论文摘要债具有对内效力，也具有对外效力，它对外效力即是债的保全。在现代民法中债的保全包括债权人的代位权和撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。代位权发端于法国，首见于《拿破仑法典》。我国在《合同法》中规定了债权人代位权制度。它是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权是债权的从权利，，需要债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张的权利。它与代位追偿权、权、请求权都有不同。债权人的代位权要求债权人与债务人之间必须有合法、确定的到期债务关系存在，并且该到期债权具有金钱给付内容，债务人已陷入迟延履行且怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人即具有代位权。债权人的代位权行使后，对债权人本人、债务人及第三人（次债务人）会产生不同的法律效力。在我国代位权的实现必须通过诉讼程序，由债权人对次债务人提起诉讼，债务人在诉讼中可以作为第三人出现，认定代位权成立后由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。论文关键词：债的保全、代位权、构成要件、代位权诉讼债是一种特定主体之间的法律关系，这种特性决定了债权是一种相对权，即债权人只能向特定的债务人主张权利。这是债的对内效力。但在特定条件下，债权人因与债务人的债权债务关系会对第三人产生关系，这就是债的对外效力，即债的保全。债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。它与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。在现代民法上，债的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，一是债权人的撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。本文仅就债权人的代位权谈谈自己的理解。一、代位权的历史、概念和特征（一）代位权的历史和概念代位权制度出现的较短。依通说，其发端于法国。《拿破仑法典》第1166条规定：“但债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，权利和诉讼权专属于债务人个人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我国台湾的民法典中都设立了这项制度。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利，不在此限。”“债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”在传统民法中，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使或者放弃属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己名义行使债务人的权利。我国《合同法》中对债权人代位权的规定有所不同，只规定对怠于行使到期债权的可以行使代位权，对放弃到期债权的只能行使撤销权，而不是代位权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但债权专属于债务人的除外。”根据这一条的规定，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。（二）代位权的特征债权人代位权具有以下法律特征：1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债权转移，其随同转移；债权消灭，其随同消灭。因此，债权人代位权不同于代位追偿权。代位追偿权不随债权的产生而产生，只有在债权因保证人或其他连带债务人等履行了债务而消灭的时候，保证人及已负清偿债务责任的债务人才对原债务 人或未负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因此代位追偿权是主权利，二者性质不相同。2、债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利。这点不同于权。权不是以自己名义行使权利。也不同于代位追偿权。代位追偿权所指向的一般仍是原债务人或共同债务人之一，以及有过错的致害人，而不是债务人的债务人。3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，代债务人行使其权利，而不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因此属于实体法的权利，目的在于保全债务人的财产，增大债权的一般担保资力，具有为强制执行做准备的作用。在这点上也与代位追偿权不同。代位追偿权目的在于填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，在履行期到来之前，债权人为保持债务人的财产也可以行使代位权。也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权。与代位追偿权也不同，代位追偿权是请求权。二、债权人代位权的构成要件债权人代位权是随债权的产生而产生的，在《合同法解释》中依照《合同法》第73条对代位权的构成要件作了规定（一）、债权人与债务人之间必须有合法、确定的债权债务关系存在。由于债权人代位权是债权的从权利，所以合法、有效的债权债务关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行权利人如果与被代行者没有债权债务关系，则代行权利人即没有代行的基础。在这里“合法”应是显而易见的合法，是不需经过严格的审查后确定的。同时“合法”还应包括债务人与次债务人之间的债权债务关系是合法的，否则债权人的代位权就没有行使的对象。（二）、债务人有到期债权的存在且该到期债权具有金钱给付内容。债务人有到期债权存在是债权人行使代位权的必要条件。如果债务人对他人没有权利存在，或虽存在但未依法成立并生效，或其权利已行使，则都不存在行使代位权的问题。至于债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或之后，对债权人行使代位权没有影响。如果债务人行使其对他人的权利时侵犯了债权人利益，债权人可以行使撤销权而不是代位权。从传统民法理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权等等，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》的规定来看，基本采用了以上观点及做法。但《合同法解释》的第13条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，将那些以非金钱给付为标的债权，如不作为债权或者以劳务为标的债权，排除在代位权的客体之外。这种规定在一定程度上有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。对于以非金钱给付为内容的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。（三）、债务人怠于行使其到期债权。怠于行使到期债权即债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。（四）、债务人已陷入迟延。附有条件的债权在条件成就之前不发生效力，就没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权是否能得到满足不确定，代位权的行使也无现实的可能。只有在债务人应履行债务而未按期履行，自身又无力清偿 债务时，即发生履行迟延，债权人的债权就存在无法实现的危险，才有行使代位权的必要。在传统民法中，对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。在《日本民法典》和我国台湾民法中有规定：如果是专为保全债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履行迟延的可能时，可在履行期届满前行使代位权。我国的《合同法》中没有明确规定。但两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以预料，如果在这时允许债权人行使代位权，则对于债权人的干预实属过分。法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。 （五）、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人的债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。（六）、代位权的客体不是专属于债务人自身的债权。从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。即不专属于债务人自身的债权不能行使代位权，在《合同法解释》中第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这种不得行使代位权的权利具体来说包括：（1）债务人的期待权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”依照我国合同法的规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。（2）债务人的专属权。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的权利。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。 （4）禁止让与的权利。不得让与的权利大致有三种：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。三、债权人代位权的实现（一）债权人代位权的行使。债权人代位权的行使主体是债权人，除了不适于代位保全的以外都可以独立行使债务人的权利。当一个债权人已行使代位权时，其他债权人不得就同一权利再行使代位权。行使代位权时，债权人应以自己的名义，不能以债务人的名义来行使。行使时债权人必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害时，由债权人给以赔偿。债权人行使代位权时的客体是债务人现有具有金钱给付内容的到期债权。对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第73条第一款、《合同法解释》第11条第四项作了规定，《合同法解释》第12条又作了进一步明确，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。债权人行使代位权的范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如果代位行使债务人权利的价值超过债权保全的范围时， 应在必要限度内分割债务人的权利，以满足代位权的需要。如果该权利为不可分割的，可以行使全部权利，将行使的结果归于债务人。对债权人代位权的行使不是毫无限制的。行使时原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的其行为无效。如果其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在此限。 （二）债权人代位权的行使效力。债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人（次债务）。1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。 我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。 2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。3、对第三人（次债务人）的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：（1）代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；（2）第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。 第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。 （三）、代位权诉讼债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，在国外法律中采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获得补偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。1、代位权的诉讼请求。有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。但如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行2、诉讼管辖。这在《合同法解释》中有明确规定。第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这就确定了代位权诉讼只能由次债务人住所地法院管辖，而不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专 门人民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。3、在代位诉讼中债务人能否再行起诉笔者认为根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在处理中，两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理。如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷遭到两次诉讼，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，也与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。另外，债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。4、债务人在诉讼中的地位《合同法解释》第16条第一款规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。这决定了债务人在我国的代位权诉讼中的地位是第三人，但有无独立请求权则未加说明。将债权人列为第三人，是因为债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人，考虑到保障诉权自由和尊重债权人的选择的需要以及与民事诉讼法的有关规定保持一致的要求。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义。在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。5、债权人可否直接受偿问题依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。《合同法解释》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。我国的《合同法》中放弃了“入库规则”，主要是考虑到代位权制度旨在保护债权人的利益，如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。同时，如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。既然作为原告的债权人已主张权利,债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产,代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序,故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张,人民法院就难以保护。
[论文摘要]各国陆续立法承认一人公司制度之前，实质一人公司已经普遍存在。独立的法律人格和责任承担的有限性无疑是实质一人公司大量成立的最富吸引之处，并且在法律上无法禁绝。最早在立法上确立该制度的国家是列支敦士登，而对其确立最有影响力和推动作用的则是英国1897年萨洛姆诉萨洛姆公司一案。从该案人手，用法律的经济分析方法对实质一人公司到一人公司法律制度展开分析，从一个较新的角度论证此制度的变化是必要的，变化的结果也是必然的。
一、英国1897年萨洛姆诉萨洛姆公司案
萨洛姆是一名个人企业皮革制造商，为达到规避经营个人企业所产生的无限责任风险，决定在个人企业之外，另行成立股份有限公司，然后再由该股份公司收购其个人企业。为了凑足成立股份公司的七个股东，萨洛姆将其妻及子女均列为公司股东，每人仅持有一股，其余股份由自己持有。该公司开始收购萨洛姆的个人企业，总价款38782英镑，付款方式为以现金支付8782英镑，不足部分包括：由萨洛姆认购的公司股份、该公司以萨洛姆为债权人的个人担保债务及其他债务。一年后该公司经营不善被迫清算，公司债务超过资产7733英镑，萨洛姆提出要求先清偿其持有的担保公司债10000英镑，这样其余债权人的债权便无法满足。公司清算人即以萨洛姆为被告，主张公司法人人格不存在，要求萨洛姆须以公司债务人的身份清偿公司债务。
一审法官认为该公司是萨洛姆为逃避债务的替身，判决他败诉。巡回法庭审理此案后，并没有判决该公司的设立行为无效，但还是主张萨洛姆应该清偿公司债务，即萨洛姆滥用了公司的法人人格。最后该案上诉至英国上议院，全体法官却一致认为萨洛姆无须对该公司债务负清偿责任，并且他还拥有优先债权。判决理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而认为该公司不具备法人人格。此案的最终判决至少产生了两个重大影响：一是“公司独立的法人人格”的严格执行；二是英美各国大量成立实质一人公司。
二、实质一人公司的定义及分类
实质一人公司在学理上亦称“广义一人公司”或“准一人公司”。学者们的观点大同小异。台湾商法学者赵德枢认为：“此类公司系指公司股东虽为复数，但除某一特定股东为真正股东，实质上掌握公司控制权者外，其余股东皆为挂名之人头股东，此类挂名股东并未能真正享有股东权益或经营公司业务。”王涌教授认为：“实质一人公司是指公司虽然在形式上有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的‘真实股东’，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份出资或出资并不能实际享有权益的公司。施天涛教授则认为：“实质一人公司是在形式上达到法定人数，但如果从实质上考察，公司真正的股东却只有一人，其余的股东只不过是挂名而已，即所谓的‘傀儡股东”。本文亦赞同这样的观点。按照真正股东的形成时期可以把实质一人公司分为设立时的实质一人公司与设立后的实质一人公司。前者指公司设立时就只有一名真正享有股东权益的股东，其余股东皆为挂名；后者指公司本来是复数真正股东，后来由于股权转让，股东退股或其他原因使公司股份逐渐沦为少数人持有，当股东人数减少至不符合公司法中最低股东人数的规定，为避免公司解散则必须由该公司的现存股东拉来挂名股东代替。两种表现形式的实质一人公司在世界各国广泛存在。
三、实质一人公司的设立——理性人的选择
经济学和法学并不是两条平行线，相反，二者之间应该存在着天然的交集。二者都是研究人的行为，而且是在不同的视野下，运用不同的方法，研究人的理性选择。理性人是经济学上的概念，意味着如果存在选择，行为主体将选择预期利益最大化的行为方式。波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》中写到：“在法律的经济分析中的‘人’，即主体的预设应是‘理性人’或‘经济人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。波斯纳还认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”推论可见，理性人要求国家在设置法律体制及其运作机制时应对主体自主选择权利或者效率最大化的事实予以预先考虑。主体的选择是效率最大化的选择，法律在价值衡量后应该给予宽容——基于本人对科斯定理的理解。理性人的理性选择甚至可以突破合法性，当然，在合法前提下的理性人选择更佳。实质一人公司的出现是理性人的选择。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能够获得最后的胜诉，最主要的原因是因为该股份有限公司的设立是合法的，合法设立的公司才享有独立的法人人格。直至各国立法开始陆续承认一人公司制度前大量成立的实质一人公司莫不是在法律框架内的合法选择，遵守了国家设置的法律体制及其运作机制，这是理性人选择的前提。．
(二)自主选择性。公司法律制度创设以来，依照公司基于公司本质为社团性或契约关系而产生的传统理论，股东必须为复数。作为一种社会规范，法律制度规定了个人的权利，义务与责任。法律制度具有激励导向的基本功能，个人在行为前先要分析行为的成本，预测行为的收益，在不损害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高经济效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能够带来收益；另一方面，制度可能限制人们的行为，制约经济效益，从而构成理性选择的社会约束条件。随着经济的发展和时代的变迁，拥有投资能力的个人大量出现，在规避经营风险动机的刺激下，公司的股东必须为复数的条件，被企业的经营者们以单独真正享有股东权益的股东成立公司，借此享受有限责任的方式所挑战。以单个股东成立公司一开始虽不被法律所允许，但是不论是设立前还是设立后的实质一人公司，其真正股东只能主动选择来拉人头股东的方式凑数。
(三)经济效率的最大化。波斯纳认为效率是制定法律的最高准则。简单的理解，在资源稀缺性的前提下，实现资源的优化配置，用最低的成本换来最高的效益。作为市场经济条件下起基础性地位的法律之一的公司法，效率虽然不是唯一目标，但却应该是其追求的最主要价值目标。法律经济分析的核心概念是交易和交易成本，任何人与人之间的行为都属于广义的交易，交易成本就是交易所耗费的稀缺性资源。交易不但耗费资源，而且创造价值，即交易收益。法律的经济分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本与交易收益之间的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本与收益之间的比率最大。同样，效率的最大化还应该是各种选择中比率最大的。在成本收益无法量化的情况下，比较选择也应该能够得出正确的结论。
从微观经济学角度看，投资者广泛采用实质一人公司的收益，主要有如下几点：1．承担有限责任，确定经营风险。此为实质一人公司制度乃至整个公司制度最富有吸引力的地方。而扩大有限责任的适用范围，大大鼓励了新的投资者，鼓励他们开创风险事业，为社会提供更多更好的产品，增加就业机会，增加国家的税收收入。更为重要的是，多元经营使现代企业的经营风险分散有利于保护债权人利益；2．实质一人公司的内部结构简单，经营成本降低。实质一人公司为中小企业所适用，成本接近为零，避免股东之间的纷争，有效保护公司商业秘密，管理和运行灵活，便于决策者及时调整战略；3．维持公司的存续，避免资源的浪费。设立后的实质一人公司避免了因股东不足法定人数而导致的公司解散，同时也使得与该公司相关联的其它经济主体避免受到影响，减少了大量的直接和间接损失。与之对应的是广泛采用实质一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股东的不受限制性同公司的独立法律人格相加将对债权人不利：一人经营的局限性和片面性导致一旦公司经营不善造成亏损，直接受损的便是债权人；2．缺乏有效制约和内部监督，容易导致为真正股东滥用法律人格提供了机会，自我交易，超额报酬，逃避义务，规避公司的侵权责任等现象会经常出现。即使可以“刺破公司的面纱”，但将增加社会成本；3．如果实质的一人公司是国有独资公司，因其股东的特殊性，带有不可避免的国家独占性，往往容易产生垄断。从法律上规制垄断，又将导致成本的增加。
立法可以有不同选择，与实质一人公司采用对立的是从法律上禁止实质一人公司。然而，从法律意义上看，实质一人公司是法律不可禁绝的；从经济上看，禁绝实质一人公司将会导致社会成本的最大化。避免广泛采用实质一人公司的成本此时即成为禁止实质一人公司的收益。这个收益与成本的比率是趋于无限小的。此时，对比就显而易见了。
四、一人公司制度得到各国立法的承认是必然的
我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。
二、我国公司法人人格否认制度的构成要件
公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。
1．前提要件
公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。
2．主体要件
适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。
3．行为要件
第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。
4．结果要件
公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。
三、结语
人类社会的快速发展，以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高，给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失，提供了条件与可能。对此，一个重要而有效的途径，就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等传统观点，正发生新的变化，出现了刑事和解在刑事司法制度中应有一定位置和存在空间的趋势。刑事和解制度，类似于西方司法中的辩诉交易，但它又不完全等同于辩诉交易。所谓刑事和解，指刑事案件从审查起诉阶段起，司法机关主持在被告人和受害人之间就某些事项达成和解，从而有限适用刑法处罚或放弃对被告人的刑事追究的制度。西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为，任何个人都有进行利弊比较的能力。当犯罪现在所得与犯罪之后所受到的惩罚之间利益进行比较，出现严重不均衡时（即所得利益远小于他将要失去的自由、财产），刑法就会从心理上抑制犯罪的发生。这就告诉我们，刑事和解制度，不仅对人权保障起到积极的作用，而且对控制社会犯罪的发生，也有一定的积极效果。减少犯罪，避免冲突，保障人权，促进和谐，一直是刑事司法追求的目标。在中国构建和适用刑事和解制度，能否像西方辩诉交易一样，实现刑罚的目的？笔者在本文中就此作一浅显的探讨。 一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失 现代社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事法律、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权方法与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。 1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。 2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在内容上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？目前不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。 3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！ 4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论 不服的无救济渠道；在审查起诉阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不起诉有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。 5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”. 上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对自然享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。 二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。 国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”.当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在起诉和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。 1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人 的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类历史上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较科学地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。 2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”.真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。 3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论研究主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。 4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或教育性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮助性的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。 5、有利于个体自由选择解决纷争的方式 。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。 三、刑事司法和解制度的程序保障 一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。 1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的现代司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。 2、检察起诉阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。 这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。 3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。 4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。 对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。 综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。 5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和目前国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。 6、刑事“和解”的正当性问题。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度， 会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。 刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。 《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页 张文显著：《法学基本范畴研究》，第113页 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987版，第241页 丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下 严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年第2次版，第290页 许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页 吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页 [美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页 [美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页 [奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页 [12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页 [14][英]边沁：《道德与立法原则导论》 [15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。 [16]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2009年版，第224页 [17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页 [18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页 [19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等 [20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2009年版，第158页 [21][英]边沁：《道德与立法原则导论》英文版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页 [22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点 [23]邓正来在重译E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》的序言，第3页 [24][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第322页
然而，在当前经济活动领域中，有人却利用公司的独立法律人格这一特性，从事不法经营，获取非法利益，逃避应承担的法律责任和义务。从而损害了债权人的合法权益，破坏了正常的社会经济活动秩序。为此，在法律上则又必须采取针对性的措施，以保护债权人的合法权益，维护社会交易秩序的安全，这就涉及到对现代公司法需要完善的一个重要原则，即在特定条件下，需对法人人格予以否认，以追究相关责任者的法律责任。本文欲对此作一粗浅的阐述。
一、对我国当前经济领域中存在的滥用法人人格的现状分析
1、企业开办单位抽逃原有出资。在司法实践中经常能够发现一些集体企业的原始投资，早已被原出资开办单位抽回。企业因资产减少或严重不足，而成为空壳法人，这不仅影响到企业自身正常的生产经营活动，而且还影响到企业对外清偿债务的能力，从而损害债权人的合法权益。
2、股东为规避经营风险或者受政策因素影响虚假出资设立有限责任公司。当前有相当数量所谓有限责任公司，实际上都是个人独资企业。由于我国规定个人独资企业的投资人对企业债务需以其个人财产承担无限责任。由此，导致许多投资人不愿意将开办的公司登记为个人独资企业。一方面，他们希望自己对外承担有限的民事责任，另一方面，希望行使个人独资企业所享有的权利。所以，许多出资人往往通过虚设股东或虚假出资的方式，成立所谓的有限责任公司。这些公司中的股东，或是投资人的妻子、父母、子女，或者是其亲朋好友，或者是根本无任何联系的其他人。但它们均有一个共同点，即空头挂名股东。有的人甚至根本不知道自己是某公司的股东这一情况。这些有限公司的资本实际均有某一实际经营者出资。公司实际上已成为该出资人（或经营者）所操纵的工具，公司自身实际并不具有公司法意义上的法律人格，而完全由出资人操纵经营。
3、名为子公司或独立的公司法人，实属母公司或投资公司的分支机构。有相当一些集团公司或大公司为了分散经营风险或出于某种利益的需要（如享受进口免税、出口退税的优惠政策）往往设立子公司或出资成立控股公司、合资公司（如一些外贸集团公司）从表面上来看，这些子公司或单独设立的合资公司均属独立的企业法人，而事实上这些公司实际均由母公司或出资的公司所控制、掌握。其公司的经营管理人员均由母公司调配、任免，经营管理决策仍由母公司决定，子公司的经营成果仍为母公司占有。而当子公司因经营不善或因意外事故，负下巨额债务或濒临破产时，母公司则又以子公司系独立法人，对外独立承担民事责任为由，拒绝为其子公司承担相应的民事责任。或者以架空母公司让母公司对外从事经营活动，所得经营成果均转入子公司。债权人到时无法从母公司处实现债权。上述情况均严重损害了债权人的合法权益。
4、公司被注销、吊销、兼并、合并转制后，股东或出资者不严格按照公司法和有关法律规定程序操作，故意逃避公司或企业债务，损害债权人合法权益。有些企业、公司被行政机关强制吊销营业执照后或企业因自身原因停止经营后，既不依法组织清算，也不向工商行政管理部门注销登记。有的注销时，根本未依法进行清算，导致债权人无法主张债权或无法实现债权。有的企业在有关主管部门的主持下进行转制和改资，而在此过程中，主管部门及企业故意隐瞒债务，逃避清偿义务。
以上仅仅是我国当前经济活动领域中比较普遍存在的一些滥用法人人格，损害债权人合法权益的几种情形。除此之外，还有其他许多表现形式。这里暂且罗列以上情况，但不管何种情况，他们都有一个共同点，那就是利用现代企业法人制度中存在的弊漏，通过利用法人这一拟制人格的法律特点，以达到逃避债务，逃脱法律责任的目的。最终侵害债权人的合法权利及损害社会公众利益。从而严重扰乱了正常的社会经济交往秩序，导致社会信用危机，使正常的交易活动无法得到保障。
为此，当今世界上许多国家对上述问题均采取了相应的法律措施及一系列对策。如判令有关股东或出资人直接承担法人应当承担的法律责任，并由此形成和发展了一套比较具体的司法制度及司法理论。人们形象地称之为“揭开公司的面纱”或“刺穿公司的面纱”。我国法学理论界对此称之为“公司人格的否认”。
二、对公司人格否认这一司法制度的概述
首先，要明确什么是“法人”。对法人的认识问题，法学理论界主要形成了三种学说：即法人拟制说、法人否认说、法人实在说。
法人否认说，是以个人本位的观点看待团体人格，认为团体人格实际是自然人的人格或为无主财产。他又划分为三个派别：即目的财产说、受益财产说及管理人主体说。
法人实在说认为，法人并非是法律技术的产物，而是社会客观存在。
法人拟制说则认为，只有自然人才是真正的权利义务主体，自然人之外没有什么法律上的主体可言。团体人格是法律的拟制，纯属观念上的存在、想象中的人格，是法律技术的产物。法人仅在观念上成为私法主体，并非实际存在，它自身无意思表示能力和行为能力。
从近年来对国外立法趋向的情况分析来看，多数倾向于采用“法人拟制说”，如取消对公司和股东的双重征税，已逐渐成为各国共识和惯例。
对我国前阶段企业法人的组成状况分析来看，绝大多数的城乡集体企业（包括各类民政福利企业、校办企业、乡镇企业等一大批可以享受国家税收优惠政策的集体企业）实际上均为挂靠、戴帽的私营企业或个人合伙企业。在“公司法”颁布实施后，则有更多的有限责任公司实系个人独资企业。当然，我国的绝大多数国有企业是严格遵循企业法人制度的。但是尽管如此，国有企业的健康发展及企业中的国有资产的保值、增值与接受国家委托从事管理企业的自然人的经营决策、管理操作是完全分不开的。所以，企业法人的一切经营管理活动行为均离不开自然人的具体的行为活动。从这个角度上讲，笔者认为“法人拟制说”观点比较科学，比较合乎现实地揭示了企业法人的本质。基于对该理论的认识，对法人的人格在符合某些条件时是否可以加以否定即成为可能。以此来加强对股东权利的限制，并且可“扼制”股东滥用法人人格的情况。从而消除当前社会经济发展中日益增多的公司人格滥用给经济发展带来的消极影响，有利于强化公司高级管理人员的义务与责任，保护公司债权人的合法权益，维护社会交易秩序的安全。
美国法院在司法中，于本世纪形成了“刺穿公司面纱原则”。该原则的基本含义是：在特定情况下，当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时，法律不考虑公司的特性，直接追究公司法律特性所掩盖的经济实情，在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。
大陆法系国家，近几十年来也开始重视解决有限责任制度在保护债权人方面的弊端，确立了所谓“直索”责任，即假设法人在法律上独立性并不存在的情形，以排除法人作为独立权利主体的不良后果。
所以，公司人格否认理论已经成为两大法系国家对公司法律制度的适用过程中所形成的一项重要共识。
三、我国目前司法实践中就法人人格否认原则的适用
我国法学理论界也较早地提出了此问题。但在司法实践中尚未形成系统的法律规定及司法原则。最高人民法院早在1987年所作的《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复》中规定“行政单位开办的企业，公司停办后，凡符合中共中央、国务院中发（1986）6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条、国务院国发（1985）102号文件《关于在进一步清理中整顿各类公司的通知》第三条第一款的规定，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，对不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿。企业单位开办的分支企业倒闭后，如果该分支企业实际具备独立法人资格，所负债务应由分支企业自己负责清偿，不具备独立法人资格的，应由开办该分支企业的单位负连带责任。如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具有独立法人资格，可以根据国发（1985）102号文件处理。
在上述批复中，最高人民法院根据中央及国务院文件精神首次确立了法人人格否认原则在司法实践中的适用。
以后，在1991年3月16日最高人民法院又以通知形式下发《关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》。在通知中所转发的国务院（1990）68号文件明确规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金、或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接开办公司的主管部门或申报单位、投资单位在注册资金的范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保范围承担连带责任。”
1994年3月30日最高人民法院作出的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中又规定：“企业开办的企业已经领取《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽于注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第（七）项和其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。企业开办的企业虽然已经领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”
最高人民法院通过上述司法解释，在司法实践中比较早地运用了法人人格否认原则，具体指导审判实践。这在一定程度上起到了控制法人人格被滥用的情况，获得了较好的社会效果。但是，随着我国《公司法》的颁布实施，有限责任公司应运而生，随之而来的“皮包公司”、“空壳公司”、“虚假子公司”等一大批为规避法律，逃避承担民事责任的不规范公司应运而生。而当大量的经济纠纷诉至法院，转入执行程序后，法院仅依靠最高人民法院上述规定，已无法充分有效地处理新情况、解决新问题，无法真正有效地保护债权人合法权益。由于在执行过程中也存在需要对法人人格否认这一原则的应用，最高人民法院于1998年6月作出《关于人民法院执行工作若干的问题的规定（试行）》中又规定“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分裂后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照从被执行企业分得的资产在原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。”“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任。”“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接收被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿债务的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”
这是法院在执行过程中，直接运用法人人格否认原则，对法人分立、抽逃注册资金、投资不实的股东以及无偿取得法人资产的投资者、主管部门确定其必须承担相应的民事责任。
最高人民法院在该司法文件中还规定：“被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。”“被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。”这是对私营独资企业及个人合伙组织、合伙型联营企业的法人人格否认。从严格意义上讲，私营企业、个人合伙企业、合伙型联营企业均具有拟制的法人人格特征。最高人民法院为了解决当前执行难问题，针对许多被执行人利用法人人格独立性这一特点，滥用法人人格，从而达到逃避债务之目的现状。而通过司法解释的形式，在执行程序中直接运用法人人格否认原则，从而强有力地推动了各级法院的执行工作，加大了对被执行人的执行力度，有力地打击了当事人滥用法人人格的状况，获得了良好的社会效果。
但是，在执行过程中直接运用“法人人格否认”是不规范的。因为，这样显然造成了以“执行程序”代替“审判程序”的情况，使执法存在较大的随意性。这样既剥夺了当事人合法的答辩权、上诉权等法律权利，又会影响到司法的严肃性、公正性。
所以，在我国确立和完善法人人格否认的司法制度，已显得十分迫切与必要，它具有十分重要而深远的意义。
四、确立完善我国法人人格否认司法制度
首先应当确立几项原则。结合国外司法经验及我国的司法实践，笔者认为对法人人格否认在司法中的运作应当遵循以下几项原则：
1、禁止欺诈原则。即凡是要求适用公司法人独立人格的。股东在出资设立公司时应当严格按照公司法人成立的法律规定程序操作。例如，股东身份必须真实，出资必须全部到位，不得抽回股本，公司的财务制度必须健全，公司账务与股东及经营者账务不得混同。如果公司股东未遵守上述法律规定的事项，则应认为是违反禁止欺诈原则，其所设立的公司法人的人格独立性、完整性将会因利害关系人的主张而被法院直接予以否认。由此，对公司的债务可令股东直接予以承担。对于股东虚假出资、抽逃出资，出资不足、公司解散未履行清算义务等等情况均应当认为违反禁止欺诈的原则。
2、禁止非法原则。股东设立公司的目的，是为了从事非法经营而套上合法外衣。例如，为了非法使用他人的专利技术和商业秘密进行不正当竞争，但又担心一旦被法律追究承担民事赔偿责任和其他法律责任，则单独注册成立一家投资较小的公司，让该公司出面侵犯专利或使用他人商业秘密。一旦东窗事发，投资者即让该公司破产。这类情形的公司法人即属于违反禁止非法原则。法院可以据此否认其公司法人人格，而直接令各出资的股东承担无限的民事责任或刑事责任。只有这样，才能有效地打击那些利用法人人格从事剽窃他人专利、商标、知识产权及商业秘密的非法经营者，从而维护正常的社会经济秩序。
3、禁止操纵原则。由集团公司或大公司出资设立的独立公司法人或子公司、合资公司、控股公司等，其公司法人人格的独立性不能受到侵害。母公司或投资公司对子公司不得操纵、干涉，子公司的经营决策、人事任免等权限，以及其他公司规定的重大事项均应由子公司管理人员自行决定，公司经营成果理当由子公司自行享有。如果股东或母公司对子公司、合资公司、控股公司的经营决策、人事任免予以操纵或将母、子公司的资产混合，对子公司经营成果予以占有，则属于违反禁止操纵原则。母、子公司因不遵循公司法规定的程序，就无权享受公司法所保护的权利。对于这类情况法院可根据债权人的要求，判令直接由母公司承担其子公司或由子公司承担母公司的债务。
【论文摘要】 我国新破产法以及最高人民法院的司法解释中，在管理人的指定中对债权人的地位认识不到位,给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。应借鉴目前世界破产管理人选任制度结合破产管理人的基本理念，纠正我国破产管理人选任制度中的缺陷，彻底取消清算组制度，在管理人的选任上以双轨制取代法院指定的方式，并确立临时管理人制度，以进一步完善我国的破产立法。【论文关键词】破产管理人；选任；债权人；法院 引言： 宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财团。对破产财团的管理、清算、公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织,不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。 [①]为使破产程序能公正、有效的进行,各国破产法都规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及债权人的组织——破产管理人来承担。破产管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营 ,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。 [②]这一机构在大陆法系称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，在英美法系国家一般称为“受托人”或“破产受托人”，我国新破产法称为“管理人”。尽管各国、地区立法称谓上各有不同，但其所指大致相同，只是权力范围大小不同而已。破产管理人的选任是破产管理人制度中重要的环节，其中包括破产管理人选任的条件、选任的方式、选任的时间等。 新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。具体表现在管理人的选任资格，选任方法以及选任时间上。 一、破产管理人任职资格 破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm) Kamarul教授所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力” [③]。因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障破产清算程序有效进行的必要措施。 破产管理人选任的资格，包括积极资格和消极资格。所谓积极资格是指哪些人可以担任破产管理人，所谓消极资格是指哪些人不能担任破产管理人。 （一） 破产管理人的积极资格 许多国家明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。此处的专业知识或技能是指法律、审计、财务管理等专门知识和经验。从现行各国立法以及破产实践来看，破产管理人一般都从律师或者会计师中选任 [④]。 破产管理人在破产程序中需要经常做出各种法律行为：如为破产财团所为的各种负担义务的法律行为、代表破产财团进行诉讼、否认别除权、行使撤销权等行为，这就要求破产管理人必须具备法律专门知识，因此律师是充当破产管理人的最佳人选。破产事务同样要求破产管理人对账目会计核算、财务管理等具有专门知识与经验，所以会计师也是适宜充当破产管理人的人选。 从我国新企业破产法第24条以及最高人民法院于2009年4月1 2日《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）中可以看出，有资格在破产程序中担任管理人的有： （1）清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。 （2）依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。 （3）上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人（二）破产管理人的消极资格 由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。担任破产管理人的消极条件，主要有以下几项： 1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人 [⑤]。 这是破产管理人实行回避制度的体现。破产管理人的法律地位必须具有中立性,这样在破产程序中才能够站在客观公正的立场处理破产事务。这种中立性,是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。因为破产管理人与债权人或债务人如果具有利害关系，难以保证其能否公平执行职务。 我国新破产法第24条中也作了类似规定：与案件有利害关系的不得担任管理人。《规定》对利害关系作了具体解释： （1）与一方当事人有未了结的债权债务关系：现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。 （2）与一方当事人有亲属关系：包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。 （3）与一方当事人有雇佣或服务关系：包括案件开始前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。 2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人 [⑥]。 破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权，如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人，可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。 此类消极资格我国新破产法中未作规定，只在《规定》中规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。 3、破产管理人在一定时期内没有财产、经济方面的犯罪或其他重大违法行为 [⑦] 由于破产管理人要管理大量财产，要求破产管理人不仅要有相应的专业知识，还应具有良好的品行操守，才能为各方当事人信任其能公正的处理破产事务。要求一定时期内无违法犯罪记录是从反面角度规定对破产管理人的品行要求。 新破产法及《规定》关于管理人人格品行的规 定包括：曾因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销过相关专业执业证书、涉嫌违法行为、曾在执业、经营中故意或者重大过失行为、曾被人民法院从管理人名册除名等。 （三）担任破产管理人的主体限制 对自然人担任破产管理人，各国法律均无异议。至于公司或其他法人能否充当破产管理人，各国规定各异，一般均规定只有自然人才能担任管理人，只有少数国家明确规定法人也可充任破产管理人 [⑧]。 根据新破产法及《规定》：管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件。且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。从以上规定可以看出，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。 新破产法之所以限定自然人担任管理人的范围，主要是考虑因素有以下几点：我国目前的个人信用制度尚不发达,个人承担责任的能力相对较差,且破产事务管理工作涉及到法律、财务等诸多方面专业知识，其工作繁重，个人的知识背景和工作能力毕竟有限，恐难以适应其要求；法人或事务所由于其组织较为稳定，也不会因为破产管理工作的结束逃避责任担任破产管理人有利于提高破产事务管理工作的效率。正是由于破产事务纷繁芜杂，新破产法才规定管理人可以聘用必要的工作人员。自然人担任管理人时可以聘用专业人士辅助其工作，聘用人员不当执行职务产生的后果由管理人承担，这与法人担任破产管理人时，仍需派遣具有自然人代表法人进行具体的破产事务管理工作无本质区别。至于关于个人担任管理人承担责任能力有限的担忧，我们应看到律师事务所、会计师事务所等社会中介机构，按照其性质主要为个人合伙，是人合组织而非资合组织，并不以资金实力见长，所以社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人。且新破产法规定个人担任管理人必须参加执业责任险，这样既确保了管理人在破产事务中的公正性，同时又强化了其承担责任能力。随着我国个人执业责任保险市场的完善，个人担任管理人应无后顾之虞。所以本文认为自然人和法人一样都是独立的市场经济主体，都具有独立的具体行为能力以及责任能力，在理论上选择法人或自然人担任破产管理人并无优劣之分，因此不应限定自然人担任破产管理人的范围。 从新破产法中选任管理人的范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。令人遗憾的是，在新破产法我们又看到清算组的身影。如果说管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产立法接轨的表现，由清算组担任管理人则应是旧破产法遗留的一个顽疾了。从新破产法关于清算组的规定不难看出，其与1986年《企业破产法》（试行）中的清算组可谓一脉相承 [⑨]：清算组成员由政府有关工作部门派人组成，同时辅以少量专业人员，适用范围主要限于国有企业破产案件。过去近三十年的破产实践，充分证明了清算组制度存在着种种弊端： 1、专业性无法保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，组成清算组的政府工作人员常常并非专业人士,这就不能保证清算组成员都具有从事破产事务所必须的专业知识与业务水平。 2、缺乏职业性。由于政府工作人员是兼任清算工作, 工作时间没有保证, 因而工作效率降低，往往导致破产案旷日持久难结案；而且清算组为临时组织，往往在破产程序终结后解散,无法追究其责任。 3、缺乏中立性。为了保证破产程序公正，破产债权人、债务人都不宜担任破产管理人。而人民银行、破产企业的上级主管部门均可以派人参加清算组。众所周知，目前我国企业破产通常最大的债权人就是银行，让破产人的主要债权人充当破产管理人，难以保障其公正处理破产事务。同理,破产企业的上级主管部门与破产企业在物质利益上有唇齿相依的密切关系,让其派员参加清算组,同样无法保障清算组的中立性。 &nb sp; 4、缺少独立性。法院指定清算组作为破产管理人，目的在于直接寻求政府有关部门的支持协调配合与参与。由于清算组成员主要由政府机构派员组成,处理问题更多地是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，导致破产事务的处理中不可避免的受到政府的行政干预，因此清算组的独立性地位更是无从谈起。 新破产法之所以保留清算组制度，主要原因是我国目前大量国有企业面临破产，如何避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。本文认为，防止国有资产流失的有效办法，应加强法院对管理人的监督；至于破产企业职工的安置，应该通过完善社会保障系统来完成。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行,而不宜通过清算组进行直接的干预。 [⑩]不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。 二、破产管理人的选任方式 在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式： （一）法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人，至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法 。 实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的人，也不是破产债务人的人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任[12]。 此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。 （二）债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表 [13]。 由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表 [14]。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。 这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。 （三）依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任一破产管理人 ，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人 [15]。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，与其旧破产法中的以法院为中心的公力救济原则，有了很大变化，是大陆破产法职权主义原则受美国破产法及其所奉行的充分尊重债权人自治原则的影响的结果。它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。 随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、 融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人，在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定，谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人人取代所法院任命的破产管理人。只有该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉 [16]。 我国新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。根据《规定》，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成 [17]，评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。 从上文可以看出，法院在管理人名册的制定上权力很大，《规定》中管理人名册制定标准也很笼统模糊，过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间，也给利害关系人对法院的监督造成困难。结果可能造成跟法院关系比较好的候选人就可以编进管理名册，同时一些有能力担任管理人的中介机构因为与法院关系不好而无法进入管理人名册。这样一来势必造成管理人市场的资格垄断，而这种垄断是由法院造成的。 编制管理人名册的机制，是能否公平公正指定管理人的基础。对候选人来说能否编入管理人名册，从某种程度上意味着其是否已经取得管理人市场的准入资格。由法院对管理人市场设置准入限制，这与法院的职能不符，也有司法干涉市场经济的嫌疑，有悖于破产法的根本目的。市场的问题应该由市场机制来解决，因此破产管理人名册不应由法院编制。在管理人名册编制的问题上，本文建议参考我国台湾地区的做法：台湾地区的管理人名册由会计师公会及律师公会按各地方法院管辖区域，每年编制一次递交台湾高等法院再分发各地法院。 管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，所以管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定管理人独立于法院。而新破产法立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的的。而法院在一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。 破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。如果债权人对管 理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的 [18]。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定的比较严格，且即使管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能出现举证困难的问题。 由于新破产法对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡,将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。 所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。 三、管理人选任时间 破产管理人选任时间，根据各国破产程序何时开始大体可以分为两类， （一）在以破产宣告作为破产程序开始的国家、地区，破产管理人与破产宣告同时进行。在破产宣告以前，破产程序尚未启动，破产效力也未发生，债务人的民事法律地位也没有发生变化，其管理、支配其责任财产的能力也没有受到限制，“法律也没有理由设立专门的财产管理人接管债务人的财产” [19]。法院一旦宣告债务人破产，则破产程序开始，就必须依法指定破产管理人负责破产财产的管理。如德国、法国和我国台湾地区均采用这种立法模式 [20]。 （二）在采用破产程序受理开始主义国家，自破产申请开始时起至破产宣告前止，尽管债务人尚未正式被宣告破产，但破产程序已开始启动，对债务人及其全部财产生约束力。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益，而设立了临时托管人制度。由临时管理人依法取代债务人的管理或继续经营。正式宣告破产后，再由正式选任的破产管理人取代临时管理人，对债务人破产财产行使管理权。以英国、美国为代表的英美法系国家多采用该种立法模式 [21]。 我国采用破产程序受理开始主义的立法模式：破产申请的受理，表明破产程序的开始。人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。与英美法系破产程序受理开始主义不同的是，我国法院在受理破产案件后直接指定管理人，而非临时管理人。 本文认为,我国破产法从立法体例上 采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,理应在破产法中借鉴和承认临时破产管理人制度。管理人的职能是对破产财产进行全面地保管、清理和处分，但这种职能只能在破产宣告后使用的。而新破产法同时还规定了和解与重整程序，也就是说债务人有可能与债权人达成和解，而非破产。如果债务人与债权人达成和解协议，那管理人在受理破产申请后已经进行的那部分接管工作的性质与内容，与债务人破产后所进行的性质与内容显然是不同的。这样对管理人的地位与职能不加区分，立法上显然是不严谨的。另外从管理人选任制度的权力制衡及保护债权人利益方面，我们也应该允许债权人会议可以另外选任管理人，这里就不再赘述。 鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度：法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后正式管理人产生为止。破产宣告后，在债权人会议能够召开以后，法院指定的管理人可以由债权人会议确认或者另行选任。 四、结语 一国、地区采取何种立法模式,在一般情况下是一国、地区的立法政策的选择问题;它需要考虑自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素，我国破产法中的管理人选任制度也是如此。我国由于长期计划经济的定势思维影响，在立法中表现为行政、司法对经济的不当干预。市场经济的要求决定了破产法具有一定的私法属性。过多的行政干预或公法干预,实质上都是对市场经济机制的干预,背离市场经济的运作轨道,同时还导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。 在破产法管理人制度中，行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。清算组由于缺少专业性、职业性、中立性以及独立性，并不符合担任破产管理人的一般要求，之所以保留清算组制度目的就是为了解决国企破产问题。新破产法生效后，清算组作为管理人的范围主要限定政策性破产，由于政策性破产仅在一定期间和范围内适用，所以清算组制度在一定时期一定范围内将继续存在。本文这种现象是不合理的。对于国企破产问题，应建立健全破产法中的监督制度，完善我国社会保障体系等方法解决，而不能以行政手段干预，否则破产法就不能成为真正意义上的市场经济破产法。 由于新破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。所以管理人的选任机制要避免给法院有过多的权力，同时在选任管理人的过程中应该给债权人更多的话语权，使债权人对管理人的选任能予以有效监督。 所以本文建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。与此同时，由于我国破产程序采取受理开始主义，所以为保证管理人职权性质与内容不会前后矛盾，建议我国立法确认临时管理人制度。其行使职权的时间限定于破产申请受理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后管理人产生为止。【注释】 [①] 沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”，《郑州大学学报》(社会科学版) 2000年11月，第33卷第6期。 [②] 王利明：“破产立法中的若干疑难问题探讨”，《法学》2009年第3期。 [③] See Bahrin (Kam) Kamarul: “The Role of Bankruptcy Practitio ners andthe Draft Bankruptcy Law of the People's Republic of China : An EmpiricalPerspective”，王卫国、RomanTomasic(澳)主编:《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 131 页。 [④]如英国新破产法规定惟有正式开业的破产律师才能充任破产管理人；美国破产法第321条（a）规定，自然人担任破产管理人条件为“有能力胜任托管人职责的自然人”；澳大利亚的公司重整程序中规定只有注册会计师才能担任破产管理人；大陆法系国家如德国《支付不能法》第56条规定破产管理人必须为懂行并且独立于债权人及债务人的自然人；日本曾于明治26年（ 1893年）颁布训令规定，破产管理人必须是“熟悉会计、通晓法律、熟悉商业交易规则的人”；我国台湾地区破产法第83条规定，破产管理人，应就会计师或其他适于管理该破产财团之人中选任之。在实践中，法院大多根据《台湾各地方法院选任破产管理人统一办法》从会计师公会及律师公会提供的名册中选任会计师或律师为破产管理人。 [⑤]如英国1986年破产法第390条规定，凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能担任破产管理人；德国《支付不能法》第56条规定，破产管理人应是独立于债权人和债务人的具有专业知识的自然人；法国第85-98号法律第10条规定，企业主或法人企业领导人的第四亲等以内的任何亲属，均不得担任破产管理人。日本破产法对此没有明文规定，但日本学界及实务中普遍认为，与事件有利害关系的人不能担任破产管理人。 [⑥]如英国破产法规定：破产管理人必须不是尚未解除债务责任的破产人；日本破产法也规定受破产宣告未复权者不得担任破产管理人。 [⑦]如日本破产法规定下列人员不得担任破产管财人：犯重罪者，拒绝服兵役者。俄罗斯2009年破产法第20条第一款没有因为经济领域的罪行、中等严重、严重、特别严重程度的罪行而被判刑。 [⑧]如德国、英国破产法仅规定自然人可以担任破产管理人。而日本、美国破产法规定法人也可作为破产管理人。[⑨]1986年《企业破产法》（试行）第24条：人民法院应自企业破产宣告之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的报关、清理、估价、处理和分配。清算组成员由人民法院从企业上级主管机关、政府财政部门等有关部门和专业人员中制度。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并报告工作。 [⑩]沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”， 《郑州大学学报》(社会科学版) 2000年11月，第33卷第6期。日本破产法第74条明文规定，法院选任破产财产管理人。法国商法典第622-2条，在宣布进行司法清算程序的判决中，法庭指派特定法官及一名司法人作为清算人。 [12] 参见陈荣宗《破产法》，三民书局1994年版，第148页 。 [13]如英国破产管理人的选任则是根据《1986年破产法》第 100 条规定，由债权人会议选任，在破产宣告后四周内债权人会议未选出破产管理人的，由英国贸易部任命 [13]。从美国破产法702条不难看出，破产管理人由债权人会议选任，只有在债权人会议没有选出托管人时，才由联邦托管人任命的临时托管人充当破产案件中的托管人 [14] 李曙光，“关于新《破产法》起草中的几个重要问题”《中国注册会计师》2009年7月，第56页。 [15]如德国《支付不能法》第27条（1）规定，开始破产程序的，由破产法院任命一名破产管理人；第57条规定，在任命破产管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以另外选举一名破产管理人取代所任命的破产管理人。只有当该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。我国台湾地区破产法第83条也规定，对于法院选任的破产管理人， 债权人会议可以从债权人会议中另行选任。 [16] 周凯军：“破产管理人制度之比较研究”，华侨大学2001年硕士论文。[17]评审委员会由审理企业破产案件的审判庭人员、法院内部司法技术负责工作人员、审判委员会委员以及法院内部监查人员组成。 [18]破产法第64条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。[19]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995 年版，第 217 页[20] 德国《支付不能法》第27条规定，开始破产程序的，由法院任命一名破产管理人。日本破产法第30条规定，出现破产程序开始的申请后，除出现法定事由外，法院认定存在破产理由的，则作出破产程序开始的决定。第31条规定，法院在作出破产程序开始的的决定的同时，必须选任一人或数人为破产财产管理人。我国台湾地区破产法第64条规定，法院为破产宣告时，应选任破产管理人。[21]如美国破产法第701条（a）（1）规定，破产程序开始后，联邦托管人应立即任命一名无利害关系人担任案件中的临时受托人。英国破产法规定由官方接管人来接管债务人的财产。
人民调解制度渊源于中华民族优秀的传统文化，历史上的调解实践有着极其深厚的中华民族文化传统背景。孔子的“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的儒家思想，深刻影响着整个中华民族的价值理念。人民调解制度就是在继承民间调解优良传统的基础上，逐步发展成为一项具有中国特色的民主与法律制度的，被誉为“东方经验”，在中国法律发展进程中发挥了巨大的作用。我国社会正处于快速走向现代化的重要时期，也是社会容易失序、社会问题急剧增加的敏感时期，如何积极有效地化解各种矛盾和问题，形成社会合力，促进社会和谐，推进经济加速发展和社会全面进步，成为我们面临的重大课题，同时也促使我们从事法律工作的同仁去进一步思考将人民调解制度引入到刑事诉讼中，创建有中国特色的刑事和解架构的可行性。 一、刑事和解的概念、历史沿革及其主要理论 刑事和解（Victim offender reconciliation，简称VOR），是指由调解人召集犯罪被害人和犯罪加害人会面，由调解人进行协调，促使加害人和被害人直接相谈，从而达到和解的目的，并使罪犯改过自新，复归社会的矫治方法。因此，刑事和解又称加害人与被害人的和解、恢复性司法（Restorative justice）、恢复性正义等。通常这种被害人与犯罪加害人之间的会面被寄望达成各种各样的目标，诸如减少被害人的痛苦、使刑事司法程序显得充满人性化的色彩、给被害人提供补偿、为犯罪加害人和被害人提供一个和解的机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解等等，它与其他刑事制裁相结合，建立一个立体的刑事制裁体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖。 刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新刑事思潮和法律价值观变化的产物。1974年在加拿大安大略省的基奇纳正式实施的被害人—犯罪人和解计划可能是第一项刑事和解（恢复性司法）实践活动。①此后类似的实践在北美其他地区、欧洲以及世界的其他地区流行开来。美国在20世纪80年代成立了被害人犯罪人调解协会。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。这项法案为各国司法部门适用恢复性罪犯矫治程序（刑事和解）提供了一个行动的纲领。 美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R Gehm）提出了刑事和解的三个基础理论，即恢复性司法理论（Restorative Justice Theory）、平衡理论（Equity Theory），叙说理论（Narrative Theory）。②（1）恢复性司法理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事和解的任务就是在三者之间重建这种平衡。对被害人而言，就是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，就是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益，从而恢复过去的平衡；对社会而言，就是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。（2）平衡理论是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。（3）叙说理论是指被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义在于叙说的过程和叙说者与叙说对象之间的共鸣。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果，这一理论都有其积极进步的意义。 刑事和解的优势在于它是从多个不同的角度来看待犯罪行为，它不仅仅考虑到行为的违法性，还认识到违法性的行为所带来的危害，关注被害人及社会受犯罪行为的影响，以及社会其他成员对犯罪行为的反应。传统的刑事观念则认为犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的不是个人的利益，而是国家的利益；刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许调解。表1是传统的报应性刑事观念与刑事和解理念的比较，③以期使我们更好地理解刑事和解的涵义。 二、在我国建立刑事和解制度的必要性 （一）刑事和解可以更有效地保护被害人的合法权利 1、现阶段对被害人权利保障存在的问题。虽然被害人在法律上享有许多权利，但 在司法实践中被害人的权利却很少受到关注。表现在：（1）在侦查阶段，热衷于犯罪证据的收集，而对赃款赃物的追缴与返还不感兴趣；强制被害人如实陈述，而不顾及其被害人隐私的痛苦心理，反复询问（尤其是强奸、抢劫、绑架等严重暴力性案件），使其心理创伤长期不能平复；出于所谓的保密需要对诉讼进展情况守口如瓶，妨害了被害人的知情权，增加了其对人身安全、诉讼前景的担忧等等。（2）在诉讼期间权利未能得到保障。如在审判阶段，根据刑事诉讼法规定法院至迟在开庭三日以前传唤当事人，对于被告人的权利司法机关都能予以充分保障，但是对于是否通知被害人出庭很多法院的做法具有很大的随意性，不通知或很少通知被害人出庭，甚至被害人不出庭已是正常现象，法庭也未设置被害人席；被害人的陈述仅是作为证据的一种，对被害人仅是视为证人而非看作诉讼当事人。宣判后，法律虽然规定被害人有权在法定期限内收到判决书，但在实践中，对未提起附带民事诉讼的被害人一般未发放判决书，这给被害人行使抗诉请求权带来很大障碍。（3）物质损失难以得到赔偿。由于犯罪嫌疑人、被告人本人不愿意赔偿或者愿意赔偿但客观上无能力赔偿，或者由于司法机关及其工作人员自身的因素，使得绝大多数被害人事实上得不到物质赔偿。（4）精神伤害得不到抚慰。在司法实践中，由于司法机关及其工作人员不注意方法策略、时间环境、行为方式等，对被害人或者反复询问，或者欺骗哄吓，使得被害人的精神伤害不仅得不到安慰，反而对被害人的人格、名誉造成进一步的精神损害。④这种不良司法状况导致的直接后果就是被害人地位的工具化。 2、对现状的反思。回顾近年来我国刑事诉讼的关注热点，基本上都指向犯罪嫌疑人和被告人的人权。我国刑事诉讼领域有一个十分时髦的提法：“与强大的国家专政机关相比，被告人明显处于弱势，对被告人必须予以充分的保护”。于是乎，犯罪嫌疑人是否会受到非人道的审讯，被告人出庭时是否会穿着带有“某看守所”字样的背心，罪犯被长期囚禁时能否与配偶同居，被依法执行死刑的罪犯是否具有生育权等等都被提及，可谓关心得细致入微。不能否认，被告人相对于司法机关确实是弱势的一方，但是，被害人相对于犯罪人而言，被害人也是弱者。有相当一部分被害人在遭受犯罪侵害以后，身体严重残疾，健康无法恢复，经济失去来源，医疗费用没有着落，基本生活难以维持，内心的痛苦无处诉说。尽管被害人具有被告人所没有的人身自由，但是，在市场经济的条件下，没有金钱而又没有劳动能力的自由也许是比失去自由还要不自由。⑤这种偏颇的做法是到该得到纠正的时候了。我们应该认真对待被害人的需要，应该认识到对犯罪行为作出反应不仅仅是政府的责任，同样也需要社会公民对犯罪行为有自己的反应，人民群众的广泛参与可以为刑事案件的处理提供更灵活有效的解决途径。 （二）刑事和解有利于犯罪人更好地认罪服法，实现刑罚的教育功能和预防功能 刑事诉讼是强调程序正义，以惩罚犯罪为手段，以判决公正为追求，以预防犯罪为目标。往往强调对国家、社会利益的维护，对犯罪人的惩罚，忽视被害人的存在，使被害人和犯罪人两个最重要的主体的权益难以得到保障。对于犯罪人的处罚，既要从宏观角度考虑迫使犯罪人向社会承担责任，也要从微观角度考察犯罪人是否得到被害人的谅解。特别是轻罪案件，一概采取判刑的办法并不能有效治愈被害人的心灵创伤。刑法作为最后的控制手段，在使用时应当贯彻谦抑原则，即凡是能够采取其他社会控制手段时应当尽可能采用其他控制手段。只有在其他社会控制手段已经失效、或者明显乏力、或者非动用刑罚不足以遏制私人之间的报复时，才有必要动用刑罚。纵览古今中外刑法发展的历史，残酷的刑罚制度从未能真正有效地遏制犯罪，“乱世用重典”导致的是“重典造乱世”的恶性循环。⑥刑事和解则以双方自愿为前提，以说理教育为手段，公正与保护并重，直接作用于犯罪人的内心，使其能知错就改，内心悔悟，良心发现。刑事和解促使犯罪人认罪悔过，被害人表示宽恕和谅解。当这种“令人满意的尊重”得以实现之时，人与人之间被犯罪破坏了的和谐就得到恢复。尤其是未成年人犯罪案件，其中的犯罪人与被害人大多是未成年人，从加强对犯罪人和被害人的双向保护出发，实现被害人与加害人之间的和解，兼顾了对被害人、犯罪人和公共利益的保护。⑦此外，刑事和解往往有更多的社会普通民众参与，对他们来说这也是一堂生动的法制教育课，让更多的人受到了法制教育。 （三）刑事和解有利于提高司法活动的效率 当今所有国家的司法系统都面临着超负荷工作以及监狱羁押人数过多的问题。案件及罪犯人数的猛增已经超过了司法机关公平有效处理的限度。“迟到的正义等于非正义”。法院办理案件的时间拖得太久将逐渐失去被害人及社会公众的信任；超负荷羁押罪犯的监狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而使得被监禁者在此种环境下越来越烦躁，更易于使用暴力手段，而且这种情形也会导致严重违反人权现象的出现。2006年5月发生在巴西圣保罗州的监狱暴动进一步证实了这个论断。这次监狱暴动是由名为“首都第一司令部”的黑社会组织发动的，造成包括警察、平民、罪犯等150多人死亡。暴动的起因之一就是监狱超负荷羁押罪犯及监狱条件恶劣，这证明政府对监狱控制不力，监狱非但没有成为改造人的场所，反而变成了真正的“犯罪大学”。⑧因此，如何从根本上解决上述顽疾，已经成为各方关注的焦点。刑事和解可以充分调动社会资源，大大地减轻法院和监狱部门的负担，使司法机关能集中精力办理大案、要案，监狱部门可以主要对付严重刑事罪犯，同时也减轻了犯罪嫌疑人或被告人的讼累，为当事人在诉讼外解决纠纷提供了途径。 三、人民调解委员会参与刑事和解的理论依据 1、法律依据 （1）我国的宪法规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。《中华人民共和国宪法》第111条第二款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”此外，《最高法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》强调进一步发挥人民调解在稳定社会、化解矛盾方面的积极作用，为开展刑事和解工作提供了依据。 （2）法律规定了人民调解委员会具有调解轻微犯罪案件的职权。《中华人民共和国婚姻法》第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”《中华人民共和国婚姻法》第44条规定：“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。” （3）法律规定了人民调解委员会在基层人民政府和基层人民法院指导下开展工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。” （4）司法解释规定了人民调解员的部分组成和职权。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题规定》第3条规定：“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织、和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。” 此外，国务院和司法部分别颁布制定了《人民调解委员会组织条例》和《关于人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务、原则、指导管理等作出全面规定。 2、现实依据 （1）符合与国际接轨，进行司法改革潮流的需要。当代西方国家自二战结束以来，随着社会的迅速发展，诉讼数量与新诉讼类型的与日俱增，出现了所谓“诉讼爆炸”的情况。为了降低诉讼成本，提高诉讼效率，各国纷纷对原来的诉讼制度进行深入改革，以适应社会快速发展的需要，用民间调解替代诉讼已经成为一种普遍的国际潮流。西方国家的“替代性的纠纷解决方式”ADR（是Alternative Dispute Resolution的英文缩写，多为调解、仲裁等形式）就是常见的例子。我国的人民调解制度的职能与其在很多方面有相似或共同之处。 （2）有利于公平公正和高效快捷地处理案件。刑事和解程序若按照现行的刑事诉讼的程序进行，其所耗费的社会资源不少于一般普通程序。刑事和解若由公诉机关实施，公诉机关则会面临大量的案件压 力和对其公正性、合法性等提出置疑的问题。刑事和解既要做到实现正义、又不能失去诉讼效率的唯一可行的解决途径就是引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解。人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了重大作用，形成了一整套行之有效的纠纷解决机制。这就使其介入刑事和解成为了必然。 （3）社会主义市场经济快速发展的需要。上世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的建立，我国社会经济发展进入了一个快车道，在国内经济发达地区，案件数量的增加也使得法院诉讼活动的压力越来越大。法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突出，加强人民调解适度介入刑事诉讼中的探索提供了客观必要性。 （4）是社会主义民主法制发展的必然要求，也是反对司法腐败的需要。刑事和解是让人民群众更多地参与司法活动，促进司法活动的公开和透明，减少司法腐败的发生。人民群众参与司法活动将促使法院更加注重以自己的公平执法活动来赢得社会成员对法院及政府的信任。在刑事和解中，被害人与犯罪人双方可以共同参与案件的审理，人民调解委员会在采纳双方协商意见后所作出的处理决定会使各方都比较满意。吸纳社会公众参与司法活动，不仅加强了人民群众与政府之间的交流协作关系，也增加了社会与政府之间在对待犯罪问题上的互动。更重要的是，人民群众参与刑事案件的审理可以有效地减少司法腐败、防止滥用权力现象的出现。 四、将人民调解运用于刑事和解的具体构想 1、人民调解员的选任及调解经费的来源 刑事和解需要建立一支较高素质的人民调解员队伍。调解员不仅德高望重，而且还要有一定法律和政策水平，并且掌握调解语言、方式、方法和技巧。在很多西方国家，各国在推行ADR时偏向借重律师的作用，通常大力鼓励律师参与。由于退休的法官有较高的职业素质和威信，也使得其成为其中的优秀调解者。因此，建议在选用人民调解员时，离退休的法官、检察官、律师、法学工作者和专业技术人员应当成为首选。为了不断提高人民调解员队伍素质，还需要建立、完善人民调解员岗位培训制度、素质培训制度。 调解委员会的经费来源可以从以下几个方面解决：一是政府拨款；二是适当收费；三是社会捐助。 2、刑事和解的条件和受理案件范围 对刑事和解的条件和受理案件范围，应当综合考虑国家利益、被害人利益和加害人的人身危险性等各种因素。从主体性理念出发，赋予被害人和加害人诉讼主体地位及相应诉讼权利，切实保障和解的绝对自主、自愿，尤其是避免被害人受到威胁和强制，让他们自主决定是否以及在多大程度上接受调解。美国全美律师协会刑事司法部于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定相关保障性程序：（1）参与刑事和解程序的被害人与加害人必须完全自愿；（2）被害人与加害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这此目的；（3）拒绝参与刑事和解，绝不会对加害人有任何不利影响；（4）尽可能实现强制律师，让当事人在律师协助下完成。对于案件适用的条件和范围上，该协会做了进一步的规定：（1）加害人对罪行的预先承认。如果加害人否认罪行或力图缩小罪行，则此类案件不适合刑事和解；（2）加害人主观恶意和悔悟程度。加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线就是加害人承认错误、承担罪责，愿意赔偿损失；（3）被害人同意与加害人协商会见的原因。这种原因应当是具体的，如意图与之讨论有关犯罪影响的问题、关心加害人的罪责性陈述、对未来的关注等；（4）案件的严重性质。严重侵犯国家利益和社会公共利益的重大案件不适用刑事和解制度；（5）当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事和解会有许多障碍。⑨德国也有类似的要求：（1）必须自愿参加；（2）被害人是个人；（3）加害人认罪；（4）案件的事实和状况能明确地证实；（5）限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用。⑩美国有学者特别提到：在刑事和解中有罪与否的问题不在调解之列。因为如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。这样一个复杂性程序应由刑事审判庭负责。紒紜矠这些规定和要求都值得我们借鉴。结合我国的实际国情，刑事和解的适用范围可以规定在以下几个方面：（1）自诉案件；（2）公诉案件中的法定刑在三年以下的轻微刑事案件，例如轻伤害、交通肇事、数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等；（3）未成年人犯罪案件；（4）涉及危害国家安全、公共利益及严重暴力性犯罪案件不适用刑事和解。 3、刑事和解参与人 刑事和解参与人应当包括以下人员：（1）被害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（2）加害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（3）加害人就读学校的教师或工作单位的代表，或户籍所在地的居委会或村委会的代表；（4）人民调解委员会的调解员；（5）人民法院或司法行政部门派出的监督员；（6）经被害人及加害人双方同意参加和解的其他人员。 4、刑事和解的提起 法官、检察官、被害人及其诉讼人、被告人及其辩护人有权在案件的起诉和审判阶段建议将案件提交刑事和解。在起诉阶段提起的刑事和解，可以作为检察机关不起诉的转处措施，即如果刑事和解能够在被害人与犯罪人达成协议并能够履行的话，公诉机关就不再对案件进行起诉。若虽然达成协议但被告人未能履行，公诉机关则应当将和解协议随案件一起移交法院处理。在法院审理阶段，法庭在接受犯罪人的正式认罪之后可以将案件提交刑事和解。在这种情况下，如果被告人愿意参加和解且达成协议的话，就把和解作为一种缓刑的条件，或者作为从宽量刑的情节。 值得说明的是，刑事和解不能在侦查阶段进行。主要是因为，（1）刑事和解必须在查清犯罪事实的基础上进行，侦查机关的职责就是侦破案件，查清事实和搜集证据，判定加害人是否构成犯罪并非其基本职权，法律也没有赋予侦查机关调解的权利。（2）人民调解委员会在侦查机关对案件进行侦破阶段介入案件的和解，尚需要法律的明文规定和授权。（3）我国目前对刑事侦查监督的力度有限，如果让侦查机关进行调解，容易滋生司法腐败，放纵罪犯，危害国家和公共利益，也不利于被害人权益的维护。 5、刑事和解的基本程序 人民调解员将参加刑事和解的各方召集在一起，向他们宣布刑事和解程序正式开始。人民调解员首先说明本次刑事和解要进行的程序以及和解要达到的目的，一般主要是各方表达犯罪侵害的情况，讨论如何对被害人进行补偿事项。其次，调解员要查明和确信所有参加刑事和解的人都是完全出于自愿的。和解程序可以按照以下程序进行： （1）首先进行的环节是加害人承认犯罪。首先让犯罪人供述犯罪事件的经过，并向被害人及其亲属认罪，承认错误，表示悔改。 （2）由被害人描述犯罪行为给其身体、生活、工作、学习等方面产生的影响。 （3）与犯罪行为结果有关的人叙述他们的感受。通过这些描述和叙述，使加害人会了解到自己的犯罪行为给被害人及与被害人关系密切的人以及给加害人自己的家庭和朋友造成的后果。被害人有机会表达自己的感情，有权利询问与犯罪事件有关的问题。 （4）在对犯罪行为及其造成的后果进行了充分的讨论之后，调解员可以询问被害人希望从这次和解中获得的补偿或赔偿项目，从而帮助确定加害人应当履行的义务。 （5）所有的与会者都可以对加害人如何补偿、如何解决犯罪事件发表意见。 （6）最后的环节，在听取了所有的与会者意见后，调解员主持和解参加人达成和解协议，督促与会者签署和解协议。 人民法院或司法行政部门派出的监督员应当对整个和解过程的进行及各方所达成的和解协议进行监督，发现有违法的情形应当及时予以指出，并建议予以纠正。 6、刑事和解协议 刑事和解协议是被害人和加害人经过协商后所达成的就加害人犯罪行为给被害人带来损害进行赔偿的约定。其内容可以分为事实和赔偿两部分。事实部分可以记明犯罪的事实，加害人的认罪和悔罪的表现，被害人对加害人的宽恕和谅解等；赔偿部分可以包括认罪道歉、返还财产或原物、经济赔偿、为被害人提供某种形式的服务（例如私人劳务等）、社区劳动服务等等。当然协议的内容不能违反法律规定及损害公共利益或他人合法利益。 刑事和解协议可以有统一的格式，也可以根据当事人的要求有所变化。基本的格式应当注明进行和解的时间、地点、参加的人员，清晰、准确地记明和解的事实和经过，以及当事人的要求和义务，还有最后达成的协议内容。所有参加刑事和解的人员均在该协议上署名。 刑事和解协议应经司法行政机关或人民法院确认后生效。刑事和解协议一经司法确认即与司法裁判文书具有同等效力。当事人不能达成和解协议或者在司法确认前反悔的，案件恢复正常的刑事诉讼程序。刑事和解协议生效后，犯罪人应当自觉依照协议的内容履行义务，拒不履行的，被害人可以申请强制执行。 五、结语 对于刑事和解许多学者有不同的看法，认为刑事和解背离了正规刑事 司法制度的目标，难以传达人们在刑事司法制度中的期待，缺乏正当程序，没有统一模式，难以使犯罪人产生应有的道德变化，容易造成不平等和歧视待遇等。经常提到的例子是针对妇女的家庭暴力，刑事和解把男人对其妻子的暴力行为合法化，将其视为“私人”的事情。紒紝矠又有人认为，相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判的可能，紒紞矠等等。 我们认为，刑事和解不可能取代传统刑事司法，不可能也没有必要完全脱离传统刑事司法。正如不是所有的犯罪都应该被判刑一样，也不是所有的犯罪都适合刑事和解。刑事和解自身存在的缺陷也需要刑事司法程序的保障。刑事和解虽然在国外比较盛行，但是对我国来说还是新生事物，而将人民调解制度融入到刑事和解中，构建我国全新的刑事和解模式就更需要在实践中加以探索。在构建和谐社会的理念日渐深入人心的今天，我国刑事司法在未来的发展趋势将更加人性化，更加“以人为本”，工作的重心更侧重于犯罪预防，同时会进一步加强对罪犯的教化、改造和加强对被害人的抚慰、赔偿以及对被犯罪破坏了的社区关系的进行修复，以期达到减少社会冲突、促进社会和谐进步的目的。可以预见，人民调解委员会主导下的刑事和解制度必将在不久的将来迎来其发展和壮大的春天。
我国《民法通则》第36条第1款规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，从而确认了法人的法律主体地位，即法人是具有独立法律人格的社会组织。公司具有法律所赋与的独立法人人格，使公司独立于股东，以自己的名义和财产从事民事活动，并承担相应的民事责任成为可能。公司法人人格的后果是使公司的经营权与所有权相分离，股东投资的财产与公司所有的财产相分离，股东在享有公司可得利益时，仅以其投资对公司债务承担连带责任。股东的有限责任可以保障股东在投资后，不会因为公司的经营决策的失败，就公司的债务而影响其个体的利益，使股东取得预期利润成为可能，减少了其投资经营风险，提高了股东作为投资人的积极性，使得公司的生产经营规模得以扩大，实现法人制度的社会经济价值目标，促进社会经济的发展。 一、公司法人人格制度存在的缺陷 公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。 法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在： （1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。 （2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。 （3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。 （4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。 为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。 二、公司法人人格否认制度的适用条件 公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。 公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件， 有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件： ①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。 三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善 我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。 （一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。 公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。 （二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。 股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。 公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。 参考书籍 1、李国光 《审理公司诉讼案件的若干问题》 2、周卫亭 《公司法人人格否认制度浅论》
其次，巴西人所犯者，检举件数为3，500件，占11.3%，比上一年减少33.2%，检举人数为855人，占6.7%，比上一年增加10.8%。韩国人所犯者，检举件数3，332件，占10.8%，占10.8%，比上一年减少12.1%，检举人数1，627人，占12.8%，比上一年减少20.2%。2． 检举件数和检举人数中，中国人的构成比例增加检举件数和检举人数中，中国人的比例年年增加。1996年检举件数占26.7%，大约是总数的四分之一，2000年占54.2%，超过一半。检举人数在1996年时，所占比例为30.2%，到2000年增长到40.8%。中国人的构成比例的增加，在刑法犯中更加明显。1996年仅占刑法犯检举件数的29.7%，到2000年增加到61.8%，超过六成。在有些中国人居住比较集中的地区，情况还要严重。比如在九州地区，2000年来日中国人盗窃犯罪检举件数达到937件，较1999年增加109.0%20。来日外国人犯罪中中国人构成比例的演变年份1996年1997年1998年1999年2000年总检举件数26.7%26.5%32.9%44.9%54.2%总检举人数30.2%35.3%35.5%39.8%40．8%刑法犯检举件数29.7%25.5%34.3%48.9%61.8%刑法犯检举人数41.6%42.7%42.4%45.6%48．0%3． 盗窃犯中中国人检举件数占四分之三在盗窃犯检举件数的12，902件中，中国人所犯者占76.9%。而盗窃犯占来日外国人全部犯罪的64.4%，中国人所犯者比例要高10个百分点以上。盗窃针对的对象，主要是量贩店、专门店，尤其是珠宝店，以及入室盗窃等。五、来日外国人犯罪的发展趋势与特点1． 来日外国人犯罪的团伙化、武装化2000年刑法犯检举件数的犯罪形态，日本人单独犯罪占83.3%，共同犯罪占16.7%。而外国人犯罪的单独犯罪占50.5%，共同犯罪占49.5%。外国人共同犯罪为日本人的三倍。其中盗窃犯的共同犯罪比例更高，共同犯罪占了53.3%，超过了半数。从凶恶犯来比较，日本人犯罪的共同犯罪比例为22.6%，来日外国人犯罪的共同犯罪比例为39.7%，高出17.1个百分点。历史地比较，来日外国人犯罪中共同犯罪的比例是5年前的2倍左右21。具体分析盗窃犯罪的团伙化倾向，可以看到盗窃犯的共同犯罪中，日本人的二人共同犯罪占71.3%，三人共同犯罪占18.2%，四人以上的共同犯罪占10.5%。而来日外国人犯罪的盗窃犯中，二人共同犯罪占32.7%，三人共同犯罪占34.1%，四人以上共同犯罪占33.3%。可见，来日外国人盗窃犯罪有明显的团伙化倾向。还有一类不容忽视的犯罪就是外国人地下银行。中国、韩国以及中南美系外国人的地下银行正在为非法打工者提供转移现金的秘密渠道，也成为毒品犯、枪支犯、风俗犯等对其非法收入进行洗钱的重要工具22。这些地下银行往往是由来日外国人和在其本国的同伙进行勾结的结果。同时，来日外国人持枪犯罪案件时有发生，呈现出武装化的态势。2． 外国人犯罪地域上的扩散2000年，来日外国人犯罪总检举件数，以发生地域观之，关东管区管辖的犯罪占32.0%，警视厅管辖的犯罪占24.3%，关东中心地带的新泻、山梨、长野、静冈四县发生的犯罪占总检举件数的56.3%，比上一年减少2，689件，2.2个百分点，比上上年减少3，974件，11.1个百分点。另一方面，与上一年相比，九州管区管辖的犯罪检举件数为2.1倍，中国管区管辖的犯罪检举件数为1.8倍，四国管区管辖的犯罪检举件数为1.6倍。其中以西日本的外国人犯罪检举件数增加显著。3． 来日外国人少年犯问题2000年，来日外国人犯罪中，从14岁至19岁少年的刑法犯检举件与检举人数来看，检举件数为1，350件，检举人数为664人，与上一年比较，检举件数减少830件，38.1%，检举人数增加65人，10.9%。从国籍别来看，巴西籍少年犯检举件数为857件， 占63.5%，检举人数为244人，占36.7%，为最多。中国人少年犯检举件数为204件，占15.1%，检举人数为153人，占23.0%。韩国人少年犯检举件数为82件，占6.1%，检举人数为71人，占10.7%。
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