一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处
罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。
行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。
在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。
规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则
1、行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。
处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在1－200元，拘留在1－15日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度；罚款20元至3万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。
处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。
2、“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。所谓从轻从旧，包括如下含义：第一，新的法律实行以前的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律；第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。
3、不溯及既往原则。除非法律另有规定，不溯及既往是法的通则。但在有关行政处罚的立法中很少明文规定，实践中却常常有所谓新帐旧帐一起算的说法，直接溯及既往。这是不符合处罚法定原则要求的。要溯及既往，必须有法律的明确规定。法律要使当事人能预见自己的行为后果，这是法的本质要求。
4、过罚相当原则。指处罚必须与违法行为人的过失相适应。这是行政法上适当、合理原则在行政处罚中的体现。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以达到震摄和制止违法行为的目的。但必须指出，过罚相当原则并不意味着比如违法行为人造成50元财产损失，就对之处以50元罚款。过罚相当不仅是一个量的概念。因为违法行为不仅造成50元的可见损失，而且给社会秩序带来了一定危害，所以对该行为的处罚必须超过50元的可见损失。这正是过罚相当原则的体现，同时也反映了增强行政处罚力度的要求。
5、一事不再罚原则。在行政处罚适用方面，一事不再罚的原则引起较大争议。一事不再罚指的是对同一个违法行为，不能以同一事实和同一理由给予两次以上的处罚。一事不再罚原则的目的在于防止重复处罚。实践中，一事再罚的情况并不少见。因为我国行政机关之间的职权常有交叉、重复，如销售伪劣商品的行为，工商行政和技术监督部门都可以给予处罚。因此确立一事不再罚原则是有实际意义的。这里的关键是如何解释一事不再罚。“同一事实和同一理由”是不可分割的条件，如果同一事实不同理由，则可以“再罚”。以《水污染防治法》为例加以说明。该法第39条规定：“违反本法规定，造成水污染事故的企业单位，由环境保护部门或者交通部门的航政机关根据所造成的危害和损失处以罚款；……”。如果环保部门和航政机关，据此对同一违法行为各自作出罚款决定，就是一事再罚，因为事实和理由都是同一的。而根据该法第38条，对造成水体严重污染的企事业单位，可以罚款或者责令其停业或关闭。“罚款由环境保护部门决定，责令企事业单位停业或者关闭，由作出限期治理决定的地方人民政府决定；……。”据此，环保部门和地方人民政府分别作出罚款和责令企事业单位停业或者关闭的决定，就不是一事再罚。此外，同一事实不同理由，如在繁华路段无照摆设烟摊，则工商、市容、交通等部门均可依不同的法律法规对之予以处罚。行政处罚能否牵连到与违法人有关的其他人，一直是一个有争议的问题。从理论上说，谁违法谁承担责任，不应牵连他人。但实践中，牵连却是制止违法行为的良剂。例如交通安全，不仅罚违反交通规则的司机个人，还要重罚司机所属的单位，使单位能十分关注交通安全教育，这种办法在多数情况下行之有效。国外也有类似处罚违法人所属单位的做法。据此，可否认为，禁止牵连是原则，牵连是例外，即必须有法律法规的规定时方可“牵连”。另外，教育与惩戒相结合，也是行政处罚应该遵循的基本原则。
四、行政处罚存在的问题
1、相同情节处罚不一。同一行政机关对性质相同、情节相似的违法行为处罚存在较大差异。此类案件有3件，占3.8%.如某税务机关对纳税人张某逾期进行税务登记的行为处以按日加收50元的罚款，而几乎在同时，对纳税人王某同样的行为则仅给予责令改正的申诫罚。
2、存在“罚态度款”现象。《行政处罚法》规定，当事人在不服行政机关作出的处罚时有陈述和申辩权。但有些行政执法人员由于思想认识不到位，以当事人在执法过程中的态度决定处罚的轻重。常出现把当事人陈述申辩行为作为态度不好，故意找麻烦，进而加重对当事人处罚。此类案件有6件，占7.7%.
3、“议价处罚”占有一定比例。有少数行政执法人员为使当事人不提起复议或行政诉讼，实行“议价”处罚。只要当事人承诺不复议和不，就降格处罚或降低处罚标准。这类案件有9件，占11.5%.
4、处罚不到位。少数行政机关因担心当事人投诉，抱着“多一事不如少一事”的态度，对一些违法行为睁一只眼、闭一只眼，只做口头批评教育，不实施具体处罚，削弱了行政执法的权威性，不利于社会经济秩序的稳定。这类案件有7件，占9%.
5、罚款收缴未分离。不少行政处罚依法不能当场收缴罚款，而有些行政机关在作出行政处罚决定后，对不符合当场收缴罚款程序的，因担心被处罚人逾期缴纳或不缴纳罚款，增加工作中的麻烦，往往在开出处罚决定书后由直接处理的人员当场收取罚款。行政处罚罚款与收缴未实现彻底分离。此类案件有6件，占7.7%.
6、处罚未告知或告知时机不正确。《行政处罚法》规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，行政处罚决定不能成立。少数行政执法人员怕麻烦，在处罚之前不告知。还有的行政执法人员向当事人送达行政处罚决定书时，同时送达处罚告知书，实际上剥夺了当事人的陈述和申辩权。此类案件有8件，占10.3%.
7、适用法律法规不规范。有的行政处罚决定书只适用罚则条款未适用性质条款，有的决定书适用法律未到具体的项。还有的错将法条的款表述为项，项表述为款。此类案件有5件，占6.4%。
规范行政机关的处罚行为，关系到行政机关依法行政质量，关系到行政机关形象建设。行政机关应从执法为民的高度出发，加强对执法行为的管理，进一步规范完善行政处罚。
五、关于行政处罚程序
行政处罚程序，是行政处罚中的核心问题之一。行政处罚程序是行政机关实施行政处罚时所必须遵循的步骤、方式、时限、顺序等的总称。相对于行政机关享有的实体处罚权利而言，行政处罚程序是行政机关在实施处罚时必须履行的义务。履行这一义务的积极意义在于，保证行政机关在实施实体处罚时能达到正确和及时的目标。无疑，程序，包括应该遵循什么步骤、运用何种方式，在多长时间内完成等等，都是立法者主观设定的。但这种设定必须符合建立某种经济或社会秩序的需要，并与实施某一实体职权的客观进程相一致。只有符合客观进程的需要的程序，才能保证行政行为的正确和及时，反之，却会给我们的事业带来严重的损害。在考虑设置我国行政处罚程序时，必须兼顾两个方面，一是通过程序保证行政机关迅速有力地打击行政违法现象；二是在此过程中不损害公民的合法权益。既要效率，又要保护，二者不可偏废。行政处罚程序既不能成为行政机关单纯的工作程序，也不能片面只强调保护公民权益，这才有可能通过行政处罚达到维持经济和社会秩序的目标。
从实践需要看，行政处罚程序大致可分为普通程序和简易程序两类。
在行政管理过程中，罚款是被广泛运用的一种具体行政行为，它是一定行政机关、法律法规授权的组织或被委托的组织依法在职权范围内对当事人不履行或违反行政法上义务的行为的裁决，也是对相关当事人的处罚，这种处罚就是对相关当事人科处一定金钱给付的行政法义务。如果当事人逾期不履行行政机关依法作出的金钱给付义务的行政决定，则具有行政强制执行权的行政机关可以对该当事人作出罚款决定，督促其履行原承担的金钱给付义务。①这样，行政法上的罚款行为就存在两种类型：一是作为一种行政管理方式；一是作为一种行政强制执行方式。两者在法律构成要件、执行程序、救济途径等方面存在着明显不同。因此，怎样认识行政法上罚款行为的性质、如何规范罚本文由论文联盟收集整理款行为，不仅关涉依法行政问题，更关涉公民权利保护问题。
一、作为一种行政管理方式的罚款行为
作为一种行政管理方式，罚款是具体行政行为，其成立与否必须符合法律、法规和规章的规定。
（一）法律构成要件
⒈行政管辖范围内的当事人存在不履行或违反了行政法上义务的行为。对当事人进行罚款的行政决定，其前提必须是当事人存在不履行或违反了行政法上义务的行为，而且只能对行政管辖范围内的当事人作出。并不是当事人不履行或违反了行政法上义务的所有行为都应给予罚款处罚，只有法律、法规和规章明确规定予以罚款处罚的才可以给予处罚。
⒉作出罚款决定的主体必须合法。只有法律、法规和规章明确规定享有行政管理权的行政机关或其他组织才能行使行政处罚权。②因此，作出罚款决定的主体必须合法。所谓合法，包括两各个方面：一是作出罚款决定的行政机关或其他组织必须依据法律设定或符合法律规定；二是行政机关或其他组织必须在其法定职权范围内作出罚款决定。
⒊作出罚款决定的程序符合法律要求。不遵守法定程序，行政处罚无效。因此，在对当事人作出罚款决定时应该严格遵守法定程序。一般而言，法定程序主要有：一是调查、收集证据。行政机关或其他组织必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定可以进行检查。在调查和进行检查时，执法人员不得少于两人并出示证件；经机关负责人批准，可以对可能灭失或以后难以获得的证据先行登记保存；与当事人有直接利害关系的执法人员应当回避。二是作出罚款决定。调查终结，机关负责人应当对调查结果进行审查，并根据具体情况作出给予罚款处罚的决定或不给予罚款处罚的决定。三是按照法定要求制作行政决定书。四是按照法定要求送达行政决定书。
为了提高行政管理效率，对于违法事实确凿并有法定依据，给予公民50元以下、法人或其他组织1000元以下罚款的行政处罚，可以适用简易程序，即当场作出处罚决定和当场送达处罚决定书。当然，简易程序只是一般程序的简化，对于行政处罚决定书中的当事人违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点、行政机关名称、执法人员的签名或盖章不能省略。
（二）罚款的执行和救济
从当事人来说，被处以的罚款是因不履行或违反了行政法上的义务。因此，罚款的执行首先要求当事人主动、自觉履行，当事人应当在收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定银行缴纳罚款。
从行政机关来说，对相关当事人处以罚款的行政决定是其依法履行职责的行为。因此，为了保证依法履行职责，避免违法或滥用行政权力，设置了一系列制度以使罚款得到有效规范和执行。主要有：一是罚缴分离原则。作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；二是不得自行收缴原则。一般情况下，无论是适用简易程序还是适用一般程序，作出行政处罚的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款；三是可以当场收缴罚款的特殊情形。适用简易程序依法给予20元以下罚款或不当场收缴罚款事后难以执行的行政处罚，执法人员可以当场收缴罚款。此外，在边远、水上、交通不便地区，无论是适用简易程序还是适用一般程序作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。当场收缴罚款的，执法人员应当在法定期间内将罚款交至行政机关，行政机关应当在法定期间内将罚款交付指定银行。当场收缴罚款的，行政机关及其执法人员必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制定的罚款收据。否则，当事人有权拒绝缴纳罚款。
如果当事人对行政机关及其执法人员作出罚款的行政决定不服，当事人可以申请行政复议或提起行政诉讼。一般情况下，当事人履行被科处罚款的行政法上的义务与其依法行使法定权利是并行不悖。就是说，当事人申请行政复议或提起行政诉讼，并不能延缓其履行缴纳罚款，也不会导致其罚款的停止缴纳。
二、作为一种行政强制执行方式的罚款行为
作为一种行政强制执行的罚款，也是一个具体行政行为，当然应当具备一定的法律构成要件。
（一）罚款的法律构成要件
⒈存在一个有效、金钱给付义务的行政决定。作为一种行政强制执行方式，罚款只能针对一个有效的、金钱给付义务的行政处罚决定。没有行政处罚权的行政机关作出的金钱给付义务的行政处罚决定当然无效；享有行政处罚权的行政机关或其他组织超出法定职权、违反法定程序作出的金钱给付义务的决定也无效；在作出金钱给付义务的行政处罚决定前，行政机关或其他组织及其执法人员未履行告知行政处罚的事实、依据和理由，或拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚不成立。无效的或不成立的行政处罚决定当然不存在强制执行问题。
⒉行政处罚决定的履行已经到期。不同种类的行政处罚，其履行期限不同。当事人应当在行政决定规定的期限内履行行政决定规定的义务。在法定的履行期限未到期，具有行政强制执行权的行政机关不能作出罚款的行政强制执行决定，也不能申请人民法院强制执行。
⒊当事人经催告无正当理由未履行行政决定的内容。当事人到期未履行行政决定，是享有行政强制执行权的行政机关作出罚款强制执行决定的前提条件，并不是所有到期未履行行政决定的当事人均应受到罚款的行政强制执行，如果当事人有正当理由逾期未履行或未完全履行的，行政机关不得作出行政强制执行决定。行政机关在作出强制执行决定前，应当向当事人发出催告书，给予一个合理期限督促其主动履行。
⒋行政机关享有行政强制执行权。行政强制执行由法律设定，没有法律的明确规定，任何行政机关都不得行使行政强制执行权，不得作出行政强制执行决定并予以执行。享有行政处罚权的行政机关并不必然享有行政强制执行权，但享有行政强制执行权的行政机关当然享有行政处罚权。
⒌罚款数额的法定限制。当事人逾期不履行具有金钱给付义务的行政处罚决定，具有行政强制执行权的行政机关决定给予罚款的行政强制执行的，其加处罚款的数额不得超出行政决定中规定的金钱给付义务的数额。
（二）罚款的执行和救济
作为行政强制执行的罚款，是在对当事人已经作出具有金钱给付义务的行政处罚决定后，当事人在法定期间无正当理由未履行法定义务的情况下，又对当事人科处一定金钱给付的行政法义务。因此，行政强制执行罚款的作出应当慎之又慎，遵守更严格的法定程序。
⒈事先催告履行。在作出行政强制执行决定之前，原行政决定的作出机关应当向当事人发出履行金钱给付义务的行政处罚催告书。没有事先发出催告书的，不得作出行政强制执行决定或申请人民法院强制执行；催告可以在当事人法定履行期限内作出，也可以在当事人法定履行期限届满后作出。催告书应当采用书面形式，并应当载明履行罚款的行政处罚的期限、明确的金额、给付方式以及依法享有的陈述权和申辩权。催告书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
⒉充分听取意见。收到催告书后，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见。行政机关应当对其提出的事实、理由和依据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由和依据成立的，行政机关应当采纳。
⒊行政强制执行决定的作出。经催告，当事人在催告书确定的履行期限届满后仍不履行，且没有正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关可以作出行政强制执行决定。行政强制执行决定应当采用书面形式，并载明当事人的姓名或名称、地址、加处罚款的理由和依据、时间、标准、行政机关的名称、印章和日期，以及相应的救济途径和期限。行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
⒋行政强制执行决定的施行。行政机关对当事人作出罚款的行政强制执行决定后，并不意味着马上可以实施，而是要给予当事人30日的履行期限。超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有强制执行权的行政机关可以强制执行。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法利益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免行政强制执行的罚款数额。
在执行过程中，遇有法定情形的，行政机关应当中止执行或终结执行。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对于没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关不再执行。
对于行政机关作出的罚款强制执行决定，当事人可以自收到行政强制执行决定之日起的法定期间内提出行政复议或提起行政诉讼。在强制执行中或执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或执行错误的，应当退还财物；不能退还财物的，应当给与赔偿。
三、两种罚款行为的有效衔接
通过以上分析可知，作为一种行政管理方式的罚款行为与作为一种行政强制执行方式的罚款行为存在明显区别，主要表现为：第一，实施主体有差异。前者实施主体包括行政机关、法律法规授权的组织和依法被委托的组织，后者实施主体仅指具有行政强制执行权的行政机关；第二，行为目的有差异。前者是对不履行或违反行政法上义务的制裁，后者是对逾期不履行行政决定内容的履行督促，尽管对当事人科处了一定的金钱给付义务，但该义务决不是对当事人不履行行政决定内容的惩罚；第三，行为性质有差异。两者都属于具体行政行为，但前者属于行政管理行为，后者属于行政强制执行行为。行政强制执行是行政管理达到法律实效的手段之一，在性质上两者不存在依附关系，而是各自独立；第四，先后次序有别。就行政管理目的的实现而言，前者在先，没有前者当然就没有后者，但前者的存在并不意味着后者必然发生；第五，程序要求有差异。前者有简易程序和一般程序，后者只有一般程序；第六，适用法律有差异。前者可以适用具体单行法律、《行政处罚法》以及不与法律相冲突的行政法规和规章，后者适用《行政强制法》和与此不相冲突的具体单行法律。
基于对两者区别的认识，笔者认为，在行政过程中把握两者之间的有效衔接非常必要，这不仅关涉到行政行为能不能得到及时、有效的执行，而且影响到当事人的违法行为能否得到及时、有效的纠正，同时也关涉到对违法行使职权的有效遏制。为此应着眼以下几方面：
⒈完善催告履行制度。《行政强制法》将催告履行制度作为作出强制执行决定的前置性条件，没有履行催告，行政机关不得作出行政强制执行决定。作出罚款的行政处罚行政机关，可以在法定期限内履行催告义务，也可以在法定期限届满后进行催告，但在法定期限届满后行政机关在什么时候履行催告义务，法律并没有明确规定。如果任由行政机关不作为，或故意拖延作为，虽然不可能加重对当事人利益的损害，①则很可能损害行政机关的权威或侵害他人合法权益。因此，参照《行政强制法》第53条的规定，我们建议应当给予行政机关3个月的履行催告期限，从而督促行政机关积极履行职责；超过3个月的，无正当理由行政机关不得作出强制执行决定。经催告后，法律赋予当事人享有陈述权和申辩权，②但对这种权利的规定比较笼统，其针对的对象以及与此相应的程序要求、救济途径等都有待进一步细化。
⒉规范行政强制执行的罚款裁量权。③在什么情况下具有行政强制执行权的行政机关应当作出罚款的行政强制执行决定，法律没有做出明确要求。根据立法精神，我们认为，如果当事人逾期经催告履行了法定义务，一般情况下行政机关就无需对当事人加处罚款的行政强制执行决定。即使作出了罚款的强制执行决定，也无执行必要；如果当事人具备履行金钱给付义务的能力，故意不履行、不完全履行、或拖延履行的，行政机关应当对当事人作出罚款的强制执行；如果当事人不履行行政法上的义务，致使公共利益或他人的合法权益遭受严重损害的，行政机关应当对当事人加处罚款的强制执行；如果当事人暂时缺乏履行金钱给付义务的能力，应与当事人就金钱给付义务的履行达成协议，而不是加处罚款；如果当事人根本不具备履行金钱给付义务的能力，可以变更行政处罚的种类以利于有效执行，或采取其他强制执行方式以实现相应的行政目的。
⒊规范行政强制执行的罚款起算点和数额。当行政机关决定对当事人作出罚款的强制执行时，从什么时间开始计算罚款的时间和加处多少罚款，并不仅仅涉及技术操作问题，还涉及到行政强制执行的执法理念问题。根据《行政处罚法》的规定，当事人到期不缴纳罚款的，具有行政强制执行权的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。从操作意义说，加处罚款的计算时间、标准是不存在问题的。但《行政强制法》明确规定，行政机关在作出行政强制执行之前，应当事先催告当事人履行义务，催告书应当明确履行义务的期限。现在的问题是，行政机关在当事人法定履行期限内是否有催告义务？如果有催告义务，那么催告书中的履行期限是等于还是长于当事人法定履行期限？如果催告书中的履行期限长于当事人法定履行期限，那么是从当事人履行义务的法定期限届满的第2天开始计算加处罚款的时间，还是从催告书中确定的履行期限届满的第2天开始计算加处罚款的时间？这种情况同样存在于行政机关在当事人法定履行期限届满后发出催告书的情形。
从执法理念上看，《行政强制法》已改变了过去的执法理念，它一方面突出了行政机关作出行政强制执行决定之前的催告程序，另一方面在保留通过增加当事人行政法上的金钱给付义务来督促其履行行政决定的同时，也对这种义务的增加做出了最高额的限制。基于此，我们认为，出于行政管理目的的实现，对当事人加处罚款的起算时间应从行政机关在催告书中确定的履行期限届满后的第2天开始，至于加处罚款的标准，在没有新的法律规定的情况下，仍以每日按罚款数额的3%加处或其他单行法律中规定的标准执行，但最高额不得超过原罚款的数额。
⒋修改相关法律法规。为规范行政法上的罚款行为，亟需修改相关法律法规，使其与《行政强制法》有效衔接。现存法律法规中存在的问题主要有：
第一，很多非金钱给付义务的行政决定却适用罚款的强制执行。作为一种行政强制执行方式，罚款适用于具有金钱给付义务的行政决定的逾期不履行。但很多法律法规却规定了非金钱给付义务的行政处罚适用罚款的强制执行情形，如《中华人民共和国土地管理法》第75条规定：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”同样的规定也存在于《中华人民共和国城乡规划法》第67条、《中华人民共和国环境保护法》第39条、《中华人民共和国环境影响评价法》第31条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第47条、《中华人民共和国商业银行法》第80条、《中华人民共和国食品安全法》第91条等。这说明我国现行立法存在滥用罚款作为强制执行方式的现象，也从一个侧面反映了我国行政执法过程中的实际状况。
证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。
现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。
虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。
然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。
一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见
（一）应准确界定上市公司董事的法律地位
确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：
其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。
其二，关系说，即认为董事是公司的人。
其三，与信托兼有说。
其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。
其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。
前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。
（二）应体现董事权利、义务和责任的统一
责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。
（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调
董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。
目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。
（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限
1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。
一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。
2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。
（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任
我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。
在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。
（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象
第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。
第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。
（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则
董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。
董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。
根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：
（1）能力不足。
（2）信息不对称。
（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。
（4）权利与义务不对等。
（5）股东支配或外部干预。
（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题
在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。
监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。
二、关于董事行政处罚的几点立法建议
（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定
针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。
（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定
在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。
（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次
依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。
在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。
（四）建立董事行为的声明程序和机制
认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。
关键词：一事不再罚；内涵；一个行为；不再罚
一、引 言
2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。
“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。
二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析
凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。
分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。
三、“一事”即“一个行为”的探讨
（一）研究现状及评价
一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。
综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。
在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。
而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。
笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。
（二）行为个数判断标准探究
要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。
笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。
1、行政处罚效益的引入
判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。
具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。
为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。
2、比例原则的适用
比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。
引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。
3、法安定性原则的要求
法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。
法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。
（三）具体各行为类型的分析
以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。
1、继续行为
刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。
2、想象竞合行为
在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。
就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。
3、法规竞合行为
刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。
4、连续行为
刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。
四、对“不再罚”的解读
在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。
（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖
现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。
这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。
对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。
（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖
一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。
一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。
对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。
笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。 《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作,从1997年3月开始到2002年8月试点结束,总计用了6年时间。 初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。
论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义
一、程序、法律程序和行政程序的理解
“任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种，而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外，还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义，实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素，另一方面程序最直接关联民众的利益诉求，是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵，需要把握几点：
一是程序表现为过程，从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成，因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证，听证本身也是一种程序。
二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序，总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。
三是程序具有选择性。为了达到一定目标，就要选择或预设一定程序。但是，虽然目标决定选择，选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然，不同的目标要选择不同的程序去完成，但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性；后者反映了程序的共性和统一性。
四是程序具有客观性。为达到特定目标，就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的，而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求，这就是科学的。
《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴，因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法，只是关于程序的具体内容有其特别规定。
所谓法律程序，即指程序规则为法律所规定时，该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务，则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果，因此在法律学上，“程序”一词往往与“实体”相对称，指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程，而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则，民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系，法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域，由于公权力具有强制性，如果滥用极易侵犯公民的权利，因此，法律往往对权利行使的程序做出明确规定，以确保权利行使的理性、公正。所以，法律程序就其规范对象而言，主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应，现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。
对法律程序的划分，以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种，是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因此，行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握：第一，行政程序是行政权力的运行程序。第二，行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三，行政程序的构成要素包括：方式、步骤、时间和顺序。第四，行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件，或者作出行政决定。第五，行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看，根据不同的标准，行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等，本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。
二、未成年人治安案件程序
从《治安管理处罚法》的内容上看，该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解，广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序，即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。
《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定，对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多，但其并不是只适用未成年人，有些程序对未成年人并不适用，本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有：治安调解；行政管束；传唤与盘查；检查；扣押、没收和收缴；当场处罚程序；一般程序；听证程序；罚款和拘留的执行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。
三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用
法理上所说的法律适用有广义和狭义之分，广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。
《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之，适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别，公安部2006年1月10日下发的《<中华人民共和国治安管理处罚法>宣传提纲》中明确提到：违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种，基本上减轻版的犯罪行为种类。
未成年人是一个特殊群体，国家重视对未成年人在各方面的培养，重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定：对不满14周岁的违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。
不满14周岁的未成年人还处在少年时期，社会知识少，对自己行为的后果没有预见能力，也没有承担责任的能力，对这些未成年人违反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再给予出发，更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管，要责令其监护人严加管教，以防止其继续危害社会。
对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力，但又还处在成长中，其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人，采取应当从轻或减轻的规定，“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚幅度内，选择较轻或者最轻的处罚，如依本法对规定，对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留，那么对于该年龄段未成年人有违法行为的，给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。
另外，《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚，但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意：行为人的行为已经违反了治安管理，而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚，并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚；只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留，除此之外应当执行；在本条四种情形下对违反治安管理行为人，之规定了应当给予行政拘留处罚的，对行为人不在追究处罚责任，如果行为人的违法行为，由法律规定了拘留之外的其他处罚，仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定：“违法行为人有下列情形之一的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送达拘留所执行：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留，并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第5条的规定，被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居（村）民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。
一、行政强制执行概述
行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。
1、行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行确定的行政义务为前提。这种不履行在主观上形态为故意，内容上包括从事法律禁止的行为或不履行规定的义务两种行为模式，在客观上表现为没有充分及时履行。没有充分及时履行，是指义务人已超过履行期限未能及时履行，或者虽已开始履行，但在期限到来时未能履行完毕，处于不完全不充分的状态。
2、行政强制执行的范围以已经生效的具体行政行为所确定的义务为前提，不能超过当事人所承担的行政义务范围。
3、行政强制执行是由人民法院或行政机关对行政相对人实施的强制执行行为，以行政主体和法院为执行主体。
4、行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。
5、行政强制执行具有严格程序性特征。
6、行政强制执行的目的是迫使义务人履行义务或者达到义务被履行的同一状态。
二、行政强制执行的原则
（一）先动员后强制的原则。在强制执行前，国家机关应当进行督促教育，动员义务人自己主动履行。如果当事人履行了义务，则不再实施行政强制执行。例如法院在发出执行通知书后，如义务人在通知规定的期限前自动履行了义务，则不再予以强制执行。这一原则对于确定强制执行的必要性具有重要意义。
（二）优先选择轻微方式的原则。如果有两个以上的强制措施均可达到执行目的时，应当遵循由弱到强的选择顺序，而不得首先使用最为严厉的措施。因为任何强制措施的实施，都会涉及相对人的自身权益，基于保护人权的考虑，在保证目的实现的基础上，应当优先选择干涉程度最轻的方式。
三、行政强制执行的特点
我国行政强制执行，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。
（一）以申请人民法院强制执行为原则。行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如其未经法律授权，则需申请人民法院强制执行。该申请不需要经过诉讼程序，比诉讼效率高。但申请也需要经法院的审查，裁定准予强制执行后，原行政强制决定才能成为司法强制决定，法院才可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须对具体行政行为进行合法性审查。经审查合法，交由法院实施司法强制；经审查不合法，则不予受理或予以驳回。
（二）以行政机关自行强制执行为例外。例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律明确规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。从现有立法的情况看，只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项，法律才授予行政机关。而对带有普遍性的强制执行权，如强制划拨、强制拍卖财产等，控制极严，法律只授权个别行政机关。
四、行政强制执行的方式
依执法人是否可以采取替代方式实现法定义务人履行其义务的目的为标准，行政强制执行可以划分为直接执行和间接执行。间接执行包括代履行和执行罚。
（一）直接强制。直接强制是行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。它的适用条件是使用间接强制难以达到义务履行目的、无法采用或没有必要采用间接强制的情形。直接强制既利于直接有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害和冲击。因此，在使用直接强制时必须慎重，严格的按规定的条件执行：（1）行政机关实施直接强制执行的权力必须有明确法律授权。没有法律明确授权的，行政机关必须申请人民法院审查后强制执行，而不得自行执行。（2）直接强制执行必须严格贯彻适度原则，重视保障人权，以实现义务人应承担的义务为限，不能无端扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。（3）应当对直接强制执行的条件和程序作出严格、明确的规定。
直接强制按其内容还可分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。
（二）代履行。代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务，如排除障碍、等。对于不能由他人替代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不适用代履行。由此可以看出代履行具有以下几个实施条件：（1）存在相对人逾期不履行行政法上既定义务的事实。2）该义务是可以由他人代为履行的作为义务。（3）该义务必须是代履行后能达到与相对人亲自履行义务同一状态的义务。（4）应当由义务人承担必要的实施费用。
（三）执行罚。执行罚是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制执行制度。执行罚主要适用于当事人不履行不作为义务、不可由他人替代的义务，如特定物的给付义务或者与人身有关的义务等。执行罚不是行政处罚。虽然其具有罚的外型和功能，但他们在性质、目的、原则等方面都有比较明显的区别。首先，行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行既定的义务；其次，行政处罚的目的在于制裁，通过制裁给当事人以违法教育，着眼点在于过去已经发生的违法行为；执行罚的目的则在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现；再次，行政处罚以“一事不再罚”为原则，一般对一次违法行为只惩罚一次；而执行罚的最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。
以行政强制执行的对象作区分，行政强制执行可以分为以下三类：一是对人身自由的限制，包括保护性约束、立即拘留、强制扣留、强制搜查、强制隔离、强制治疗、现场管制、强制驱散等；二是对财产的处置，主要是对财产的封查、扣押和冻结，对财物的使用、扣划、对财物使用的加以限制等等；三是对住宅场所私有权利的合法干涉。执法人员在确有必要进入私人住宅，不进入住宅可能会对公民的生命、人身、财物造成迫切危害时或严重后果时可即时进入。但不管怎么样，以上各种行为方式都必须有明确的法律授权。
以行政强制执行内容的性质做区分，可分为：1.执行性强制执行，如罚没款项的强制扣划；2.制裁性强制执行，如公安机关对作案工具的收缴；3.检查性强制执行，如计量管理机关对计量产品的控制检查；4.预防性强制执行，如卫生主管部门对传染病流行的强制预防、强制隔离；5.制止性强制执行，如交通管理部门对违反交通规则的车辆或行人的强制制止；6.保护性强制执行，如公安机关对酗酒者的保护；7.教育性强制执行，如有关机关对妇女和嫖客的收容审查；8.保全性强制执行，如有关机关对违法嫌疑人财产的扣押、查封、冻结。
五、行政强制执行与行政处罚的区别
行政强制执行与行政处罚在现象上比较类似，但二者的本质是有根本区别的。它们的相同点在于，都是由于当事人不履行法定义务所引起的法律后果。但当事人不履行法定义务时还可分为以下两种情况，一种是，此法定义务必须达到履行状态，而当事人拒不履行，因此必须由有权机关采取措施来强制当事人履行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须由有关机关强迫当事人履行；另一种情况是，此法定义务未及时履行时，已不具备继续履行的可能性，故此时已不能采取措施来强迫当事人履行该义务，而只能采取措施让当事人担负违法后果，使其记取教训，增加守法意识，如常见的违反交通规则，闯红灯，此时只能对当事人予以批评教训，或科以罚款，使其提高认识，以后遵守交通规则，而不可能要求当事人重新履行。由上述可见，第一种情况即是行政强制执行的适用范围，在性质上要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务；而第二种情况则是行政处罚的适用范围，即要对不履行义务的当事人科处新的义务，而不必，也不能再履行原义务。这是区分行政强制执行与行政处罚的理论界线。值得注意的是，行政强制执行中的代执行和执行罚虽然也对当事人科以新的义务，但采取这种措施的目的，是为了强迫当事人履行原行政义务，并不是以实现新的义务为目标，也就是说，原义务还必须履行，这和行政处罚不必再履行原义务是有根本不同的。在立法过程中，必须根据违法行为的自身性质决定适用哪一种方式。比如，计划生育案件，在有关当事人违法超生的情况下，当地主管机关人口和计划生育委员会就只能采取行政处罚的方式决定给予行政处罚，而不能适用行政强制执行，这是由该违法行为的自身特点决定的。
此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。
六、行政强制执行现状探讨
（一）行政强制执行法律不够完备，程序不够健全。行政强制执行，必须具有法律层面上的严格的程序规定。而我国立法中对于行政强制执行的程序没有统一完整的规定，从而不仅使行政强制执行在司法实践中遇到许多问题和困难，而且也易于造成违法执行与不当执行行为，从而侵犯相对人的合法权益。行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，在现实生活中行政强制执行对公民的人身权、财产权具有直接影响。现行体制下，不管是行政机关，还是人民法院，强制执行手段都不够完整，缺乏必要的力度和威慑力，往往难以达到迫使相对人履行义务的目的。新的民诉法出台后，关于人民法院强制执行这一块，有了较大的改善，比如，对于有履行能力而拒绝履行法定义务的当事人，只要符合条件，可以多次拘留，而不再出现以前对相对人拘留一次后，相对人仍不履行义务，此时法院再无有效措施可实施的尴尬局面。而在行政机关的自行强制执行方面，有关立法还殛需加强。
（二）当前行政强制执行制度，既影响行政效率，又加重法院的任务。在以法院为主导的行政强制执行模式下，大多数行政机关自身没有强制执行权，其作出的生效的具体行政行为在相对人不自觉履行时，必须申请人民法院强制执行。而由人民法院进行行政强制执行，存在诸多不利因素。（1）人民法院的审判任务和执行任务十分繁重，而人力、物力、财力有限。（2）人民法院对有关行政管理的专业性和程序性不熟悉。（3）申请人民法院强制执行，程序相对较多，时间较长。（4）行政机关作出的决定，还必须由法院审查后才能强制执行，这在客观上影响了行政管理的连续性和行政机关的权威性，降低了当事人对行政机关的信赖度，不利于公共利益和社会秩序的有效维护（5）当前社会“执行难”现象的产生，与法院的行政强制执行困难具有一定联系。
（三）法院与行政机关之间，各行政机关之间权限划分不明。一方面，行政执法机构多，行政执法权分散；另一方面，部门之间职权交叉重复，执法效率低，不仅容易造成执法扰民，也容易滋生腐败。因此，必须从立法着手，明确法院与行政机关之间、及各行政机关之间的行政强制权的划分，建立以行政机关为主导，以人民法院强制执行为必要辅助的强制执行制度。人民法院的主要职能是审判职能，由其承担行政强制执行权应当具有相当必要性，即除非必要，否则应当由行政机关承担行政强制执行权。这里分权的原则，可以考虑以强制执行行为本身的特点为标准，如一般性、普遍性执行行为，应交由行政机关负责执行；涉及专业性、技术性较强，由法院执行比较困难，而行政机关执行较为有利的，亦由法律授权行政机关执行。而法律后果比较严重、在法律层面上意义较大的，可以由法院强制执行。具体如涉及人身自由的强制执行，就应极为慎重，须先经法院审查，审查同意后再进入强制执行程序。同时，应注重建立行政强制执行的监督保障机制和舆论监督机制，一方面注重为行政强制执行的顺利进行创造条件可，打好基础，另一方面，坚持公开、公正、公平的执行原则，主动接受有关方面和人民大众的监督，化解当事人和案外人的疑虑。这样既可有效减轻人民法院的执行任务，又保障和促进了行政机关执行权，有利于提高执行效率。
（四）行政强制执行队伍有待加强。行政强制执行，是依法行政的重要组成部分，高度体现法律和政府的权威性，直接影响到政府和法院在人民群众中的形象。因此，强制执行队伍，必须具有相应的比较高的素质和能力。但是，在社会实践中，在当前的行政执法队伍中，可以说，还有相当一部分人，未受过统一的、系统的、正规的专业培训，缺乏对专业知识的认识，导致执法能力不高，整体素质低下，尤其是还存在行政执法的“临时工”现象，不仅法律意思淡薄，而且欠缺责任感，往往在具体执法过程中态度蛮横，作风粗暴，有意无意的侵害了社会大众的权益，甚至是打着执法的幌子乱执法，乱摊派，徇私枉法、吃拿卡要、中饱私囊，严重影响了国家机关的形象，给行政强制执行带来不利的社会舆论环境。
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）于1996年3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过，并于同年10月1日正式生效实施，它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤，是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践，具体论述我国行政处罚制度的特点。
一、统一、分层次地设定了行政处罚权
行政处罚权的设定意义重大，它直接关系到行政相对人的基本权利，因此，应当实行法定原则，具体来说，它包括以下三个方面的内容：第一，只有法律明文规定应予处罚的，行政相对人才受处罚，没有法律明文规定的，不受处罚，即法无明文不得罚。第二，行政处罚的设定必须严格依法进行。第三，行政处罚的实施，必须严格依法进行。要真正实行法定原则，首先必须明确行政处罚的设定权。
行政处罚的种类较多，要确立行政处罚的设定权，首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质，行政处罚可以分为以下四个种类：一是人身处罚，如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚，如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚 ，如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚，如警告等行政处罚。为此，《处罚法》规定了行政处罚 6个基本的处罚种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中，除规定6个基本的处罚种类之外，还规定了其他的行政处罚，其目的主要有二：
一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据，上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类 ，随着社会的发展，如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾，在现行的关于处罚种类的立法中，只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。
由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题，各国在行政处罚的设定上具有不同的作法：在英国和美国 ，有关行政处罚的规定 ，原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权，行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国，行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围，另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次，在中央，设定权集中在国会。在地方，地方议会和行政长官经法律的一般授权 ，就可以设定行政处罚。在奥地利，行政处罚必须依据法律实施。在意大利，行政处罚的设定权在国会和地方议会，但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触，国会没有规定的行政处罚，地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看，各国在行政处罚权的设定上，一般具有以下共性：一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类，并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕
行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应 ，我国的立法体制是统一的，同时又是分层次的。为此，我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的，《处罚法》规 ：第一，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第二，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三 ，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四 ，规章原则上不享有行政处罚的设定权 ，只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权：一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域，规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权，在立法时存在着不同的意见，一种意见认为 ，规章只能根据法律、法规，规定实施处罚的具体标准 ，法律、法规未作规定的，规章不能创设行政处罚。另一种意见认为，规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的，如果规章不能创设行政处罚权，行政管理将会处于十分被动的局面。为此，《处罚法》从我国目前的现实情况出发，对规章赋予了有限的行政处罚权 ，但同时又给予了较为严格的限制。
二、规范了行政处罚的主体
（一）行政机关-法定的处罚主体
行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分，行政机关是行使行政权力的法定主体，当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此，《处罚法》第15条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明，第一，行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二，只有特定的行政机关才行使行政处罚权，具体哪些行政机关有权行使行政处罚权，由法律、行政法规规定。第三，特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四，特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。
在处罚实施中，临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作，如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法：一部分同志认为，应当确认临时机构的处罚主体资格，因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力，并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分，应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为 ，不应当确认临时机构的处罚主体资格，因为处罚主体资格具有严格的法定条件，虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权，虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定，但是 ，这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由，目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象，应当通过完善我国的行政处罚制度，严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。
（二）非行政机关-法定主体的必要补充
由于行政管理的范围十分广泛，单纯依靠行政机关难以实施有效的管理，再加上在目前的行政执法队伍中，有相当部分的主体是属于非行政机关，如果完全否认非行政机关行使行政处罚权，那么，在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此，《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。
《处罚法》第17条规定了授权处罚：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明，授权处罚主体必须具备一定的条件：第一，授权的法律依据是法律、法规。第二，授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三，授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定，国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的 ，应当补收票款，并按照规定加收票款；拒不交付的，铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车，铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工，有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。
《处罚法》第18条规定了委托处罚主体：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内 ，以委托行政机关名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见，委托主体必须具备一定的条件：第一，委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的，该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的，行政机关不得自行决定委托。第二，委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三，委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件：
（1）依法成立的管理公共事务的事业组织。（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的 ，应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四，委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体，二者存在着以下几方面的差异：第一，法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二，对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三，权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四 ，法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚，并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。
（三）确立了相对集中行使处罚权的制度
《处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政
府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚
权只能由公安机关行使。“确立相对集中行使处罚权的制度，其积极意义主要有：一是在处罚实践中，有许多地方已成立了专门机构进行综合执法，综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权，对社会秩序进行监督管理，已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队，负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队，负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权，有利于节省大量的人力、物力和财力，精兵简政，降低行政执法的成本，提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。
根据《处罚法》的规定 ，相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程：（1）相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域，如城市管理、市场管理、运输管理等领域，在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出 ，相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突 ，提高行政执法的效率。（2）相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定，即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围，如治安处罚权只能由公安机关行使，海关处罚权只能由海关机关处罚，税务处罚权只能由税务机关行使等等。（3）相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定，有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。
但是，相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了，但只有一个条款较为简，在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题，根据《处罚法》的规定，相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定，但是，在实践中，如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题，如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准，那么，这个工作量将十分巨大，具体操作起来也较为困难，国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准，在实践中是否会失控 ，出现混乱的局面，又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式，把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为 ，应当把这两方式结合起来，根据不同的情形确定不同的授权方式，根据我国目前的实际，应当确立以“批发”为主的授权方式。
二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中，相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种：一是由政府建立综合执法机构，其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队，在市内广场和主要街道由巡警负责检查，对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查 ，根据具体的违法行为，分别以不同行政机关的名义进行处罚 ，以谁的名义处罚，谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为 ，第一种情况，确立一个相对独立的主体，其优点是便于管理，保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致，在行政诉讼中其被告的主体资格不确定，如果将设立的综合执法机构作为一个实体，又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行，与职权法定原则相符合，并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告，但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。
为了规范行政处罚行为，防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突，《处罚法》明确规定：第一，实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二，明确了处罚管辖的标准，规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三，明确出现管辖争议的解决途径，规定对管辖权有争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。
三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调
（一）重视对处罚权力的制约
1.区分了简易程序和一般程序。
在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序，第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件：（1）违法事实确凿。（2）有明确的法定依据。（3）符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种 ：警告和罚款。其罚款的幅度是，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中，具体规定行使处罚权力的规程，主要有以下几个程序 ：表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。
2.设立了听证程序
《处罚法》第 42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。
3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。
在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则，确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约，克服和防止腐败现象，提高行政处罚的质量。在某些地方，处罚案件从立案、调查、处罚到执行，全部环节都是由一个人负责，这样就容易滋生腐败现象。为此，在一般程序中，执法人员在调查终结之后，应当提出处理意见，交由行政机关负责人对调查结果进行审查 ，根据不同情况，分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序 ，由执法人员当场作出行政处罚决定的，必须报所属行政机关备案。
4.实行罚缴分离的原则。
《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题 ，剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此 《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外，由当事人在规定的时间内，到指定的银行缴纳罚款，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定，罚款必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分，不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。
5.严格对行政处罚的监督制度。
《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则，明确规定，给予行政处罚 ，必须查明事实，以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布，使公民和组织能够知道 ，实施行政处罚要公开，以便人民群众进行监督。第54条又具体规定：行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举，应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。
6.行政处罚的法律责任。
为了从根本上规范行政处罚行为，行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任，主要表现在：（1）行政机关在进行处罚时，擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。（2）不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。（3）不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。（4）为牟取本单位私利 ，对应当依法移交司法机关的拒不移交 ，以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重，对直接责任人员或直接负责的主管人员，区分不同情况，分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害，要依法给予赔偿。
（二）重视对行政相对人救济权利的保护
无救济便无处，在我国行政处罚的立法中，重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。
在我国行政处罚的立法中，从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护：
第一，在权利的赋予上，全面具体地规定了行政相对人的救济权利。（1）在处罚实施之前，相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权，在行政处罚的过程中 ，受处罚人有权知晓以下情况：a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利 ，包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、声辩，行政处罚决定不能成立。（第41条）（2）在处罚实施的过程中，当事人依法享有听证权。（3）在处罚决定作出之后，如果相对人不服行政处罚决定，依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。（4）在处罚决定作出之后，还享有请求行政赔偿的如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法取得赔偿。
第二，从程序的设计上，充分重视对行政处罚相对人权利的保护。（1）在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利，当事人对当场作出的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。（第35条）（2）在一般程序中 ，明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、声辩，行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中，将“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。
（3）如前所述，在《处罚法》中，还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。
注：
[1]高志新主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，红旗出版社1996年4月第1版，第25～26页。
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)于1996年3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过,并于同年10月1日正式生效实施,它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤,是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践,具体论述我国行政处罚制度的特点。
一、统一、分层次地设定了行政处罚权
行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。
行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:
一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。
由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国,有关行政处罚的规定,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕
行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规:第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四,规章原则上不享有行政处罚的设定权,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。
二、规范了行政处罚的主体
(一)行政机关——法定的处罚主体
行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。
在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。
(二)非行政机关——法定主体的必要补充
由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。
《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。
《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:
(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。
(三)确立了相对集中行使处罚权的制度
《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政
府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚
权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。
根据《处罚法》的规定,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。
但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。
二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。
为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调
(一)重视对处罚权力的制约
1.区分了简易程序和一般程序。
在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种:警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序:表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。
2.设立了听证程序
《处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。
3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。
在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。
4.实行罚缴分离的原则。
《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。
5.严格对行政处罚的监督制度。
《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。
6.行政处罚的法律责任。
为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关的拒不移交,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。
(二)重视对行政相对人救济权利的保护
无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。
在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:
第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。
第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。
(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。
注:
〔1〕高志新主编:《中华人民共和国行政处罚法释义》,红旗出版社1996年4月第1版,第25～26页。
内容提要: 可罚性不应被还原为其他犯罪成立要件的要素，应成为犯罪成立的独立要件；可罚性的内涵除包含客观处罚条件与客观不处罚条件外，还应包含预防必要性因素；作为体系范畴的可罚性具有平衡罪刑关系和作为与刑事政策沟通节点的功能。
在德日犯罪论体系中，传统意义上的犯罪成立要件是由构成要件该当、不法和有责构成的三阶层体系，可罚性并不是独立的犯罪成立要件。但一直以来，也有很多刑法学者对于可罚性的地位和作用提出了不同的观点：如有的学者认为可罚性应属于刑罚阻却事由，有且只有阻却刑罚处罚的性质，但却并不是犯罪的成立要件，因此，事实上将可罚性排除出了犯罪论体系⑴；也有的学者认识到可罚性与犯罪成立具有内在的联系，但认为可罚性不可能成为独立的犯罪成立要件，于是将可罚性内化为构成要件该当、不法和有责的内容，也即将可罚性还原到原有三阶层体系中，维持了三阶层体系的稳定性⑵；还有的学者不但主张可罚性与犯罪成立具有关联性，而且进一步主张可罚性应成为独立的犯罪成立要件，从而突破了三阶层体系，构建了新的犯罪论体系。⑶持该主张的学者通常认为“可罚性，是特指作为犯罪成立要件的可罚性，即‘作为体系范畴的可罚性’，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价，因此，可罚性是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件。”⑷
一、德日犯罪论体系中可罚性的发展变化
在德日犯罪论体系的发展历程中，作为颇多争议的问题之一，可罚性理论一直在犯罪论体系的边缘徘徊。早在李斯特时代，可罚性即已经为理论界所论及。李斯特在其《德国刑法教科书（第2版）》中将“作为可罚的行为的犯罪”作为犯罪的第四个标志，尽管没有明确使用可罚性（Strafbarkeit）一词，但其基本内容是关于客观的可罚性条件，仍然是可罚性的问题。及至当代，有日本刑法学者进一步明确提出了可罚性作为独立的犯罪成立要件，即把可罚性评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。日本学者庄子邦雄认为：“应该与刑罚权的发动密切相连来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立犯罪……，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”⑸日本学者松原芳博认为客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且可罚性不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应当在犯罪论内部确立可罚性独立的体系地位。他还进一步将作为范畴体系的可罚性与作为包含构成要件该当性、违法性和责任的全体的可罚性区分为狭义的可罚性与广义的可罚性。⑹日本学者板仓宏则进一步将可罚性区分为当罚性与要罚性。他认为，当罚性是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的；而要罚性则是基于预防犯罪的目的，说明刑罚的必要性。⑺
德国刑法学家施米德霍伊泽明确将可罚性作为第四个犯罪范畴的标准。“这种客观的刑事可罚性的条件，‘另外还是犯罪行为的特征’。这些条件必须在具体的犯罪行为的构成中，附加在行为构成性的不法和行为构成性的罪责之上，以便在构成行为的刑事惩罚性方面，为有关的犯罪行为提供基础。”⑻德国刑法学家洛克辛则从不同的角度去解决可罚性问题。洛克辛将客观处罚条件作为其犯罪论体系中的第五部分即其他处罚条件，与行为、构成要件、违法性和答责性并列。而且在答责性部分创造性地将预防必要性引入了犯罪论体系⑼。洛克辛认为：“对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责是和预防必要性相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的‘责任’。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释具有重要意义。”⑽基于对刑事政策刑法化的考虑，洛克辛把他的刑法体系称之为“目的论和刑事政策性的体系”。“建立这个刑罚体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。根据这个观点，支持这个传统体系的基本范畴，就作为刑事政策的评价工具表现出来了，从而，这些范畴本身对于一种目的论体系来说，也是不可舍弃的。人权与法治国和社会国的基本原则会在刑事政策评价中被接受，并且将通过其超国界的适用而成为‘欧洲刑法的基石’。”⑾尽管洛克辛的目的论体系将预防必要性与责任纳入到同一位阶，统称之为答责性；而将传统意义上的可罚性内容，即客观处罚条件与一身的处罚阻却事由归入其他处罚条件，但不可否认的是，洛克辛还是将可罚性正式归入了犯罪论体系中来，可罚性成为了最终确认犯罪的必要环节。尽管洛克辛将预防必要性作为答责性的内容，但就与刑罚论的关系而言，预防必要性也应该属于可罚性的范畴，其意义相当于板仓宏提出的可罚性的分支之一——要罚性。因此，洛克辛通过其新的刑法体系继承并发展了李斯特的刑事政策思想，拓展了可罚性的内涵，即除了包含客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由之外，还包涵了预防必要性的内容，从而将刑事政策的目的性思想引入到刑法犯罪论中。
从上述可知，在德日刑法学者的理论中，可罚性的范畴实际上并不完全一致，存在着一定的发展变化。但德日学者也有殊途同归之处，就是将预防犯罪的目的性需求引入到犯罪论体系中。尽管可能使用不同的称谓，但至少有两点是明确的：一是提倡将可罚性作为独立的犯罪成立要件引入犯罪论体系；二是可罚性的内涵得到了丰富。洛克辛更是从其目的理性刑法理论出发，重构了犯罪论体系。可以说，其最大的创举之一就是改造了责任论的内容。“洛克辛将预防因素引入责任层次是责任观念的一个重大改变。洛克辛认为自己的研究就是为了改变自古以来德国刑法学被康德、黑格尔哲学的形而上学方法所支配的局面，将刑法学的研究转到以刑事政策和预防为指导的方向上来，而这个转变的最大困难就在于责任论。因为责任主义一方面具有制约国家刑罚权的自由主义、法治主义的机能，另一方面在形而上学的意义上还具有使观念论的赎罪正当化的意义。如果要实现对于责任的改造，一个途径是坚持责任主义的制约机能，放弃责任主义的报应思想，从而在预防的意义上重新构建责任概念，这个重新构建的责任概念就是答责性。”⑿
对于学者担心的引入可罚性会破坏法的安定性问题，洛克辛认为：“承认缺乏预防的刑罚需求可以阻却责任，并不会造成法安定性问题。因为这并不是法官自己对刑事政策的想法，而是以现行法为基础来确定是否有预防需求。亦即缺乏预防需求的阻却责任事由必须以实定法为根据。同样，法治国罪责原则的保护功能也不会由于把预防需求的必要性纳入负责性而受破坏。因为刑罚以罪责为前提，无论有多大的预防需求，也不能够使刑罚制裁合法化。这个预防必要性，仅意味着对‘刑法干预’做进一步的限制。这是由预防必要性的要求来限制有罪责行为的可罚性。”
将可罚性作为独立的要件予以了确立和发展，在一定程度上缓和了犯罪论与刑罚论的关系，而将刑法与刑事政策沟通，也成为了当代刑法理论的主流思潮之一。
二、罪刑关系与可罚性的目的追求
可罚性之所以命运多舛，除了德日犯罪论三阶层体系自身具有相当的科学性之外，可罚性在一定程度上连通了犯罪论与刑罚论这两大相对独立刑法理论部分，会使得犯罪论作为独立的封闭的体系的特征受到冲击，也是许多刑法学家排斥可罚性的重要原因。从古典刑法学开始，犯罪论与刑罚论就被认为是相对独立和自治的，罪与刑成为了刑法的两极，对于行为的评价、定罪是犯罪论的任务，而如何处罚则是刑罚论的任务。刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪也就没有刑罚，犯罪论与刑罚论相对独立，如同“铁路警察，各管一段”。正是基于这样的传统观点，可罚性这一与刑罚论密切相关的理论，被认为是破坏了犯罪论的体系严密性，属于刑罚论对于犯罪论的逾越，因而难于为学者所接受。
但尽管如此，不同的声音依然存在，并且随着刑法学对于罪刑关系的重新认识有了新的转机。随着包括法学在内的人文社会科学的整体发展，人们开始对罪刑关系进行了更为深入的思考，犯罪与刑罚的关系发生了悄然的变化。从刑罚是犯罪的当然结果的认识，走向了刑罚决定犯罪而不是相反这一新的认识。也即从犯罪决定论开始步入到刑罚决定论。法国社会学家迪尔凯姆曾举了一个例子，“想像有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能没有纯粹的犯罪，但是，在常人看来是很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。”⒀在迪尔凯姆的论述中犯罪与刑罚的关系实际上是一种逆向关系，是因为惩罚的需要才会有犯罪被认定，在此，刑罚对犯罪的认定起到了决定性的作用。但是也应该看到，被认定为犯罪的行为并不是刑罚造成的，而是先于刑罚而存在，只不过是由于刑罚的采用才被人们归入到特定的类别中来，赋予其新的不同的性质。“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前，因此，我们要明白何为犯罪，必须从研究惩罚人手。”⒁正是基于这样的考虑中，刑法理论界认识到“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”⒂
从这样的认识出发，刑法学开始重新审视罪刑关系，而作为犯罪论与刑罚论重要链接点的可罚性问题也理当被重新认识，赋予其应有的地位和作用。如我国学者冯亚东教授指出，犯罪并非是由不法行为危害量的简单递增即可成立，即行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的危害性及其程度，而是还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素；即除考虑行为本身具有严重的社会危害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能人罪。……在国家立法者面前，各种危害行为本身并没有一般违法和犯罪的分野——它们在总体上汇成一股恶流，危及国家和社会的生存。立法者在对“犯罪规范”进行创制假设时，其“假设”的根据为何，“犯罪”根本区别于一般违法行为的控制着眼点又在哪里？顺此思路考虑，既定的刑罚制裁体系便自然成为是否“入罪”的具体参照系。⒃那么在犯罪论体系中如何体现刑罚对犯罪的决定作用？如何体现刑罚对人罪的参照系作用呢？可罚性应当成为解决问题的突破口。对于刑法体系内部而言，可罚性作为关键节点之一，既可以发挥人罪的功能（客观处罚条件），也具有出罪的功能（客观不处罚条件或称之为处罚阻断事由）。将可罚’性引入到犯罪论体系中来，可以给予犯罪论定罪体系有力的支持，做到定罪有根据、刑罚有效果，避免实践中可能出现的罪与刑的脱节问题，起到沟通犯罪论与刑罚论的桥梁与纽带作用。对于刑法的价值追求而言，提升刑罚论的地位并不意味对刑罚的过度追求，而是为了在刑罚发动之前把刑法价值提前融入社会化过程，以期减少犯罪发生率，实现刑法的预防犯罪功能。
在刑法理论中，对问题进行界定时通常要与刑法的目的相适应，也即在关系之内以某个标准去看待的问题。这或许可以称之为功利的做法，但不可否认的是，功利本身就是法学的基本价值之一。对于社会科学理论而言，通常是为研究目的服务的，惟其如此，研究才有意义。因为这是由人文科学不同于自然科学的特点决定的。人文科学不完全是客观的，很多时候其中不可避免地包含有主观的价值期待与追求。在构建犯罪论体系、界定对象本质的时候，对象是什么与对象应该是什么是同时存在的。犯罪作为社会事实的一种，属于关系范畴，刑法研究正是对于关系的认识与判断。而关系是由什么决定的呢？其中就包含有人，尤其是立法者的需要，对社会现象的认识本身就包含主观价值期待。在现代刑法理论从报应刑法走向预防刑法的大趋势下，可罚性的目的追求自然离不开刑法的目的追求——预防犯罪，要做到尽可能的罚有必要、罚有效果。
对于犯罪论体系而言，其有效性的最终评价标准在于实定法的实践效果，而对于效果的评判自然离不开刑法的立法目的，这也应该是一个国家刑法理论体系的目的。刑法中犯罪论的理论价值的判断标准应该是对于刑罚适用有利与否，看是否达到刑罚的适用目的。如果偏离了理论的目的性，脱离了实践评价标准，就会丧失理论指导实践的价值功能。可以说，犯罪论理论是为了适用刑罚而设立的，也是为了刑罚服务的，这就是其目的性。因此，可以说犯罪论的目的本身就蕴含了沟通刑罚论的内在要求，将可罚性这一包含刑罚适用效果考量的要件纳入犯罪论体系中是符合犯罪论体系的目的追求的。
三、作为与刑事政策沟通节点的可罚性
从刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指国家制定和实施犯罪对策所要达到的理想目标。刑事政策的目的的形成是人们对社会上现存价值理念经过选择在对付犯罪过程中的应用。这种目的一经确立，就要在整个刑事法体系运作过程中加以体现。对于刑法与刑事政策的关系，我国台湾学者林纪东认为，“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”⒄
刑事政策对于刑事司法与立法的重要性确实如此。问题在于，如何实现刑法的刑事政策化，如何做到刑法与刑事政策的有效沟通。相对封闭保守的刑法与相对开放灵活的刑事政策在衔接上不可避免会出现时间差与速度差，这也就意味着一定程度的犯罪认定精度与刑罚适用效果的损耗与弱化。罪刑规范和刑事政策是两套各具特色的独立规则体系。前者讲求形式的明确、观念的保守，较多地反映法的技术性要求；后者则在形式上灵活而包容，在观念上积极进取，较多地反映政治直观。在现实中，罪刑规范与刑事政策的关系是：刑事政策必须考虑罪刑规范所蕴含的刑法的技术性要求，而罪刑规范必须是一种把刑事政策所反映的政治直观考虑在内的罪刑规范。面对这种局面，罪刑规范与刑事政策应相互留有余地，在纯属对方的领域，应主动退出；在双方竞合的领域，应在不损害自身规定性的前提下，在彼此能够融合的领域，尽量反映对方的要求，从而结成一个开放的讲求互助的联盟，共同实现对犯罪的有效控制。⒅在此，可罚性作为关键节点的功能可以再次得以实现，在纯属于刑法领域的如构成要件该当、不法和有责的犯罪成立要件中，应避免刑事政策的介入；而在“开放的窗口”——可罚性中，刑法与刑事政策当可以相互融合，吸收对方的合理要素，一起发挥合力的作用。故而，可罚性的合理运用会在相对封闭的刑法中开拓出一个通道，通过与刑事政策的连接作用，发挥预防犯罪和限缩刑罚权的功能，实现其目的追求，这正是作为与刑事政策沟通节点的可罚性的功能。
在作为可罚性要素之一的客观处罚条件中可以明显看到刑法与刑事政策沟通的例证。在德日刑法中，应受处罚性的客观条件（Objektive Bedinggungen der Strafbarkeit），即客观处罚条件，是指这样一些情况，“它们存在于不法构成要件和责任构成要件以外，但行为的应受处罚性取决于其存在与否。由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件，因而没有必要涉及故意或者过失。”⒆从源头上看，客观处罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权，是赋予裁判者根据特殊需要而决定刑罚权发动的一项制度设计，实际上在一定程度上起到了出罪的功能。而这种所谓的特殊需要实际上就是基于一定刑事政策的需要。这种需要最初是源于维护贵族、僧侣等特权阶级利益的要求以及其它政治目的的需要，如军事、外交等特殊需要。例如，“德国刑法第102条以下的规定就是通过保障外交的联系和互惠来保护‘最低限度的国际接触，否则，处罚针对外国的犯罪行为就在刑事政策上没有意义。”⒇正是基于刑事政策的考虑，在现代法治原则已经广泛确立的情况下，可罚性满足了谋求一定的社会效果和刑罚效果的统治者的特殊需要。但无论如何，客观处罚条件都具有了限缩刑罚权的出罪功能，也都与一定社会阶段的刑事政策相适应。
我国台湾学者林山田认为，“客观之可罚性条件乃于不法构成要件之外而附加之可罚性要件，有如构成要件附加物，而成为可罚性之附带必要之要素。虽客观上并不存在此等可罚性之条件，但行为人之具有违法性与责任之构成要件该当行为，本来即属应于刑罚之可罚行为。易言之，即使不存在客观之可罚性条件，行为本来即具应受刑罚性；惟因有此附带条件之限制，而不成立犯罪。因此，客观之可罚性条件即有如一种刑罚限制事由，而把本来仅由不法与罪责即可决定之应受刑罚性，附带地加上不法与罪责以外之条件，而限制刑罚之范围。”(21)林先生在此处明确地将客观处罚条件提升到影响犯罪成立的高度上来，是犯罪成立的独立要件，而之所以要确立这一制度，其目的是为了限制刑罚的范围。那么为何要对刑罚的范围作出限制，归根结底是源于一个国家、一个时代的刑事政策的要求。“如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给予行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定要罚性。……从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”(22)即出于刑事政策的考虑，以行为之外的客观要素作为行为是否应受惩罚的一个条件，这个附加于行为的条件，通过排除或限制责任原则的适用来达到调整刑法打击范围或加减刑罚轻重以使之与当时当地的刑事政策目的相契合。刑法规定客观处罚条件，实际上就是通过将其作为限制犯罪成立的一个实质要件，以大大收缩刑法打击面，从而既可以缓和司法资源紧张与发案率高的矛盾，又可以充分体现刑法的谦抑性，维持刑法的最后性和严厉性。在此，实定法之外刑事政策通过可罚性这一制度设计与实定法相互融通，使得刑法体现了刑事政策的思想，刑事政策通过刑法的适用实现其目的追求。可罚性成为了刑法的一个出口，同时也成为了刑事政策的一个人口，其沟通节点的作用应得到实质性的彰显。
同样，在作为另一个可罚性要素的客观的不处罚条件中情况也是如此（die objektiven Strdflosigkeitsbedingungen）。通常认为客观不处罚条件是因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形，它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。日本学者将之称为“一身的处罚阻却事由”（personliche Strdfdusschliessungsgxuende），也可以直译为“人的刑罚排除事由”。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步(23)。对于客观不处罚条件或者是一身的处罚阻却事由，我国刑法学者也意识到其重要意义。王勇博士提出：“在我国，一身的处罚阻却事由具有相当的意义。比如，有关司法解释规定，对盗窃罪来说，盗窃近亲属财物或者偷拿家里的财物的，一般可不按犯罪处理；对于确有追究必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。对盗窃近亲属财物的行为，按照现有犯罪构成来说是构成犯罪的，但是为了将这种情况与社会作案相区别，我们一般求助于刑法第13条但书的规定来解释，认为这种情形‘情节显著轻微危害不大’，但是为什么明明已经构成犯罪却要做无罪处理，仍然找不到令人信服的理由，因为我们的理论中缺乏对刑罚的确证。如果在犯罪构成中加上一身的处罚阻却事由，则我们在处理类似案件的时候就有了强有力的理论支持，同时也避免了犯罪标签的扩大化，维护了社会、家庭的稳定。”(24)
对于客观不可罚条件的理论依据，“一般来说，一个行为具备了事实性要件，同时也不存在着排除犯罪性事由，就意味者行为构成犯罪，但是在有些特殊情况下，行为必须具有可罚性，行为的犯罪性才能最终确认。通常，犯罪的认定经过上述两个过程之后即可得出结论，之所以增加可罚性的要件，事实上是基于刑事政策的考虑。这种刑事政策的考虑，一方面是将无需动用刑罚的事案排除在犯罪圈之外，以表达刑法的谦抑精神，更主要的是为了避免标签理论所带来的负面效应。”(25)在此，学者从刑事政策的角度进行了解释，并将其归纳为出于刑法谦抑精神和避免标签理论的考虑。对于其从刑事政策的角度予以阐释的大方向应无异议，但其归于标签理论的观点则过于牵强。对于盗窃他人财物的行为，(26)刑法给予否定的评价是符合伦理的要求的，符合对犯罪的质的评价。这样符合划定犯罪的基本原则的条件成立后，再从不同的数量出发考虑不同的法定刑就是合乎规律的。但是如果行为人盗窃的是共同生活的近亲属或家庭成员的财物，就必须要考虑其中的伦理因素。从中国社会的伦理观念看，对于此类行为是持有一定程度的容忍与宽容的。如果对于这样的行为不加区分、不充分地考虑其中的伦理因素，就断然给予否定的评价、归入犯罪范畴，是不妥当的。因此，立法上划定盗窃罪的犯罪圈时应将此类行为排除在外，即使盗窃的数额达到了标准线也不应以犯罪论处。(27)这种基于行为人身份的阻却刑罚的做法，是为了维系社会的亲伦、人伦关系(28)，这也直接关系到社会的稳定，符合刑法与刑事政策的目的。因此，刑事政策在此予以了肯认。虽然我国是通过司法解释的方式解决的，但考虑到司法解释在我国的实际效力，实际上也是承认了可罚性这一沟通节点的作用。
小 结
可罚性在刑法之内可以起到连接犯罪论与刑罚论的桥梁纽带作用，能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗。有鉴于此，赋予其作为体系范畴的可罚性的应有地位并不为过，这对于实现刑法预防犯罪的效果，限缩刑事责任的范围，实现刑事政策的目的追求具有积极的意义。
注释:
⑴参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》[M]，创文社1991年版，第514页。
⑵Jakobs，AT2，10/lff，转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页；参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》[M]，有斐阁1974年版，第232页。
⑶参见[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下；[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第699页。
⑷参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》[J]，《法学论坛》2000年第1期。
⑸[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下。
⑹参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》[M]，成文堂1997年版，第2页以下。
⑺参见[日]板仓宏：《当罚性（实质的可罚性）和要罚性》[C]，载 《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第116页。
⑻Schmldh·user，LBAT2，12/1．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页。
⑼雅各布斯也在其犯罪论体系中强调一般预防的作用，在其教科书中在罪责与其刑罚目的理论相一致的情况下，完全并入了一般预防的概念。Jakob，Strafrecht-Allgemeiner Teil，2 1991．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑽[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
⑾同前注⑽，第133页。
⑿王充/《犯罪论体系本质论纲》[D]，吉林大学博士学位论文2005年印，第83页。
⒀[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》[M]，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第88页。
⒁同前注⒀，第87页。
⒂张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第112页。
⒃参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》[J]，《中国社会科学》2006年第5期。
⒄林纪东：《刑事政策学》[M]，台湾地区正中书局1969年版，自序。
⒅参见张鹏：《论罪刑规范与刑事政策的关系》[C]，在《严打政策法律问题研究》会议论文集，第84页。
⒆[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M]，中国法制出版社2001年版，第672页。
⒇赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》[M]，中国人民大学出版社2000年版，第179页。
(21)林山田：《刑法通论》[M]，自行出版，第293页。
(22)同前注⒆，第668-669页。
(23)同前注⑷。
(24)王勇：《犯罪构成本体论研究》[D]，吉林大学博士学位论文2007年印，第163页。在日本刑法第244条、第257条规定了配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯窃盗罪、侵夺不动产罪以及赃物罪的，免除刑罚；德国刑法原对家庭内部的盗窃和侵占不进行刑事处罚，现在由第247条作为告诉才处理的犯罪。
(25)同前注(24)，第163页。
(26)这里所指的他人应是与行为人共同生活的近亲属或家庭成员以外的人。
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