鉴意义不大。
与此同时，上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近。“行政命令简称‘政令’。国家行政机关颁布的施政命令。我国国务院办公厅于1987年2月的《国家行政机关公文处理办法》规定：重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用‘命令（令）’。”[16]（P899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织有关行政文件的抽象行政行为。”[17]（P124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分。”[18]（P145）
因此，可资借鉴的国外相关学说和渊源，以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为。大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论，从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”。而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念。很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴。“……命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为。”[19]（P143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上，仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题，对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②。姑且不提相关论证的矛盾错漏之处，其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系，容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白，从而缺少相关的制度支撑及程序保障。试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违。
（二）列举形式不周延
该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式，试图尽量规范责令改正的外延，然而事与愿违，未能在改善立法乱象方面有所建树。
一方面，该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵，将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别。例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”，以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”，结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达，从而不妨认定为同一形式的责令改正行为。另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”，其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”，可以进而佐证这一推定。但是，仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式。在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵，从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外，该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当。二是忽略名称表述，从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为，该选择则因严谨欠缺而难以平息争议。三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”，该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中，从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷。即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状。
另一方面，《环境行政处罚办法》效力层级有限，因而第12条的规定可能招致立法冲突。其一，相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式，然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“……逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式，而是责令改正不能后的措施，属于行政处罚的范畴。其二，相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》，规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、公安机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等。依据《环境行政处罚办法》第12条，对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令。然而，由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用，至于其属性也自然存在相应的规定。此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚。因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形。该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同。例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案。《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”。
（三）立法理由不充分
该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序，然而相关理由并不充分。《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后，发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出，暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议，至少该通知并未对二者的内涵加以定义，仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为，既不能证明责令改正不是行政处罚，也不能证明责令改正属于行政命令，更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序。
三、救济罚属性的确立
《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位，以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧，仍然无法平息责令改正制度的相关争议，最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实。因此，笔者在质疑该规定的基础上，从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发，提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想，进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径。
（一）价值定位：教育目标内生化
救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（P214），是行政处罚的一种形式，其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚，又是对受损权利、秩序的恢复和救济。救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现，因而是其最恰当的性质归属。
责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中。处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一。这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念。“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”，《荀子·富国》“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”，并与立法的本质及作用密切相关，体现了法治与德治的结合。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”。梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守”[20]（P4）。责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为，着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚，无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸。而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚，并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化，从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式，在手段中融入目标，真正实现处罚与教育相结合。
（二）必要性分析：性质外化的弊端
将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益，也不利于保障行政主体的管理行为，从而无法实现最基本的行政法目标。
1.不利于保护相对人的程序权益。否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障，从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求，不利于保护相对人的合法权益。下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例。
其一，《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正，且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益，甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足，连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据。在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类，而且还将其列入重大行政处罚的范畴，通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证。可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为。尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件办理时，环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求，环保部门可以自行决定是否进行告知、听证。”[21]（P14）然而这一依据聊胜于无。一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”，“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序。
其二，《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种，从而理所当然适用行政处罚程序。以立法原意揣摩，此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称，但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据，以至于执法者无所适从。福建省环境保护厅因此请求解释，《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“……在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’，应当结合违法行为的性质，选择适用相应的具体法律法规规章条款。”该复函采用避实就虚的伎俩，仅提供具体的处置方案，并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释。另外，该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定，以至于需要通过环保部以复函的方式解答，但遗憾的是，该复函作为内部规范性文件，效力层级有限且所涉面向狭窄，无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题。
2.不利于保障行政主体的管理效果。否定责令改正的环境行政处罚性质，将无法保证期待的执行效果，从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为。从现有环境立法规定来看，责令改正的适用情形有四种。一是单处，例如《环境噪声污染防治法》第53条：“……由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的……责令停业、关闭。”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚。二是与其他行政处罚并用，例如《大气污染防治法》第57条：“……责令停止违法行为，处二万元以下罚款。”三是与其他行政处罚选用，例如《水污染防治法》第81条规定：“……责令拆除或者关闭”。四是将责令改正作为行政处罚的前置条件，例如《可再生能源法》第29条：“……责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。”
首先，在单处及并用情形下，如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定，则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果，因而缺乏强制力的保障。实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行。例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为，具有下列情形之一的，应当依法裁定不予受理：……（四）……属责令改正等不具有执行内容的行政决定的。”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”。然而，一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出，其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请，司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用。因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果。
其次，在选用情形下，由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系，当存在处罚主体的权力寻租，尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低，无须采用听证程序或政府批准，甚至可以采用简易程序时，其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价，又可以带来某些隐性收益，从而将成为首选。
最后，同理，在前置情形下，处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务，而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚。
因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证，其结果要么是因缺少强制力而落空，要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远。然而如果责令改正本身即为行政处罚，那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾，执行效果将得以保证。
（三）可行性论证：阻抗的清除
将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性，也具备理论上的可行性。梳理相关的论证可以发现，目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据，《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类，同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将责令改正与行政处罚并列提及，似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据，即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性。然而这两则理由都值得商榷。
1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如。从法规依据来看，全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明，可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多。二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一，但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正，所以责令改正不应当是一种处罚”，而未作出相关规定。三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的，提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果。”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释，但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性。第一，责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多，是一项非常普及的罚种，实践操作中也不存在任何问题，否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一。第二，不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征，而并非其在本质上异于行政处罚，且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨。第三，其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详，但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴，尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚，但警告罚是典型的行政处罚罚种，在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性。第四，《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物，从释义的上下文来理解，其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势，其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性，而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外。因此，一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在。
2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质。首先，责令改正具有相对惩戒性。责令改正并非仅仅是一种恢复和救济，作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响。一是责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义，对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例。如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案，该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款，但提出取消“责令停止生产”的决定，其重要理由之一即负担过重。环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③。二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，具有对当事人的“非难性”和“谴责性”。然而，这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形。因此有学者认为行政处罚的惩罚可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态……[23](P21-22)责令改正即符合此类情形。
其次，相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求。例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”，并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外。在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时，有学者认为违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以没收违法所得不是行政处罚。但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点，认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面，违法所得也是“所得”，该种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）。而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺，同理符合行政处罚的要求。
因此，当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立，而二者的一致性、一体性又无法抹杀时，责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了。
（四）建构的途径
将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中，对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击，因此可以尝试以下进路：
1.设计建构理论基石。进一步完善救济罚理论。目前，以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法，皆采用“名称形式”作为划分标准，即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因，只要名称不同于6种“本行政处罚”，就被纳入“其他行政处罚”，为准确认定“行政处罚”带来困难，因而并非理想且科学的分类标准，成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）。而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴，从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列。因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外，还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价，因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类。但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续，将其划分为救济罚。毋庸置疑，这是一种迥然于通说而具有争议的设想，但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍。“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心，从而所塑造的秩序只是国家强力结果，并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况。“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益，而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失，修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系。如果将责令改正纳入行政处罚，则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素，强调对受侵害人以及受损害环境的救济，在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙。这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充，对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义。
2.寻求现有法律依据。在法条的明文规定中寻求认同，即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释。可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定，而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定。俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定，并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一。
3.通过实践反刍立法。在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法。本文主要论及责令改正的类属，一方面，因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”；另一方面，明确责令改正的救济罚属性，将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值。但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计，责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全。另外，责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘，理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关，实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力。
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注释：
① 不同时期的权威教材都未论及行政命令，例如皮纯协:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年版；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。
[关键词]行政处罚；一事不再罚；不再罚；一事不再理
理论界对“一事不再罚”原则的具体含义一直存在颇多争论，导致在制定我国《行政处罚法》的时候采纳了一个折衷方案，即在第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”严格地说，这只是“一事不再罚款”制度，并未真正树立“一事不再罚”原则。这样的过渡之举，并未平息理论界对这一原则具体含义的争论。这一制度在具体操作时也遇到了诸多困难，集中表现为行政机关在具体操作上不统一，同样的违法行为，当事人得到的“待遇”却经常不一样，有的被处一罚，有的被处二罚甚至多罚。这一法条甚至成为对同一违法行为进行两次以上处罚的金牌令箭。因此，理论界有必要对“一事不再罚”原则进行统一认识。“一事不再罚”包涵两个层面的问题，一是如何界定“一事”；二是如何理解“不再罚”。本文因篇幅有限，仅就同一违法行为前提下对如何理解“不再罚”进行探讨。
一、学界围绕“不再罚”的含义与适用的不同观点及局限性
对“不再罚”的含义与适用在理解上发生分歧的焦点为：当同一个违法行为触犯了两个以上不同的行政法律规范，涉及两个以上行政机关都有行政处罚权的时候，能否并科?也就是行政处罚竟合时对同一行为可否科处二次以上处罚的问题。对此存在很多不同观点，较有代表性的如应松年教授认为：“有时，不同的法律规范对同一领域的社会关系都有调整，形成对同一违法行为有数个法律规范规定的现象，这就是‘法条竞合’。对此，罚款只能适用一次。如果一个行政机关对违法人做了罚款，那么其他行政机关不得再予罚款，但可以依法给予其他种类的处罚。”。张树义教授认为：“一个违法行为违反了不同的法律规范，应当根据不同的规范分别给予处罚，这不能说是违反了一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范，针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了管理目的，不能再次处罚。”而杨小君教授则认为：“如果该行为只是一个违反行政法的违法行为，无论触犯多少不同行政法律规范，以及各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以‘相互弥补’)，仍然不能对违法行为给予两次行政处罚。”其他还有许多学者对此问题进行关注，不再列举。
上述种种观点尽管表述不同，大都致力为正确理解“不再罚”树立一个客观的、具有操作性的标准，而这些标准总结起来不外乎以下三种：第一种，不同行政机关可以各自按照相应规定进行处罚，包括重复使用同一种处罚方式，比如两家以上行政机关都可给予相对人警告处分，但罚款只能进行一次。第二种，不同行政机关可按不同法律规范分别给予不同种类的处罚，但罚款以及其他处罚方式均不得重复使用。第三种，行政处罚只能进行一次。其中又有两种不同的适用规则：第一种为先管辖有效，后管辖无效；第二种为重罚吸收轻罚原则。
以上三种标准都有一定合理性，但局限性也是非常明显的。从第一种标准看来，它与《行政处罚法》24条的规定最一致，但24条规定只是作为行政处罚时的具体操作规则，并未在法律上真正确立起“一事不再罚”原则，它只是在罚款的范围内体现了“一事不再罚”原则(这与理论上的“一事不再罚”原则并不吻合)。因而在实务中如果机械地理解上述规定，可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚，从而使大量的重复处罚合法化，最后在根本上否定一事不再罚原则。第二种观点与第一种观点较接近，只是禁止重复含罚款在内的所有处罚方式，并不反对不同处罚方式的分别适用。要面临的问题是：“之所以会有两个以上法律性规范文件为依据对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果，并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法律性规范文件规定处罚两次以上，随着我国法律规范型文件的日益增加，规定日益细密，这一行为被处罚的次数定将随之不断增加，其后果不堪设想。”第三种观点顾及了对相对人权益的最大保护，但毕竟绝对强调不得多头处罚与现行分散行政处罚体制之间还存在不可回避的矛盾。不少行政处罚如拘留、吊销营业执照等由特定行政机关所专有，在许多情况下，对特定违法行为由不同行政主体分别作出处罚，往往正是行政处罚完整性的体现，否则将无法有效制裁违法行为。
二、正确理解“不再罚"的含义关键在于明确“一事不再罚”原则的理论基础
从表面看来，以上不同观点各有道理，似乎要形成统一认识真的很困难。但笔者认为，要正确理解“不再罚”的含义关键在于从“一事不再罚”的理论基础着手，只有先明确“一事不再罚”原则产生的根源及要实现的目的，下一步才谈得上该原则的具体内涵与适用。就笔者手头收集的资料来看，研究“一事不再罚”理论的文章不少，但大多数人对“一事不再罚”原则的理论基础只作简略陈述甚至根本不提，就直接进入对如何适用该原则(包括何为一事，何种情况下可以再罚，何种情况下不得再罚等问题)的详尽分析。许多分析不可谓不细致，但这种单从静态意义上的适用环节来理解“不再罚”含义的视角，使得这些努力可能成为徒劳。笔者尝试将行政处罚的整个过程铺展开来视为一个包涵了处罚依据的事前设立、行政处罚的事中执行、行政处罚的事后救济即司法审查等环节的动态过程，在此基础上对“一事不再罚”原则的基础理论进行考察，以寻求新的突破。
目前对于“一事不再罚”原则的理论基础在认识上并不统一。部分学者认为“一事不再罚”原则是过罚相当的要求。如“行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已经达到了惩罚的目的。如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当，有失公正”。又如“一事不再罚，被许多学者认为是行政处罚的原则，我认为它是过罚相当原则的内容要求”。也有学者认为：“一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。”我国台湾地区学者也有持此种意见者。如“‘一事不二罚’原则又称为‘禁止双重处罚原则’。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚。一事不二罚原则可以说是源自刑事诉讼法上之‘一事不再理原则’，并涉及所谓的诉讼基本权”。
笔者认为，“一事不再罚”原则主要是刑事诉讼“一事不再理”原则在行政处罚领域的延伸，而非源自过罚相当的要求。“一事不再罚”原则应是一个强制性的程序性原则。
(一)过罚相当可以支持也可以否定“一事不再罚”原则。不可能成为“一事不再罚”的理论来源
站在过罚相当的立场上，我们既可以认为分别处罚对相对人来说负担过重而反对分别处罚，也可以认为只处罚一次对相对人来说处罚过轻而为再度处罚找到借口。学术界关于如何理解“不再罚”的争议虽然观点不同，很多都是以过罚相当为理由，所以争论无休无止。这样的争论没有实质意义，因为争论的根源实际上就是对行政处罚的量的分配在认识上存在差异，而在现实中尤其是在现行分散处罚的行政体制下，要正确无误地把握什么情况下是处罚适量而非超量或不足是难以做到的。如此我们不仅无法得到一个可供操作的相对客观的标准，反而使“一事不再罚”成为空洞的规则，任由行政机关按自己的理解往里填充内容，基于这样的理论基础根本就没有一事不再罚原则的存在意义。
(二)“一事不再理”是程序法上普遍适用之原则
“一案不二讼”是古罗马审判制度的基本法则。公元二世纪，罗马法学家将“一案不二讼”发展成“一事不再理原则”，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。正因为如此，乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》第一编中才指出：“已决案被视为真理。”该原则先在民事审判中得到确立，后来也适用于刑事诉讼。两大法系在继承该原则核心内容的基础上，融入各自独有的法律理念和价值取向，形成了大陆法系的“一事不再理”原则和英美法系的“双重危险”原则。“就刑事诉讼程序而言，一事不再理主要在避免同一行为受二次以上之追诉处罚。美国宪法早已有双重危险保护条款，二次大战之后，日本及德国亦分别将此项程序上之原则提升到宪法层次(日本宪法第三十九条、联邦德国基本法第一零三条第三项)。”
在行政法领域，“一事不再罚”原则，实质上就是作为一个程序上的规定，来约束和限制实体意义上的行政处罚权可能出现的膨胀而导致对公民权利的侵害。从法安定的角度来说，为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失。从诚实信用和信赖保护需要的角度而言，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再予追究仍属人之常情的期待。设计这一程序的目的就是防止在适用行政处罚时出现处罚过量而导致处罚的不公平，造成对公民权利的侵害。
(三)以不同理论为依据带来的实务中的巨大差别
1、从处罚行为效果看，如果将“一事不再罚”视为过罚相当原则的要求，再次处罚行为可能是不合理而合法的。过罚相当属于行政行为合理与否的范畴。如果同一违法行为触犯了两部以上法律规范，分别进行的处罚只要有依据有权限。事实与程序上没有问题，那么都可能是合法的，一经作出都具有效力，不经合法程序不得随意撤销。虽然判断一事一罚还是一事多罚究竟适当与否的权限在于行政机关，但行政机关不仅受“一事不再罚”约束，同样还要受“依法行政”原则的约束，行政机关出于过罚相当的考虑放弃行使自己的处罚权可能会承担违法失职的风险。两相选择，行政机关宁愿选择行使处罚权，哪怕再次作出的处罚明显对相对人过重。作为相对人来说，即使对再次的处罚有疑义，该行为仍具有公定力与确定力，唯有通过事后烦琐的复议或诉讼程序才可能免受再罚，相对人也无从预知未来还有多少可能的其他处罚在等待着自己。从法安定的角度来说，这是极不公平的，人民应有免受再受处罚之恐惧的权利。我们应将“一事不再罚”理解为程序上的强制要求，对于同一违法行为，如果已经进行了第一次处罚，意味着行为人已经得到了相应处理；再进行第二次处罚是没有权限的，是无效的，根据无效行政行为有关理论，相对人甚至可以不予理睬，视其为未发生。
2、从事后救济的角度来看，以过罚相当作为“一事不再罚”原则的依据会导致司法审查缺位。通常来说在行政行为与司法审查之间是有着严密’分工的，法院只对行为的合法性进行审查，而在行政裁量的范围尽量保持克制。对于再次作出的处罚行为，只要其有法律依据，法院会维持而不是撤销这些处罚决定，更不会因其是再次处罚而宣告其无效。如果我们将“一事不再罚”视为一个与诉讼法上的“一事不再理”原则一样的程序法要求，法院可直接确认再次处罚行为无效，因为处罚行为没有权限。
综上所述，“一事不再罚”原则来源于“一事不再理”原则在行政罚领域的延伸，在理解其内涵与适用上应强调其在程序上的阻却效果，而非实体上的处罚是否公平合理。具体而言就是同一违法行为只能依法给予一次处罚，不论这一行为触犯一个还是多个具体行政法律规范，也不论被触犯的一个或多个法律规范是由一个还是多个行政主体执行，只要是一个违法行为，都不能处罚两次或多次。有人会认为，这样会放纵一些违法行为，对其打击不力，影响行政管理秩序。这样的担忧固然是正当而善良的，但在将行政法律法规具体适用到某一个案上很难把握应该给予几次处罚才是适量的时候，为了保障当事人的权利不受可能过量的行政处罚的侵犯以及尽可能在适用法律时作到公平公正，只有在程序上规定只能处罚一次。
三、行政处罚竟合时贯彻“一事不再罚”原则要注意的问题
(一)原则上采取吸收主义从重处罚
如前所述，行政处罚竟合时，对于同一违法行为，无论各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以“相互弥补”)，都不能对违法行为给予两次以上行政处罚。但在具体操作中，由哪个行政机关行使唯一的处罚权呢，有人提出处理在先的原则，即只要有行政机关对该行为做出处理，就排斥了其他机关再次处罚的可能。对此笔者认为，此时我们应考虑过罚相当的要求，择一重规定处罚。因为行政立法在设定违法行为处罚的时候，理应充分考虑了行政行为的各种情节及程度范围。行为人的行为触犯了两部以上的法律规范，社会危害性相对来说更大，所以应承担最重的责任。实际上在刑法理论上，处理想象竞合犯时就是采取重罪之刑吸收轻罪之刑的原则从重处断，具有一定借鉴意义。在行政处罚领域，德国与我国台湾地区也是采取重罚吸收轻罚的做法。如《德国违反秩序法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚金之数个法律或数次触犯同一法律时，仅得处以一罚金(第一项)。触犯数法律时，依罚金最高的法律处罚(第二项)”。我国台湾地区《社会秩序维护法》24条第2项则规定：“一行为而发生二以上之结果。从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚。”采取从重主义不仅与“一事不再罚”原则的基本价值目标相一致，并且有助于解决目前实践中存在的问题，从而达到理论与实践的统一。
(二)减少吸收主义的负面影响
吸收主义当然也是有缺陷的，我们不排除有些情况下出现打击不力、放纵违法的局面。要尽量避免这种情况的发生，我们应在以下方面作出努力：
关键词 比例原则 信赖保护原则 行政处罚变更 一事不再罚 城市规划争议
案情简介[1]
1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日 ，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑 面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。
1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。
黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。
市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。
对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。
一、问题的提出
从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。
从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。
二、何谓行政法上的比例原则
比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。
在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。
比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分——适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verhältnismä bigkeit im engeren Sinne）： [2]
适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的——手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦宪法法院认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 [4]
必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。[8]在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 [9]
狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar） [10]；维护公益 [11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad） [12]。
针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 [14]
在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” [16]
目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。
在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ [19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]
笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。 三、法律原则与司法实践——比例原则在本案中的具体体现
在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” [23]
我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。
在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” [24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 [25]
从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。
在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。
四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”
过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， [26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 [27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 [28]
可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 [29]
比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。
笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。
总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。 五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护
在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。
众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 [30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 [31]
日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 [32]
从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。
行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 [33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。
下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。
行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号
处罚时间：1994年11月28日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：《城市规划法》第40条
处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。
行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文
处罚时间：1995年4月7日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。
处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。
行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号
处罚时间：1995年7月20日
处罚对象：同利公司
处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。
处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）
行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号
处罚时间：1996年8月12日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。
处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。
可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。
同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” [34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。
总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。
如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 [35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 [36]
在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。
目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。
最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦宪法法院有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。 [37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。 [38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。 [39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 [40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。
在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” [41]
事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 [42] [注 释]
作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北大法学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。
[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站court.gov.cn行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。
[2] 见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122。
德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106。
台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57。
日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60。
[3] 谢世宪前揭文。
[4] 见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240。
[5] 同上，陈新民前揭书，页241。
[6] 同上，页241。
[7] Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schieben，F.Fleiner， Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl.1928(1963重印)，S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242。
[8] BverfGE 7，377，(407)。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124。
[9] 同上，页126。
[10] BverfGE 6.32，(41).Vgl. Fürst/Günther， Grundgestz 3 Aufl，S.65.同2，页126。
[11] BverfGE 36，47，(59)，同8，页126。
[12] Gentz，a.a.O.S.1604.同2，页126。
[13] P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249。
[14] 同4，页250。
[15] 应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457。
[16] 同上书，页475。 此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”
[17] 姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41。
[18]（台） 陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62。
[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276。
[20] 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38。
[21] 见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。
[22] 在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。
[23] 最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
[24] 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”
《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”
[25] 黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。
[26] 见《行政处罚法》第4 条第2款。
[27] 罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209。
[28] 同上。
[29] 同注2，（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239。
[30] 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114。
姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157。
[31] 同上。
[32] （日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111。
[33] 同27。
[34] 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。
[35] 同27。
[36] 见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。
[37] （台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253。
[38] （台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42。转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。
[39] 同36。
[40] 同36。
内容提要: 可罚性不应被还原为其他犯罪成立要件的要素，应成为犯罪成立的独立要件；可罚性的内涵除包含客观处罚条件与客观不处罚条件外，还应包含预防必要性因素；作为体系范畴的可罚性具有平衡罪刑关系和作为与刑事政策沟通节点的功能。
在德日犯罪论体系中，传统意义上的犯罪成立要件是由构成要件该当、不法和有责构成的三阶层体系，可罚性并不是独立的犯罪成立要件。但一直以来，也有很多刑法学者对于可罚性的地位和作用提出了不同的观点：如有的学者认为可罚性应属于刑罚阻却事由，有且只有阻却刑罚处罚的性质，但却并不是犯罪的成立要件，因此，事实上将可罚性排除出了犯罪论体系⑴；也有的学者认识到可罚性与犯罪成立具有内在的联系，但认为可罚性不可能成为独立的犯罪成立要件，于是将可罚性内化为构成要件该当、不法和有责的内容，也即将可罚性还原到原有三阶层体系中，维持了三阶层体系的稳定性⑵；还有的学者不但主张可罚性与犯罪成立具有关联性，而且进一步主张可罚性应成为独立的犯罪成立要件，从而突破了三阶层体系，构建了新的犯罪论体系。⑶持该主张的学者通常认为“可罚性，是特指作为犯罪成立要件的可罚性，即‘作为体系范畴的可罚性’，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价，因此，可罚性是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件。”⑷
一、德日犯罪论体系中可罚性的发展变化
在德日犯罪论体系的发展历程中，作为颇多争议的问题之一，可罚性理论一直在犯罪论体系的边缘徘徊。早在李斯特时代，可罚性即已经为理论界所论及。李斯特在其《德国刑法教科书（第2版）》中将“作为可罚的行为的犯罪”作为犯罪的第四个标志，尽管没有明确使用可罚性（strafbarkeit）一词，但其基本内容是关于客观的可罚性条件，仍然是可罚性的问题。及至当代，有日本刑法学者进一步明确提出了可罚性作为独立的犯罪成立要件，即把可罚性评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。日本学者庄子邦雄认为：“应该与刑罚权的发动密切相连来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立犯罪……，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”⑸日本学者松原芳博认为客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且可罚性不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应当在犯罪论内部确立可罚性独立的体系地位。他还进一步将作为范畴体系的可罚性与作为包含构成要件该当性、违法性和责任的全体的可罚性区分为狭义的可罚性与广义的可罚性。⑹日本学者板仓宏则进一步将可罚性区分为当罚性与要罚性。他认为，当罚性是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的；而要罚性则是基于预防犯罪的目的，说明刑罚的必要性。⑺
德国刑法学家施米德霍伊泽明确将可罚性作为第四个犯罪范畴的标准。“这种客观的刑事可罚性的条件，‘另外还是犯罪行为的特征’。这些条件必须在具体的犯罪行为的构成中，附加在行为构成性的不法和行为构成性的罪责之上，以便在构成行为的刑事惩罚性方面，为有关的犯罪行为提供基础。”⑻德国刑法学家洛克辛则从不同的角度去解决可罚性问题。洛克辛将客观处罚条件作为其犯罪论体系中的第五部分即其他处罚条件，与行为、构成要件、违法性和答责性并列。而且在答责性部分创造性地将预防必要性引入了犯罪论体系⑼。洛克辛认为：“对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责是和预防必要性相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的‘责任’。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释具有重要意义。”⑽基于对刑事政策刑法化的考虑，洛克辛把他的刑法体系称之为“目的论和刑事政策性的体系”。“建立这个刑罚体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。根据这个观点，支持这个传统体系的基本范畴，就作为刑事政策的评价工具表现出来了，从而，这些范畴本身对于一种目的论体系来说，也是不可舍弃的。人权与法治国和社会国的基本原则会在刑事政策评价中被接受，并且将通过其超国界的适用而成为‘欧洲刑法的基石’。”⑾尽管洛克辛的目的论体系将预防必要性与责任纳入到同一位阶，统称之为答责性；而将传统意义上的可罚性内容，即客观处罚条件与一身的处罚阻却事由归入其他处罚条件，但不可否认的是，洛克辛还是将可罚性正式归入了犯罪论体系中来，可罚性成为了最终确认犯罪的必要环节。尽管洛克辛将预防必要性作为答责性的内容，但就与刑罚论的关系而言，预防必要性也应该属于可罚性的范畴，其意义相当于板仓宏提出的可罚性的分支之一——要罚性。因此，洛克辛通过其新的刑法体系继承并发展了李斯特的刑事政策思想，拓展了可罚性的内涵，即除了包含客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由之外，还包涵了预防必要性的内容，从而将刑事政策的目的性思想引入到刑法犯罪论中。
从上述可知，在德日刑法学者的理论中，可罚性的范畴实际上并不完全一致，存在着一定的发展变化。但德日学者也有殊途同归之处，就是将预防犯罪的目的性需求引入到犯罪论体系中。尽管可能使用不同的称谓，但至少有两点是明确的：一是提倡将可罚性作为独立的犯罪成立要件引入犯罪论体系；二是可罚性的内涵得到了丰富。洛克辛更是从其目的理性刑法理论出发，重构了犯罪论体系。可以说，其最大的创举之一就是改造了责任论的内容。“洛克辛将预防因素引入责任层次是责任观念的一个重大改变。洛克辛认为自己的研究就是为了改变自古以来德国刑法学被康德、黑格尔哲学的形而上学方法所支配的局面，将刑法学的研究转到以刑事政策和预防为指导的方向上来，而这个转变的最大困难就在于责任论。因为责任主义一方面具有制约国家刑罚权的自由主义、法治主义的机能，另一方面在形而上学的意义上还具有使观念论的赎罪正当化的意义。如果要实现对于责任的改造，一个途径是坚持责任主义的制约机能，放弃责任主义的报应思想，从而在预防的意义上重新构建责任概念，这个重新构建的责任概念就是答责性。”⑿
对于学者担心的引入可罚性会破坏法的安定性问题，洛克辛认为：“承认缺乏预防的刑罚需求可以阻却责任，并不会造成法安定性问题。因为这并不是法官自己对刑事政策的想法，而是以现行法为基础来确定是否有预防需求。亦即缺乏预防需求的阻却责任事由必须以实定法为根据。同样，法治国罪责原则的保护功能也不会由于把预防需求的必要性纳入负责性而受破坏。因为刑罚以罪责为前提，无论有多大的预防需求，也不能够使刑罚制裁合法化。这个预防必要性，仅意味着对‘刑法干预’做进一步的限制。这是由预防必要性的要求来限制有罪责行为的可罚性。”
将可罚性作为独立的要件予以了确立和发展，在一定程度上缓和了犯罪论与刑罚论的关系，而将刑法与刑事政策沟通，也成为了当代刑法理论的主流思潮之一。
二、罪刑关系与可罚性的目的追求
可罚性之所以命运多舛，除了德日犯罪论三阶层体系自身具有相当的科学性之外，可罚性在一定程度上连通了犯罪论与刑罚论这两大相对独立刑法理论部分，会使得犯罪论作为独立的封闭的体系的特征受到冲击，也是许多刑法学家排斥可罚性的重要原因。从古典刑法学开始，犯罪论与刑罚论就被认为是相对独立和自治的，罪与刑成为了刑法的两极，对于行为的评价、定罪是犯罪论的任务，而如何处罚则是刑罚论的任务。刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪也就没有刑罚，犯罪论与刑罚论相对独立，如同“铁路警察，各管一段”。正是基于这样的传统观点，可罚性这一与刑罚论密切相关的理论，被认为是破坏了犯罪论的体系严密性，属于刑罚论对于犯罪论的逾越，因而难于为学者所接受。
但尽管如此，不同的声音依然存在，并且随着刑法学对于罪刑关系的重新认识有了新的转机。随着包括法学在内的人文社会科学的整体发展，人们开始对罪刑关系进行了更为深入的思考，犯罪与刑罚的关系发生了悄然的变化。从刑罚是犯罪的当然结果的认识，走向了刑罚决定犯罪而不是相反这一新的认识。也即从犯罪决定论开始步入到刑罚决定论。法国社会学家迪尔凯姆曾举了一个例子，“想像有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能没有纯粹的犯罪，但是，在常人看来是很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。”⒀在迪尔凯姆的论述中犯罪与刑罚的关系实际上是一种逆向关系，是因为惩罚的需要才会有犯罪被认定，在此，刑罚对犯罪的认定起到了决定性的作用。但是也应该看到，被认定为犯罪的行为并不是刑罚造成的，而是先于刑罚而存在，只不过是由于刑罚的采用才被人们归入到特定的类别中来，赋予其新的不同的性质。“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前，因此，我们要明白何为犯罪，必须从研究惩罚人手。”⒁正是基于这样的考虑中，刑法理论界认识到“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”⒂
从这样的认识出发，刑法学开始重新审视罪刑关系，而作为犯罪论与刑罚论重要链接点的可罚性问题也理当被重新认识，赋予其应有的地位和作用。如我国学者冯亚东教授指出，犯罪并非是由不法行为危害量的简单递增即可成立，即行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的危害性及其程度，而是还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素；即除考虑行为本身具有严重的社会危害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能人罪。……在国家立法者面前，各种危害行为本身并没有一般违法和犯罪的分野——它们在总体上汇成一股恶流，危及国家和社会的生存。立法者在对“犯罪规范”进行创制假设时，其“假设”的根据为何，“犯罪”根本区别于一般违法行为的控制着眼点又在哪里？顺此思路考虑，既定的刑罚制裁体系便自然成为是否“入罪”的具体参照系。⒃那么在犯罪论体系中如何体现刑罚对犯罪的决定作用？如何体现刑罚对人罪的参照系作用呢？可罚性应当成为解决问题的突破口。对于刑法体系内部而言，可罚性作为关键节点之一，既可以发挥人罪的功能（客观处罚条件），也具有出罪的功能（客观不处罚条件或称之为处罚阻断事由）。将可罚’性引入到犯罪论体系中来，可以给予犯罪论定罪体系有力的支持，做到定罪有根据、刑罚有效果，避免实践中可能出现的罪与刑的脱节问题，起到沟通犯罪论与刑罚论的桥梁与纽带作用。对于刑法的价值追求而言，提升刑罚论的地位并不意味对刑罚的过度追求，而是为了在刑罚发动之前把刑法价值提前融入社会化过程，以期减少犯罪发生率，实现刑法的预防犯罪功能。
在刑法理论中，对问题进行界定时通常要与刑法的目的相适应，也即在关系之内以某个标准去看待的问题。这或许可以称之为功利的做法，但不可否认的是，功利本身就是法学的基本价值之一。对于社会科学理论而言，通常是为研究目的服务的，惟其如此，研究才有意义。因为这是由人文科学不同于自然科学的特点决定的。人文科学不完全是客观的，很多时候其中不可避免地包含有主观的价值期待与追求。在构建犯罪论体系、界定对象本质的时候，对象是什么与对象应该是什么是同时存在的。犯罪作为社会事实的一种，属于关系范畴，刑法研究正是对于关系的认识与判断。而关系是由什么决定的呢？其中就包含有人，尤其是立法者的需要，对社会现象的认识本身就包含主观价值期待。在现代刑法理论从报应刑法走向预防刑法的大趋势下，可罚性的目的追求自然离不开刑法的目的追求——预防犯罪，要做到尽可能的罚有必要、罚有效果。
对于犯罪论体系而言，其有效性的最终评价标准在于实定法的实践效果，而对于效果的评判自然离不开刑法的立法目的，这也应该是一个国家刑法理论体系的目的。刑法中犯罪论的理论价值的判断标准应该是对于刑罚适用有利与否，看是否达到刑罚的适用目的。如果偏离了理论的目的性，脱离了实践评价标准，就会丧失理论指导实践的价值功能。可以说，犯罪论理论是为了适用刑罚而设立的，也是为了刑罚服务的，这就是其目的性。因此，可以说犯罪论的目的本身就蕴含了沟通刑罚论的内在要求，将可罚性这一包含刑罚适用效果考量的要件纳入犯罪论体系中是符合犯罪论体系的目的追求的。
三、作为与刑事政策沟通节点的可罚性
从刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指国家制定和实施犯罪对策所要达到的理想目标。刑事政策的目的的形成是人们对社会上现存价值理念经过选择在对付犯罪过程中的应用。这种目的一经确立，就要在整个刑事法体系运作过程中加以体现。对于刑法与刑事政策的关系，我国台湾学者林纪东认为，“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”⒄
刑事政策对于刑事司法与立法的重要性确实如此。问题在于，如何实现刑法的刑事政策化，如何做到刑法与刑事政策的有效沟通。相对封闭保守的刑法与相对开放灵活的刑事政策在衔接上不可避免会出现时间差与速度差，这也就意味着一定程度的犯罪认定精度与刑罚适用效果的损耗与弱化。罪刑规范和刑事政策是两套各具特色的独立规则体系。前者讲求形式的明确、观念的保守，较多地反映法的技术性要求；后者则在形式上灵活而包容，在观念上积极进取，较多地反映政治直观。在现实中，罪刑规范与刑事政策的关系是：刑事政策必须考虑罪刑规范所蕴含的刑法的技术性要求，而罪刑规范必须是一种把刑事政策所反映的政治直观考虑在内的罪刑规范。面对这种局面，罪刑规范与刑事政策应相互留有余地，在纯属对方的领域，应主动退出；在双方竞合的领域，应在不损害自身规定性的前提下，在彼此能够融合的领域，尽量反映对方的要求，从而结成一个开放的讲求互助的联盟，共同实现对犯罪的有效控制。⒅在此，可罚性作为关键节点的功能可以再次得以实现，在纯属于刑法领域的如构成要件该当、不法和有责的犯罪成立要件中，应避免刑事政策的介入；而在“开放的窗口”——可罚性中，刑法与刑事政策当可以相互融合，吸收对方的合理要素，一起发挥合力的作用。故而，可罚性的合理运用会在相对封闭的刑法中开拓出一个通道，通过与刑事政策的连接作用，发挥预防犯罪和限缩刑罚权的功能，实现其目的追求，这正是作为与刑事政策沟通节点的可罚性的功能。
在作为可罚性要素之一的客观处罚条件中可以明显看到刑法与刑事政策沟通的例证。在德日刑法中，应受处罚性的客观条件（objektive bedinggungen der strafbarkeit），即客观处罚条件，是指这样一些情况，“它们存在于不法构成要件和责任构成要件以外，但行为的应受处罚性取决于其存在与否。由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件，因而没有必要涉及故意或者过失。”⒆从源头上看，客观处罚条件源于古代的法官或者者的刑事裁量权，是赋予裁判者根据特殊需要而决定刑罚权发动的一项制度设计，实际上在一定程度上起到了出罪的功能。而这种所谓的特殊需要实际上就是基于一定刑事政策的需要。这种需要最初是源于维护贵族、僧侣等特权阶级利益的要求以及其它政治目的的需要，如军事、外交等特殊需要。例如，“德国刑法第102条以下的规定就是通过保障外交的联系和互惠来保护‘最低限度的国际接触，否则，处罚针对外国的犯罪行为就在刑事政策上没有意义。”⒇正是基于刑事政策的考虑，在现代法治原则已经广泛确立的情况下，可罚性满足了谋求一定的社会效果和刑罚效果的统治者的特殊需要。但无论如何，客观处罚条件都具有了限缩刑罚权的出罪功能，也都与一定社会阶段的刑事政策相适应。
我国台湾学者林山田认为，“客观之可罚性条件乃于不法构成要件之外而附加之可罚性要件，有如构成要件附加物，而成为可罚性之附带必要之要素。虽客观上并不存在此等可罚性之条件，但行为人之具有违法性与责任之构成要件该当行为，本来即属应于刑罚之可罚行为。易言之，即使不存在客观之可罚性条件，行为本来即具应受刑罚性；惟因有此附带条件之限制，而不成立犯罪。因此，客观之可罚性条件即有如一种刑罚限制事由，而把本来仅由不法与罪责即可决定之应受刑罚性，附带地加上不法与罪责以外之条件，而限制刑罚之范围。”(21)林先生在此处明确地将客观处罚条件提升到影响犯罪成立的高度上来，是犯罪成立的独立要件，而之所以要确立这一制度，其目的是为了限制刑罚的范围。那么为何要对刑罚的范围作出限制，归根结底是源于一个国家、一个时代的刑事政策的要求。“如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给予行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定要罚性。……从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”(22)即出于刑事政策的考虑，以行为之外的客观要素作为行为是否应受惩罚的一个条件，这个附加于行为的条件，通过排除或限制责任原则的适用来达到调整刑法打击范围或加减刑罚轻重以使之与当时当地的刑事政策目的相契合。刑法规定客观处罚条件，实际上就是通过将其作为限制犯罪成立的一个实质要件，以大大收缩刑法打击面，从而既可以缓和司法资源紧张与发案率高的矛盾，又可以充分体现刑法的谦抑性，维持刑法的最后性和严厉性。在此，实定法之外刑事政策通过可罚性这一制度设计与实定法相互融通，使得刑法体现了刑事政策的思想，刑事政策通过刑法的适用实现其目的追求。可罚性成为了刑法的一个出口，同时也成为了刑事政策的一个人口，其沟通节点的作用应得到实质性的彰显。
同样，在作为另一个可罚性要素的客观的不处罚条件中情况也是如此（die objektiven strdflosigkeitsbedingungen）。通常认为客观不处罚条件是因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形，它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。日本学者将之称为“一身的处罚阻却事由”（personliche strdfdusschliessungsgxuende），也可以直译为“人的刑罚排除事由”。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步(23)。对于客观不处罚条件或者是一身的处罚阻却事由，我国刑法学者也意识到其重要意义。王勇博士提出：“在我国，一身的处罚阻却事由具有相当的意义。比如，有关司法解释规定，对盗窃罪来说，盗窃近亲属财物或者偷拿家里的财物的，一般可不按犯罪处理；对于确有追究必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。对盗窃近亲属财物的行为，按照现有犯罪构成来说是构成犯罪的，但是为了将这种情况与社会作案相区别，我们一般求助于刑法第13条但书的规定来解释，认为这种情形‘情节显著轻微危害不大’，但是为什么明明已经构成犯罪却要做无罪处理，仍然找不到令人信服的理由，因为我们的理论中缺乏对刑罚的确证。如果在犯罪构成中加上一身的处罚阻却事由，则我们在处理类似案件的时候就有了强有力的理论支持，同时也避免了犯罪标签的扩大化，维护了社会、家庭的稳定。”(24)
对于客观不可罚条件的理论依据，“一般来说，一个行为具备了事实性要件，同时也不存在着排除犯罪性事由，就意味者行为构成犯罪，但是在有些特殊情况下，行为必须具有可罚性，行为的犯罪性才能最终确认。通常，犯罪的认定经过上述两个过程之后即可得出结论，之所以增加可罚性的要件，事实上是基于刑事政策的考虑。这种刑事政策的考虑，一方面是将无需动用刑罚的事案排除在犯罪圈之外，以表达刑法的谦抑精神，更主要的是为了避免标签理论所带来的负面效应。”(25)在此，学者从刑事政策的角度进行了解释，并将其归纳为出于刑法谦抑精神和避免标签理论的考虑。对于其从刑事政策的角度予以阐释的大方向应无异议，但其归于标签理论的观点则过于牵强。对于盗窃他人财物的行为，(26)刑法给予否定的评价是符合伦理的要求的，符合对犯罪的质的评价。这样符合划定犯罪的基本原则的条件成立后，再从不同的数量出发考虑不同的法定刑就是合乎规律的。但是如果行为人盗窃的是共同生活的近亲属或家庭成员的财物，就必须要考虑其中的伦理因素。从中国社会的伦理观念看，对于此类行为是持有一定程度的容忍与宽容的。如果对于这样的行为不加区分、不充分地考虑其中的伦理因素，就断然给予否定的评价、归入犯罪范畴，是不妥当的。因此，立法上划定盗窃罪的犯罪圈时应将此类行为排除在外，即使盗窃的数额达到了标准线也不应以犯罪论处。(27)这种基于行为人身份的阻却刑罚的做法，是为了维系社会的亲伦、人伦关系(28)，这也直接关系到社会的稳定，符合刑法与刑事政策的目的。因此，刑事政策在此予以了肯认。虽然我国是通过司法解释的方式解决的，但考虑到司法解释在我国的实际效力，实际上也是承认了可罚性这一沟通节点的作用。
小 结
可罚性在刑法之内可以起到连接犯罪论与刑罚论的桥梁纽带作用，能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗。有鉴于此，赋予其作为体系范畴的可罚性的应有地位并不为过，这对于实现刑法预防犯罪的效果，限缩刑事责任的范围，实现刑事政策的目的追求具有积极的意义。
注释:
⑴参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》[m]，创文社1991年版，第514页。
⑵jakobs，at2，10/lff，转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页；参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》[m]，有斐阁1974年版，第232页。
⑶参见[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[m]，日本评论社1971年版，第59页以下；[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第699页。
⑷参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》[j]，《法学论坛》2000年第1期。
⑸[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[m]，日本评论社1971年版，第59页以下。
⑹参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》[m]，成文堂1997年版，第2页以下。
⑺参见[日]板仓宏：《当罚性（实质的可罚性）和要罚性》[c]，载 《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第116页。
⑻schmldh·user，lbat2，12/1．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页。
⑼雅各布斯也在其犯罪论体系中强调一般预防的作用，在其教科书中在罪责与其刑罚目的理论相一致的情况下，完全并入了一般预防的概念。jakob，strafrecht-allgemeiner teil，2 1991．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑽[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑾同前注⑽，第133页。
⑿王充/《犯罪论体系本质论纲》[d]，吉林大学博士学位论文2005年印，第83页。
⒀[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》[m]，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第88页。
⒁同前注⒀，第87页。
⒂张明楷：《刑法格言的展开》[m]，法律出版社2003年版，第112页。
⒃参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》[j]，《中国社会科学》2006年第5期。
⒄林纪东：《刑事政策学》[m]，台湾地区正中书局1969年版，自序。
⒅参见张鹏：《论罪刑规范与刑事政策的关系》[c]，在《严打政策法律问题研究》会议论文集，第84页。
⒆[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[m]，中国法制出版社2001年版，第672页。
⒇赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》[m]，中国人民大学出版社2000年版，第179页。
(21)林山田：《刑法通论》[m]，自行出版，第293页。
(22)同前注⒆，第668-669页。
(23)同前注⑷。
(24)王勇：《犯罪构成本体论研究》[d]，吉林大学博士学位论文2007年印，第163页。在日本刑法第244条、第257条规定了配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯窃盗罪、侵夺不动产罪以及赃物罪的，免除刑罚；德国刑法原对家庭内部的盗窃和侵占不进行刑事处罚，现在由第247条作为告诉才处理的犯罪。
(25)同前注(24)，第163页。
(26)这里所指的他人应是与行为人共同生活的近亲属或家庭成员以外的人。
【论文摘要】 目的 探讨在职业卫生监督执法过程中，行使行政处罚权的约束机制。方法 从行政处罚的法定原则、建立公开行政处罚的程序制度、行政处罚的补救措施三方面进行了分析阐述。结论 这种行使行政机关单方意志的行政处罚行为，我国建立了较为完善的卫生行政处罚的制约与监督机制。
对违反《职业病防治法》的用人单位进行行政处罚，是我们在职业卫生监督执法过程中常常遇到的事情，这种行使行政机关单方意志的行政处罚行为，如果缺乏相应的制约、监督机制及其救济措施就会产生滥用职权的混乱状态。我国《行政处罚法》对行政处罚建立了较为完善的制约与监督机制，它与已颁布的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相衔接，又对行政处罚形成了一整套补救措施。我们试从卫生执法实践中略谈一些初浅的看法，愿与友人共同学习探讨。
1 行政处罚的法定原则
1．1 依法设定行政处罚权 《行政处罚法》规定了行政处罚的设定权，如全国人大及其常委会通过的法律可以设定各种行政处罚，且限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；省、直辖市人大常委会设定的地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业执照以外的行政处罚；各部门规章应在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定，其他规范性文件不得设定行政处罚权，用以解决政出多门、乱处罚、乱罚款的问题。
1．2 依法执行行政处罚 行政机关是行政执法和行政管理机关。行政管理是依国家政策、规范性文件管理行政事务，其执法行为必须在宪法和法律制约的范围内进行。如何处罚公民、法人及其他组织的违法行为，《行政处罚法》规定有行政处罚权的行政机关在其职权范围内对法律有明文规定的，应受处罚的相对人进行处罚，法律没有规定的不能处罚；处罚还必须按照法律规定的程序进行。如在执行《中华人民共和国职业病防治法》时，只能是由有行政处罚权的卫生行政部门对《职业病防治法》明文规定应受处罚的，按照法定程序进行处罚；市级卫生行政部门职权范围内的，区县级卫生行政部门就不能直接去处罚，否则为越权执法。同为一个执法的行政部门的人员，因其执行的法律不同，相互之间也只能在各自的职权范围内进行执法。如同为卫生行政执法部门的卫生监督员有人执行的是《职业病防治法》,有人执行的是《食品卫生法》，还有人执行的是《传染病法》等等。
1．3 依法规定行政处罚的实施机关 《行政处罚法》规定行政机关是行政处罚的实施主体，但并不是所有的行政机关都具有行政处罚的主体资格，只有依法履行外部管理职能，能与相对人发生行政法律关系的行政机关因法律授权，才具有行政处罚的主体资格。具有行政处罚主体资格的行政机关还必须在其职权范围内实施行政处罚。如《职业病防治法》规定卫生行政部门主管职业卫生监督管理工作，由此看出卫生行政部门因《职业病防治法》的授权而具备了实施《职业病防治法》的主体资格，并根据《行政处罚法》的规定在自己的职权范围内工作。在生产劳动中如企业法人拒不执行《职业病防治法》的相关规定，卫生行政部门就有权依法按照法定程序对其施行政处罚。
1．4 依法建立行政处罚程序 处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法。《行政处罚法》对行政处罚的程序作了明确规定，即对违法事实确凿且有明确的法律依据、处罚较为轻微的适用简易程序；对于那些情节复杂处罚较重的要适用一般程序；《行政处罚法》还同时规定了对行政机关做出责令停产停业、吊销许可或者执照、较大数额罚款的，根据当事人的要求，为了充分体现民主制度，还要必须适用听证程序。
1．5 依法规定承担法律责任 《行政处罚法》为保证执法人员依法行政，防止乱处罚、乱罚款对行政主体的违法行为所承担的法律后果作了明确规定，以警戒制裁行政行为，确保执法人员正确地行使行政处罚权。《行政处罚法》规定承担法律责任的形式有行政责任和刑事责任。对于实施行政处罚时没有法定的处罚依据的，擅自改变行政处罚种类、幅度的，违反法定的处罚程序的，违反委托处罚规定的，均由上级行政机关或者有关部门责令改正，还可以对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。对营私舞弊、包痞纵容违法行为的；对玩忽职守，应予制止和处罚的违法行为不予制止和处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损失的，对直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2 建立公开行政处罚的程序制度
《行政处罚法》为行使行政处罚体现出公开、公正、民主、科学的原则，用规定公开行政处罚的方法来约束和监督行政处罚。
2．1 公开原则 不论处罚使用的是简易程序、一般程序还是对处罚结果所做出的裁决等一切处罚行为，都置于公开进行之下。如在执行《职业病防治法》时，职业卫生监督员应首先出示证件，以供当事人辨别执法主体是否具有行政处罚的主体资格，即公开行政执法人员的身份，假若被监督的相对人有违法行为，要告知其违法事实；要处罚相对人时，还要告知当事人包括有要求听证在内的各项权利；对相对人的违法行为需要做出裁决的，还要在裁决书中载明相对人的违法事实、所触犯的法律条款、证据及有关说明等。
2．2 公正原则 就其词义来说，是指公平正直没有偏私。如在适用法律处罚时，对同是违反《职业病防治法》规定，拒不进行接触职业病危害因素岗位作业人员职业健康检查的两个或两个以上的单位处罚时，应平等的适用法律，处罚应不畸轻畸重。
2．3 民主性的原则 对违法相对人需要处罚时，应告知当事人有包括听证程序在内的陈述、申辩、质证权利，行政机关要认真听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或证据成立的，应当采纳，体现出充分民主的依法行政原则。
2．4 行政处罚的科学化管理 《行政处罚法》规定，调查权与裁决权相分离，应排除调查人因感情因素而影响结果的可能；《行政处罚法》还规定对相对人做出处罚决定的机关与收缴罚款的机构相分离等等。
2．5 建立听证程序 从法学理论上讲，听证应该有三种形式的听证：一种为立法听证，是立法机关为建立或设定一项新的法律之前，约请一些与其有利害关系的人，征求他们的意见的程序就称为立法听证；另一种为司法听证，司法听证事实上就是法院审理案件的程序；行政听证，这就是《行政处罚法》中提到的听证程序，行政听证程序的建立是实现行政处罚合法和民主的重要保证，有利于行政机关客观全面地查清案情，使被处罚人了解案情，及时提出陈述和申辩，维护自身的合法权益，这对于强化行政法制监督，提高依法办事的水平，减少行政争议的发生和普及法律知识都有重要意义。
3 行政处罚的补救措施
“没有救济就没有权利”，《行政处罚法》明确规定，公民、法人及其他组织对行政机关做出的行政处罚不服的，有依法申请复议或者提起行政诉讼的权利，因行政机关违法给予行政处罚使当事人的权益受到损害的，有权提出行政赔偿要求。进一步明确了对行政处罚的行政监督和司法监督，用以纠正行政处罚中的违法和不当行为。《行政处罚法》的出台与我国已颁布的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》有机地相互结合，在行政处罚问题上形成了更加完善的救济制度。其主要内容是：
3．1 关于行政复议与行政诉讼 不论是行政复议还是行政诉讼都是维护公民、法人及其他组织合法权益的有效途径，都是监督和制约行政机关依法行政的有效手段，行政复议与行政诉讼的主要区别在于：一是受理的机关不同，行政复议是由行政机关进行审理，而行政诉讼是由人民法院主持审理。二是监督的性质不同，行政复议是行政机关内部的监督，行政诉讼是由独立于行政机关以外的人民法院实行的司法监督。三是程序不同，行政复议适用的是行政程序，即以《行政复议法》规定的准司法程序；行政诉讼则是人民法院依照《行政诉讼法》规定的司法诉讼程序。四是审理的方式不同，行政复议是书面审理，而行政诉讼除法律另有规定的以外，实行公开审理。《行政处罚法》对行政复议和行政诉讼这两种不同解决争议的程序，在如何适用上没有明确规定。《职业病防治法》规定当事人对卫生行政机关做出的行政处罚不服的，可以直接申请复议也可以直接向人民法院提起诉讼，还可以在接到复议决定后对复议决定不服，再向法院提起诉讼。还有一种情况，我国的一些法律、法规规定因行政处罚引起的争议只能由当事人首先向复议机关申请复议，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼，而不能直接向人民法院提起行政诉讼，即复议是行政诉讼的前置程序，例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第39条就是这样规定的。
关键词：行政处罚；一事；不再罚；竞合
中图分类号：DF0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0090-02
一、如何理解一事不再罚
“一事不再罚”理论源于美国“双重处罚禁止”的法律规定，现已逐渐为各国所接受。它正从一个法理学概念走入实体法当中。观我国法律，我国《行政处罚法》第24条规定了“一事不再罚款”。这是“一事不再罚”理论首次在我国实体法中出现。至此，很多学者认为“一事不再罚”已成为我国行政处罚领域一基本原则，应推而广之，不应将其局限在罚款领域。笔者很赞同该观点，并在此做如下简要分析，以便于“一事不再罚”的适用。
（一）“一事’的概念
所谓“一事”，也称“同一法律行为”，目前理论界对其主要有：（1）法规构成说认为，同一行为触犯了同一属性的数个法律规范，也将其视为一事；（2）四要件构成说认为，评价一行为能否成为行政法上的同一违法性，应综合考虑其主体、主观方面、客体、客观方面等内容；（3）三要件构成说认为，评价一行为能否成为行政法上的同一违法行为仅需要考虑主体、客体、客观方面；应由主体、客体、客观方面构成。（4）二要件构成说，即其认为主体和客观方面是构成同一违法行为的两个必要要件，而客体和主观方面只是作为选择要件。我比较倾向于构成要件说，但因学识尚浅，我并不能很好得将构成要件说中的不同分支做出明确的划分。索性笼统地称其为“构成要件说”。该学说的基本观点是：同一违法行为是指符合行政处罚同一构成要件的违法行为。此处的“同一违法行为”不是事实性的而是法律性的，不是单一的事实而是各项关联事实的总和。根据“构成要件说”理论，我们可以轻松区分一些比较典型的“一事”与“多事”。但是对非典型性的“一事”的区分则较为复杂。下面我做一下区分：
1.持续违法。这与刑法上的持续犯一脉相承，是指行政相对人从着手实施到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的行政违法行为。这一违法行为是基于同一过错（故意或者过失），实施了一个违法行为，其特点在于该行为持续地针对同一对象侵犯同一具体法益并且违法行为与不法状态在一段时间内处于不间断状态，故其本质上应视为一事。对于此类违法行为处罚时效可以从行为终了之日起算，由最先立案的违法行为地行政机关实施行政处罚，如果案件调查涉及多个辖区也可以提请共同的上一级管辖。
在理解这个观点时应视情况做出是否属于同一行政违法行为的判断，即如果有改正的机会而继续实施则将其视为新行为，重新进行处罚，例如：一司机从武汉运送一批鲜鱼去北京，途经郑州时因超载被交警罚款1000元，但该司机没有卸货反而继续超载行驶，行至石家庄时再次被交警拦下，又被罚款1000元。我们要理解的是这两次罚款均是合法有效的，因为在郑州被处罚时该司机就应当卸货，且其有机会这样做，但其拒绝改正违法行为，反而继续上路行驶，此时应认为其前行为已经结束，后行为应视为一新行为，可以再次进行处罚，这不违反“一事不再罚”。又如，若行驶在高速公路上，因超载被交警拦下并罚款1000元，走出10公里后又被交警拦下，再次罚款1000元。此时情况就不一样了，后一处罚行为不能依法有效成立，因为在高速公路上，司机是不能随便停车卸货的，最起码也要到休息区才可以，而我国高速公路上的休息区设置距离是两小时车程。本例中，司机在第一次被处罚后是不具备改正违法行为机会的，故对其仅能视为一个违法行为，进行一次行政处罚。
2.结果或情节加重违法。这与刑法上的结果加重犯相似，是指行政相对人实施了一个行政法律规范规定的基本的行政违法行为，却发生了法律规定的严重后果因而加重其行政处罚幅度的情形。因其自始至终只有一个违法行为，触犯了一个法律规定，因此只能将其视为“一事”，具有行政处罚权的机关只能依据行政法律规范规定的加重处罚的种类或幅度实施相应的行政处罚，不能以数事论处。
3.可选择性的“一事”。这与刑法上的选择性罪名属于同一情形，选择的“一事”指行政法律规范规定了若干独立的行政违法事实构成，既可以由一个违法事实成立“一事”，也可以由两个或两个以上的违法事实构成成立“一事”。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第67条规定，“引诱、容留、介绍他人的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”这种情况下，无论行政相对人做出上述一种或多种种违法行为，行政机关只能将其认定为“一事”，不能依据行为的数量按照数事实施多次行政处罚。
4.牵连违法。这是从刑法上牵连犯概念引申出来的，牵连犯是指基于同一犯罪目的，实施了数个危害行为，触犯了数个不同的罪名，数行为之间存在牵连关系，即手段与目的、原因与结果的关系。此时应将其视为一罪进行处理。在行政法领域也应引入这一概念，对某些具有牵连关系的违法行为作为一事处理。例如，利用假发票进行偷税，偷税的方法则构成发票违法，这两种违法是牵连违法。对于此类情形行政机关应将其作为一事，做出一个行政处罚，因为在此种情况下，数个行为之间有着极其密切的联系同时也是合理性原则的要求。
《行政处罚法》自1996年颁布实施以来，极大地推动了依法行政和法治政府建设进程，切实增强了行政机关及其工作人员的法治观念，有效抑制了行政处罚中的滥处罚和乱处罚现象，为保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用。为全面贯彻法治思想，落实党中央重大改革决策部署，加强法治政府建设，完善行政处罚制度，解决执法实践中遇到的突出问题，2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《行政处罚法》修订草案，对《行政处罚法》作出全面修订，自2021年7月15日起施行。下面，我结合被纳入第十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员江必新主编的《行政处罚法条文精释与实例精解》中我市一起典型案例，谈谈新修订的《行政处罚法》。
一、某旅行社不服行政处罚提起行政诉讼案
基本案情：某旅行社无经营出境、边境旅游业务资质，擅自经营该类业务，被主管部门处罚责令改正、停业整顿一个月，没收违法所得，并处罚款一万元。旅行社不服，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为：主管部门在作出行政处罚决定过程中履行了立案、调查、告知等程序，但先集体讨论决定后，再举行听证会，违反了《行政处罚法》（2018版）第四十三条、《旅游行政处罚办法》第五十条关于应当先举行听证后集体讨论的有关规定，程序违法。最终，人民法院撤销了主管部门作出的行政处罚决定。
案件点评：行政程序是指行政主体实施行政行为的时间和空间方式，也就是行政主体实施行政行为时必须遵循的步骤、顺序、时间及方式的总和。程序正当是依法行政的重要原则。该案启示我们：一是不遵守法定程序也是一种违法行为。适用一般程序应当严格遵守立案、调查取证、事先告知、听证、集体讨论、执行等程序要求实施行政处罚，不按法定程序实施，是一种违法行为，将导致行政处罚无效。二是程序违法与实体违法法律后果基本相同。事实不清、证据不足、适用法律错误等实体违法，必然导致行政处罚无效。但是执法机关应当按照《行政处罚法》规定的程序实施处罚，不遵守法定程序，即使作出的行政处罚结果相同，也将承担败诉风险。三是程序正当与实体公正同等重要。努力让人民群众在每一件执法案件中感受到公正正义是执法机关的不懈追求。程序公正具有重要工具价值，程序公正是实体公正的前提与保证，但程序公正所体现出的民主、法治等精神本身也具有相当独立的价值。从这个意义上所，程序公正与实体公正具有同等价值,甚至优于实体价值。
二、新修订的《行政处罚法》特色亮点
此次修改的“最大亮点”就是贯彻党中央重大改革决策部署，推动行政处罚制度的进步。从结构和条文上看，虽然整部法律的结构没有变化，新、旧法都是八章，但是条文从原来的64条增加到86条，新增加22个条文。修改所涉条文，有70条之多，还不包括技术性和字面上的改动。主要特色亮点有：
（一）首次明确行政处罚的概念。这次修订，新增加关于“行政处罚”的定义，引导人们从实质上去辨别行政处罚行为。《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
（二）完善行政处罚的种类。新《行政处罚法》第9条规定: “行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这一规定较之原先规定，有很大改进。第9 条所列处罚手段正好和理论上的分类相对应：第一类是申诫罚；第二类是财产罚；第三类是资格罚；第四类是行为罚；第 五类是人身罚；还有第六类是其他罚。
（三）扩大行政处罚的设定权限。第 12条第3款规定：法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。
（四）行政处罚实施权向基层延伸。新 修 订 的 《行 政 处 罚 法 》第 2 4条规定:省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。赋予“乡、镇、街办”一定程度上行政处罚权。
（五）突出处罚与教育相结合原则。新《行政处罚法》第33条第1款规定：初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
（六）完善“一事不再罚”原则。新《行政处罚法》第29条规定：同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
（七）修改行政处罚时效制度。新《行政处罚法》第36条规定:违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。这样的规定更科学合理，有利于遏制严重的违法行为。
（八）细化行刑衔接制度。新《行政处罚法》第27条规定：对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。新修订的《行政处罚法》还要求行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。
（九）确立行政执法“三项制度”的法律地位。
（十）完善行政处罚听证制度。新修订的《行政处罚法》针对行政处罚听证中存在的突出问题，对行政处罚听证制度进行了三个方面的完善：一是扩大行政处罚听证的范围，将没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级，责令关闭、限制从业和其他较重的行政处罚纳入可以申请听证的事项范围;二是延长当事人申请听证的时间，将现法规定的申请听证的时间由3天修改为5天;三是对听证笔录的效力作出明确规定，听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。【第五十七条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。】
（十一）强化行政处罚的正当程序。新修订的《行政处罚法》在正当程序方面有了明显的进步：一是完善行政处罚回避制度。二是增加行政处罚的证据规定。三是切实保障当事人的陈述、申辩权。
三、特别关注两项变化
（一）首违不罚
新修订的《行政处罚法》强调处罚与教育相结合。对初次违反行政法规且危害后果轻微并及时改正的，或者主观没有过错的，可以免除行政处罚。同时明确了从旧兼从轻适用规则，即实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
新法的出台，为行政机关实施具体行政行为提供了重要的制度保障，我市各级行政机关以新修订的《行政处罚法》实施为契机，积极探索、大力推行精准执法、柔性执法。市市场监督管理局出台了《违法违规经营行为包容审慎清单》，规定市场监管领域24种违法行为“首违不罚”，29种违法行为“轻微不罚”。市生态环境局按照《安徽省生态环境轻微违法行为免罚清单》规定，对符合15种轻微违法违规的行为，按照执法人员要求及时纠正没有造成危害后果的，不予行政处罚；对不在清单内的违法违规行为，企业主动改正，积极整改没有造成危害后果的，从轻给予行政处罚。制定《池州市生态环境行政处罚裁量基准规定（试行）》，在裁量表裁定的罚款金额上减少10%罚款金额（调整后的罚款金额不低于法定罚款数额）。
“柔性执法”不是纵容、包庇违法，而是在秉公执法、依法行事的同时更多一层人文关怀。为那些非主观轻微违规的市场主体提供柔性执法制度，体现了对市场主体行为的包容审慎，是落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现，对于推动市场主体蓬勃发展将起到积极的支撑作用。
（二）确立行政执法“三项制度”的法律地位
行政执法“三项制度”是指行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。“三项制度”聚焦行政执法的源头、过程和结果三个关键环节，是提高政府治理效能的重要抓手，对切实保障人民群众合法权益、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。
行政执法公示制度要求执法机关依法及时主动向社会公开有关行政执法信息，行政执法人员在执法过程中要主动表明身份，接受社会监督的程序制度。要求事前应当公示行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息，事中要做好执法过程中行政执法人员信息的公示。事后对于具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。
执法全过程记录制度要求通过文字、音像等记录方式，对行政执法行为进行记录并归档，实现全过程留痕和可回溯管理制度。第47条规定：“行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。”所谓执法全过程记录，特别是指执法机关的执法摄录仪所拍摄录像，应当从执法的“起点”，即发现当事人违法或者和当事人接触的第一个时间开始，到执法活动的结束为止，不能只拍摄对自己有利的一个时间段。
一、诈骗罪侵犯的客体只能是财产所有权，不包括财产合法占有权。
所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，庞文认为，行政机关虽然只享有车辆占有权，但行为人将车辆骗走从而重新获得车辆占有权仍构成诈骗罪，理由是诈骗罪的客体包括财产非所有权人的合法占有权。从逻辑上看，庞文实际上是先认为行为人构成诈骗罪，从而得出结论即诈骗罪的客体包括财产占有权，但庞文却又以结论来论证论据的成立，对为什么诈骗罪的客体包括占有权并没有进行论证，从而陷入逻辑上因果循环的误区。诈骗罪侵犯的客体只能是财产所有权，仅仅是侵犯财产占有权是绝对不构成犯罪的，很显然，行为人诈骗车辆只是为了暂时用于练习、娱乐，一段时间后就送回，这种对车辆占有、使用抑或收益权的侵犯怎么能构成诈骗罪呢？实际上，案例要讨论的是行为人通过诈骗手段骗取属于自己所有但为他人合法占有的财物的定性，而非诈骗罪的客体是否包括财产占有权。行政机关对车辆享有的是车辆的占有权还是所有权根本无需讨论，因为只要行为人以非法占有的目的诈骗车辆，不论被骗对象对财产享有何种权利，均不影响行为人构成诈骗罪。所以，本案是否构成诈骗罪的关键在于行为人主观上是否对车辆具有非法占为已有的犯罪故意。
二、案中行为人主观上不具有非法占有已有的诈骗故意
诈骗罪在主观上一定具有将财产非法占为已有的犯罪故意，当然，刑法上的非法占有与所有权中的占有权能完全不同，它指的是对所有权的完全占有。而本案中行为人不是意图非法占有他人或国家的车辆，从而增加自己的财产总量，而是想将行政机关暂扣的车辆通过诈骗手段骗回来，重新取得车辆占有权，从而全面恢复行使车辆的所有权能，主观上没有诈骗故意。如果是受处罚以外的人将车辆骗走，则构成诈骗罪，因为车辆被骗后受处罚人必将向行政机关索取车辆，这就意味着行政机关损失了车辆。或者说，案中行为人将自己的车辆骗走后，又再以受处罚当事人身份向行政机关索取车辆，则同样可以认定行为人具有非法占有之诈骗故意。但事实上行为人将车辆骗走后再未向行政机关主张要回车辆，说明其主观上只是意图逃避处罚，而不是想诈骗车辆。
三、案中行为人骗走车辆的行为侵犯的客体是国家行政管理秩序
诈骗罪的社会危害直接体现为被害人财产的损失，但本案中车辆的所有权人并未受损，行政机关也因不用向受处罚人交付车辆而不存在受损，所以，本案并没有发生诈骗犯罪的危害结果，造成的危害后果是行政机关对行为人进行罚款的手段受到了损害，增大了强制执行行政处罚的难度。所以，本案被侵害的客体并不是公民或国家财产所有权，而是行政管理秩序。
四、认定诈骗罪不符合罪刑相适用原则
庞文认定行为人诈骗数额是暂扣车辆的价值，这意味着行为人将可能被判处三至十年有期徒刑，如果是名牌高档车，甚至可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然与行为人行为的社会危害性相差甚远。行为人利用欺骗手段将被暂扣车辆领回，是对行政管理秩序的破坏，属于妨害公务行为，但因其没有实施暴力或威胁方法，故不构成妨害公务罪，只能对其加重行政处罚。行为人的这种破坏行政管理秩序的行为与诈骗他人车辆的行为在社会危害性上不具有等价性，行为人的主观恶性也只是停留在对行政职权的蔑视，无意于触犯刑律，因此，对行为人以诈骗罪判处刑罚不符合刑法规定的罪刑相适应原则。
五、行为人逃避罚款的行为亦不构成诈骗罪
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