关键词：上级管理费；税务筹划；服务协议
中图分类号：D922.22 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）01-0-01
一、上级管理费问题的产生及原税法的规定
在我国石油对外合作中，多与国际石油公司签订石油产品分成合同（下简称“石油合同”）来完成联合作业。通过签订石油合同，规定合作各方的权利、义务，规范石油合作勘探、开发、生产中的问题。在合作开发石油资源中，几个合作伙伴通过共同控制资产的方式拥有某一区块的权益，但在实际作业中，一般由一个参与方成为实际“作业者”，统一管理合营公司的日常事务及生产作业，而其他合同参与方通过联合管理委员会行使自己的权利。对应作业者的这一职能，在石油合同中就规定了“上级管理费”作为费用补偿机制。
石油合同中的上级管理费是指作业者的上级管理机构对石油作业提供经营管理服务的费用，包括经营、管理、会计、财务、公司内部审计、税务、法律事务、劳资关系、金融、经济资料收集以及关于采购、计划、设计、研究和业务活动等的一般性咨询的费用。在勘探、开发、生产的不同阶段按投资金额的比例计提。这在世界石油联合勘探、开发、生产中属于惯例。
另一方面，来我国从事合作开采石油资源的外国石油公司在境内多数没有总机构，其总机构职能是由母公司或母公司指派的某一关联公司代为行使的，并由代为行使总机构职能的公司向在华的外国石油公司分摊管理费，提供管理服务支持。
在老税法下，根据我国《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》有关条文的规定，国税发[1993]第69号文对石油公司计提的上级管理费规定为，“外国石油公司可以列支支付给总机构同本企业生产经营有关的合理的管理费。”并允许其“境外母公司对境内公司分摊管理费，但准予分摊的管理费数额不得超过石油合同所规定的数额。”
这一规定与原企业所得税法的规定精神相一致。原企业所得税法规定，总公司可以按规定向其全资子公司收取管理费，支付管理费的子公司可以将管理费用在企业所得税前扣除。同时，这一规定也考虑到外国石油公司机构设置及经营管理的实际情况，在当时的历史条件下，支持了合作开采石油资源，有利于吸引外资。
二、新税法下的政策调整
2008年新企业所得税法取消了总公司向子公司收取管理费用并允许税前扣除的规定。同时，《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》也被废除。根据《企业所得税法实施条例》第四十九条规定，企业之间支付的管理费，不得扣除。《关于母子公司间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题的通知》（国税发[2008]86号）也特别强调了这一点。这些相关政策的实施，给企业间税前列支管理费用画上了禁止符。另外，根据国家税务总局2011年第2号公告，2011年1月4日起《国家税务局关于外国石油公司境外母公司提取管理费有关税务处理问题的通知》（国税发[1993]69号）全文失效废止。至此，对外合作开采石油资源的外国公司列支上级管理费及其母公司分摊的管理费在所得税前扣除已经没有法律依据。
尽管税收法规出现调整，但企业间的这类业务还是真实存在的。在石油合同中，作为作业者的一方，确实需要投入大量的人力、物力来确保合营公司的正常运转。而在2011年第2号公告出台后，企业计提的上级管理费不能在税前列支，需要缴纳25%的企业所得税。
三、内部服务协议的适用
结合母子公司间管理服务业务的界定及解决方案，并参考其他国家石油产品分成合同的实际操作方式，笔者建议在石油合同的基础上以签订服务协议的方式来解决其涉及的所得税问题。
管理费用不能税前扣除，但是按规定收取的服务费用可以扣除。虽然企业所得税法不允许总机构收取管理费用，但是对于承担一定服务职能的总机构来说，可以将管理费用转化为服务费用，签订服务合同，实行收费服务，服务协议是广泛适用的。对于一些没有服务性职能的总机构，也可以增加服务职能，提供服务项目，如财务审计、培训、管理咨询等，以收取服务费的名义取代管理费。企业可以税前列有服务协议的服务费用，如接受人事、安全、健康、环保、采购、存货、物业管理工作相关的服务或劳务费用，同时应留存有关合同、协议、发票、工作订单、写时记录等凭证资料，以及中介机构报告等。
通过这种形式，满足新税法的要求，支付管理费用的公司可以在企业所得税前列支该项费用，避免25%的税收负担。不过，收取服务费的一方需要按规定缴纳5%的营业税，同时要将服务合同报税务机关备案。
当然，在签订合同中，要同时注意《企业所得税法》第四十一条的规定：企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。这就要求我们的内部签订合同时，要制定合理的费率水平，也可请中介机构出具鉴证报告，增强说服力。
而这种情况也适用于产品分成石油合同的各合作伙伴间，作业者向伙伴们提供服务，通过签订服务协议的方式，明确这些服务的收费标准，如小时工资及时间等，将笼统的按投资比例计提的管理费分割成实际提供具体服务内容的协议。具体可以划分为：
会计共享中心服务：完成合营公司的基础会计处理，集中统一提供会计记账、凭证保存、出具报表等服务。
财务管理集中服务：完成合营公司税务、预算、资金、经济评价等财务管理职能，集中统一处理合营公司纳税申报、项目预算、资金筹款支付、经济性测算等服务；
法律事务服务：完成合营公司法律事务集中处理，提供法律业务服务；
咨询服务：完成合营公司劳资关系、金融、设计、研究、健康、环保等活动的一般性咨询服务；
审计服务：完成合营公司审计及审计配合的工作。
建立这些成本中心后，除了考虑人员费率、工时及外部中介费率等因素，还应考虑提供服务的其他成本，如房屋租金、差旅费、通讯费等及相关营业税金，确定服务协议的价格，双方签订服务协议，就可以有效降低企业税务成本。
四、通过服务协议进行税务筹划示例
A公司为我国的石油企业，通过国际招标，与B公司组成合营公司共同开发某一石油区块，B公司为作业者，B公司的母公司为位于英国的C公司。按石油合同的规定，B可以向合同参与方A按一定比例收取“上级管理费”共计100万元，作为提供服务的回报。同时，由于B公司在中国境内管理职能不完善，有一些业务需要总部C公司的支持，C公司分摊了管理费用给B公司共计80万元。
分析：
（1）不进行税务筹划：不签订服务协议。
（2）进行税务筹划：签订服务协议。
按新税制下，请A公司与B公司签订委托服务协议，参照石油合同中订立的金额，按实际费率和工时，通过服务协议的形式体现提供劳务的价值。同时，请B公司与C公司签订委托服务协议。两份协议均缴纳营业税，同时成本可以合理地在税前列支。
（3）税收利益：通过服务协议的签订，税务整体成本从25%的所得税下降为5%的营业税成本。
参考文献：
[1]新税收政策所指导的财务管理导向[J].财税道，2012，5.
在《中央企业领导人员管理暂行规定》(以下简称《管理规定》)和《中央企业领导班子和领导人员综合考核评价办法(试行)》(以下简称《考评办法》)实施之际,中央组织部、国务院国资委负责同志就如何学习贯彻这两个文件,回答了人民网记者的提问。
问:请简要介绍一下《管理规定》和《考评办法》出台的背景。
答:党的十四届三中全会提出建立现代企业制度尤其是新的国有资产管理体制确立以来,按照中央要求和现实需要,中组部、国务院国资委等有关部门和各地各企业在加强和改进国有企业领导人员管理方面进行了积极探索,取得了不少成功经验,出台了一些行之有效的政策措施。制定《管理规定》,及时将这些做法和经验上升为规章制度,对于推进中央企业领导人员管理工作的科学化、制度化、规范化,进一步深化中央企业人事制度改革,建立和完善中国特色国有企业人事管理制度体系,全面提高中央企业领导人员管理工作水平都将产生深远影响,同时也将对各地的国有企业领导人员管理工作起到重要的带动作用。《管理规定》是经过认真总结实践经验、广泛征求各方意见、反复讨论修改完善形成的。
在国有企业领导班子和领导人员考核评价方面,随着社会主义市场经济体制逐步完善和国有企业人事制度改革不断深化,各地各有关单位和各中央企业也进行了一些探索,取得了一定成效,但尚未形成一套完善的综合考核评价办法。实践中,对企业领导人员的考核没有充分体现企业特点,干部考评与业绩考核“双轨运行”,考核评价主体比较单一,考核评价导向作用没有得到充分发挥。党的十七届四中全会强调,要“健全促进科学发展的领导班子和领导干部考核评价机制”。因此,出台《考评办法》也显得尤为重要和紧迫。
问:《管理规定》和《考评办法》作为中央企业领导人员管理的基本规章,它的指导思想和总体思路是什么?
答:制定《管理规定》的指导思想是:坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,从中央企业实际出发,着眼于规范公司法人治理结构,建立现代企业制度,建设“政治素质好、经营业绩好、团结协作好、作风形象好”的领导班子,以完善领导体制、健全选拔任用、考核评价和激励约束机制为重点,规范程序,明确要求,建立制度,造就一支高素质的中央企业领导人员队伍,保证中央企业又好又快发展。
在研究起草《管理规定》过程中,我们按照“反映现实、大胆创新、留有余地、逐步完善”的总体思路,力求实现以下三个方面的结合:一是坚持党管干部原则与依法办事相结合。党管干部原则是党的干部工作的一项基本原则,必须毫不动摇地坚持,《管理规定》始终贯穿了这一原则。同时,注意把党管干部原则与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规相衔接,注意把党管干部原则与董事会依法选聘经营管理者以及经营管理者依法行使用人权结合起来,把组织选拔与竞争选聘结合起来,使《管理规定》符合深化国有企业改革、建立现代企业制度的要求。二是坚持继承与创新相结合。《管理规定》注重把近年来在国有企业领导人员管理工作中形成的经验和做法,加以归纳、总结和完善,同时注重吸收借鉴党政干部管理工作的有益经验,以及国外在企业领导人员管理方面好的做法,积极探索企业领导人员管理的新机制、新方法、新途径。三是坚持可操作性与指导性相结合。《管理规定》对中央企业领导人员管理的主要环节从内容、程序到方式方法,都尽可能作出较为详细的规定,对尚处于探索中的一些做法,从原则上提出要求,为今后的实践和改革留有空间。
在制定《考评办法》过程中,坚持以科学发展观为指导,按照“树立导向、改革创新、体现特点、简便易行”的总体思路,强调以业绩为基础,全面考评领导班子及成员的能力素质、履职行为和履职结果,引导企业更加注重班子团结、企业党建、科学管理等“软实力”提升,与现行经营业绩考核制度互为补充,形成了综合考评与培养使用挂钩、业绩考核与薪酬分配挂钩的综合考核评价体系;在考评方式上形成了多维度、全方位、开放式考评,实现了考评制度的创新突破。
问:《管理规定》和《考评办法》有什么特点?
答:这两个文件主要有三个特点:一是体现了科学发展观的要求。《管理规定》将科学发展观的新要求融入到中央企业领导人员的资格条件、考核评价、问责之中。《考评办法》将保护生态环境、节约能源资源、优化产业结构等科学发展内容作为考核要点及标准,增加了政治责任和社会责任方面的考核指标或要点,引导企业实现全面协调可持续发展。二是体现了改革创新精神。《管理规定》积极吸收中央企业领导人员管理改革的新成果,提出了公开招聘、任期制、任期考核、多维度测评等多项新举措。《考评办法》借鉴国际通用的企业考评方法,吸收360度考核的理念,形成了多维度的立体评价,探索建立了综合考核评价的量化评分体系,实现了定性分析与定量测评有机结合。三是体现了中央企业特点。《管理规定》对中央企业领导人员的管理原则、资格条件、职数、任期、选拔任用、考核评价、激励约束、职业发展、退出等方面都赋予了有别于党政干部管理的鲜明企业特点。《考评办法》突出业绩导向,在考评内容中赋予业绩50%的权重,将国资委经营业绩考核和财务绩效评价结果直接运用到领导班子和领导人员考评中。
问:提高选人用人公信度,是党的十七大和十七届四中全会对干部工作提出的新要求,《管理规定》、《考评办法》是如何体现这一要求的?
答:《管理规定》和《考评办法》主要在以下三个方面体现了提高选人用人公信度的要求:一是进一步扩大职工群众对干部选拔任用工作的知情权、参与权、选择权和监督权。《管理规定》要求,在本企业内部选拔领导人员应当经过民主推荐,并在一定范围内公开民主推荐情况,实行差额考察制度、任前公示制度、职工代表对领导人员的民主评议制度,领导人员的职务消费要接受职工民主监督。《考评办法》强调,要充分发挥职工代表大会的作用,规定职代会测评结果作为考核评价的组成部分并赋予较高的权重;未成立职代会的,参加企业内部民主测评的职工代表比例不小于10%。二是进一步强化竞争机制,把公开招聘、竞争上岗作为选拔中央企业领导人员的重要方式。去年,中组部、国务院国资委首次面向全球公开招聘国有重要骨干企业的总经理,实现了中央企业干部人事制度改革的新突破。《管理规定》明确提出,对经理班子成员的选拔应逐步加大公开招聘、竞争上岗的力度。三是全方位开展民主测评,在更大范围听取群众意见。《考评办法》借鉴国际通用的企业考评方法,吸收360度考核的理念,建立了由企业领导班子、中层管理人员、职工代表、上级管理部门、监事会共同参与的多维度测评,并结合个别谈话、听取意见、调查核实、综合分析等方法,综合运用多维度测评、个别谈话、调查核实、综合分析等方法进行考核评价。
问:《管理规定》和《考评办法》对解决中央企业领导人员“能上不能下”的问题,有哪些规定?
答:目前在一些企业,确实存在能上不能下的现象。企业领导人员选拔上来后,除了到达退休年龄或出现违纪违法问题等情况,才能“下”来,否则,即使工作平庸,业绩平平也不会“下”来。为解决这个问题,《管理规定》和《考评办法》作了如下规定:一是实行任期制。《管理规定》对董事、总经理、党委的任期作了明确规定。二是强化考核评价结果的运用,将考核评价与任免、奖惩挂钩。三是健全退出机制。《管理规定》提出,完善中央企业领导人员免职(解聘)、辞职、退休制度,并规定了免职(解聘)的五种情形和应对领导班子进行调整的三种情形,明确了因公辞职、自愿辞职、引咎辞职和责令辞职四种辞职形式。同时规定“中央企业领导人员达到任职年龄界限、不再担任企业领导职务的,其在下属企业所兼任的其他职务也应当一并免除”。上述规定有助于建立企业领导人员的正常退出机制,真正实现领导人员的“能上能下”。
问:社会上对中央企业领导人员薪酬问题比较关注,请问《管理规定》在这方面有什么规定?
答:中央高度重视企业领导人员的薪酬管理问题,经过这些年的探索实践,目前对中央企业领导人员已经形成了以业绩考核为基础,薪酬水平与经营业绩相挂钩的薪酬制度。为进一步加强中央企业领导人员薪酬管理,《管理规定》作出了以下规定:一是严格执行《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》、《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》等规定。二是明确中央企业领导人员的薪酬方案审核、批复的程序。中央企业领导人员不得在企业领取薪酬方案所列收入以外的其他任何收入,不得在兼职单位领取薪酬、奖金等任何报酬。三是按照依法合规、从严从俭和公开透明的原则,建立健全中央企业领导人员职务消费制度。对中央企业领导人员公务用车配备及使用、通讯、业务招待、差旅、考察培训等与其履行职责相关的消费项目,应当明确标准,制订预算方案报国务院国资委审核、批复后实施,年终将情况报国务院国资委,并接受职工民主监督。
[关键词]物业服务合同典型合同有名化
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。
一、物业服务合同的性质和特征
物业服务合同，是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，提供了当事人双方活动的范围和准则，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项，对每位业主都很重要。
1、物业服务合同的性质
在我国传统的计划经济体制下，实行的是福利分房，由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋，也有各单位自己投资建设，由单位安排专人管理房屋的情况，都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系，处于被管理和被领导的地位。
随着住房制度的改革，房屋所有权转归个人所有，享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利，为全体业主提供服务。根据合同，物业管理企业提供相应的服务，而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说，物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人，是平等的主体，享有相当的权利和义务。「1两者之间成立的是民事法律关系，适用民事法律关系的基本原则：平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以，物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同，适用合同法的一般原则。
2、物业服务合同的特征
（1）物业服务合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五种有名合同之外的无名合同，是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容，协调物业管理企业与业主之间的关系，是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业管理合同，其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法（草案）》合同编则仅增加了保证合同一章，并未对物业服务合同作出规定。我个人认为，基于物业服务合同的典型性和重要性，而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单，应该在合同法中增设物业服务合同，以规范和指导物业管理企业和业主的行为，保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时，则可适用合同法的一般规定。
（2）物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。「2现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了效率，降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为业主服务，行使管理权。业主是物业的所有人，基于所有权对物业管理企业进行监督。
（3）物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符，充分反应了其双务性的特点。
（4）物业服务合同是有偿合同，要式合同。
3、物业服务合同是否委托合同
有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。「3物业管理企业受业主聘任，为业主提供服务，代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看，物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务，物业服务合同与委托合同存在极大的不同，不能将物业合同归属于委托合同。
（1）委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人以委托人的名义处理委托事务，产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人，有自己的经营方法，在业主将小区委托于其管理时，它以自己的经营费用，自己的名义开展业务，并独立承担对外法律后果。
（2）委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同；业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。
（3）委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。
二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由
根据契约自由原则，当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而，在实际生活中，开发商在房屋竣工出售前，常常选定一个物业管理企业为它管理物业，即前期物业管理。通常，该物业管理企业或者是开发商的下属企业，与开发商利益一致，或者由原来的房管所转变而来，受到行政单位制约。开发商捆绑销售，强制业主同意其选定的物业管理企业，或者行政部门加以干涉，在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后，可以通过决议选择其他的物业管理企业，但是多数情况下，业主们出于方便等考虑，会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时，根据前期物业服务合同的内容，业主常常处于弱势，其利益难以追回。所以，要保障业主的权益，首先要规范物业管理企业，使之与房地产开发商和行政单位脱钩，成为独立经营、自负盈亏的法人，实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样，开发商才能从维护整个物业的角度，选择合适的物业管理企业，符合业主的利益，同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月，景洲大厦在深圳首开先例，第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司，使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结，在地产物管界引起了轩然大波，被媒体称为“景洲事件”，得到了国家建设部的肯定，推动了中国房地产物管行业的改革，其目标就是“房地产必须与物业管理分离”，「4为业主更好的行使自由选择权提供条件。
选择物业管理企业的自由是业主们的自由，其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”，实行的是少数服从多数的原则，所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处，而在选定物业管理企业或者议定具体条款时，与业主大会的决议不符的情况，这样的行为无疑侵犯了业主的权利，业主可以联名要求业主委员会召开业主大会，罢免业主委员会，同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通，侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。
三、合同主要条款-物业服务费用
物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请，对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款，服务收费关系到每一个业主的切身利益，是现今物业管理的重点和难点问题，也是物业纠纷中涉及最多的问题。「5
1、合同相对性原理-物业服务费的交纳
合同关系具有相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。「6所以，在履行物业服务合同，提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中，必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主，不要和其他合同相混淆。
（1）区分物业服务合同和售房合同
要注意，物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人（业主）和房地产开发商，物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。
在实践中，许多房地产开发商为了吸引更多的购买人，把物业管理也作为一个卖点，打出“如购买房屋则送（免）半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定，由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用，但实际履行时，由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议，业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容，在房屋交付之后，把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理，实际上提供的物业服务水平低下，并且以维护开发商利益为主，忽视业益。所以，业主在购买房屋时，一定要理清楚这两者之间的关系，签好售房合同，不要被开发商的“物业”条款所迷惑。
正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的，所以物业服务费用与购房款无关。因而，开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋，同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任，从而保护自己的权利。
（2）物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用
目前，很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁，逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况，消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。「7这类问题，涉及到业主的日常生活，极易引起业主和物业管理企业的矛盾，导致业主的愤怒。对于其处理，应当引起重视。
物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中，物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且，物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用，物业管理企业可以停电停水的条款。因此，物业管理企业普遍认为，业主不交纳物业服务费用，物业管理企业停水停电，既是合同的约定，也符合常理，并没有不妥。
同样，物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则，用水用电人有义务交纳水费和电费，供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是，用水用电人有要求供水供电的权利，而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则，如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务，则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务，即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见，享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人，不享有停水停电的权利。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下，赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的，因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上，这属于涉他合同条款，这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意，否则是无效的。并且，由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务，即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段，物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用，只能以它来催缴水费电费。因为，供水供电不是物业管理企业提供的服务，其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。
过去，物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费，同时向业主收取一定的手续费，这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的，是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在，新的《物业管理条例》规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系，理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系，防止物业管理企业利用其便利的条件，侵害业主的利益，获取不正当的收益。当然，物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利，也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时，物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定，采取合法程序来保护自己的权益，比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用，亲自上门与业主沟通，向法院提出诉讼，或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。
（3）物业管理企业未公布财务报表，业主能否拒绝交纳服务费用
在物业服务合同中，双方当事人的权利义务是明确的：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务；业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例，物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况，业主们拒绝交纳物业服务费用，引发争议。在这种情况下，业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用，有不同的观点。一种观点是：如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务，尽管没有公布其财务状况，业主也应该交纳服务费。另一种观点认为：定期公布财务报表是物业管理企业的义务，如果其不履行义务，业主就可以行使抗辩权，拒绝交纳服务费。我个人认为，在这种情况下，必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析，然后做出判断。
第一，如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况，如果不公布的，业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则，当事人之间的合意达成的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。所以，业主可以暂时拒绝支付服务费用，并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的，业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中，第四条（物业管理服务费及其管理）第八项明确规定：景洲大厦物业管理服务费所有收支账目，按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次（张贴时间不少于1个月），账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前，特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目，业主有权暂停支付物业管理服务费。
第二，如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告，并未规定业主的权利，此时，合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务，业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告，是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中，根据同时履行抗辩权的行使条件，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。「8所以，物业管理企业提供了质价相符的服务，业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告，可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。
对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督，是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢？最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法，以合意的方式在物业服务合同中约定，物业管理企业不公布账目，业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源，这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。
3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题
实践中，由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系，两者通常约定，对于开发商尚未售出的空置物业，不交纳或者少交纳物业服务费用，则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担，利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共收费，包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。从这些费用的构成来看，物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且，对于业主来说，物业服务费用都是入伙预收的，即物业费在交房时即开始支付，而无论是否实际入住，即使交房后空置，也要交纳相应的费用。「9所以，开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用，才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题，保障了业主的权益。
四、结语
物业服务合同是整个物业管理关系的核心。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件，是约束当事人双方行为的“法律规范”，双方当事人都应该给予充分重视，尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项，应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动，但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题，还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下，要得到最满意的物业服务，最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定，然后由双方当事人善意，诚信的履行合同，依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范，集中解决了实践中可能出现的各种问题，给出了相关处理措施，值得各地业主学习和借鉴。
参考文献：
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「7《北京现代商报》2003年9月8日。
一、物业服务合同的含义
所谓物业服务合同，是指房地产开发企业或业主委员会委托其选聘的物业管理企业对物业管理区域进行综合管理与服务而签订的、明确双方权利与义务关系的协议。依照法律与物业服务合同而在房地产开发企业或业主委员会与物业管理企业之间形成的是物业管理法律关系。这种法律关系虽然含有“管理”一词，但绝非公法意义上的“管理”，它实质上应当是一种民事法律关系，这与以福利性和无偿性为特征、以行政辖区与产业系统为划分依据、以房管所为主导的传统的城镇房产管理关系有着明显的不同。
二、物业服务合同的特征
根据一般合同法原理与物业管理实践，物业服务合同具有以下特征：
（一）物业服务合同是双务、有偿、诺成、要式合同。双务性是指物业服务合同双方当事人依合同都须承担一定的法律义务，一方依合同享有的权利恰好是对方承担的义务；有偿性是指任何一方从对方当事人取得某种利益必须支付相应的代价；诺成性是指当双方当事人的意思表示一致时物业服务合同即告成立；要式是指依法律或行政法规的规定，物业服务合同应当采取一定形式或履行一定程序。物业服务合同是要式合同主要体现在两个方面：其一，双方当事人意思表示一致并签订书面的物业服务合同。合同采用书面形式对稳定和证明双方当事人的权利义务关系、发生纠纷时的举证都具有重要作用；其二，物业服务合同签订后，双方当事人还须到房地产行政主管部门办理备案手续。
（二）物业服务合同所涉及的服务内容具有综合性。物业服务合同是以为特定业主及业主自治团体即业主委员会处理物业管理事务为目的而签订的合同。物业管理事务具有综合性，涉及到的事务不是某一项，而是多项，如小区的绿化、环境卫生、消防、治安、车辆管理、公共设施的运行及维护、信息服务、代收代缴费用（水费、电费、煤气费、取暖费等）以及特约服务等事项。整个物业管理与服务的过程具有整体性、连续性，因而单一服务合同（如保管等）是不能称为物业服务合同的。
（三）物业服务合同的内容必须是合法的。物业服务合同的内容应当体现当事人双方权利、义务关系的平等，任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方当事人，不得利用自己的优势损害对方当事人的合法权益。合同的内容不得同《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《物业管理条例》等与物业管理有关的现行法律法规相抵触，也不得违公序良俗，否则，将得不到法律的保护。
三、物业服务合同的种类
依据《物业管理条例》及其他法规规定，物业服务合同主要包括前期物业服务合同和业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同。
（一）前期物业服务合同。建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》第五条规定：“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理企业承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。”国务院颁布的《物业管理条例》第十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”房屋出售前物业的产权属房地产开发企业所有。因此，前期物业服务合同的一方主体是房地产开发企业，另一方主体是其选聘的物业管理企业。
公房出售是中国住房制度改革的重要内容之一。为保证公房出售后顺利实行物业管理，在公房出售前也应签订前期物业服务合同。因此，前期物业服务合同的一方主体是公房出售单位，另一方主体是其选聘的物业管理企业。
物业竣工之后，由于出售率或入住率未达到开第一次业主大会的法定条件或其他原因而导致业主委员会未成立的，有必要对物业进行管理。此时既然业主委员会尚未成立，只能由房地产开发企业或公房出售单位选聘物业管理企业进行管理。无论是商品房还是公房出售，都伴随着物业产权的转移，因此前期物业服务合同的存在是有期限的，期限可以由当事人约定。但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同已经生效的，则前期物业服务合同终止。
前期物业服务合同对今后物业管理的规范化实施起着尤为重要的作用。房地产开发企业或公房出售单位在选聘物业管理企业时，必须充分考虑和维护未来业主的合法权益，代表未来的广大业主认真考察、比较各物业管理企业，并对其有所要求与约束；尤其是选聘自行组建或下属的物业管理企业时更应如此。如果不签订前期物业服务合同，将不利于物业管理的实施，也无法保证购房人在购买房屋直至业主委员会成立并选聘确定新的物业管理企业过程中的权利的行使和义务的履行，且容易引起各种纠纷。
（二）业主委员会与物业管理企业订立的物业服务合同。当业主入住达到一定比例时，就应按规定及时成立业主委员会。业主委员会的成立，标志着前期物业管理的结束，物业管理进入正常的日常运作阶段，即由业主委员会代表全体业主实施业主自治管理。业主委员会成立后，对原物业管理企业实施的前期物业管理进行全面、认真、详细的评议，听取广大业主的意见，做出是续聘还是另行选聘其他物业管理企业的决定，并与选聘的物业管理企业（原有的或另行选聘的）订立物业服务合同。订立日期一般应在业主委员会成立后3个月内，最迟不应迟于6个月。合同的一方当事人是业主委员会（代表所有业主），另一方是经业主大会选聘的物业管理企业。合同的期限由双方协商约定，以年为单位，一般为3年。合同签订后，前期物业服务合同终止。在物业服务合同规定的物业管理期限届满前，业主委员会应根据广大业主的意见和物业管理企业的业绩，决定是续聘还是另行选聘其他的物业管理企业，并与之订立新的物业服务合同。
上述两个合同的共同点在于它们的客体是一致的，委托事项都是物业管理服务活动。但两个合同的委托方不同，订立时间、期限要求与方式等都有所差异。不过，两个合同是相互衔接的，从物业管理规范化运作的角度讲，二者缺一不可。除了上述两个合同外，其他在物业管理过程中发生的、与物业管理活动有关的合同，比如物业管理企业将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业公司（例如保安、清洁等公司）而签订的合同，都不能称其为物业服务合同。
四、订立物业服务合同必须注意的几个问题
双方当事人在平等自愿的前提下，遵循公平、诚实信用与合法的原则，经充分的协商讨论达成一致意见后方可订立书面的物业服务合同。物业管理与服务工作自身的特点决定了订立物业服务合同时要注意以下四个问题：
（一）合同的制订宜细不宜粗。在订立物业服务合同时，必须注意以下四个方面的阐述：（1）项目。即委托物业管理企业提供哪些服务项目应逐项写清。如“房屋建筑公用部位的维修、养护和管理”，“共用设施设备的维修、养护、运行和管理”，“环境卫生”等。（2）内容。即各项目所包含的具体内容越详细越好。如房屋建筑共用部位的维修、养护和管理项目包括哪些内容，环境卫生包括哪些部分等。（3）标准。即各项目具体服务的质量标准。如垃圾清运是一天一次，还是两天一次；环境卫生的清洁标准等。必须注意的是在明确质量标准时要尽量少用或不用带有含义不清或模棱两可的词语。如整洁，事实上到底达到什么程度才算得上整洁，很难有个具体的、量化的指标标准来判断。而目前，不少物业管理企业正是利用这些含义不清或模棱两可的词语来逃避自己所应承担的责任的。（4）服务费。即各项目在前述的服务内容与质量标准下应收取的服务费。物业服务是分档次的，不同档次收取的服务费有很大差异。在明确了委托项目、内容和标准后，服务费的确定往往是双方争论的焦点。要确定合理的服务费，通常要经过详细的内容测算和横向比较。
（二）合同中不应有无偿无期限的承诺。随着物业管理市场竞争的加剧，一些物业管理企业出于竞标的考虑，往往提出一些无偿无期限的承诺，这对一旦中标后开展物业管理是十分不利的。
首先，物业服务是有偿的。无偿在理论上是讲不通的，仍带有福利性的色彩。物业服务除了公共服务面向全体业主和非业主使用人外，其他的专项、特约服务等都是面向部分或少数有此需要的业主和非业主使用人的，一般不可能使所有的业主和非业主使用人都受益。因此，如果无偿提供这部分专项、特约服务，对那些不需要或未享受到该项服务的业主和非业主使用人来说就是不公平的。
论文摘要：合同管理是企业法律顾问工作的重点之一。相对而言，在众多的合同分类中，防范性合同与救济性合同之分，对于企业法律顾问的合同管理实务更具有意义。本文简要的分析了企业法律顾问应处理好进行这两类合同管理时可能遇到的几个关键关系，以期为企业管好合同，提高企业合同管理的水平与质量有所助益。
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员，又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师，但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章，可以发现，“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次，律师受聘从事企业法律顾问工作，并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此，本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”，应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似，我国企业法律顾问同样具有广泛的职能，可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理，即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议，维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务，并代表企业参与工作，行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容，而此外的(3)至(6)项工作中，起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免，而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此，企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责，还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法，在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等，这些分类在法学研究层面当然各具理论价值，但从企业实务层面来说，主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同
视企业所在行业或经营范围的差异，合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的，则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。
除了上述两类合同以外，以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同，以及运输合同、仓储合同等等，其范围十分广泛，难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同
以本企业作为合同当事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如对方当事人为境外主体、合同客体在境外，或者合同内容与境外有关的，则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。
与涉外合同相对应，不含涉外因素的合同，无论是业务合同、劳务合同还是其他合同，均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同
从订立合同的根本原因来看，企业的各种合同仅为两类，一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的，另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”，后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立，不预则废。合同管理也应重在防范，即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”，而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过，企业涉及的合同份数众多、种类复杂，法律顾问人手有限，往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾，首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始，为企业建立或完善合同管理规章制度，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始，弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息，做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同，区别其性质与种类，由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式，供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律，让他们在提高合同法律及风险意识的同时，能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系，避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时，对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同，企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中，必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同，从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与，以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关，在合同签订、履行、协商等各个环节，为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限，可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理，以真正帮助企业避免法律风险，维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集，妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同，相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出，避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时，又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
由于现实世界及企业运作环境的复杂性，再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外，从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。
(一)出现纠纷后，进行协商、调解解决问题可能性的判断，并与业务人员一道，做好纠纷解决工作
合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免，且争议明显具备法律性质，则企业法律顾问就不能置身事外，而应根据争议的具体情况，如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断，看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道，订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况，实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时，应积极准备并及时进入司法或准司法程序
如果不具备协商或调解的可能，或者协商、调解久无效果，以及发现严重危害本企业合法权益的事件，如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密，挪用、侵占企业财产，商业贿赂，不正当竞争等，则应积极收集、准备证据材料，向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。
(三)选对、用好律师
鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验，企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身，而应在社会律师的选择、配合、监督方面，代表本企业做好相应的工作，如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书)，以便及时了解案情进展，确保律师最大限度地维护本企业合法权益。
四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系
任何一种管理都离不开人际关系的协调，企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时，如何处理好一些关键关系，就成为影响合同管理质量的重要因素。
(一)与权力决策层之间的关系
相对于企业权力决策层而言，企业法律顾问，即便居企业总法律顾问之位，也永远是副手，且难免参谋咨询色彩，在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间，永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时，企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手，做到法务工作“到位不越位”，认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责，还真不是一件很容易的事情。
为了真正对企业负责、对法律负责，企业法律顾问人员在进行合同管理时，应当恪守职业道德，在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上，不放弃起码应当具备的独立性要求，对在合同条款的合法性上据法力争，在合同条款的有利性上耐性建议与解释，争取得到权利决策层人员的理解与支持。
(二)与业务部门等内部人员之间的关系
企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础，而这种关系的理顺，反过来又会促进企业的合同管理工作。因此，企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善，既是合同管理制度本身的要求，也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见，企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时，也应不断学习，掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能，提高合同管理的含金量，实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。
(三)与外聘律师之间的关系
外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾，特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时，情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师，并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时，可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准，印证自己顾问意见的正确性，并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法，以真正维护企业的最大利益;同时，也应坚持自己是代表企业的立场，不因迷信外聘律师而人云亦云，更不放弃对外聘律师应有的监督。
参考文献
2002年3月17日，深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满，接连引发原业主委员会被全部调整，新业主委员会强行招标，中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公……
《物业管理委托合同》；
（二） 被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管
理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。
(三) 和(四) 本文略。
本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。
深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。
《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经
济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。
委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是
典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。
2002年3月17日，深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满，接连引发原业主委员会被全部调整，新业主委员会强行招标，中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公……
2003 年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：
（一） 申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签
《物业管理委托合同》；
（二） 被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管
理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。
(三) 和(四) 本文略。
本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。
深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。
6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。 5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。
《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经
济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。
委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是
典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。
委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。
但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①
原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②
不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。
2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。
参考文献：
①②中国民法典立法研究课题组（课题组负责人 梁慧星）《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003.3
财务管理中合同控制的现状
伴随着合同制度的逐步健全，企业的合同管理也越来越完善。在当前的企业管理中，企业一般专门设置了相应的合同管理部门以及专门的人员进行管理。但是由于财务部门与合同管理部门之间缺乏及时有效的沟通联系，很多时候就难以实现资源的共享，办事效率较为低下；再加上财务报表与业务的脱节，导致其提供的数据也难以为管理者提供有用的支持，这无疑也影响了合同控制在财务管理中积极作用的实现。更加不容乐观的是，一些中小企业未必都有专业的法律人员，这时，财务人员还不得不自行完成合同的全面风险控制。
要改变这种情况，财务管理人员就要不断提高自身素质，加强经营理念的转变，切实将合同控制纳入到财务管理中来。在合同的起草环节就要做好财务控制，事前防范，事中控制，事后补救，以获得企业的利益最大化。
财务管理与合同管理。财务管理与合同管理具有紧密的联系，而伴随着市场竞争的日益加剧，如何最大限度的规避风险，获取更大的收益就成为了财务管理部门必须要考虑的问题。因此，财务人员要积极主动的参与到合同管理中来，掌握合同相关的法律概念，加强对当前政治经济形势的分析判断，运用其敏感的辨别能力来降低风险，获取最大收益。在信息化高度发达的今天，财务人员更要不断更新财务管理人员的理念，提升其素质，对销售合同、设备物料采购合同、服务采购合同、工程合同和租房合同等实行全方位的跟踪式管理，以此来逐步降低风险，提高经济效益。
加强财务管理中的合同控制的策略
合同管理是财务管理中的重要内容，财务部门要对合同进行全方位的管理，运用管理职能以及合理的管理方法及时的履行管理职能。在项目实施的各大阶段，财务人员都要遵守合同规定，坚持企业自身的信誉。在合同的执行过程中要严格控制各项目的支出，财务管理人员在做好基础服务的基础上加强合同控制，可以主要针对以下方面开展：
签约前对合同实施分类管理
在合同签订之前，相关的财务人员要积极配合合同管理部门做好准备，谨慎对待，特别对以下两类合同重点管理：
经济类合同的签订策略。在起草经济类合同时，财务部门要提前对涉及财务的相关条款给予意见与建议，同时在合同审计过程中更要进行严格的把关，以避免在合同签订过程中带来的一系列的财务风险。把财务人员的合同审点放在合同主体、价格、担保、支付方式与合同支付条件、合同票据、关键节点、合同生效与合同变更等细节上。例如对于合同主体的审查，在签订合同时要注意合同是否符合国家批准的经营范围，是否符合本单位的经济利益，同时也要注重双方部门是否具备有履行合同所签订数据的能力，如加强对对方企业可靠性的调查，以确保其真实可靠。相对于所设计的财务数据更要进行严格的控制，确保其准确无误，积极递交合同管理部门进行盖章以保证其合法性。
工程类合同的控制与管理。要加强对工程项目的直接费用的管理，此类合同价格大，但是格式相对规范，这时财务人员更要通过对详细的条款作出分析，建立起完备的查账表，通过合同的形式将之反映出来，便于日后的核实。
要确定工程项目的间接合同所需的费用，包括一系列的融资合同以及保险合同等等。这类合同前期需做大量的工作，风险相对也较大。因此，财务人员要及时跟进，及时关注合同项目的相关进度，同时也要最大程度地防范合同带来的风险，节约费用。
财务管理人员的履约控制重点
加强合同交底与备案策略。很多单位在签约时很重视，一旦合同签订，对合同分析和合同交底往往不够重视，甚至忽视，给日后的合同纠纷埋下隐患。因此，企业应建立合同交底制度，合同管理部门按制度要求及时将合同的原件送往财务管理部门进行备案，根据合同的性质进行分类收藏，随时做好目录更新。同时企业应搭建信息化管理平台，加强合同的信息化管理，使各相关人员充分明确工作职责，积极掌握合同的具体内容。
财务人员需按照合同的具体要求加强财务结算。凡未按合同协议条款履约的，或应签订书面合同协议而未签订的，或验收未通过的业务，财务管理部门有权拒绝付款。财务人员切实做好质量验收，更要注重相关的质量保证，并配合各部门积极做好合同款项的收缴工作。在结算时要严格按照清晰的结构、准确的结论进行资源的变动，要有详细的数据作为支撑。
加强合同变更控制与管理。财务人员要认识到履约过程中合同变更是正常的，项目实施具有复杂性、长期性等特点。必须强化变更意识，建立健全合同变更管理制度、报告和行文制度，使合同变更过程有审批手续，变更后合同内价格的确定有章可循，减少和避免变更的随意性。财务人员应掌握变更的原则，分清合同变更性质，重点关注工作量的变化、工作性质的变化和工作范围的变化，保障合同更好履行和项目目的的实现。
针对我方违约的控制和对方违约的控制，首先应加强对各管理人员进行合同管理及索赔的宣贯和教育，同时建立企业监督保障机制。合同履行过程中，如对方可能发生违约、不能履约、延迟履约等行为的，或企业自身可能无法履行或延迟履行合同协议的，企业各部门间须深入协调与监控，及时发现影响履行的原因，密切配合及时采取应对措施，并向企业有关负责人汇报。对方违约时，应当按合同协议条款约定收取违约金，违约金不足以弥补企业损失时，应当要求对方赔偿损失，必要时应采取相应的保全措施。企业自身违约时，应当由合同协议承办部门以书面形式报告企业有关负责人，经批准后履行相应赔偿责任。
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