—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法,按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买 卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按 揭贷款纠纷案件,海口市新华区法院从1998年开始受理后,呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案,当年受理这类案件26件,诉讼标的额最小的为 17万元,最大的为74万元;1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件,诉讼标的额最小的为3.6 万元,最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件,诉讼标的数 最小的为3万余元,诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来,该院所受理的住房按揭贷款案中,所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供 的格式合同,合同的条款基本一致,签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同,确认抵押关系成立,判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息,判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约, 未按期偿还按揭贷款及承担保证责任,判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借 款,应负违约责任,购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者 以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力,则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
(1)原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件,原告大部分为中国建设银行海南 住房城建支行,部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产 信贷部改建而成,原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务,放贷后因追 索按揭贷款,建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件,除个别案件标的额超300万元 的以 外,都诉至新华法院,因此,海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
(2)被告均有两个,一被告为个人购房者,这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本 付息,但随后就不再还款,也不主动与按揭银行联系;另一被告为售房方的房地产开发商, 房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
(3)被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉,但作为个人购房 者的被告,则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中,出庭应诉的购房者只有4个人,2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼,其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人, 有一部分仍在海口市,另一部分已到外地,但均已不居住在原住所及所购的住房,既未还款也未与银行联系,法院查找无着,无法直接送达,只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的 规定,按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件 的81%,也就是说缺席判决的案件约占81%.
(4)个案的具体情况有所不同,涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭 贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件,但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不 同、期限不同,对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同,处理结果亦 有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来,该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快,经初步分析,产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面:
(1)因购房者与房地产商之间的纠纷,引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同,其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同,为了购 房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言,这里主要涉及到两个法律关系,一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系,另一个法律关系为购房者与银行、房地产商 的按揭关系,所涉及的两种合同关系密切,但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的 是为履行房屋买卖合同,所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同,一旦其就房屋交付的 时间、质量等与房地产商发生纠纷,购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由,不履行按 揭还款义务。
(2)因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不 满意,而离开海南到别处发展,对原所购的房屋既不居住也不再还款;有的购房者因工作变动、下岗,每月按揭还款额较高等原因,无力偿还按揭借款。
(3)因房地产行情变动等原因,购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合 同,签订的时间在1993年底至1995年,当时房地产高潮尚有余温,房价在当时看来不算高, 但与这两年相比,房价相对较高,而大部分的按揭期限均为五年,甚至更短,购房者每月等 额偿还的贷款额较大,购房者认为负担较重,因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质 量较好,房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析,按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人(购房者)因购 房与房地产商发生的房屋买卖关系,第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发 生的借贷关系,第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押 关系,第四个法律关系是房地产商为保证
按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系,第五个法 律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系,第六个法 律关 系是按揭人不能按规定向银行偿还本息,由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW(〗参见李锲:《试论按揭的法律属性》,载《政法与法律》,1998年第3期。〖ZW)〗从实践来看,通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系,是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间,确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要,我国的法律在不断地修改、完善,近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同,处理这类纠纷时 适用的法律有可能不同,进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠 纷案中,住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底,同样内容的合同、同样 的事由,其法律的适用与处理原则可能完全不同。
(1)关于法律适用:1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同,其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见,《经济合同法》及最高法院1994年颁布 的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人 民银行的有关规定等,不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同,其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订 的住房按揭贷款合同,适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合 同法》、《借款合同条例》等,合同的履行期限跨过1999年10月1日的,可以适用《合同法 》有关合同履行一章的规定。
(2)关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为,只要其不违反当时的法律、法规规 定,一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系,依有关 规定办理了抵押登记的应确认为有效;除了合同中约定不办理抵押登记无效外,在1995年1 月1日前所签订的住房抵押合同,不办理抵押登记不违反法律法规规定,应为有效合同,不应以未办理抵押登记而认定为无效;在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同,不办理抵 押登记的应确认为抵押合同尚未生效,不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下,抵 押合同是尚未生效还是无效,有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定,抵押合同自登记之日起生效,而非无效。抵押合同未生效与无效是两 个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后,因不具备生效的条件,合同尚不具备约束力,如生效的条件成就,合同即可生效,而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定 等,自始就不具备法律约束力。有一种观点认为,1995年1月1日前未办理抵押登记,违反了 国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押 应依照规定办理抵押登记的规定,因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如 何办理抵押登记,因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记,不能以未登记为由认定抵押 合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任,审判实践中有不同的认识。笔者认为,其处理原则是:保证合同有效的,依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任, 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的,从共约定。对由于合同未约定或约定不明的,依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定,如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定,保证人承担的 是赔偿责任,如适用《担保法》第十九条的规定,则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围,在没有约定或约定不明确的情况下,保证人对保证人全部债务承担保证责任; 应适用《担保法》的,因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押,应注意根据该法第二十八条 第一款的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的,如应适用最高法院的《规定》,则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任,如应适用《担保法》第二十五条的,则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
(一)住房按揭贷款合同与传统按揭的异同:
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析,海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于:采用按揭的方法,其目的均是为了取得银行贷款,进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成,采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例,房地产商以按揭方法出售商品房,必须具备的条件多达18项;〖ZW(〗见许合 进,《略论住房按揭》,载《当代法学》,1999年第2期,第34页。〖ZW)〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于:
(1)传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者,而是由购房者充当按揭人,把楼宇作按揭标的物,由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行(购房者保留赎回权),待银行收回贷款本息后,按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款,其担保方式一般为抵押加保证,即购房者除以所购住房抵押或采取质押外,房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中,均未规定楼宇所有权的让渡问题,而都约定所购房屋直接转让给 购房者。
(2)传统的按揭一般不以住房储蓄为前提,按揭权人银行提供的是信贷资金贷款(以 所购 楼宇等按揭标的物),而现开展的住房按揭贷款包括两种,一种为住房公积金贷款,以购房 者有住房公积金为前提;另一种为信贷资金贷款,又称自营贷款,是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同,这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。
(二)住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看,住房按揭贷款的操作中,存在的问题主要有:
(1)按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看,个人偿付购房 款的能力并不高,在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下,如实行的五年五成、二年五成按揭,每月还款额较高,超过一般收入家庭的承受能力,特别是在社会的转型期,个 人的收入起伏较大,大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
(2)按揭人(购房者)与按揭权人(银行)大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动,购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等,共结果可能导致抵押合同未生效,银行无法行使优先受偿权。
(3)对保证人(房地产商)的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定,有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证,而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式,而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼,以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定,或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场,特别是为处置海南积压房地产,解决空置房屋多,而居民购买能力不足 的矛盾,完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。
(1)合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述,过低的按揭比例和期限,超过了一般收入家庭的承受能力,制约了居民对按揭贷 款的需求,即使银行发放了按揭贷款,也不能如期收回本息,按揭违约率高,使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看,按揭期限超过十年,按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 (参见许合进,《略论住房按揭》,载《当代法学》,1999年第6期。)适当延长按揭期限,提高按揭比例,使首期付款与每月还款额降低,才能与 居民的承受能力相适应,从而激发居民对按揭贷款的需求,减少按揭贷款违约率,有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%,说明按揭的比例不高于70%,第十条规定:最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭,增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此,银行应合理确定按揭贷款期和比例,国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。
（一）农村产权确权颁证工作滞后
目前，全县除林权确权颁证全部完成外，其他农村产权确权颁证工作进展缓慢。农村土地承包经营权确权颁证工作只在试点街道开展资料收集、实地踏勘、技术设计编写、航拍等基础性工作，农村宅基地使用权确权发证39056宗（发证率较小），农村集体土地所有权证办理1413宗，农村房屋权属登记发证数很少约有110户。
（二）未建立农村产权交易平台，农村产权抵押物登记交易难
目前，元江县尚未建立农村产权交易平台，因此，农村产权抵押物登记交易手续办理困难，产权价值认定没有形成合理合法的评估价值体系和办理评估费率标准，规范开展农村产权抵押贷款还存在诸多困难。
（三）扩大“三权三证”抵押贷款有法律限制
《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”；《物权法》第一百八十四条和《担保法》第三十七条规定，除法律规定可以抵押的外，耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押；国家政策对农村宅基地等集体非经营性建设用地的流转仍没有放开，规定“不得进入市场”。
（四）农户及涉农微型企业的金融意识、信用意识、创新意识有待增强
大多数农户缺乏应用信贷资金自主创业发展经济的意识，存在按时不能偿还银行贷款风险；大多数涉农微型企业成立时间短，规模小，自有资本偏少，财务制度不健全，管理人员创新意识、信用意识不强，企业发展定位不明，市场营销思路不清，进而难于取得银行业金融机构的信贷支持。
（五）风险防范体系不够健全
目前，元江县只有四家担保公司，其开展担保业务范围不广，只涉及大型企业和政府性基础设施领域，加之收取的担保费用高，而大多数涉农微型企业承受不了；由于农户及涉农微型企业保险意识不强，自愿购买小额贷款信用保证保险的少之又少。
（六）“三农”金融服务水平不高
一是没有独立设置金融管理部门，只以金融工作领导小组及办公室的形式来组织开展相关金融工作；二是乡镇（街道）除了农村信用社和农行元江支行设置营业点外，其他金融机构没有设置营业点，也没有发展成立村镇银行；三是涉农信贷投放力度不够，有些金融机构从贷款的经营成本出发，很不愿意发展农户及微型企业贷款产品，且金融机构设置贷款条件门槛高、办理程序烦琐，导致大部分有贷款需求的农户及微型企业融资难。
二、解决对策
（一）加快推进农村产权确权颁证工作
各涉及履行农村产权确权颁证工作职能部门，提高认识，加强工作力度，加快推进农村产权确权颁证工作，使农村产权具有法律效应，为金融机构开展农村产权抵押贷款创造条件，促进农村产权抵押贷款进一步发展。
（二）积极建立农村产权抵押登记及产权交易机构
鼓励和支持社会各界成立农村产权抵押登记及产权交易中心，搭建农村产权抵押物登记及市场交易变现平台，有效解决农村产权抵押物登记及交易难问题，为金融机构开展农村产权抵押贷款创造条件。
（三）创新以“三权三证”为重点和突破口的农村产权抵押融资试点
建议中央、省、市出台政策解决农村居民房屋所有权抵押贷款与法律有抵触的问题，创新扩大农村产权抵押贷款业务，实现资源向资本、资本向资金转变。
（四）加强宣传工作力度
开展“金融知识进万家”宣传活动，利用宣传册、电视、报纸、网络、手机短信等多种平台，广泛宣传“三农”金融保险知识、政策、产品，经营管理知识，信用体系建设，提升社会公众对金融保险知识、政策、产品的认知度，调动并引导公众增强金融保险意识和信用意识，用好用足金融保险政策和金融保险资源，促进农民增收致富。
（五）完善涉农贷款风险分担机制
引导保险机构与涉农金融机构建立覆盖广、多层次、政策互补、风险共担的银保合作机制，开展与借款人相关联的各类保险业务，建立银保合作新模式，分散信贷风险，继续推进农村小额信贷保证保险试点和小额借款人意外伤害保险试点。鼓励和支持组建涉农专业融资担保公司，进行“三农”融资信贷风险担保。
（六）提高“三农”金融服务水平
关键词：P2P网贷平台；自保；法律性质
一、引言
一般而言，P2P网贷平台在网络借贷关系中处于信息中介的位置，不介入借贷交易。然而，受当前征信体系不完善、风控成本大及投资人（借款人）刚性兑付等因数制约，出现了一些P2P网贷平台把自身作为保证人为投资人做担保的现象。也就是说，P2P网贷平台介入了借贷交易，不仅仅是信息中介。这种行为引起了争议。有观点认为，这是合法的；而大多数观点认为，这是非法的，甚至涉嫌犯罪。本文就将澄清这种自保行为的法律性质。
自保的法律性质
对于P2P网贷平台自保的法律性质，有两种观点。第一种观点认为，这种行为是合法的。该观点的理由可以概括为：P2P网贷平台作为合格的市场参与主体，符合《担保法》与《合同法》的规定，享有为他人作担保的权利；第二种观点认为，这种行为不仅违法，而且涉嫌非法吸收公众存款罪。该观点的理由可以概括成两点。第一，《担保法》规制的是不以营利为目的民事行为，而P2P平台作为营利性机构，还需要遵守其他相关法律，比如《融资性担保公司管理暂行办法》，但P2P平台显然不符合《融资性担保公司管理暂行办法》第八条的规定；第二P2P网贷平台公司提供担保，保障出借者的本息收益应属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第3项“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的一种方式。如果P2P网贷平台公司的行为同时符合解释中规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的其他条件的，则构成犯罪。
从这两种观点可以看出，要明确P2P网贷平台自保的法律性质，就必须了解相关的法律规定。首先，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。从该条款可以看出，合格的保证人需要具有清偿债务的能力。这是为了保障债务人受偿的权利；其次，《合同法》第五十二条规定了，如果合同违反法律、行政法规的强制性规定，那么该合同无效。担保是一种合同行为，当然也适用该条款。这表明担保行为需要符合法律、行政法规的强制性规定，否则就是无效的合同行为。为了进一步明确强制性规定的含义，《合同法司法解释二》规定，强制性规定是指效力性强制性规定。因此，担保行为需要符合效力性强制性规定；再次，《融资性担保公司暂行管理办法》规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为；融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。可见，该办法明确了融资性担保的定义与融资性担保公司所需要满足的条件；最后，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪的四个要件条件。一般而言，P2P网贷平台都会满足其中的三个要件，却很难满足另外的一个要件。另外一个要件的内容是：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
结合相关法律规定，可以对P2P网贷平台自保行为做出以下分析：第一，自保行为违反了《担保法》的规定。P2P网贷平台如果仅仅为几个借款人担保或者担保的数额不大，那么P2P网贷平台是具有偿还能力的。然而，P2P网贷平台往往为大量的借款人担保，并且担保的数额巨大。相较于巨大的担保数额，P2P网贷平台的资产太少。那么，P2P网贷平台不具有清偿债务的能力，也就无法满足保证人的条件；第二，自保行为并不违反《融资性担保公司暂行管理办法》的规定。P2P网贷平台是与投资人约定担保，这些投资人显然不是银行业金融机构，这就无法满足融资担保的定义。同时，P2P网贷平台一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，不是依法设立，经营融资性担保业务的公司。这就无法满足融资担保公司的条件。简单地说，自保行为不受《融资性担保公司暂行管理办法》调整；第三，自保行为违反了《合同法》的规定。据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。P2P网贷平台为投资人做担保，客观上就是承诺履行还本付息的义务。P2P网贷平台具有公众性，也就满足了向不特定对象吸收资金的条件。因此，自保行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，也就违反了行政法规。由于该条款涉及金融秩序的稳定，因此该条款属于效力性强制性规定。自保行为是无效的合同行为；第四，自保行为可能构成非法吸收公众罪。同样的，P2P网贷平台为投资人做担保，就是承诺在一定期限内以货币还本付息。如果吸收资金的数额足够大，就满足了非法吸收公众存款罪的入罪要求，那么自保行为就构成此罪。
二、结论
P2P网贷平台的自保行为不仅违反了《担保法》与《合同法》的规定，使投资人的权益无法得到法律的保障；也违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，危害了金融秩序的稳定；甚至涉嫌触犯非法吸收公众存款罪，具有严重的社会危害性。因此，P2P网贷平台的自保行为是不可取的。
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[关键词]P2P网络借贷；风险探析；网络平台
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.35.135
1 P2P网络借贷的含义及在我国的发展现状
1.1 P2P网络借贷的含义
P2P即英文 peer to peer的缩写，P2P网络借贷是一种小额借贷方法，指将小额度的资金聚集起来通过网络借贷给有资金需求的人们或微小企业的一种借贷模式。Peer是个人的意思，P2P网络借贷就可以理解为个人对个人通过网络平台进行的借贷，如下图所示。
1.2 P2P网络借贷在我国的发展现状
P2P网络借贷最早由诺贝尔和平奖得主孟加拉国的尤努斯教授首创。2005年全球第一家P2P网络借贷ZOPA在英国成立。2006年，美国prosper成立。我国于2007年8月第一家P2P网络借贷平台“拍拍贷”成立，至此，P2P网络借贷平台正式登入中国金融市场。2011年，大量P2P网络借贷平台出现，但是仍处于摸索阶段。2014年，我国的P2P网络借贷平台已经超过2000多家，伴随数量的增加，其存在的弊端也越来越多，服务及产品质量参差不齐。2015年则是P2P网络借贷平台行业面临大洗牌的一年，随着国家相关政策法规的出台，许多不合规的P2P网贷平台难以生存。
2 P2P网络借贷平台发展中存在的风险
2.1 从借款人角度分析，无力偿还贷款形成的风险
P2P网络借贷平台的主要工作性质是服务，有专门的审核团队针对借款人提出的借款申请进行审核，其内容包括身份信息的验证（身份证），借款用途的考查，个人信用状况的分析等，但是这些内容的真实性难以保障，导致P2P网络借贷平台对借款人调查和了解具有一定的局限性。同时，P2P网络借贷平台的对象是微小企业和个人，如果这些借款人因经营不善而企业倒闭，或者借款人伪造借款用途如购买奢侈品等原因造成无力偿还贷款时，就会给P2P网络借贷平台和投资者造成损失。
2.2 从投资人角度分析，平台跑路会直接导致投资人资金损失
根据互联网金融研究机构“网贷之家”的数据显示，截至2015年10月底，全国P2P网络借贷平台的历史累计成交量达到10983.49亿元，P2P网络借贷平台数量1078家，足以看出P2P行业在我国的迅速发展，但不可忽视的是，就在这1078家平台中，跑路的约为42.55%，停业的约29.79%，涉及投资人数约14.2万人，涉及贷款余额79.1亿元。其中最著名的跑路事件是发生在2015年7月的昆明泛亚有色金属事件，受害人22万多人，多地公安机关配合以涉嫌非法吸收公众存款为由立案侦查，2016年2月，已对董事长单九良等16名犯罪嫌疑人批捕。随后发生了“e租宝”事件，“e租宝”以高额利息为诱饵，非法吸收公众资金，涉案金额500余亿元，涉及消费者90万多名。由此可以看出，平台出现问题时，损失最大的就是投资者。
2.3 从P2P网络借贷平台公司的角度分析，不合规的借贷事件会影响平台的信用和形象
2016年6月，P2P网络借贷平台“借贷宝”发生“裸持”即女大学生以手持身份证的为抵押进行借款。江苏女大学生借款500元，借款周利息30%，即到期还款650元。到期无力偿还，她又向该平台上的其他投资者借款以偿还前欠款项，周而复始，先后4个月内借款12万元，高额利息越滚越大，本金利息高达25万元。逾期后该女大学生遭到平台的催收，同时投资人也开始以“”威胁。法律规定“裸持”是无效的，属于名誉权不是物权，不能作为抵押物。另外，我国法律规定，民间借贷年利率没有超过24%的，出借人有权要求支付利息，如果年利率大于36%的，超过部分认定无效，介于24%～36%的，已付利息的不退还，没有支付的不用支付。“裸持”事件中周利率为30%，是不受法律保护的。“借贷宝”平台多次表态该事件属于借贷双方个人意愿达成的协议，与平台无关，但事实上，平台不仅有催收义务，更有监管义务，“借贷宝”在此事件中不仅信用受损，还有可能影响到以后的经营。
2.4 从法律角度分析，易造成不法分子的洗钱行为
P2P网络借贷平台是一个借贷双方直接交流的平台，平台的服务不同于实体银行，既不吸储也不放贷，平台难以准确掌握投资者的资金来源及需求者的借款用途，这就给洗钱不法分子提供了广泛的空间，不法分子可以利用投资人和借款人的双重身份自借自贷，使黑钱合法化。
3 P2P网络借贷风险的防控措施
3.1 政府应当加大对网络平台的监管力度
2015年8月6日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正式出台，从法律角度明确了P2P信息中介的定位，并明确规定：如果平台承诺担保，司法上会追究平台的担保责任。
3.1.1 加强信息披露制度
P2P网络借贷平台是提供信息服务的，通过网络融资、借贷的信息，实现借贷双方的有效联通。因此，加强平台信息的披露，不仅能够有效防止借款人的恶意行为，还可以遏制不法分子的洗钱行为。
3.1.2 加强客户资金第三方的存款制度
P2P网络借贷平台应当选择适合资金管理的银行作第三方参与。银行长期从事存贷业务，有严谨的管理和审核制度，这样有利于投资者与借款人资金的安全划付。
3.2 P2P行业应加强行业自律
3.2.1 加强P2P行业自身合规经营
目前，国内P2P平台准入门槛较低，经常出现“空手套白狼”的现象。同时P2P平台经营者以追求利润最大化为目的，缺乏将P2P平台在金融市场中做强做大的理念。所以应当加强经营者的学习，进一步深刻理解P2P平台的运作模式，使其合法合规地成为金融市场上不可缺少的一部分。
3.2.2 建立严格的催收制度
投资者在平台上放贷，其目的是为了在保证安全的前提下，按时收回本金和利息。因此，基于平台有义务在保证投资者资金安全性的基础上，可以建立合作信息平台，形成联合催收机制，搭建法律维权合作框架。
3.2.3 应加强投资者对P2P网络借贷的认识，理性投资
投资者不应盲目跟风，而要理性投资，在不理解的金融知识面前，可通过网络书籍等方面进一步了解，以免造成损失。
4 结 论
随着经济的发展，金融市场的多元化，P2P网络借贷平台属于朝阳产业。通过P2P网络借贷平台可以帮助许多微小企业或个人暂时渡过难关，缓解资金压力，但对于借款人来说，高额的利息是个不小的考验。P2P网络借贷平台在国内金融市场上的数量与日俱增，在这种现状下，政府也在加强对其的监管力度，使P2P行业逐步走向规范。
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一、住房抵押贷款证券化必要性分析
（一）住房抵押贷款证券化的概念。住房抵押贷款证券化（MBS）是资产证券化中的一种，是指金融机构把自己所持有的流动性较差，但能产生预期现金流的住房抵押贷款结构重组为可以在资本市场上流通的证券的过程。
（二）商业银行开展住房抵押贷款证券化的必要性。对于商业银行而言，住房抵押贷款证券化有利于有效分散和转移银行面临的信用风险、利率风险、流动性风险；有利于优化商业银行的资产负债结构，提高资本充足率，降低银行不良资产率；有利于提高商业银行的经营管理水平及盈利能力。对中央银行而言，住房抵押贷款证券化，一方面为央行调节货币供给稳定利率提供了新的工具；另一方面有利于完善中央银行的宏观金融调控。同时，住房抵押贷款证券化对于优化资源配置效率，促进金融市场的发展，也起了很大的促进作用。
二、我国全面开展住房抵押贷款证券化面临的障碍
（一）商业银行参与住房抵押贷款证券化的动力不足
商业银行当前的一项迫切任务就是提高资产质量，而住房抵押贷款是银行为数不多的优质资产之一，随着个人住房贷款市场的扩大，这项优质资产对银行整体资产质量的优化作用日趋明显。一方面，如果进行表外证券化，贷款转让给SPV后就不能记入银行资产，这等于减少了银行的优质资产，会进一步提高银行的不良资产比率。另一方面，如果实施住房贷款证券化，那么原本由银行一家独享的收益就要在证券化过程中被投资者和中介机构分享，银行的收益会减少。因此，目前商业银行要求实行抵押贷款证券化的意愿不强烈。
（二）实施住房抵押贷款证券化的制度
1、相关法规不健全，具体操作缺乏足够的法律依据和保障。我国抵押贷款市场的法律框架正在形成时期，市场法规尚未形成体系。一、二级住房抵押贷款相关市场的法律建设还没跟上，特别是社会配套制度的政策法规还未出台。住房抵押贷款证券化交易涉及内容技术性强、专业化程度高、程序复杂，没有健全有效的法律规范是不能操作的。我国近十几年出台的《担保法》、《破产法》、《信托法》虽然为开展资产证券化提供了初步的制度框架，但在组建特设载体SPV、“真实出售”、“信用增级”及债权转让方面存在着很大的法律障碍，缺少具体的法律规定和政策安排。
2、会计制度和税收制度障碍。发行MBS还会遇到会计、税收方面的问题，不但会影响证券资产的合法性、盈利性和流动性，也关系到每一个参与者的利益。我国现行的会计制度、会计准则关于住房抵押贷款证券化的处理上还是一片空白，主管部门很难对证券化业务实行有效的监控。另外，目前的税收制度对于资产销售的税收、特设载体的所得税处理，以及投资者的税收等方面，都没有明确的规定，而制定合理的税收政策，降低证券化的融资成本，是推动我国MBS开展过程中不可缺少的环节。
（三）市场条件的制约
1、一级市场发展不成熟。（1）目前住房抵押贷款的规模还很小。截至2003年底，我国金融机构的个人住房抵押贷款余额为1.18万亿元，占金融机构贷款总余额的10％，与国际经验数据30％相比，我国住房抵押贷款在银行资产中所占份额较低。而创立MBS市场时，需要将抵押贷款债权构建成标准化的资产池，如果没有相当规模的贷款积累，就无法找出足够多的在还款期限、利率标准、房产性质、违约率等方面相同的债权，当然就无法实施“打包”、“重组”等标准化操作，发行MBS的资产池也就无法建立。（2）我国住房抵押贷款标准不统一的问题，造成了不同金融机构的数据口径的不一致，直接影响到在进行住房抵押贷款证券化运用时难以形成具有相同利率、期限、违约率及提前清偿率的抵押贷款组群。一方面限制了贷款需求范围，另一方面也不利于降低抵押贷款的风险。（3）抵押贷款的保险制度有待完善。现有的保险制度无法满足抵押贷款一级市场上降低和分散风险的需要。
2、缺乏权威的中介机构。在实行住房抵押贷款证券化的过程中，需要金融、证券、法律、信托、地产、保险等多方面机构的配合，涉及到很多中介机构，如信用评估机构、房地产评估机构、担保与保险机构、公证机构等。然而，我国的中介机构起步晚、运作不规范，彼此之间关系的协调、职责的分配等问题，目前在法律上还未做出明确的规定。我国当前还没有资质较高的债券评级、政府及商业担保、保险信用增级、住房按揭债券发行与交易服务等机构。这些因素的存在，严重束缚了抵押贷款市场的发展。
（四）相应的技术人才短缺。由于抵押贷款证券化是一项复杂的金融工程，涉及经济、金融、法律等各个方面，需要大量掌握金融工程、计算机等方面综合知识的复合型人才，我国目前十分缺乏相应的技术管理人才。
三、我国实行住房抵押贷款证券化的对策建议
（一）完善法律体系，提供法律支持
1、适时修改、补充和完善住房抵押贷款证券化涉及的《公司法》、《证券法》、《担保法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《个人住房贷款管理办法》、《破产法》等法律，在加强监管的前提下，适当放宽市场限制，积极培育投资主体。
2、积极研究制定住房抵押贷款证券化专业性法规，如《住房金融机构组织法》、《住房抵押贷款保险法》、《住房抵押贷款证券化法》、《投资基金管理法》、《房地产信托法》等，以保证住房抵押贷款证券化的有序发展。
3、根据我国现行的会计和税收法则，结合资产证券化的特性，在会计和税收方面制订具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。一方面,政府应积极完善相关的会计制度，以便为住房抵押贷款证券化的实务操作提供确切依据。另一方面,考虑到在最初阶段可能会由于较高的税务费用而使住房抵押贷款证券化很难顺利开展的现实问题,政府应为相关的参与主体提供一定的税收优惠。
（二）完善住房抵押贷款一级市场
1、扩大住房消费信贷规模。随着我国住房制度改革的深化和住房居民消费热点的形成，商业银行应以市场需求为导向，丰富贷款品种，增加对住房抵押贷款的资金投入，以适应住房抵押贷款证券化对资产基础的客观需要。商业银行应根据购房者的年龄、收入、家庭情况、地区分布等的不同，针对不同市场制定出有差异的利率、期限、首付款组合，推行个性化服务，扩大市场规模。
2、规范住房抵押贷款发放运作机制。在积极扩大住房抵押贷款规模的同时,我们应加强对住房抵押贷款产品的标准化管理,商业银行应该推出标准化的住房抵押贷款操作管理规定，包括贷款程序、抵押合同、贷款合同、财产评估报告、利率、分期付款计划、贷款条件、保险服务、贷款管理等的标准化，实现风险防范与今后二级市场发展的统一。
（三）规范资产评估体系和信用评级体系。我国资信评级机构的建立应借鉴国外的发展模式，着重培育几家在国内具有权威性的、在国际上具有一定影响力的资信评级机构，通过加强国内评级机构和国际著名评级机构的合作，引进先进的信用评级技术和经验，采用科学的评级方法，规范运作，完善资产评级标准体系。
（四）大力推动金融体制改革
1、加快国有银行商业化改革步伐，建立与市场经济相适应的现代银行体系，从源头上规范抵押贷款的管理，确保贷款资产的质量，这是我国抵押贷款证券化能否健康发展的前提。
2、住房抵押贷款证券化在客观上要求实行利率市场化，使住房金融一、二级市场实现互动，发挥利率对资金供求的调节功能，实现市场平衡。因此，必须给予商业银行一定的利率自，完善和优化现行的利率体系，逐步实现银行存贷款利率的市场化，这样才能保证住房抵押贷款支持证券有一个合理的定价。
（五）建立政府主导运作方式。西方发达国家MBS的产生和发展过程中，政府在MBS运作中起着核心作用。我们应该借鉴外国的发展经验，借助政府的支持。
1、借助政府支持，组建专门的住房抵押证券公司：SPV。在当前的市场条件下，抵押贷款证券化可以采取如下方式：由有政府参与或政府背景的住房贷款证券化机构来充当SPV，可由国家财政部、中国人民银行出资，也可由国有商业银行(国家住房公积金管理公司)、证券公司、信托投资公司等共同出资设立。此种做法的主要处于以下考虑：一是政府可以借助法律、经济、行政手段，引导与扶持住房金融机构的发展；二是有利于将抵押证券市场的发展纳入宏观经济政策和货币政策的调控体系，强对银行加强监管；三是有助于提高和强化SPV的资信能力，从而使SPV所发行的住房抵押贷款证券更容易为投资者所接受。
2009年下半年以来,银监会作为《贷款通则》修订工作的牵头部门之一,陆续推出“三个办法,一个指引”,对1996年人民银行的《贷款通则》进行了具体延伸和细化,以规范银行信贷行为,而修订后的《贷款通则》将与之衔接。
落后于现实
近十几年来,中国新颁布或修订的一些法律法规,已经改变了现行《贷款通则》的诸多内容。比如1999年3月全国人大通过了《中华人民共和国合同法》,其中涉及借款合同方面,对借款人和贷款人双方的权利义务作了明确规定。2003年12月全国人大修改了《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》,同时颁布了《中华人民共和国银行业监督管理法》,这三部法律重新调整了政府主管部门的职责和贷款行为主体的权利义务关系,因此也直接改变了现行《贷款通则》中一些最基本的内容。
同时,经过改革之后的中国金融业,较之1996年已经发生了根本性的变化。2002年起商业银行全面实行贷款五级分类制度,并按不同风险类型贷款提取准备金,完全放弃了《贷款通则》原有不良贷款的界定和准备金提取原则。
而商业银行的很多市场行为已经突破《贷款通则》的原有操作框架,使之越发与现实脱节。比如,一些金融机构已经办理了包括贷款转让在内的新贷款业务,但没有明确法规来加以规范。又如,2009年银监会放行商业银行并购贷款,突破了《贷款通则》里借款人“不得用贷款从事股本权益性投资”的规定。
一位商业银行人士指出,《贷款通则》的很多条款不仅早已与商业银行的实际操作不符,也与近年来监管当局颁布的各类风险指引相冲突。一方面商业银行缺少合理可操作的业务规范,另一方面也阻碍了商业银行的创新,以及按照市场规则加强风险内控的动力。
扩大覆盖面
如果仅是针对金融机构贷款,《贷款通则》其实确实可以为目前银监会出台的多个贷款管理办法替代,然而,此时《贷款通则》已经被赋予了更多的历史使命。
“目前尤为迫切的是对非银行金融机构以及民间借贷行为的定位。”一位人民银行人士透露。目前民间借贷、小额贷款公司等“只贷不存”的非银行金融机构发展很快,但对这类机构一直没有一个统一的制度约束。
中国人民银行条法司司长周学东透露,《贷款通则》征求意见稿初步把信贷市场划分为三个层次:一是金融机构贷款人,包括商业银行、政策性银行、农信社、农村合作银行等吸收存款并发放贷款的机构;二是非金融机构贷款人,包括小额贷款公司、担保公司、典当公司、民间资金互助合作社等;三是民间借贷,涉及诸多制度建设,包括非金融机构的市场准入、贷款转让的放开、消费者权益保护等问题。
此前,银监会和人民银行于2008年共同颁布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》,但并没有明确小额贷款公司的性质,作为在工商部门注册的非金融机构,小额贷款公司无法享受与村镇银行、农村信用社等金融机构同等的待遇。小额贷款公司也只能向两家银行类的金融机构融入资金,金额不能超过小额贷款公司资本金的50%。
截至2009年12月31日,我国小额贷款公司的总数是1334家,资金来源即资金应用是940.86亿元,总体贷款规模只占整个金融机构人民币贷款比重的0.19%。
“小额贷款公司、担保公司、典当行、消费公司等非吸储类的非银行金融机构,在法律上如何定位很重要,涉及其监管、风险、退出,否则将来在市场上很难存活。”一位人民银行人士表示,此次《贷款通则》的修订,将基本保留人民银行研究局酝酿多年的《放贷人条例》,而小额贷款公司放贷利率上限和后续资金比例都将在此次立法中得以规范。
2009年,《贷款通则》修订期间,人民银行已将《放贷人条例》草案提交国务院法制办审批。该条例的重大突破就是通过规范小额贷款公司,允许企业和自然人注册从事放贷业务,希望通过国家立法形式给民间借贷合法定位。“考虑到《放贷人条例》和《贷款通则》都是从不同角度规范信贷行为,决策当局决定将前者纳入《贷款通则》,并扩大《贷款通则》覆盖面,从通盘角度建立一个规范的统一制度框架。”
一方面“只贷不存”的小额贷款公司处境尴尬,另一方面地方对这类机构的需求很旺盛。继2008年5月人民银行和银监会联合下发有关文件,把小额贷款公司的审批权和监管权移交给省级政府之后,短短数月间,已经开业的小额贷款公司就达390多家,筹备成立的有400多家,仅内蒙古一个自治区就成立150多家,重庆市已成立50多家贷款公司。比较冲动的省份主要集中在资金紧缺的中西部。“我们比较担心其非法集资、洗黑钱、吸收公共存款,已对地方出具监管指导意见,目前密切关注其动态。”银监会人士对此表示。
民间借贷阳光化
2010年人民银行金融法制工作会议上,副行长刘士余表示,要加快《贷款通则》修改进度,构建符合中国国情的多层次、多元化的信贷市场体系,合理引导民间融资活动健康发展。
有分析指出,多层次信贷市场所涵盖的信贷主体,不仅仅是包括1996年版《贷款通则》所指的中资金融机构贷款人(吸收存款并发放贷款的机构),还应包括非金融机构放款人、民间借贷等。此前,人民银行已起草《放贷人条例》并提交国务院法制办,希望通过国家立法形式规范民间借贷。
值得关注的是,进入今年3月以来,受人民银行、银监会信贷紧缩政策的影响,珠三角地区民间拆借利率大幅攀升,短期拆借利率已经从3月初的月息6%骤然升至目前月息8%～9%的高位。相关数据显示,民间信贷资金总额已高达7000亿～8000亿元之巨,借贷总量已占国内生产总值的6%～7%,相当于银行贷款总额的4%～5%。由于民营企业近80%的资金需求来源于自我积累和民间借贷,民间借贷的主要对象为中小企业和农村,存在着交易隐蔽、法律地位不保障、风险不易监控等问题,容易引发多种不稳定因素和纠纷。
“民间借贷目前实施的是非管制的状态。社会各界呼声非常高,本次立法中,我们打算承认现实,让民间借贷浮出水面,尽可能使其阳光化,给它松绑。”周学东表示。
对于民间借贷中备受关注的利率,在本次修订过程中也有涉及。周学东在今年举行的中英非银行放贷人立法框架研讨会上表示,人民银行将提议取消自1995年起实行的小额贷款利率不能超过基准利率4倍的规定。不过,考虑到中国利率市场化的进程,业内人士对此并不乐观。目前,人民银行只对存款利率的上限和贷款利率的下限进行限制。
另外,银监会自去年以来,陆续出台了包括项目融资指引、固定资产贷款、流动资金贷款和个人贷款管理办法在内的系列法规。
【关键词】商业性小额贷款公司；系统风险因素；制度设计
目前金融机构系统性风险研究呈现两种发展方向，一种是由于金融系统自身的脆弱性和彼此之间业务的关联性使得一些外部冲击和变化可能造成主要金融机构同时出现问题而引发整个金融体系的“多米诺骨牌效应”，强调的是金融系统风险的内生性。另一种是指由那些影响整个金融市场的系统性风险因素引起的，是所有该行业的微观经济个体都面临的未来发展和收益的不确定性，而且无法通过分散经营来消除和减弱，这里的系统性风险强调的是金融系统风险的外生性。本文讨论的是小额贷款公司在经营过程中面临的外生性系统风险问题。
一、小额贷款公司经营特点
小额贷款公司是应“三农”资金需求和中小企业融资难的大背景而生的，对缓解“三农”资金紧张和中小企业融资难的状况起到了积极作用。（1）利率水平较高。能够获得法律和市场承认的四倍于银行利率的合法地位，是持牌经营的小额贷款公司发展的主要利益驱动力。与制度安排的涉农和公益性小额贷款公司定位相比，现在小额贷款公司逐步演变为商业性小额贷款公司，在业务上具有大额、集中、偏重于城市中小企业和个体工商户的特点。（2）税负重。小额贷款公司要负担5%营业税、25%的企业所得税、还有印花税等。由于其贷款周转速度较快，短至三五天，一般三至六个月，所以实际需要缴纳的税收更多。（3）融资困难、杠杆效应低。按照目前的规定，小额贷款公司可向两家以下金融机构融入不超过注册资本50%的资金，这明显低于一般工商企业。由于不属于金融机构，小额贷款公司在融资时不能享受银行间同业拆借利率，只能依照企业贷款利率从商业银行批发资金进行零售，成本较高。（4）可持续发展能力较弱。一般情况下，大多数地方的监管部门不允许小额贷款公司设立分支机构，导致其难以达到规模经济水平，同时小额贷款公司单纯依靠较高的贷款利率做短期业务，业务单一，面临银行和民间借贷的双面挤压，也难以实现范围经济。
二、基于小贷公司经营特点的系统风险分析
（1）经济因素：从理论上看小额贷款公司可以在经济周期的各个阶段寻找到自身发展的着力点，但是小额贷款公司始终生存在商业银行信贷供给和实体经济资金自给的夹缝中。（2）社会制度文化因素：社会和文化传统对小额贷款公司持有的消极看法并不以其合法化而有本质改变，由于民间融资的混乱和部分小额贷款公司经营的不规范，社会普遍认为小额贷款公司仍然是“高利贷”行业，导致市场对小额贷款公司的“逆向选择”。在市场博弈过程中，小额贷款公司往往处于不利地位。（3）法律因素：法律因素主要涉及小额贷款行为的合法性以及小额贷款机构的合法性，根据最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》“最高不得超过同期银行贷款利率的4倍”的表述、银监会出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和地方政府相关管理办法判断，小额贷款公司经营资格的批准是一项行政许可，还缺乏真正意义上的法律依据。（4）政策因素：主要包括小贷业务涉及的相关行业产业政策和针对小贷行业本身的政策。考虑到中小微型和“三农”资金需求以及小额贷款机构对于财政的贡献，从政策层面特别是从地方政府层面，对于小额贷款机构设立的态度有其积极地一面，而央行针对小额贷款公司的贷款利率上限规定必须控制在国家同期基准利率的四倍之内，超过这条红线的即被认定为“高利贷”，不仅不受相关法律保护，还是监管部门重点打击的对象。对上述外部系统因素进行积极、中性和消极影响的分类，将经济因素列为积极因素，文化因素列为消极因素，法律和政策因素列为中性因素，结合小额贷款公司经营特点，可以构成以下风险合成矩阵：
考察风险合成项，除了A1是有利于小额贷款公司的积极因素的正向叠加强化、A2、A3、A4、B1、C1、D1存在积极因素和消极因素的正反博弈外，其余九项均为中性因素与消极因素叠加或反向叠加强化，说明小额贷款公司面临普遍性的系统风险。
参 考 文 献
[1]王学．小额贷款先天不足[J]．管理与财富．2008（8）
民间借贷是一种在正规金融融资以外的信用行为，一般在民间的企业以及个人之间发生，用来解决资金借贷的问题。民间借贷是金融机构的补充，具有灵活性和快捷性、方便性的特点。因为在法律方面缺少法律规章制度的监管，民间借贷经常出现高利贷以及高息集资的种种现象，若是得不到及时的监管就会危害金融市场，出现较大的风险。
一、 民间借贷的发展现状分析
(一) 借贷的规模呈现扩大的趋势，参与人员增多
民营企业经过多年的努力，在市场上迎来了自己的春天，由此民间资本迅速积累，资金的总量不断扩大。中小企业的大力发展需要大量的融资，但是正规金融机构的数量以及其他方面并不能满足中小企业的需求，由此导致民间资本市场诞生。例如，根据资料显示，南方某城市早在2012年民间借贷市场规模就超过1200亿，这表明该城市的民间借贷利率处于一个非常高的位置，年综合的利率水平在25%左右。市场上多数企业参与过民间借贷，这足以显示民间借贷主体向着广泛化和多元化方向发展。以前，多数民间借贷只是发生在一些熟悉的人或者有血缘关系人身上，但是现在借贷主体涉及到的行业比较宽泛，例如，企业法人、小额贷款公司以及担保公司和典当行等等。借款人也从单纯的因为生活困难扩展到个体工商户和中小企业，由此也导致了全国各大法院受理的民间借贷案件不断增加 。
(二) 借贷向着职业化和专业化方向发展
金融机构出现信贷收紧情况以后，企业的融资需求没有发生变化反而出现继续增长的情况，这样民间借贷就从最初的小规模扩展到职业化和规模化方向。并且因为行业环境的需要，民间借贷的规模也在不断的扩展、升级，例如，典当公司和投资担保公司的出现，这些企业在金融方面得到审批，但是却没有相关的金融资质。以上这些民间借贷机构会在一定的范围内吸纳公众的资金，然后再通过拆分和组合的方式将这些资金提供给贷款人员，由此获取利益。伴随互联网的兴起，民间借贷也开始实行网络贷款，由此网上借贷平台风起云涌，民间借贷市场开始向着更加职业化和专业化的方向发展，但是依然存在着很多的问题，法律风险就是常见问题之一 。
二、 民间借贷的法学法律缺陷
(一)民间借贷的立法缺陷
我国的民间借贷的发生到盛行，缺少关于法律方面的规制，很多学者和经济学家认为，民间借贷其实属于一种不合法的行为，被归结为灰色金融和黑色金融。但是，实事上并非如此，我国的法律条文中有涉及到民间借贷的一些规范，在法律中也承认民间借贷这种民事行为的合法性，在法律上民间借贷依然存在诸多的缺陷，具体表现内在以下两个方面：
首先，我国法律中没有对民间借贷的法律地位予以明确。民间借贷由此成为一种非正式的信用形式，一直处于法律中较为尴尬的地位上，监管方面往往是行政管制和刑事惩罚两个方面，协调能力下降。
其次，法律规范之间不够协调，有时会出现冲突。也就是借贷双方的借贷行为并不能充分的将借贷双方的真实意思体现出来。
(二) 民间借贷法律监管的缺失
民间借贷法律监管缺失主要体现在两个方面，一个方面是监管的主体并不明确，另一方面是监管体系的严重缺失。从这两方面的缺陷中可以看到，民间借贷作为一种非正式的金融组织，没有让人们意识到对正规金融的补充作用，简单的说，民间借贷并没有自己的金融地位。正是这种认识上的缺失性，导致了在当前情况下，民间借贷的监管和定位出现问题。P2P借贷平台已经普遍流行起来，但是因为P2P借贷平台可以让民间借贷实现规模化的经营，由此更加容易有系统的风险性 。
三、 我国民间借贷的法律风险分析
(一) 民间借贷法律风险概述
民间借贷作为一种金融形势，在运行过程中具有一定的法律风险，那么对于民间借贷的法律风险可以简单的总结为在法律法规中对民间借贷的这种具体行为有一定的否定性评价，也就是借贷的当事人，对于法律否定的这部分，不能实现其价值，也不在法律的保护范围之内。一种具有合法性的行为，所需要遭受的风险大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的联系。那么，民间借贷因为自身的缺点，所需要面临的法律风险可能与其他金融行为相对比，要稍大一些，更加需要予以规制，这样才能最大程度的去维护借贷双方的根本利益，才能让民间借贷的风险降到最低。
(二) 民间借贷的法律风险分类
1.民间借贷的法律缺失性。 民间借贷既是一种经济行为，又是一种法律行为，其中可能产生的风险有商业风险和法律风险两种，所谓商业风险就是在民间借贷这一行为产生的时候，一种随之而来的自然属性;法律风险则是指借贷的具体活动中，因为操作所产生的人为风险，因此可以最大程度的去规避。在实际的运营过程中，对于民间借贷和非法借贷这两种金融行为的区分非常困难，这样最后就导致民间借贷在制度层面上存在较大的风险。因为法律制度和经济发展不能够同步，出现滞后的现象，那么专门性的民间借贷立法不完善，出现缺失的状况，因此不能正确的引导民间借贷向着一个正确的方向前进。法律法规中对于民间借贷的利率规定也呈现出不合理的状况，并且没有从市场规律出发，使用自己的强制性去限定利率的高额度。 2.借贷参与者的借贷行为认知性缺失。参与民间借贷的一般为普通的百姓，在这种经济和法律行为当中，对于借贷主体的民事行为能力以及民事权利并没有过多的限制，民间借贷主要是货币，我国对金融的控制比一般的民事法律更加严格，由此产生的后果是在法律法规当中因为主体的认知性有限，并且对违法行为也认知不足，给民间借贷法律风险的发生埋下了隐患。
例如，从民间借贷的利率出发去看，从现有的法律以及司法实践上讲，若是借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。而民间借贷的实践过程中，一般借贷的利率都会高出法定标准。在《合同法》中规定，利息可以在本金交付的过程中提前扣除，但借贷的本金以实际交付为准，然而实践中，利息在交付本金时即提前扣除的方式也是民间借贷的一种常见方式。在借贷人员一对多的情况，若是已经不在既定范围内，那么就是非法集资，但是在法律中，包含刑法，都没有对这个范围进行界定，缺少明确的法律标准，因此作为普通百姓更不清楚其中的法律风险所在 。
3.民间借贷的资金来源。民间借贷一般是借贷双方自行发生，被称为自治，借贷双方对于资金的来源和借款所用也没有过多的监管，在我国的法律中对于借款有规定，那就是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的等等，那么这种借贷合同属于无效合同，但是这种活动的监管在实际运营过程中很难得到监管，也无从落实。民间借贷过程中，因为借贷双方存在一定的强弱地位，借款人不能证实贷款人的资金来源是合法的，这样就出现了一些“洗钱”行为。
4.民间借贷与刑事犯罪。在民间的借贷活动当中，一般出现的法律非罪有非法集资和集资诈骗，在我国的法律中，非法吸收公众存款会受到金融管理的处罚，这也被看成是一种扰乱管理秩序的行为。
四、 民间借贷法律风险的预防措施
(一) 民间借贷立法体系的完善
法律的产生要适应需要，并且法律的变化也需要从借贷本身的发展状况来看。要充分的去完善我国的民间借贷立法，需要从以下几个方面进行分析和研究：
首先，清理好现有的法律法规，由此维护好现有法律的协调性，以此保障民间借贷的顺利进行。创新和改革一些与现代金融市场发展不相关的经济金融理念，废除一些金融法律法规，对民间借贷活动和非借贷活动进行清晰的界定，让民间借贷能够在一个清晰的法律范围内运行，让民事主体实现意思自治。立法可以让民间借贷有自己的位置，发挥正规金融的作用。例如，对新的借贷法律的学习，一些民间的借贷纠纷发生以后，经过人民法院的立案，发现了其性质是民间借贷但是没有构成非法集资，那么人民法院就应该按照民间借贷的纠纷案件来处理。一般概况下民间借贷的基本案件需要以形式案件的审理为基本的依据，若是有涉嫌非法集资的内容，要交予检查机关处理。
其次，采用民商分立的思路，作出借贷的相关规定。在金融管理之中加入民间借贷的一些关键性问题分析，例如，民间借贷的资金用途，风险的防范和税收等等，都要在一个活动平台中进行 。人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
(二) 民间借贷监管体系的完善
建立起完善的金融监管体制，明确监管的主体。民间借贷是一种非正规的金融表现形式，和正规的金融一同构成完善的金融体系，因此需要二者有统一的监管主体，在当前的民间借贷领域中，并没有完善的监管，因此小额贷款公司一般由政府管理，典当机构有商务局管理，这样就非常容易造成高风险性。因此监理民间借贷的监管体制需要做到以下几点：
首先，有区别的对待。对民间借贷的主体和正规金融机构进行区分，在民间借贷中更多的要展现借贷参与者的意思自治，在监管过程中，让双方都有自己的空间，给民间借贷监管的同时予以一定的自由和活力 。民间借贷中，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法等法律规定，认定民间借贷合同的效力。
其次，在民间借贷中，参与者包含了借贷双方和借贷中介。每一个角色所需要承担的责任不同，因此监管需要有侧重点。
(三) 建立民间借贷的信用体系
建立起民间借贷的信用体系，需要有一定的信用判断准则，把这些判断准则放入到社会生活以及民间借贷工作中去，个人和企业的民间借贷情况可以在信用体系中更好的表现出来，无论是企业信息还是个人信息都罗列在诚信社会当中。诚信体系还要有服务机制，让大众和社会承认民间借贷，让民间借贷成为一种规范性的社会资源，借款双方及时的了解诚信信息，以防出现不必要的借贷法律风险 。
综上所述，本文对民间借贷行业种存在的法律风险以及预防措施进行了分析，希望能够对民间借贷这种经济活动有一定的约束力，使其在规范的道路中前进。
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