(一)民事立法上增加人身自由权的规定 (二)走中国特色的宪法保护人身自由权之路
1﹒完善宪法保护公民人身自由权的程序性条款
宪法第37条等规定的实体性条款,已对公民人身自由权进行了最根本的保护。但是,殊不知,实体性条款是目的、内容,程序性条款是手段、工具、形式,后者须适应前者需要,否则前者势必落空。基于这种认识,笔者认为,我国《宪法》应增设以下程序性的条款:任何人没有证明自己有罪的义务,也没有证明自己的配偶和近亲有罪的义务;严禁用拷打、残酷折磨、长期拘禁的方法获取口供、搜集证据;犯罪嫌疑人、刑事被告人有得到迅速的和公开的审判的权利;人民法院不得采信用非法手段搜集的证据。
关键词: 行政规划/利害关系人/利益配置/权利/保障/救济
内容提要: 行政规划的频繁运用是现代行政的一个重要特色之一。必须防止行政规划利益配置的异化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡。在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现有着重要的现实意义，也是依法治国的重要内容。必须克服各种因制度性因素和非制度性因素造成的影响规划利害关系人权利实现的现实问题，改进权利实现路径，完善制度设计，重点是完善和加强规划确定裁决前的程序保障和确定裁决后的法律救济。
国务院2004年3月颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”这是我国行政管理和行政法制改革发展的一项战略性任务。现阶段，我国由于经济、社会的快速发展，行政规划的运用尤为常见，如各地制定的城市建设规划、公共事业发展规划等。但是，我国对于行政规划的理论研究却极为薄弱，有关行政规划的立法也相对滞后，缺乏对于行政规划有效的法律规制，借口公共利益的需要而侵犯行政规划利害关系人利益的现象屡展出现，甚至不时导致群体性事件的发生，因此，有必要对行政规划利害关系人的权利保障和法律救济机制进行系统的研究。
一、行政规划中的利益配置及利害关系人
一般认为，行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。“[1] 国外如德国、日本等和我国的台湾地区大多是使用行政计划的概念。严格说来，行政管理实务中，规划往往是指比较全面的长远的发展计划。但总的来说，在立法上使用”计划“和”规划“，并无一定之规，可将行政计划与行政规划视为一个概念的两种不同表达。[2]
（一）行政规划中的利益配置
行政规划实际上是行政机关运用行政权力打破现有的利益格局重新进行利益配置与协调的过程，有的学者在考察行政规划过程的基础上，认为“行政规划行为”是指“为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。”[3] 利益是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[4] 由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达致正义。但是社会关系是丰富多彩、千变万化的，法律不可能对所有的社会关系都作出完全精确、细致的规定，不可避免地具有某些概括性，立法者把概括性法律条文所涵摄的空间留给行政机关去裁量，这既是立法的务实也是立法的无奈。具体到行政规划，有一部分在法律上具有一定的根据，但最大量的是不具有直接行为法上根据的行政规划，几乎不存在由法律明确规定规划具体内容的情形。即使想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，而将具体内容的形成委任给规划的策划制定权者，这是行政规划的重大特征。[5] 正是行政规划这一特征，使利益配置功能的异化埋下了伏笔。
首先，由于行政机关在作出行政规划时一般有很大的自由裁量空间，而行政规划具有与行政立法及准立法共通的一面，即作为统一行政上的各项政策并付诸实施的基本标准而发挥作用，因而使行政机关可能既是标准的制定者，又是标准的执行者，从而为利益配置不公正的可能性留下了第一个缝隙。
其次，行政规划的制定、实施从实质上讲是一个利益冲突、博弈的过程，这其中最主要的利益博弈主要发生在公共利益和利益关系人私益之间。行政机关不仅是利益冲突的协调人、仲裁人和最终决定者，其本身又往往以公共利益代表的身份作为一方当事人参与利益的博弈，从而出现行政机关既是“运动员”，又是“裁判员”的局面，因而为利益配置不公正的可能性留下了第二个缝隙。
再次，国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性，行政机关在履行国家赋予的行政职能，代表国家行使权力，但是并不能因此就将公共利益和政府利益（此处为广义的概念，包括行政机关的利益）划等号。公共利益是一个典型的不确定法律概念，这种不确定性表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共（公众、社会大众Publikum）的意义。”[6] 我国是人民当家作主的国家，国家利益和公共利益具有天然的契合性和整体上的一致性。在正常情况下，政府利益应该与国家利益，进而与公共利益相一致。但是行政机关本身也是一个利益主体，在维护公共利益的同时，会自觉不自觉地寻求自身利益的最大化，从而导致政府利益的异化。在制定、实施行政规划的过程中，有的地方政府和行政机关以政府利益是公共利益之名，行谋取地方小团体利益甚至完全为商业开发服务之实，已经完全背离了法治原则和价值要求。防止政府利益异化机制的缺失为利益配置不公正的可能性留下了第三个缝隙。
行政机关通过行政规划的方式进行的利益配置有时是指导性的，而在多数情况下是带有强制性的，属于拘束性规则。例如，现阶段一些地方实施的名为公益性、实属商业性的土地开发规划，就是由当地政府机关单方意志决定和操作的，利害关系人对内容毫无自主选择余地。这种含义上的规划实为行政指令性的决定，有的已具备专项地方政府规章或行政规范性文件的性质和外观。由于行政规划在利益配置中发挥着重要的作用，而又不甚规范。因此，在我国经济、社会高速发展的今天，如何实现行政规划的法治化，实现公益、私益博弈的良性动态平衡，在充分保障公共利益的前提下，最大限度地保障利害关系人权利和利益的实现，是我国目前依法治国、建设社会主义法治国家的一个重大的现实课题。
（二）行政规划中的利害关系人
利害关系人这一法律概念最早出现在国外立法中，在大陆法系国家和普通法系国家都有使用。① 有的国家的立法对利害关系人的范围进行了界定，如1991 年《奥地利普通行政程序法》第8条规定：“得请求官署执行职务， 或官署之行为与其有关者，为利害关系人。”1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1规定：“利害关系人是被命令直接影响的人。”[7] 其外延比行政相对人的范围要广，既包括行政相对人，即行政行为指向的对象，也包括受行政行为影响的人，即我们所称的行政相关人。英美国家使用的利害关系人的范围更广一些，“它包括具体行政行为直接针对的人，也包括具体行政行为间接影响其权益的人，还包括行政立法（委任立法）所针对的人。”[8] 我国传统上是使用行政相对人和相关人的概念来涵摄利害关系人的内容，“利害关系人”作为一个完整的法律术语出现在立法中的时间较晚。② 我国法律上利害关系人的范围与大陆法系国家基本相同， 既包括行政相对人又包括行政相关人。行政相对人是行政行为所指向的对象，其与行政行为具有利害关系是不存在问题的，但对于“相对人”以外的相关人如何判断其与行政行为是否有利害关系的问题，理论上存在不少争议，是只包括受具体行政行为直接影响的人，还是既包括受具体行政行为直接影响的人又包括受其间接影响的人，人们难以取得一致的意见。仔细考察国外的立法，就会发现各国之间意见也不统一。1994年《荷兰国基本行政法典》规定的是“被命令直接影响的人”，而1991年《奥地利普通行政程序法》规定的是“官署之行为与其有关者”，其范围明显要大于荷兰的界定。
笔者认为，“法律上利害关系”应该是实际存在的和必然产生的利害关系，而非可能发生的利害关系。利害关系人应该只包括受到具体行政行为直接影响的人，而不包括受到间接影响的人，因为受到间接影响并没有成为事实或必然发生权益受影响的后果。
行政规划的利害关系人包括两部分：一是行政规划行为的行政相对人，如城市建设规划区域内的拆迁户、土地使用权人等；二是受到行政规划行为直接影响的相关人，如城市建设规划区域外的土地相邻权人等，这种影响必须事实上已经存在或必然发生。根据传统行政法理论的二分法，行政法上私人的利益可分为法律保护的利益和反射性利益。前者是指法律为私人特别规定保护的利益；后者是指为保护和增进公益而进行的法律规制或行政执行，在事实上给特定的或不特定的私人带来的一定的利益。在行政规划所涉及的利益中，行政相对人享有的是法律保护的利益，相关人享有的只是反射性利益。传统行政法认为，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。但是，随着国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，实务中有权机关的作法已经发生了改变，逐渐将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。在司法实践中，只要私人就行政处分的效力争讼具有实质利益，那么，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应当广泛承认其诉的利益。[5]（201—202）“无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。”[9] 因此，必须从制度上保障行政规划利害关系人权利和利益的实现，完善法律救济路径，实现法治化目标。
二、行政规划利害关系人权利实现的滞阻与改进的现实意义
（一）影响行政规划利害关系人权利实现的现实原因
1.制度性因素。在我国的行政规划制度实践中，目前存在的主要问题是：（1）在行政规划的立法上，以分散立法为主，缺少统一的行政规划基本法的指引，行政规划的程序、基准等繁多而且不一致，使利害关系人及实务部门难以把握；（2）在行政规划的程序上，行政规划的拟定、确定过程的民主性、公开性不足，基本上是在行政机关内部封闭运行，忽视利害关系人的参与作用，民意吸纳和公益协调机制不完善，缺乏有效的协商机制。法律明确规定规划制定机关有义务召开听证会的情况甚少，且参与方式限定在提出意见书等范围内；参与时间多设定在行政机关制定出成形的规划方案并预告以后，故提出意见后也往往难以修改；（3）在行政规划的内容、手段和进度上，由于缺乏有效、完整的规划拟定、确定程序的法律规制和内容可行性的论证机制，规划的科学性、合理性比较差；（4）当出现行政规划特别是某些拘束性规划的再分配功能失当造成利害关系人负担不公平的情况时，对此如何加以必要调整，尚无有效的机制；（5）某些行政规划庞杂琐细，面面俱到，预测性和前瞻性较差，科学性和针对性不足，指导性和导向性不强；（6）行政规划制定和实施的制度化不够，制定规划的主观随意性和实施规划的虎头蛇尾等现象比较普遍，而随意变更规划的行政机关却难以被追究法律责任；（7）行政规划的法律责任和政策责任尚不够明确，纠错性和救济性较差，如何将居民通过参与有关活动提出的意见反映到规划中去，对此缺少法律上的必要规定；利害关系人针对行政规划的救济路径不明确，在法律实践中的意见不统一。
2.非制度性因素。在我国，影响行政规划利害关系人权利实现的原因中除了制度性因素外，还包括一些非制度性的因素，主要包括：（1）行政法律文化陈旧，与我国快速发展的行政法治进程脱节，广大民众特别是行政机关工作人员对行政规划及其制度的法律涵义和性质认识不足，缺乏充分实现行政规划法治化的思想观念条件。（2）行政机关及其工作人员法治意识不强，法治观念薄弱。 有些行政执法人员的思想意识还残留着高权行政的痕迹，服务意识差，仍然固守着权力本位的错误观念，把行政相对人仅仅视为管理的客体和对象。因此容易导致在制定和实施行政规划时排除利害关系人的参与，闭门造车，强令利害关系人服从等。（3）法律实践中处理公权与私权、公益与私益的价值取向有偏差。这两类关系是法律实践中特别是公法实践中所要处理好的最基本的社会关系。在民主宪政国家的体制下，这两类关系应该更多地体现维护人权、保护公民权利的价值取向。但是，在我国现实的法律实践中，这两类关系往往会背离这种价值取向，把天平的砝码更多地加在公权与公益一边，关注的重心向公权、公益一边倾斜。这种情况的出现与我国长期以来形成的传统法律文化和法律观念有关，因为在我国传统的法律文化中，强调义务本位，突出国家至上的观念，追求秩序与和谐。公权力在实现的过程中，往往缺乏对于公民主体性地位的尊重，仅仅把其作为手段和工具来看待，把公民相对于国家应该取得的某些利益和权利，当作是国家的恩惠和赏赐。在公益和私益的关系中，深受我国重义轻利价值观的影响。在面临着公共利益和私人利益的选择时，国家机关及其工作人员往往会首先考虑公共利益的因素，公民个人的私人利益也大多会让位于公共利益。（4）公民权利意识缺乏。抛开个别的因素，从总体上考量， 我国公民的法律意识普遍比较淡薄，法律知识缺乏。表现为相对重视实体权利的维护，程序性权利意识较差，维权意识不强，不愿甚至不敢通过司法等途径维权。
（二）改进行政规划利害关系人权利实现路径的现实意义
在我国经济社会高速发展，社会关系纷繁复杂而又极易变动，依法治国进程起步不久的今天，改进行政规划利害关系人权利实现路径，充分保障利害关系人权利，有着重要的现实意义。
首先，是坚持以人为本，保障和发展人权的需要。法律和国家权力运行的终极目的是为了促进和保障公民权利。“国家尊重和保障人权”已经写进了宪法，国家权力的运行必须遵循这一根本性的规定，为公民权利实现的终极目的而努力。
其次，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要内容之一。“行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被称为现代行政的重要特色之一。”[10] 由于行政规划在现实中的作用日益突出，运用日益频繁，在现实中起着极其重要的作用，但是从对它的制定到付诸实施的过程来看，它是以所谓的官僚制的存在为前提的，并受其主导。如人们所说的“冠以规划之名的法律”、“规划对法律的优越”等有可能使法治主义徒具形式。“[11] 因此，加强法律对行政规划的规制，实现行政规划的法治化，保障利害关系人的权利，是依法治国无法回避的内容。
再次，是监督行政机关依法行政，保证行政规划科学性、合理性的有效方式。马克思曾经说过：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”[12] 利害关系人监督行政权与自身利益的实现直接相关，因而在行政行为的过程中会尽自己的最大努力，防止行政权力的不当或违法行使。充分保障利害关系人的权利，使其参与行政规划的确立和实施过程，发挥监督作用，可以有效地防止行政机关制定和实施行政规划的恣意和无序。
又次，是实现行政目的，提高行政效率的重要手段。充分保障利害关系人的权利，可以使其对行政规划有一种内心的认同感，避免因对行政规划公正性的怀疑而产生抵触情绪，因而自觉配合行政规划的执行，从而提高行政效率。
最后，是经济、社会快速发展的新形势下避免矛盾激化，保障社会和谐的必然要求。在现代社会，随着单纯的秩序行政向给付行政、服务行政的转化和发展，政府（包括各种行政机关和其他行政主体）的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强；同时，国民生活基础体系的完善和行政管理需求的扩张，也使得行政规划的必要性大大增加。这在解决有关城市的住宅开发、建设规划、环境整治等问题方面表现得尤其明显。由于这些规划涉及众多人的利益，处理不好容易激化矛盾，甚至造成群体性事件。因此，行政机关在制定、实施规划时，不应该仅仅依靠强制力，要充分彰显对利害关系人权利的尊重和保障，以避免矛盾，实现社会和谐。
三、行政规划利害关系人在规划确定裁决之前的权利及其程序保障
行政规划在确定裁决之前的过程可分为两部分，首先是规划的拟定，然后是规划的确定。由于行政规划在确定裁决之前其内容尚具有不确定性，利害关系人在规划制定过程中享有的主要是民主参与的程序性权利，具体包括提出建议权、知情权、提出异议权和参与听证权等等。下面，结合法治发达国家如德国、日本和我国台湾地区行政程序法关于行政规划的规定，分析一下对利害关系人的程序保障。
（一）提出建议权及其程序保障
在有关行政机关拟定行政规划的过程中，利害关系人可以提出自己的意见或建议，行政机关可以采用灵活的方式听取，如采用口头、书面或者座谈会等等。由于后面专门有利害关系人提出异议的程序，甚至听证程序等，拟定机关听取利害关系人意见和建议并非必经的程序，可以灵活掌握。
（二）知情权及其程序保障
知情权是公民的一项重要的宪政权利，行政机关在作出行政行为时必须保障利害关系人知情的权利，应该告知其行政行为的内容和理由，这也是依法行政总体框架下行政公开和建设透明型政府的基本要求。行政规划利害关系人在行政规划确定裁决之前有知悉行政规划内容的权利，有关机关有公开拟定的行政规划内容的义务。如日本有关法律规定，行政厅在制定公共事业的实施规划时，要在一定期限内公告规划案，为有关人员提供通览。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第3款规定：“听证机关可以决定将规划展示于预计受规划影响的乡镇一个月，以供人查阅。”[7]（192） 我国台湾地区的有关行政程序法草案中也规定，拟定规划机关或主体之直接上级机关应该将规划的内容在政府公报或报纸上登载，特别是规划的内容涉及到地方土地的开发利用或限制使用，或涉及地方的开发或发展，应将规划送相关地方政府公开展示30天，地方政府应将公开展示的场所和日期公告民众。③
（三）提出异议权及其程序保障
在规划公告后，利害关系人有权利就规划的内容向有关的行政机关提出异议，行政机关应该记录在案，负责处理。如日本有关法律规定，行政厅在将规划案公告后，允许对规划案不服者提出意见书，陈述不同意见。[5]（569） 《联邦德国行政程序法》第73条第4款规定：“任何人的利益受规划影响的， 均有权在展示之后的两星期内以书面或口头表达，由行政机关记录在案的方式，向听证机关或所在乡镇提出对规划的异议。”[7]（192）
（四）参与听证权及其程序保障
一般来讲，听证是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。[13] 古老的自然公正原则是听证的发源地。行政领域内确立听证制度是在20世纪以后，行政权不断扩张，实体法控制日渐式微，程序法日益兴盛的结果。作为程序法的核心，听证对行政民主、法治、保障人权的作用越来越突出，听证也愈来愈受到人们的关注，并得到广泛应用。[14] 在行政规划确定程序中，给与利害关系人参与听证的权利，是充分听取利害关系人意见，保证规划内容科学化、合理化的一个重要环节，因为“听证制度作为联系政府权力与个人权利的程序纽带，……它所体现的行政行为司法化的过程正是平衡与兼顾公共利益与个人利益的过程。”[15] 美国将听证分为“正式听证”与“非正式听证”。对于人们的利益造成重大影响的行政决定应采取正式听证，其他的可以采用非正式听证的方式。由于行政规划涉及土地利用价值的转变与因公共设施或事业的设置而导致的地方人文、自然与社会生态的变动，直接牵涉到人们权益的变动，德国将其列为比起正式行政程序更为严格细致的程序，“而此一程序必须是具公开言词说明之听证程序，而在听证程序中对于提出之计划之各种不同观点应详为讨论之。”[16] 从其他国家和地区的法律规定上来看，为了保证程序的公正性和所确定的行政规划的合理性，行政规划的确定不由规划的拟定主体自己进行，而是由其上级机关和其他的中立机关来作出。为了保证听证的公正性，应该由规划拟定机关的上级机关和其他的中立机关来主持，并且在听证进行前的一定期限内公告听证日期和场所，通知规划拟定机关和利害关系人参加。但是，有时由于行政规划涉及到的利害关系人众多，无法使所有的人都能参加听证，应该确定一定的遴选机制，以保证参加听证的利害关系人所代表的地域及职业等的均衡，使不同利益的代表都能表达自己的声音。
四、行政规划利害关系人在规划确定裁决之后的权利及其法律救济
行政规划的确定裁决是行政规划的确定机关在进行听证后针对行政规划方案所进行的裁决。行政规划的确定裁决是行政规划产生法律效果的前提条件，没有经过确定程序的行政规划不具有法律效果，不能被实施，否则就构成违法。[17] 经过有权机关的确定裁决规划的内容始为确定。人们普遍认为，利害关系人没有直接针对行政规划内容寻求救济的权利。因为规划不过是事业的一种蓝图，以公告事业规划对民众加以限制，仅停留在法律赋予规划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该规划自体，缺少争讼的成熟性乃至具体的案件性。[11]（57） 但是在日本，行政规划内容不可争讼的认识也在发生着些微的变化。因为具体的事业实施计划实质上决定着利害关系人将来的权利关系，早期纠正公共事业的实施对公益和私益来讲都更为有利。因此，有日本学者认为，也许还不能承认对抽象的基本规划提起诉讼，但是，当怀疑具体的事业实施规划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，然后再重新开始公共事业的实施。这种观点在法院的实践中也偶有运用。[5]（572） 但是这种作法并没有获得广泛的认同。一般来讲，在规划确定裁决之后，利害关系人享有以下权利：一是针对行政规划确定裁决有确定裁决救济权；二是在规划变更或中止时有规划保障请求权。
（一）规划确定裁决救济权及法律救济路径
利害关系人虽然不能直接针对行政规划的内容寻求救济，但是行政规划的确定裁决是一种具体行政行为，利害关系人对此享有救济权。“确定计划裁决在法律性质上为行政机关就特定具体事件（即具体行政计划）所为之单方行政行为（即核准之决定），其行政相对人为特定人或可得特定之多数人，且对外直接发生法律之效果，属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分。”“确定计划之裁决为具有形成效果之行政处分。此种广泛的、浓缩的及形成的法律效果，亦是确定计划裁决之特征。”[16]（809，811） 利害关系人不服规划确定裁决的，可以提起行政复议或行政诉讼。
（二）规划保障请求权及法律救济路径
行政规划有判断基准的性质，会给利害关系人的生活造成重大的影响，因此，利害关系人也把其看成是自己行动的标准之一。行政机关如果擅自变更规划或不予实施，即使有时随着社会的发展变化，这种规划的变更和终止是合法和必需的，也会给信赖它而付诸行动的利害关系人带来不当的损失。根据信赖保护原则的要求，对于相信某行政规划而已经着手某种具体行为的利害关系人，必须保障其在一定范围内不接受随意变更规划的信赖利益，即规划保障请求权。利害关系人可以寻求司法救济，要求行政机关赔偿因变更或终止规划给自己因信赖该规划并付诸行动而造成的损失。[5]（573）[11]（55）[18]
德国把这种请求权统称为“计划保障给付”（此处计划等同于本文所称规划，以下引文与此同），涉及到如何在计划制定机关和利害关系人之间分担因计划废除、变更和废止而产生的风险。“计划保障给付”并非一个确定的法律概念，而只是指不同的请求权种类，具体包括计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。计划存续请求权的目的是为了维持计划，反对计划的变更和废除。但是原则上不承认一般的计划存续请求权，否则个人的信赖利益就会始终优先于变更计划的公共利益，只有在例外或者计划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划（临时）存续的请求权。计划执行请求权的目的是计划的遵守和执行，反对行政机关采取违反计划的行为。但是，正如不存在一般的法律执行请求权那样，一般的计划执行请求权也是不存在的。只有在执行计划义务为其本人的利益存在时，公民才享有计划执行请求权。过渡措施和补救措施请求权是针对计划的变更和废除。已经按照计划采取了相应的处置，因计划消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者适应性帮助。但是，不存在抽象的过渡性措施请求权或者补救措施请求权，它在法律上不可能得到实现，可诉的请求权必须充分确定。补偿请求权的目的是因变更或者不履行计划而产生的补偿或者赔偿，适用国家赔偿的一般规定和原则。[19]
五、结语
在现代国家，行政机能不断地扩大和深化，为了适应这一变化，出现了不少新的行政作用方式，行政规划就是其中之一。从忠实于“依法行政”的行政作用法论体系来看行政规划，是行政备用的变种，是一种新的形式。[20] 作为一种新型的行政行为方式，同传统的行政行为相比，其法律规制难免不够完善，而且在理论上也存在颇多的歧见，又因为其具有判断基准的性质，往往涉及到众多利害关系人，如何保障利害关系人的权利并提供有效的法律救济，就成为行政法治的一个紧迫课题。而这个课题的必要性和现实意义随着我国社会经济的快速发展和行政规划运用的日益广泛而更为凸显。在学术界起草的行政程序法草案中辟出专门的章节对行政规划程序进行规定，反映了人们对行政规划法律规制以及利害关系人权利保障和救济的思考和重视，也只有实现行政规划的法治化，才能实现国家权力和利害关系人权利的良性互动和动态平衡。
注释:
① 如1991年《奥地利普通行政程序法》第8条、1994年《荷兰国基本行政法典》第1章条款1：1、1976年《美国联邦程序法》第553和554条等条款中都使用了“利害关系人”这一法律术语。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第75—77页、第205页、第454页。
② 在法律规范中，最早出现“利害关系”这一术语是在《行政诉讼法》第27条中，使用的词句为“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条进一步描述为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，这一描述已经与利害关系人的概念十分接近。2003年制定的《行政许可法》第36条正式使用了“利害关系人”这一法律术语。
③ 相关条款参见“经建会”版“行政程序法”第117条：“法务部”版第155条第1项。转引自翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第806页。
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【关键词】学位申请人 申诉权 保障 教育法律体系
【中图分类号】D922.16 【文献标识码】A 【文章编号】1674－4810（2012）02－0047－01
1992年的刘燕文诉北京大学案和1998年的田永诉北京科技大学一案，暴露了目前我国教育法律体系的一大漏洞，即学位申请人的合法权利――申诉权无法得到教育法律的保障。本文旨在以学位申请人申诉权保障为视角，谈谈我国教育法律体系的完善。
一 学位申请人的法律地位
首先应明确学位申请人不同于一般意义的学生，其具有明确的范围。根据《中华人民共和国学位条例》，学位申请人应是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民（第二条），具体包括：高等学校本科毕业生（第四条）；高等学校和科学研究机构的研究生或具有研究生毕业同等学力的人员（第五、六条）；非学位授予单位应届毕业的研究生，且原单位推荐者（第十二条）；在科学或专门技术上有重要著作、发明、发现或发展者，经有关专家推荐，学位授予单位同意者（第十三条）；国内外卓越的学者或著名社会活动家，经学位授予单位提名者（第十四条）；在我国学习的外国留学生和从事研究工作的外国学者（第十五条）。从中可以看出，不是所有的学生都是学位申请人，而学位申请人也不都是学生。因此，学位申请人具有自己独立的法律地位，其合法权利应受到教育法律的保护。
二 学位申请人的申诉权
从1992年的刘燕文诉北京大学案和1998年的田永诉北京科技大学案可以看出，如果学位申请人自认为可以获得学位，而学位授予单位由于种种原因不授予其学位的话，就目前对学位申请人申诉权尚无规定的情况来看，其只能通过司法途径维护自己的合法权利。然而，司法救济不仅费时、费力、费钱，也给现阶段本就繁忙的司法系统增添了不必要的麻烦，也难怪有的法院明知可以受理还是找各种理由驳回学生诉学校的这种诉讼请求。相比较而言，采用申诉的方式不仅能够节省人力、财力，也顺应了大事化小、小事化了的社会趋势和内部矛盾内部解决的中国人的传统处事风格。
从另一方面来讲，学位申请人的申诉权也能对我国的学位授予过程起到良好的监督作用，有效地遏制学位授予单位权力的滥用，从而有效地保障我国学位质量。
最后，从法律上来说，《中华人民共和国宪法》第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉的权利。对于公民的申诉有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于学位申请人必是有权利申请的公民，而宪法规定了我国公民应具有申诉权，因此，《宪法》可以成为赋予学位申请人申诉权的法律来源。而且我国教育基本法《教育法》也规定受教育者有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提讼的权利”。由于《学位法》是教育法下的一个分支法，因此《教育法》当中关于申诉权的规定也可成为赋予学位申请人申诉权的法律来源。所以申诉权应是学位申请人的一项基本权利，应以法律的形式固定下来。
三 我国教育法律体系的完善
虽然，我国的教育法律体系框架基本成型，但目前还处在以人治教向依法治教的转型期，还存在很多不足，使得权利保障和责任追究在实际操作的过程中很难实现。1980年制定的《学位条例》距今已有30年左右的历史，由于当时的国情限制，作为一部法律来说其可谓问题重重。“在《学位条例》中，受教育者或学位申请人，作为管理方只是违法或责任主体，不是权利主体”。这对于以保护为核心内容之一的法律而言是一种莫大的缺陷。因此，国务院学位委员会日前公布的2011年的工作要点中明确指出，推动《学位条例》修改为《学位法》的工作被列在了今年八项工作要点的第一位。《学位法》制定需考虑以下两个问题。
首先，《学位法》的位阶。作为我国教育基本法《教育法》下的一个教育分支法律，《学位法》应是全国人民代表大会常务委员会制定的一部法律。其次，《学位法》的内容。这部针对我国学位制度制定的法律，对其中涉及的主要主体学位申请人权利的规定是必不可少的，那么其他权利尚且不论，申诉权作为学位申请人所应具有的保障和其他合法权利的程序性权利，笔者认为必须在《学位法》中有所体现。具体应规定，学位申请人享有“对国家机关及其国家工作人员或学校及其工作人员的违法失职行为，向有关部门申诉”的权利。
在法律赋予学位申请人申诉权之后，由于申诉权是一种程序性权利，因此对于申诉程序的规定也就成为教育法律体系中必不可少的补充部分了。
申诉权作为一种保障受教育者基本权利的程序性救济权利，应有一部层级足够高的申诉方面的法律来对申诉程序进行具体的指导性规定。因此笔者认为，我国教育法律体系中，应补充一部专门规定申诉程序的《申诉条例》。《申诉条例》应是国务院制定的行政法规，这样才能在层级上高于教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》。内容方面应借鉴目前对申诉制度研究的各种学术成果，来对申诉权的定义、申诉主体、申诉范围、申诉的具体程序及救济途径进行详尽的规定。
参考文献
关键词：辩护律师；保障人权；研究
辩护律师在为查清案件事实，依照法律规定对犯罪嫌疑人及被告人所涉及的案件享有独立的辩护权的同时，对犯罪嫌疑人及被告人在整个刑事案件过程中的人权保护也应当扮演重要的角色。通过对贵阳市某律所的律师办理刑事案件过程中保障犯罪嫌疑人被告人的人权问题的实际状况进行了调查，从而对如何保障刑事松诉讼犯罪嫌疑人及被告的人权问题，进行相应的探索。
一、律师在参与刑事司法活动中保障人权问题现状
2012年《刑事诉讼法》进行了修改，随后又出台了相应的司法解释，其中对律师在刑事司法活动的参与过程中的地位得到了正身。从此，《律师法》中赋予的执业律师的会见权、阅卷权等相关权利得到了刑事诉讼法的支持。在新《刑事诉讼法》第二条又增加了“尊重与保障人权”的规定，同时又通过对证据的采纳、强制措施的采取等相关章节的规定，细化了尊重与保障犯罪嫌疑人及被告人人权的相关规定，这就为辩护律师在参与刑事司法活动过程中保障人权的行动提供了法律依据。但是司法实践中也存在着很多问题，阻碍着律师保护人权职责的行使。在对社会危害性不大的轻微刑事案件中，或犯罪嫌疑人患病严重丧失社会危险性的刑事案件中，执业律师向检察机关提交取保候审的申请书时，往往很难得到支持。在侦查机关通过诱供、刑讯逼供等非法手段取得的证据的排除过程中律师往往面对极大的风险。实践中在此情况下，常常由律师出面与检察机关进行诉讼的谈判，律师代表当事人对侦查机关的违法手段不予追究，来换取对被告人从轻或免于处罚。
二、贵阳市的律师保障犯罪嫌疑人及被告人人权状况
刑事犯罪是触犯法律的最严厉处罚，其直接关系到社会稳定的问题，因此管家公权力机关对待刑事犯罪也最严格，特别是在政治与社会舆论的强大压力下尽早破案成为了司法机关的共同追求。因而，对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障方面法律的实际规定与司法实践具有一定的差异，这就需要律师在参与司法活动的过程中充分发挥保障犯罪嫌疑人与被告人的人权问题。课题组针对该问题在贵阳市抽取了某大型律所的经验律师进行了相应的调查。
（一）单对人权保障很少提
律师在刑事案件中最主要的是对接受委托的犯罪嫌疑人与被告人的所实行的具体行为是否构成犯罪，构成什么罪名，是否有免除、减轻、从轻处罚的具体情节比较关注，至于出现侦查机关非法获取证据、超期羁押等相关的情节也都为整体的案件的判决结果做努力。关于犯罪嫌疑人与被告人在羁押期间生活的舒服与否，生病能否得到及时医治等相关的单独人权问题没有人过问。这就说明当前贵阳市对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障工作里律师还不能单独的体现出来。
（二）刑事案件中人权保障难度大
据相关调查结果显示律师在办理刑事案件过程中，同时也担心犯罪嫌疑人及被告人的人权保障问题。处于律师地位较低的问题，其自身也无能为力，只是能够希望尽早找到相关有利于当事人的证据来摆脱其遭受被羁押的痛苦。在具体的操作层面，律师主动取证的情况很少，一般只是阅卷，针对元宗中体现出来的问题就就事论事，从而以卷宗中所体现出来的符合生活逻辑的法律事实，来还原案发的真相。同时，对于一些敏感度较高的刑事案件，律师甚至会出现不愿接手、拒绝参与的现象。
三、完善律师保障犯罪嫌疑人及被告人人权的相关建议
律师作为当事人直接委托的提供法律帮助，并在法庭上享有独立辩护权，因此其对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障也充当者重要的作用。
（一）提升律师的地位
2016年4月中央政法委书记孟建柱在“建设一支过硬的司法队伍”的讲话中强调，要提高律师的地位，在刑事诉讼中要把辩护律师与公诉人的地位放在同一水平线。这样的话律师就能够敢发言，同时也就更好的保护了被告人的合法利益。针对犯罪嫌疑人及被告人的人权保护上，只有提高律师在参与刑事诉讼活动过程中的地位，才能为律师关注当事人的人权，为了当事人的人权而努力与国家司法机关进行对抗，保护当事人的合法权益提供条件。与此同时，对预防司法工作人员徇私枉法对犯罪嫌疑人及被告人的人权做出威胁的行为具有一定的防范与监督意义。
（二）强化律师执业的自由性
执业律师是在符合一定的条件的基础上通过努力学习法律知识，通过国家举行的统一司法资格考试，达到合格水平取得由国家司法部统一颁发的法律职业资格证书，然后通过在律师事务所进行一年的实习，参与各地由司法厅与律师协会统一安排的培训，最后由各地市以一级司法局进行审核而颁发全国统一的律师执业资格证书的人员。其本身的职业就决定了其独立性、自由行的特点。现行体制下，我国实行对律师的年度考核制度，该制度在各地律协的组织下由当地的司法局统一安排，这就在一定程度上影响了律师执业的自由性。对犯罪嫌疑人及被告人的人权保障很大程度上体现了律师与国家公权力之间的对抗性，若律师本身又依赖于国家机关，甚至每个未来一年能否顺利执业都完全掌握在公权力机关的审批考核制度当中，其能够为维护犯罪嫌疑人及被告人的人权而与国家司法机关进行对抗，依法力争的表现将大打折扣。
四、结语
律师在刑事辩护过程中保障人权问题的最终解决还是取决于法律的保障，与具体相关法律保障措施的实施执行方面。为了使刑事诉讼法中规定的“尊重与保障人权原则”能够付诸实践，必须进一步提升律师执业的独立性，改善律师的执业地位，从而才能使执业律师在保护当事人人权的实践中得到切实的改观。同时，为律师在保障犯罪嫌疑人及被告人人权的具体操作过程中，赋予执业律师相当程度的救济权，才能使具体的法律制度予以实践化。同时，律师在刑事辩护过程中保障人权的具体实践实现的过程中，律师也对司法机关的工作人员进行了相关的监督与警示作用，有利于司法队伍的纯洁，从而在整体上推进了社会主义法治建设宏伟目标的迅速发展。
参考文献：
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[2]施鹏鹏.法国律师制度评述[J]，当代法学，2010（6）.
关键词：人权；法律保障；司法程序
今年年初同志在就如何做好新形势下政法工作问题上的一个重要批示中首次提出了建设法治中国的新目标。这次十八届三中全会将法治中国定入改革《决定》，就意味着“推进法治中国建设”已成为中国新时期法治建设的新目标和新要求。完善人权司法保障制度是司法改革的新亮点。完善人权司法保障制度首先要准确把握完善人权司法保障制度的基本要求然后要全面贯彻完善人权司法保障制度的改革部署。
一、我国的马克思主义人权观
人权状况的发展受到各国历史、社会、经济、文化等条件的制约，是一个历史的发展过程。由于各国的历史背景、社会背景、经济发展状况、文化传统都存在巨大的差异，因而对人权的认识也往往不一致。在人权保护的发展过程中，由于对人权的理解不同，特别是站在不同阶级的立场上，观察人权的方法不同，便产生了两种不同的人权观，即资本主义人权观与社会主义人权观。资本主义人权观看似建立了完整的人权保障制度，其实，在资本主义的世界里天平永远偏向资产阶级的一边，只有拥有财富的人才享有人权。我们认为那是片面的人权观，是侵犯人权的人权观。
我国的马克思主义人权观是从其历史唯物论的角度展开的，他们的观点可以归纳为如下几点：一、人权不是天赋的，也不是人的自然属性所固有的，而是历史发展的产物，是商品经济发展的产物。二、在阶级社会里，人权不是普遍的，是超阶级的。三、人权不是抽象的而是具体的，它是一定经济要求的反映，并受社会经济、文化条件的制约。“任何权利都不能超出社会的经济结构以及由该经济结构所制约的社会文化发展。”四、人权不是绝对的和不受限制的，权利与义务是一致的，要使人权真正成为每个人都享有的权利，就必须使每个人在行使权利时也承担相应的义务。五、人权的内容不是永远固定不变的，而是随着社会条件的变化而变化的。六、反对维护剥削阶级私有制的人权，主张消灭阶级、消灭私有制，实现彻底的、真正的人权。
社会主义的人权实现具有真实性，社会主义不是形式上宣布权利和自由，而是让人民能实际享有权利和自由，国家为人权的实现从制度上、法律上、物质上给予保障。社会主义的人权在内容上具有广泛性，享有人权的主体不是少数人，也不是某个阶级或阶层的一部分人，而是全体公民。人民群众能够享有政治、经济、文化、宗教等各方面的平等权利。社会主义人权的主体具有普遍性，只有社会主义才能使所有人享有各种平等权利。
二、准确把握完善人权司法保障制度的基本要求
完善人权司法保障制度是我国司法体制改革的重要组成部分，也是建设公正高效权威的社会主义司法制度的重要内容。完善人权司法保障制度要正确处理打击犯罪与保护人权、程序公平与实体公正、追求公正与注重效率的关系，确保人民群众有尊严地参加诉讼，及时得到公正的裁判结果。
一是完善人权司法保障要注重对法治原则的遵循。法治原则要求良法善治，坚持法律面前人人平等。加强对人权的司法保障要以宪法和法律为依据，逐步健全人权司法保障的法律法规，完善制度设计，细化保障措施。在司法活动中，要切实遵守人权保障的相关法律规定，着力提升司法理念、加强保障力度、完善监督制约，做到尊重人权与防止侵权有机结合，充分发挥社会主义司法制度的优越性。
二是完善人权司法保障要体现对基本人权的尊重。国家尊重和保障人权是宪法的明确要求，要始终贯彻尊重和保障人权的理念，切实保护公民的人身权利、财产权利、民利等合法权益。司法活动直接涉及公民的人身、自由、人格尊严、财产权益等基本权利，要以完善人权司法保障改革为契机，不断提升人权司法保障的制度化、法治化水平。
三是完善人权司法保障要突出对司法权力的制约。在司法活动中，当事人及诉讼参与人的权利相对司法机关的公权力，处于弱势地位，容易受到侵犯。完善人权司法保障就要强化对司法权力的限制和制约，防止滥用权力侵犯人权。要完善外部监督制约，认真贯彻《宪法》和《刑事诉讼法》关于司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则，完善内部监督制约，改革人民陪审员制度，健全人民监督员制度，推进审判公开、检务公开，为公民维护自身权利提供坚实的制度保障。
四是完善人权司法保障要强化对诉讼权利的保障。树立理性、平和、文明、规范的执法理念，严禁刑讯逼供、体罚虐待。充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、辩解权等诉讼权利，要重视其辩护辩解的内容，对涉及无罪、罪轻的辩护意见要认真核实。完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。
五是完善人权司法保障要加强对公民权利的救济。完善人权司法保障，既要有效防止侵权行为的发生，又要切实保障公民权利在受到侵犯后，能及时得到有效救济。不论是民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，司法活动本身就是对公民权利最有效的救济手段。一要充分保障当事人在刑事诉讼中的申诉、控告权利，充分重视申诉、控告的内容，认真审查，及时反馈；二要健全司法救助制度，切实保障被害人、困难当事人的合法权益；三要完善法律援助制度，保障当事人获得法律专业人员帮助的权利；四要充分发挥检察机关的法律监督职能，强化对刑罚执行和监管活动的法律监督；五要落实国家赔偿制度，不断加强对公民权利的救济。
四、全面贯彻完善人权司法保障制度的改革部署
完善人权司法保障制度是一项复杂的系统工程，需要在法治建设和司法改革的过程中，创新理念、整体规划、突出重点、严格落实。《决定》从明确人权保障原则、提升人权保障理念、健全人权保障措施等方面对完善人权司法保障制度作出了全面部署。
（一）进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序
查封、扣押、冻结都属于诉讼中的强制性措施。查封是对涉案的财物或场所就地封存的措施。扣押是为了防止涉案人员或者第三人处分、转移财产而对涉案财物采取的扣留、保管的措施。冻结是为了防止涉案人员或者第三人转移、抽逃资金等财产而对涉案财产采取的限制其流动的措施。处理涉案财物是司法机关在办理案件过程中，根据查明的案件事实，依法对查封、扣押、冻结的涉案财物作出解除查封、扣押、冻结，或者返还被告人、退赔被害人、罚金、没收财产等处置的决定。严格依法查封、扣押、冻结、处理涉案财物，对于保障当事人合法权利、保证案件顺利办理具有重要作用。但是，长期以来一些司法机关在查封、扣押、冻结、处理涉案财物时，具有一定的随意性，对涉案财物的范围认定不严格，解除强制性措施、返还涉案财物不及时等情况还时有发生。规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序，确保涉案财物处理的法治化、规范化、公开化，一要严格遵守法律法规，切实执行法律关于处理涉案财物规定；二要规范司法程序，完善查封、扣押、冻结、处理涉案财物的决定、执行、解除程序，细化涉案财物认定标准、明确执行主体、健全当事人复议申诉投诉机制、建立对相关违法行为的责任追究机制；三要加强对涉案财物处置的法庭调查，完善涉案财物处理的司法程序；四要强化对涉案财物的管理，妥善保管涉案财物，探索建立涉案财物集中管理平台，完善涉案财物处理信息公开机制。
（二）健全错案防止、纠正、责任追究机制
《决定》提出的“健全错案防止、纠正、责任追究机制”中的“错案”是对一般意义上冤假错案的统称。冤案一般是指使无辜者受到刑事追诉的刑事案件；假案一般是指司法人员栽赃陷害或者当事人替人入罪的刑事案件。错案的产生，既有特定历史时期的客观原因，也有司法人员的主观因素。错案对司法公正的损害最大，对公民权利的侵害最大。曾经明确提出，要坚守防止冤假错案底线，切实维护人民群众合法权益和司法权威。中央政法委及时出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，就严格遵守法律程序，加强防止和纠正错案作出了明确规定。健全防止和纠正错案机制，一要健全防止错案机制。要严格遵守证据裁判原则，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格执行非法证据排除规则，准确把握刑事案件证明标准。二要健全发现错案机制。要着力保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的申诉、控告权，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯提出的申诉、控告、检举材料，应当及时送转、认真对待。充分发挥律师的辩护作用，认真对待律师的辩护意见和提交的证据材料。三要健全纠正错案机制，明确错案的认定标准和纠错启动主体，完善错案纠正程序。四要建立错案责任追究机制。实行案件质量终身负责制，形成用权受监督、失职要问责的管理体系。
（三）逐步减少适用死刑罪名
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，是刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。目前，确有一些国家废止了死刑，但是离开中国国情盲目照搬国外废止死刑的做法并不可取。我国的基本刑事政策是“既保留死刑，又严格控制和慎重适用死刑”。我国仍处于社会主义初级阶段，刑事案件高发多发，特别是一些手段极为残忍、后果极为严重的恶性案件时有发生。只有保留死刑，才有利于遏制这些极其严重的犯罪，才能保护国家安全、维护社会稳定、保障公民权益。适用死刑必须慎之又慎，绝不能错杀。2011年颁布的《刑法修正案（八）》，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%。要根据社会治安的形势，继续逐步减少适用死刑的罪名，控制死刑的适用，完善死刑复核程序，准确把握打击犯罪与保障人权相结合的司法理念，严格落实我国对罪犯惩罚与教育改造相结合的方针。
（四）废止劳动教养制度
劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育的行政措施。1957年全国人大常委会批准了《国务院关于劳动教养问题的决定》，正式确立了劳动教养制度。在建立之初，劳动教养制度兼有教育矫治和收容安置功能。“”期间，劳动教养制度基本停止实施。1979年全国人大常委会批准了《国务院关于劳动教养的补充规定》，明确了劳动教养的审批、管理、期限和监督等问题。50多年来，劳动教养制度为维护治安秩序、确保社会稳定、教育挽救违法人员发挥了重要作用。近年来，经过各方面坚持不懈的共同努力，我国法律制度进一步完善，处理违法犯罪的法律不断完善，劳动教养的功能逐渐被相关法律制度所替代，劳动教养的适用逐年减少乃至基本停用，废止劳动教养制度的社会共识已逐渐形成，时机日益成熟。废止劳动教养制度是贯彻依法治国方略的必然要求，是强化以法治思维和法治方式管理社会的重要体现，是社会发展进步的必然选择。按照法律规定，劳动教养制度应由国务院提请全国人大常委会，通过法律程序予以废止。在劳动教养制度废止后，要及时完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律。
（五）健全社区矫正制度
社区矫正是将管制、缓刑、暂予监外执行、假释等符合法定条件的罪犯置于社区内，在法定期限内，由专门的国家机关及相关社会团体、民间组织和社会志愿者，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正作为刑罚的执行方式，体现了专门机关与人民群众相结合，在节约监狱资源、节省行刑成本、有力改造罪犯、促进罪犯回归社会等方面成效明显。我国的社区矫正工作从2000年开始试点，2009年在全国全面试行，2011年颁布的《刑法修正案（八）》和2012年修改后的《刑事诉讼法》明确了社区矫正制度的法律地位。要进一步推进社区矫正立法工作，加强社区矫正法治化、制度化、规范化建设；完善社区矫正配套制度，扩大社区矫正工作覆盖面，促进相关部门配合衔接；加强社区矫正保障能力建设，完善机构设置、强化队伍建设，提升社区矫正的教育帮扶水平。
（六）健全国家司法救助制度
司法救助是体现国家关怀的抚慰性、救济性措施，是国家对因遭受犯罪侵害或民事侵权无法获得有效赔偿，而造成生活困难的当事人予以一次性救助的制度。积极开展司法救助是中国特色社会主义司法制度的内在要求，是改善民生、健全社会保障体系的重要补充。我国的司法救助工作总体上还处于起步阶段，发展还不平衡，存在救助覆盖面过窄、救助对象不明确、救助工作不规范、救助资金保障不到位等问题，既影响了司法救助的效果，也不利于维护社会公平正义。健全国家司法救助制度，要推动国家立法，一是合理确定司法救助的对象，突出救助重点，使资金用于最需要救助的人员；二是完善司法救助措施，健全救助方式，明确救助标准，合理确定救助金额；三是健全司法救助程序，明确救助资金的申请、审批、发放等救助程序，建立救助公示和公开制度；四是强化司法救助保障工作，在政府主导下，确保司法救助资金有保障、使用有规范、救助有实效。
（七）完善法律援助制度
法律援助是国家设立的法律援助机构依法为经济困难或特殊案件的当事人，指派律师或者法律工作者，向其免费提供法律服务的一项法律制度。作为实现社会正义、促进司法公正、保障公民基本权利的国家行为，法律援助制度是一国司法制度的重要组成部分。在十八届中央政治局第四次集体学习时指出，要切实解决好老百姓打官司难问题，特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助。2012年，我国办理法律援助案件达到100万余件，提供法律咨询累计568万人次。完善法律援助，要继续创新法律援助模式，保障弱势群体平等地受到法律保护。一是扩大法律援助覆盖面，及时调整法律援助范围，放宽经济困难标准，建立法律援助范围和标准动态调整机制；二是加大法律援助办案经费保障，推动建立法律援助专项资金，完善法律援助办案补贴标准，加强法律援助机构力量配备；三是完善法律援助与相关部门工作衔接机制，健全刑事诉讼中公检法司各部门工作衔接配合机制；四是推动法律援助立法，通过国家立法明确政府法律援助责任、法律援助范围和标准、经费保障、组织实施、相关部门协调配合等问题。
参考文献：
《马克思恩格斯选集》，第三卷，人民出版社，1995年版，第305页。
参见[英]丹宁著：《法律的正当程序》，等译，法律出版社1999年版，第109页。
徐显明主编，《人权研究》，第三卷，第150-153页。
傅强著：《论刑事侦查活动的司法监督主体》，载《江西公安专科学校学报》2004年第3期。
关键词：大学生；就业权益；保障；法律救济
中图分类号：D922. 5 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）001-000-01
大学生就业权益受侵害的事件时有发生，受到了社会各界的普遍关注。大学生就业权益保障需要我国积极采取法律救济措施，运用法律武器维护大学生的就业权益。因此，研究大学生就业权益保障及其法律救济，对解决大学生就业问题有着直接的现实意义。
一、大学生就业权益保障存在的问题
（一）大学生就业保护立法不完善
首先，大学生就业政策和就业法规不够完善。我国现行劳动法没有对大学生的就业权益进行完善的保障。例如，我国现有的大学生就业权益保障的相关法律法规主要包括《就业促进法》、《劳动法》以及其它相关的政策、法规。但是，这些政策、法规不够完善；其次，劳动法缺乏对大学生就业权益的保护。不少用人单位在聘用大学生的过程中会规避签订劳动合同，严重侵犯大学生的合法劳动权益。有的用人单位在与大学生签订劳动合同的过程中采用短期化的劳动合同，导致大学生就业缺乏稳定性。另外，用人单位的劳动合同中包含着大量的霸王条款，缺乏对大学生合法权益的保护。
（二）大学生就业权益保障的执法机构不完善
首先，执法机构欠缺。现阶段，我国并没有设置专门保护大学生就业权益保障的相关机构，大学生就业权益保障主要由劳动行政部门、仲裁机构和法院等部门负责。但是，这些部门在平时的工作中还需要负责其他行政、法律事务，大学生就业权益的保护机构不够专业；[1]其次，劳动行政部门选择性执法。劳动行政部门在执法的过程中采用选择性执法的方式，使大学生就业权益受到侵害的时候，很难通过劳动行政部门进行维权。
（三）大学生就业权益保障的法律救济不到位
首先，劳动争议受案范围狭小。现阶段，我国劳动争议受案范围以劳动合同和劳动关系为基础，没有将就业争议纳入劳动争议受案范围，导致劳动争议问题无法及时解决；其次，劳动争议司法救济程序效率不高。现阶段，我国的劳动争议案件审理期限较长，成本较高，导致劳动者的就业权益得不到及时的保障。另外我国现有的劳动争议行政仲裁程序缺乏对大学生劳动者的保护，劳动者处于弱势地位，很多大学生无法承受冗长的维权程序而放弃自身的就业权益保护。
二、大学生就业权益保障问题的产生原因
（一）社会原因
当前，我国正处于社会改革发展的关键时期，大学生的就业权益保障问题也随之突显。近年来，我国在高校毕业生就业管理体制上的欠缺逐年显现，相关劳动法律法规尚不完善、监管机制不健全，劳动力市场管理混乱，用人单位畸形的人才战略，高校在就业指导教育等方面的局限性，使得高校毕业生就业权益受到侵害的现象屡有发生。
（二）自身原因
首先，大学生缺乏社会经验。其次，大学生法制意识淡薄。在就业形势严峻的现实下，毕业生往往为了找到工作，忽视了对自身权益的保护，甚至有的毕业生根本就不懂得如何保护自己的合法权益，为以后的各种纠纷埋下了隐患。即便大学生就业权益受到了侵害，绝大部分大学生也不懂得用法律武器保护自己的合法权益。[2]
（三）市场经济原因
首先，在扩招政策下，大学生数量骤增，导致劳动力供大于求，劳动力供求矛盾尖锐。大学生数量远远高于人才需求的数量，导致大学生就业选择与理想选择存在着较大的差异，增加了大学生的就业压力；其次，市场经济在发展的过程中存在着使用人才不当、人才浪费的现象，扰乱了人才市场秩序。
三、大学生就业保障问题及法律救济的完善策略
（一）提高大学生就业工作参与者的法律意识
首先，政府就业管理部门应不断增强自身的法治意识，提高政府就业管理行政能力。不断引导政府就业管理人员树立法律观念，提升政府就业管理人员的法律素养。同时，政府应充分发挥民主监督的作用，加强对大学生就业权益保障机构的工作监督，积极维护大学生的就业权益；其次，提高用人单位的法律意识。应不断提高用人单位的法律意识，加强对用人单位的法律教育，使用人单位自觉按照法律规定保护大学生就业权益；[3]最后，提高大学生的法律意识。高校应加强对大学生的法律教育，提高大学生的法律意识，教育大学生要学会运用法律手段维护自己的合法权益，在面对用人单位侵权行为时能够及时运用法律武器。
（二）完善大学生就业相关法律法规和规章制度
首先，加快大学生就业法律法规的建设。立法部门应健全大学生就业权益保障法律法规，使大学生的就业权益保障有法可依，明确侵犯大学生就业权益的法律责任，完善大学生就业政策和就业制度；其次，立法部门应完善大学生就业权益保障内容。明确大学生就业权的保护概念和保护范围，设置专章对大学生就业权保障进行法律定，加强对大学生就业权益的法律保障；最后，政府应规范大学生就业市场管理和大学生就业权益保障的规章制度。不但要发挥宏观调控的政府职能，平衡大学生人才市场的供求矛盾，还要为大学生就业提供公平、有序的就业环境。
（三）积极完善大学生就业权益保障的救济制度
首先，完善大学生就业争议调解救济制度。政府相关部门应强化劳动争议调解委员会的职能，预防和规制用人单位的侵权行为。另外，政府应积极建立劳动争议调解组织，加强对大学生就业劳动争议的调解，保障大学生的就业权益；其次，完善大学生就业争议行政救济制度。政府应加强对大学生就业的行政救济，扩大劳动争议的受案范围，积极采取劳动争议的救济方式。另外，政府应积极对大学生就业权益维护提供法律援助，用法律手段维护大学生的合法权益；最后，完善大学生就业争议司法救济制度。加强对大学生就业权益的维护，积极改革就业争议处理程序，简化就业争议处理环节，提高大学生就业权益保障的司法救济效率。
参考文献：
[1]汤耀平.关于当前大学生就业难问题的再认识[J].中国大学生就业，2007（13）.
[2]彭静.大学生就业法律问题及对策[J].当代经济（下半月），2007（5）.
[3]冀鹏飞.论大学生就业中的法律问题及对策[J].思想政治教育研究，2006（6）.
作者简介：李 波，男，河北邯郸人，河北软件职业技术学院讲师，主要从事法学、大学生思想政治教育及大学生职业指导工作。
杨敬辉，男，河北石家庄人，石家庄铁道大学四方学院讲师，主要从事法学研究。
伴随着经济的跨越式发展和进步，整个社会的经济结构正在翻天覆地的调整，农民本能的对生活标准和质量的要求越来越高、本能的对社会保障权的渴望越来越强烈，而城镇化速度正在快速前进折射出我们社会农民社会保障问题依然存在、亟需解决。
( 一) 立法根据不足，立法体系缺失目前我国关于农民社会保障权的依据单一、笼统，不成熟，多数都是参考国务院颁布的相关行政法规，整体上社会保障权可谓形同虚设、缺少强制性、意义不大。
( 二) 法律监管机制缺失中国农民的经济基础薄弱，又处于国家的弱势群体行列，其法律地位必然处于较低的位置，法律意识没有达成共识，缺失维护农民社会保障权的法律组织和机构。
( 三) 法律实施系统缺失有法必依要求我们对于法律必须严格实施，才会保障法的有效性、强制性、存在性和延续性。中国目前对于农民社会保障权的法律已经处于劣势地位，没有引起足够的重视，如果对于现有的法律不去实施，农民社会保障权无法得到保障，也难以发展更有效的相关法律，广大农民长期仍然处于弱势地位。
( 四) 国家经济支持不足中国农民保障权所面临的问题最直接、根本的原因是中央政府资金投入不足、经济支持力度不够。一方面，我国地区发展不平衡，对于农村地区的财政支出相对较少。另一方面，对于当地政府，会把较大部分的经济用于落后的农村的经济发展、甚至有的当地政府把用于保障权的经济资金用于经济建设中，出现保障权基金被掏空而又无法弥补的不良现象。
二、中国农民社会保障权的法律视角
作为社会群体中的每一位成员，都会经历困难时期，如今的城镇群体各方面都比农民优越、因此对于广大农民我们应该更加关爱给予照顾。
( 一) 农民社会保障离不开正义
我国深度改革发展正处于非常时期，社会上公平和正义问题有所彰显，随着人们法律意识的逐步提高和文化水平的提升，人们开始呼吁社会要公平、社会要正义。正义和公平的呼声也标志着社会更加成熟、人类文明更加进步。正义被认为是人类思想上最崇高的愿景，而法被认为是维护正义标尺。如今学术界的鼻祖也主张能够维护和承载正义的最好手段是法律。构建中国特色的社会体系离不开正义的力量，有了正义我们的权利和义务才能合理和科学的分配，有了正义农民社会保障权的机制才能良性发展。我们的农村经济水平比较落后，如果我们不能给广大农民社会保障的权利来支持他们发展，农村发展将会与社会发展的轨迹越来越偏离，我们的正义就失去了条件，国家将会在发展道路上跛行。纵观历史，每个时期的国家发展都离不开农村的发展，农村的发展离不开农民社会保障权的构建和完善，社会的发展离不开社会正义的彰显，很早以前便成为人类追求的最高境界和终极目标。尤其处于经济落后的农村，国家层面也采用有效的宏观调控等法律手段进行收入再分配，来帮助广大农村、农民的建设、以缩小贫困差距，来维持社会公平、消除影响社会和谐的因素。因此我们要时刻将正义感铭记于心，我们国家的农民社会保障体系才会今早完善、健全弱势全体才会享受到权利。
( 二) 农民社会保障离不开平等
法律的魅力和权威源于法律面前人人平等，任何人无法超越法律的权限。平等是法律所追求的最终目的，同样平等也是我们人类毕生所追求的价值观。农民是我们社会大家庭中重要的分子却无法和其他城镇居民的待遇一样，农民往往被边缘化，往往没有好的社会保障顾及到他们，越是弱势全体，越是没有得到格外关注，实质上这是极其不公平、不平等。一方面我们国家制定的、没有平等的惠及到农民、保障制度、相关法律需要彻头彻尾的修正，另一方面，应该提高农民保障制度的法律地位、将其与城镇居民的法律待遇相同。只有这样才能体现法律本身的平等性、才会维护法律的尊严、法律的正义性。例如、切切实实对农民有利的医疗制度、养老制度、也让广大农民能感受到病有所医的便利和欣慰。
( 三) 农民社会保障离不开人权
法律最光辉的一面是有利于保障人权，人权是社会发展到一定阶段的产物，如今是人权的时代，我们社会中的每一成员都可以享受到的最基本的权利，即可以从国家、组织及其他全团及个体得到帮助的权利，而我们的权利无法得到保障、落实、或者根本没有充分享有时，我们可以借助法律的力量来捍卫自己的权利，争取到最基本的、公平的、可以享受国家及社会团体或者个体帮助的权利。三农问题同样也是当今改革发展中亟需解决的难题、只有农村发展好、实现现代化、我们中华民族的伟大复兴才指日可待，只有农民的生活幸福安康，我们全中国才会太平，广大农民的人权得到保障是农村发展的最终目标。我们以农民人权为出发点和落脚点，来实现广大农民的社会保障权利意义深远，即使农村地区状况难以改变，例如老龄化人口集聚多、环境脏乱、文化水平低、人们法律意识薄弱、当自己的基本权益受到威胁时相对比较麻木而不是采取有效手段去捍卫、农民的人权没有受到足够的重视、这些难题都不是我们极力捍卫人权的障碍。因为人权不光对于个人的生存权有一定的保障作用，同时也是我国社会主义国家公民的人格尊严的彰显。
三、应对中国农民社会保障权的法律思路
( 一) 完善宪法中有关中国农村社会保障权的相关规定
宪法是国家的根本大法，是其他法律的母法，其他法律都是宪法的子法，宪法的规定是最基本的原则，而其他法律规定都是宪法规定的具体化，宪法规定公民最基本的权利和义务。中国农村社会保障权的宪法性规定是指通过宪法这一国家根本法的形式来以宪法规范的形势确认农民社会保障权的基本权利，已达到对农民社会保障权益的法律维护。宪法上的确认对农民社会保障具有最高效力，最高的权威，处于首要的地位。1982 年宪法以及2004 年的宪法修正案都对中国公民社会保障权作出了相应的规定，在我们看到中华人民共和国宪法对公民社会保障权利有明确规定的同时，我们还要审视这部宪法中的宪法规范对公民社会保障权利的不足: 1 许多条款具有宣示性的特征，问题的规定不确定，操作性不是很到位。2 概念规定不清晰，没有规定到具体的细节处，比如物质帮助权，应不当使用社会保障权。
( 二) 中国农民社会保障权需要通过立法来保障统一性
建立健全我国现代中国农民社会保障法律制度，摒弃我国落后的社会保障制度是当务之急，完备的社会保障法律制度是我国步入现代保障国家的前提条件。在现阶段，我们要努力确认改革社会保障机制的法律成果，为中国农民社会保障权的巩固打下了良好的法治平台。世界各国的完善的社会保障制度的构建完全是以制定社会保障法来作为自己逻辑的起点的，没有全国规范明确的，实施操作性强的法律就不可能称得上具备完善成熟的现代化国家。应当将中国农民社会保障权利法律制度作为建立我国社会主义市场经济法律制度的身份关键的部分，放在突出的位置上来抓，抓紧制定中国农民社会保障法。
关键词：老年人权益保障法浅析
根据当前我国老年人权益保障的立法实施情况，笔者试图从立法和实践两个方面细化老年人权益保护存在的问题和改革措施，，从而为整个老年人权益保护体系的构建提供建议。
《中华人民共和国老年人权益保障法》，是我国为保护老年人权益专门制定的一部法律，该法的实行，为我国亿万老年人权益的保护起到了巨大的作用，也是我国社会发展的巨大进步。但不可否认，由于十年来我国经济社会发生了巨大变革，《老年人权益保障法》却没有及时作出修改，也没有制定配套的行政法规，使得老年人权益保障工作与现实社会严重脱节。该法出台后，也没有明确该部法律在老年人法律体系当中的地位，以及与其他法律、法规当中有关保护老年人权益的规定的关系问题，加上指导性条款太多，其可操作性低，立法不够完善具体，内容不全，立法明显滞后的问题日逐突出，主要表现在:（一）保护老年人权益立法的指导思想和基本原则不够明确，使得立法目标难以实现。（二）《老年人权益保障法》的核心地位不够明确，使得老年人权益保护得不到落实。（三）老年人法律保护的强制性条款和指导性条款划分不够明确，使得对不按照法律规定执行的行为约束和惩戒力度不足。
因此，笔者针对当前的立法情况和通过该法实施过程中表现出来的问题重点作以下阐述：“强化立法过程中对老年人权益的法律保障”（一）充分贯彻"政府主导，社会参与，全民关怀"的精神，体现社会主义制度的优越性。（二）立法中要明确政府对老年人权益保护的责任。（三）要强调对老年人的精神赡养，尊重被赡养人的人格和意愿，对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助。
建议：（一）将“不分年龄人人共享改革发展成果”写入法律。（二）将不分性别，年满65岁为老年人的内容写入老年人权益保障法和劳动法。（三）确立公民有终身受教育的权利和健康就业的权利，修改教育法和劳动法。（四）建立老年人才登记、开发、使用和管理制度，大力发掘老年人才资源。（五）制定有关法律，建立农村老年人协会，以促进农村老年人的权益保护。（六）制订和完善与老年法相配套的实施细则或实施办法。
1996年8月26日全国人大常委会第二十一次会议通过并于10月1日实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》），是我国历史上第一部专门保护老年人权益的法律，是我国保护公民特殊群体权益的又一部重要法律。《老年人权益保障法》的制定和颁布实施，初步形成我国对特定人群权益保障的法律体系，标志着我国老年人权益保障工作从此走上法制化的轨道。该法在当时既适应了中国人口老龄化发展和老年人权益保障的客观要求外，更重要的是法律规定的内容符合中国的实际，体现了中国的国情，保持了中国的传统，反映了老年人的心愿，是一部有中国特色的保护老年人合法权益的法律。《老年人权益保障法》主要有四个特点：即坚持以家庭养老为主；提倡老年人积极养老；强调家庭养老和社会保障相结合；为老年人提供必要的法律援助。但随着我国改革开放的不断深入和市场经济体制的建立，该法与现实情况越来越不适应的情况也愈发突出，本文试图从立法和实践两个角度细化老年人权益保护存在的问题，从而为整个老年人权益保护体系的构建提供建议，以尽绵薄之力。
一、现行《老年人权益保障法》立法层面的得与失
现行《老年人权益保障法》是我国历史上第一部专门保护老年人权益的法律，该部法律的制定和颁布实施，初步形成我国对特定人群权益保障的法律体系，标志着我国老年人权益保障工作从此走上法制化的轨道。法律规定的内容符合中国的实际，体现了中国的国情，保持了中国的传统，反映了老年人的心愿，是一部有中国特色的保护老年人合法权益的法律。该法实施10年来，为我国确立依法养老，建设法制社会，增进公民的法律意识起到了巨大的促进作用，使我国亿万老年人的权益保障受到了法律的有效保护，促进了社会稳定和健康和谐发展。
但是，由于《老年人权益保障法》于1996年出台，当时时间仓促,理论准备不足,调查研究不够,致使法律本身存在许多不足,包括立法技术的不足和实质内容的不足，主要体现在：
（一）立法的指导思想和基本原则不够明确，使立法目标难以实现。
“立法的指导思想和基本原则，构成一定立法的内在精神品格的主体框架。其本质与立法的本质是一致的”[1]。法的制定又是为实现社会公共福利，即“必须以整个社会的福利为其真正的目标”[2]，这是法必须遵循的原则、追求的终极目标。《老年人权益保障法》的颁布实施，无疑是社会主义民主法制建设的一大进步，可从当时的立法目的来看，并没有像《人口与计划生育法》那样把老年人口与经济、社会、资源、环境的协调发展或可持续发展作为当时的立法指导思想，也没有很好地贯彻“倾斜立法，保护弱者”的倾斜保护资源。正是由于立法指导思想和基本原则的偏差，导致整部法律的内容设置不尽科学，许多条款无法执行，立法目标难以实现。
（二）《老年人权益保障法》的核心地位不够明确，使得老年人权益保护得不到落实。
《老年人权益保障法》在中国法律体系的地位没有上升到一定高度，这是在我国全面进入人口老龄化的今天，老年人法律制度受到人们普遍重视后所提出的一个新问题。老年人作为社会群体的一部分，具有双重身份。他们既是公民，又是老年人，因此对其权益的保护，既有普遍性，也有特殊性。首先，老年人作为社会成员，作为普通公民，其合法权益必须得到法律保护。我国宪法、民事法律、刑事法律等部门法律中对公民权益的保护，均包括对老年人合法权益的保护。其次，老年人作为社会成员中的特殊群体，可以说是弱势群体，法律对其合法权益的保障必须要有特殊的规定，尽管在宪法、民事法律、刑事法律等一些部门法律中，规定了一些对老年人合法权益予以特殊保护的条款，但过于笼统，缺乏针对性和可操作性。基于上述情况，在规范和界定老年人保护法的时候，应当将老年人权益保护法界定为我国现行法律对老年人的特殊保护法律，使之既具有普遍性的权益保护，又具有特殊性的权益保护，只有这样，老年人的合法权益才能真正得到保障。
（三）老年人法律保护的强制性条款和指导性条款划分不够明确，使得对不按照法律规定执行的行为约束和惩戒力度不足
老年人合法权益的保护不仅是个法律问题，同时也有道德因素，要坚持“法治”与“德治”相结合，因为“道德规范与法律规范关于权利义务相统一的精神是一致的。道德规范是法律规范的基础，而法律规范又反过来强化和维护道德规范，在一定意义上可以说，德为法之魂，法为德之体”[3]。在实际立法中，有些道德规范直接被赋予法律效力。如《山东省老年人权益保障条例》第十条第二款规定:“赡养人应当履行对老年人经济供养、疾病医护、精神慰藉的义务，保护老年人的生活水平高于家庭其他成员的平均生活水平。”第四款又规定:“赡养人不得强行将有配偶的老年人分开赡养。”从法律规定来看，该条款属于强制性规范。但是，对于违反该条款的行为的惩戒却没有一个明确的界限尺度，特别是对不履行生活照料和精神慰藉的义务行为，很难用法律予以惩戒。因此，要加大惩戒力度的条款，减少指导性条款，把权利义务关系统一起来。
二、《老年人权益保障法》在社会中的实施状况及暴露的问题
该部法律的实施，对于老年人合法权益的保障确实发挥了重要作用。对各地根据本地情况制订有关保障老年人权益的具本办法提供了法律依据，也为老年人维权和处理老年人权益受侵害的事件提供了法律保障，使我国数亿老年人的权益得到了一定的保护。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，经济生活和社会生活领域发生了很多重大变化，《老年人权益保障法》在实施过程中也暴露出一些问题：
（一）对老年人的特有权利法律规定不明确，导致落实难。除了同一般人所共有的权利外，老年人还有其自身的特有权利。那就是“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐、老有所教”。对于老年人来说，正是这些权益需要法律作出切实的、明确的保障，当执法者不按法律做，老年人就有依据向司法部门，司法部门也可依法判决；对执法者而言，也是衡量他是否依法行政的试金石。在当今倡导依法治国的时代，对模棱两可、可有可无的法律应当进行修改。
（二）对《老年人权益保障法》的宣传广度和深度不够。一是对宣传贯彻该法的长期性、艰巨性认识不足,虽然采取了一些形式的宣传,但真正受到教育的主要是有关领导、老年人和老龄工作干部,而没有广泛地向敬老养老的主体--中青年人进行宣传。二是宣传不够深入,有的地区和单位行动迟缓,边远地区和许多单位还有死角,在许多部门和单位的干部群众中,对其主要条文内容不甚了解。三是对在宣传贯彻该法中反映出来的一些问题,尚未进一步研究解决。
（三）老年人自我保护的法律意识不强，导致一些情况不能及时处理。一是法制观念淡薄,观念陈旧。有的不知道自己享有哪些合法权益,更不懂得如何去维护自己的权益。二是当合法权益受到侵害时,多数不愿意诉诸法律,怕家丑外扬而忍气吞声。
（四）遗弃、虐待老人的违法行为时有发生，法律保护不到位。有赡养义务的子女相互攀比,推诿、拒养老人的事件屡见不鲜,有的老人有病得不到及时治疗等问题也大量存在。同时,各级组织在抓老年人维护合法权益工作方面又缺乏具体措施和工作力度,有许多问题没有得到真正解决。
（五）老年服务体系不够健全。政府在老年人权益保护方面，存在“说得多、做得少”、“唱功好、做功差”的现象，使得老龄事业的发展明显滞后于老年群体的需要,与快速增长的老年人口很不相适应,致使老年人在继续受教育、生活服务、文化娱乐体育活动、疾病护理与康复等方面的权利没有完全落到实处。
（六）有关部门配合不够,没有形成合力,致使有的老年人合法权益受到侵害后投诉无门。现实生活中,有的部门和单位把侵犯老年人合法权益,虐待、遗弃老年人,看成是一般家庭纠纷,不予处理或从轻处理,甚至对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举,不及时受理,采取推诿、拖延。一些亏损企业老年职工生活保障问题难以彻底解决。这些问题不同程度的存在,不仅影响了老年人的身心健康,而且必将影响社会稳定的稳定和团结。
三、修改《老年人权益保障法》时应注重的问题
《老年人权益保障法》是依据宪法而制定的，是宪法的继续与延伸，同时它又是特别法中维护老年人权益的专门法律，可以说“是维护老年人合法权益的小宪法，是推动老年人工作和老年事业发展的尚方宝剑”[4]。因此，依笔者之见，《老年人权益保障法》的立法完善过程中应注重以下几个方面的问题：
（一）充分贯彻“政府主导，社会参与，全民关怀”的精神，体现社会主义的优越性。现行老年法的分则部分，体现的以家庭养老为主，社会保障为辅的精神是当时的社会现实，但从现时代的实际出发，一般的孝道难以用法律强制力来保证，而应作为一种高尚的道德规范存在于人民中间。
（二）立法中要明确政府对老年人权益保护的责任。各级政府要逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，编制立足长远的规划，保证足够资金的投入，这些都要以责任的形式在立法中予以体现。没有义务，没有法律责任，法律就如同虚设。只有当法律作出明确的规定，在老年人的权益得不到保障时，可以据法向司法机关，司法机关也能做到有法可依。
（三）要强调对老年人的精神赡养义务，尊重被赡养人的人格和意愿，对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助，使被赡养人感受到人间的温暖家庭特有的天伦之乐。
四、立法建议
（一）将“不分年龄人人共享改革发展成果”写入法律。
1995年第50届联合国大会上，联合国秘书长在报告中提出要“建立不分年龄人人共享的社会”[5]，并将其确定为1999年国际老年人年的主题，使老年人“共享社会发展成果”这一倡议立即得到世界各国的积极反映和普遍关注。我国于1996年制定《老年人权益保障法》时在第四条第一款中明确规定:“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会发展成果的权利。”这是我国以法律的形式对联合国关于“建立不分年龄人人共享的社会”倡议的积极快速反映。我国立法将“不分年龄共享的社会”内容概括为“社会发展成果享受权”，这是法制建设中的创新，有积极意义。社会发展成果享受权是一项人权，它的内容十分广泛。这一项权利的提出，其目的在于消除年龄歧视，调整代际关系，保护老年人权益。同时它也是宪法第四十五条关于老年人有“从国家和社会获得物质帮助权”有着更为广泛和丰富的内涵。“社会发展成果享受权”只在我国老年法中提出来了，今后还将制订许多法律文件来落实和具体化这一权利，单纯依据老年人权益保护法其权威性是不够的，必须在国家的根本大法--宪法中有明确规定。因此建议在我国宪法第四十五条中将老年人单独作为一个社会群体，与“疾病或者丧失劳动能力”的公民分开，放在第四十五条第一款，具体写上“中华人民共和国公民都享受社会改革和发展成果的权利，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。
（二）关于将不分性别，年满65岁为老年人的内容写入老年人权益保障法和劳动法。
我国《老年人权益保障法》第二条规定:“本法所称老年人是指60周岁以上的公民。”《国家公务员暂行条例》规定:公务员男年满60周岁，女年满55周岁，应当退休，企业职工退休一般也按照这一标准办理。我国第五次人口普查统计口径有所改变，将人口年龄分为三个阶段:0-14岁，15-64岁(称劳动年龄人1-7),65岁以上(同时又有60岁以上的统计数字)。“随着社会的进步和人类生命质量的提高，划分老年人年龄标准提高是一种正常现象，目前一些发达国家已经将老年标准规定为65周岁，如美国、加拿大、德国、芬兰等早己将男女退休年龄规定为65周岁”。我国当前在处理人口老龄化问题和干部职工年老退休问题时，出于就业的压力，有一个片面的认识，一些人认为到了一定年龄退休或提前退休，可以腾出编制、岗位、指标安排青年人上岗就业，但是这样做的结果并没有减轻就业压力，相反的增了养老保险基金的积累，加大了养老保险基金的支出，同时使退下来但未丧失劳动能力的人“闲置”，造成了人力资源的浪费，得不偿失。为此建议修改《老年人权益保障法》，将老年人规定为“年满65周岁的公民”，修改《国家公务员暂行条例》和《企业职工退休条例》，将男女退休年龄都规定为65周岁。
（三）确立公民有终身受教育的权利和健康就业的权利，修改教育法和劳动法。
“教育是老年人与现代社会融合为一体的先决条件”。在老年人的生命和生活质量内容中，接受教育、享受国家教育资源和在身体健康许可的条件下，参与社会劳动就业的权利保障很重要。第五届全球老年大会上提出了“发展终生教育”的问题。随着电子技术的迅速发展，一些发展中国家的老年人受客观条件及主观因素的影响，在被进一步边缘化和远离社会趋势，因此要发展老年教育，使老年人也能掌握新知识、新技术，通过网络溶入社会。我国的教育法规定:国家鼓励和发展包括成人教育下的终身教育，并为公民接受终身教育创造条件。今年高教招生取消年龄限制，更是对终身教育的突破和创新。教育与就业是人生链条上相互紧扣的两个环节，有终身教育就应该有终身就业。但是人到老年，其就业应当受年龄和健康限制。首先人到老年应当退休，不进入就业人口统计对象之列;其次老年人在健康条件许可，社会需要的情况下，应该允许其参与社会劳动，不能歧视，并给予法律制度上的保障。为此，建议修改教育法，将终身教育与成人教育并列，健全老年教育机构，扩充老年人教育的内容。建议修改劳动法和公务员、职工退休条件，建立老年人退休后健康登记制度，保障老年人退休从事劳动或其他社会活动的正当权益。
（四）建立老年人才登记、开发、使用和管理制度，大力发掘老年人才资源。
在我国老年人口中，蕴藏着一大批人才资源。离退休的公务员、教员、企事业单位的管理人员、科技人员、有一技之长专门人才，构成了一个庞大的人才群体，有人估计，我国离退休人才己占我国人口总量的30%，在这一人才群体中，除少数体弱多病者外，能发挥作用的无法继续发挥，能够作的贡献也因离开了岗位无从作出，实在是人才资源的极大浪费。于是现实生活中，出现了这样的一种现象:一方面是广大中青年在职工人员任务多，超负荷，各方面人才短缺;另一方面是离退休人员闲置，这一现象必须切实解决。除前述确立终身教育制度外，对老年人才资源也应当引起重视。对此，建议国家和地方通过立法，明确规定在人才市场上专门设立老年人才市场，制订老年人登记、开发、使用和管理办法，建立老龄劳动力的人事档案和老龄劳动力的需求网络[6]，定期老年人才供求信息，以满足老年人才发挥余热的愿望。
（五）制定有关法律，建立农村老年人协会。
第五次全国人口普查，全国60岁以上老人为1.3亿，占全国总人口的13.3%，在这1.3亿老年人中，约有70%在农村，达9000多万人，这是我国老年工作的重点。但是我国长期两元社会结构的存在和影响，各地区经济发展不平衡，农村老年人的养老还停留在家庭养老模式阶段，少部分孤独病残老人，则依靠乡村集体经济组织、国家民政部门提供一定的补助和救济，至于农村退休问题、医疗保障问题、文化娱乐问题，远远没有解决。但是随着社会的发展和进步，农村养老保障以及提高农村老年人的生命质量和生活质量，必须得到解决，它既是我国老龄工作的重要方面，也是农村工作的内容之一，农村老龄工作做好了，有利于农村社会稳定，促进农村经济发展。农村老龄工作千头万绪，情况复杂，不能搞一刀切，要因地制宜，但对此事可以统一规范、组织实施，即在农村建立老年人协会。
(六)尽快根据《老年人权益保障法》制定相应的实施原则或实施办法，使《老年人权益保障法》中的一些原则条款具体化，做到有法可依，有章可循。
综上所述，我们一方面应该认识到，老年人是过去的劳动者，曾经为国家建设和社会发展、民族进步以及家庭生活做出过或多或少的贡献，为今天和未来的发展奠定了基础；另一方面也要看到，人口老龄化现象带来了一系列的社会问题。因此，在建设社会主义和谐社会的过程当中，我们要加大保护老年人权益的力度，坚持科学发展观，以“协调发展”、“以人为本”的基本精神来透视并不断完善《老年人权益保障法》，最大限度的保护老年人的权益。
参考书目：
[1]周旺生:《立法论》，北京大学出版社，1994年8月第1版，第24页.
[2]阿奎那:《阿奎那政治著作选》，商务印书馆，1982年版，第105页.
[3]周旺生:《立法研究》第一卷，法律出版社，2000年版，第65页.
[4]董保华:《社会法原论》，中国大学出版社.2001年4月第]版，第143页.
(―)完善人权保障基本法，强化宪法的人权保障力度
从保障每个公民基本权利的角度，一系列相关的法律法规进行了修改。
一是涉及公民财产权利的《物权法》出台，该项立法采用了专家论证、实地调查、广泛征求公民对该草案意见的方式进行，开启了开门立法模式，也是中国民主法治进程的一大进步。
二是涉及每个公民受教育权利的《义务教育法》《民办教育促进法》，使义务教育真正实现了义务，保障了公民接受义务教育的平等权利，规范了义务教育的办学行为。
三是关系劳动者生存基础的《就业促进法》《社会保险法》《职业病防治法》的修改，最终形成了以《劳动法》为基础，《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》为主干的劳动保障体系，保障公民劳动权和健康权的实现。
四是涉及公民最重要权利《选举法》的修改，实现了城乡人数代表比例相同，消除了城乡二元化在选举权方面的差距，在扩大了民主的基础上强化人大监督权。
五是《治安管理处罚法》和《废止有关劳动教养法律规定的决定》从不同角度对公民的人身自由实施保护。《治安管理处罚法》缩小了治安拘留处罚自由裁量幅度，处罚程序更公正，还增加了执法监督专章，对公安机关特别是人民警察执法规范提出新要求。《废止有关劳动教养法律规定的决定》将未触犯刑法但制裁却比刑法还可能重的劳动教养制度废止，从法律角度保护公民不可侵犯的人身自由权。
六是《消费者权益保护法》在以人为本的理念下,针对消费领域出现的新情况，切实加强了对消费者的保护力度,特别注重对消费者个人信息即隐私权的保护，同时倡导节约资源、保护环境也是保护公民环境权的需要。
综上所述，当前围绕宪法，已经形成了相对完善涉及公民多个领域的基本人权法律保护体系。
(二)完善人权特定主体法律制度，促进社会公平公正发展
从对宪法基本权利享有的特定主体保护的角度，近年来相关法律法规也进行了修改，对促进社会公平意义非凡。
《妇女权益保障法》的修改对实现男女平等，保障妇女的政治权利、文化教育权利和财产权、人身权以及家庭婚姻等起到了全面保护的作用;《未成年人保护法》的修改，在维护未成年人合法权益的基础上，体现了尊重和保障人权的宪法原则，最终促进了社会稳定;《老年人权益保护法》的修改不仅增加了精神慰藉的法条规定,老年监督制度的新增，还使得该法在制度上有了新突破，在充分保障老年人权益的同时，还体现了尊重和保障人权的宪法原则。
当然典型的基本权利的特定主体，是享有某种或某些具有特定基本权利的主体，主要体现在诉讼中犯罪嫌疑人不受刑讯逼供的权利和辩护权及诉讼主体辩护、上诉和申诉的权利。《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》等的修改正是完善了特定主体的这些权利。具体体现为：
修改后《民事诉讼法》中将民事执法活动也纳人了检察机关的监督范围，是从加强监督、限制公权力的角度达到保障公民权利的目的。
修改后《刑事诉讼法》增加了尊重和保障人权的原则，明确禁止自证有罪，增加了在侦查阶段，犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人，在与《律师法》相衔接的同时扩大了律师权利，更好地保护了犯罪嫌疑人的权利。为了防止公安、检察院秘密侦查，侵犯公民隐私权，修改后的《刑事诉讼法》还增加了侦查监督制度。
修改后《行政诉讼法》扩大了受案范围，体现了对公民权利的保护不仅仅限于人身权和财产权，同时延长起诉期限、可跨区域管辖还起到了保证公民权利行使和保证司法公正的作用。
(三)新增公民扩张性权利，延伸人权保障体系
为了适应新形势和中国融人国际社会的需要，许多未在宪法上明文规定的权利，如发展权、环境权、生存权以及经济活动自由等都在具体的法律法规中予以保护。
《环境资源法》《海洋环境保护法》《渔业法》《固体废物污染环境防治法》《草原法》《煤炭法》等的修改完善，都体现了对集体性权利予以保护，也是对公民发展权和环境权的保护;为了实现经营者的经济自由权，一系列的法律法规，如《公司法》《商标法》《合伙企业法》等都进行了修改，从不同角度赋予了经营者更多的经济自由。
《物权法》立法的过程也体现了对立法的创制作用，实践中公民对一些政策或事件的投票表决也是公民扩张性权利——复决权的行使。比如，在昆明、重庆等地，公众对PX人驻项目通过游行等方式拒绝引人。
(四)加强宪法实施和监督立法，限制公权力过分扩张
《监督法》的通过，加强了人大对“一府两院”的监督;作为法律体系中起“支架”作用的重要法律——《立法法》的修改，开启了新形势下我国立法改革的序幕。作为财政法的基本法——《预算法》，从规范政府收支行为的角度出发，加强预算的监督管理;《行政许可法》使行政立法走向规范;《保密法》缩小了国家秘密的范围，扩大了公民知情权，在国家秘密和信息公开间寻求平衡点,《国家赔偿法》加大了公民索赔的权利。
综上所述，现行宪法对我国公民基本权利进行了较为广泛的确认和保护，并在遵循人权理论发展的基础上有了较大进步和改善，但仍存在一定问题。
在法治进程中，要实现完善人权保障，重中之重是要加强对宪法权利的保障。根据我国宪法对宪法权利保障的现状，对宪法权利的保障应着重从以下三方面来考虑。
(一)公民基本权利的确认机制仍需改进
在现行宪法中尚未涉及的迁徙自由、罢工自由、信息自由、知情权等权利，也可称为公民应享有的基本权利。根据保障人权作为宪法应遵循的基本原则，我国公民的基本权利可以不拘于宪法的明文规定，在保障人权的实践中允许通过不成文宪法规范就可以对本应受到宪法保护的公民基本权利予以保障。另外，网络时代下公民的表达自由、信息自由、隐私权的保护问题也应从应然状态变成实然状态。基本权利的保障作为人权保障的重要方面，从宪法角度得到了确认，使人权在微观角度得到相应的保障。从另一角度来看,人权保障也是基本权利的核心内容，所以宪法基本权利的确认机制的完善是对人权保障的进一步推动。因此，从我国宪法现行角度来看，基本权利的确认机制改进，也是为了人权的发展和实现。
(二)现行宪法51条规定的公民基本权利的行使原则值得探讨
笔者认为，该法条存在以下方面不完全恰切的内容:首先是关于“集体”这个产生于计划经济时代的概念，在市场经济条件下原有的含义已经发生变化，其不仅仅是包含农村和城市的集体经济组织，而应当是多元化的概念。其次公民在行使某些权利，如罢工和游行示威的权利必然会给一些集体利益带来影响，按照该规定，不允许损害集体利益，必然会降低公民基本权利的价值损害，甚至造成公民很难行使某些基本权利。再次是在国家、社会、集体利益与公民权利之间是否就一定是前者高于后者，笔者认为也不能一概而论，应区分具体情况区别对待。所以，如何正确处理公民权利和国家、社会、集体利益之间的关系，也是需要慎重考虑的问题。基本原则对宪法基本权利的实现和保障的意义重大，所以宪法基本理论不充实，导致司法实践对基本原则的理解不到位，这也会影响基本权利受到应有的保障。
(三)人权保障的宪法救济缺失
“无救济则无权利”。权利救济离不开公民的宪法意识，公民的宪法意识一定程度会反映一个国家宪政状态，但我国公民宪法救济意识整体不强。重点是我国宪法救济立法缺失，宪法救济方式未明确规定。虽然我国宪法列举的公民权利救济权有很多，诸如批评权、建议权、控告权、申诉权等等，但是宪法诉讼制度至今尚未建立。宪法诉讼制度对于解决宪法争议，使公民宪法权利在受到侵害时得到应有的救济，无论从理论还是现实上看，都是很重要的。此外，宪法救济程序性规定缺失，启动宪法救济程序的提请审查法律文件范围却不包括法律[6]。即使启动司法程序，法官缺乏足够的自由裁量权，无权对法律作出扩大解释，导致基本权利的司法救济严重不足。值得注意的还有,我国现行宪法还缺乏对公民基本权利在紧急状态下的保护机制，事实上在紧急状态下公民的基本权利最容易受到公权力的侵害。
三、人权保障完善建议
1.通过完善普通法律的形式，进一步确认公民的基本权利。从公民基本权利保障方式的角度分析，我国宪法采用的是相对保障方式即允许其他法律规范对宪法所规定的基本权利加以直接有限的限制或客观上存在这种可能性的方式。以此种保障方式，通过进一步完善普通法律的形式完善宪法中未涉及的隐私权、迁徙权、知情权等权利，最终保障公民的基本权利。
2.通过人大常务委员行使宪法解释权,对公民行使权利的基本原则进行明确界定，对集体的含义及国家利益、社会利益做出区分，在保障公民基本权利行使的前提下处理好公民权利与国家、社会、集体三者之间的关系。宪法基本原则并非凭空产生，它集中反映了宪法现象的一般规律，也是立宪的根本价值所在。宪法基本原则是宪政中必须遵循的根本准则，也是宪法基本精神的具体体现，作为宪法哲学的一个重要命题，是宪法法理的研究对象。因此，对于宪法基本原则的研究要和应用宪法学严格区分开来，在明确区分具体原则和基本原则的前提下，探索宪法基本原则赖以产生的依据等相关问题，从而真正理解宪法基本原则，最终用于指导宪法对基本权利和人权保障的实践。
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