成某某是北京市郊区一位农村户口的居民。几年前,Y福利包装公司到村里建厂,他们在跟大队签订的租地合同中承诺,帮助解决一部分村民的就业问题。2005年3月,大队推荐成某某到包装公司应聘。经考试合格后李宪春正式上班,按月领取工资,但一直未签订劳动合同,也未缴纳过社保费。今年5月底,大队通知包装公司,政府要征地拆迁,租地合同将提前终止,包装公司就让这个村的职工全都回家了,而别的职工却照常上班。
维权问答
1、村民要求公司给经济补偿金,但包装公司表示这些村民是大队派去的,属于劳务派遣工,由大队支付经济补偿,请问包装公司这种说法对吗?
专家分析:《劳动合同法》规定,劳务派遣是指用人单位根据用工单位的要求,双方签订劳务派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位,受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动,用人单位从用工单位获取管理费,并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
从您的具体情况来看,村委会(即大队)是您所在村的基层群众性自治组织,不是经营劳务派遣业务的劳务派遣机构,您身为一位村民,村委会并未与您签订过劳务派遣合同,他们推荐您到包装公司应聘与被派遣去工作是完全不同的两个概念。您到包装公司工作是经过考试合格才被聘用的,后来又一直在那里上班,并按月得到工资,直接受该单位的领导和管理。尽管包装公司未与您签订劳动合同,但您与这家单位之间已形成事实劳动关系,所以,经济补偿应由包装公司向您支付。
2、包装公司说租地合同因征地拆迁要提前终止,他们不租村里的土地后,就跟这些村民没有任何关系了,所以与村民解除劳动关系也不用给补偿,是这样吗?
内容提要: 根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法，雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任。雇主不当解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复杂因素。目前我国《劳动合同法》的相关规则过于简陋，应该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际损失的赔偿规则。
劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，在英国，劳动合同解除( termination of employment)成为 现代 劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在2008-2009年度，在劳动法庭处理的151， 028件劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有52， 711件，涉及遣散费的案件有10，839件（employmenttribunal and eat statistics (gb)， 1 april 2008to 31march 2009.）。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、 经济 补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79. 21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。wwW..cOM）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。
一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来
国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、 企业 或服务经营的需要（convention concerningtermination ofemployment at the initia-tive of the employer (termination of employment convention， 1982)，art·4.）。依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇。
尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约 发展 而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的 法律 责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。
在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由( fair reason)。[1]252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongful or unlawful dismissal)。[1]251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期（employmentrightsact1996 (era 1996)， s. 86.），该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。[1]251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失（johnson v. unisysltd (2001) irlr 279.）。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。[1]256-257可见，普通法奉行合同的基本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。
在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型，对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上。例如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间。劳动关系终止的基本预告期为4周。雇主解雇雇员的预告期和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长。当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告期的期间。[2]26《德国民法典》在第626条规定了即时的通知终止，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定。可见，和普通法类似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序。
普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够的。由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇。为了实现“就业安全”(employment security)的目标，加强对雇员的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通法和民法典的不足。“就业安全”旨在保护雇员在雇主内部的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力。换言之，“就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员，防止雇主管理上的武断决策，[3]387-388防止雇主滥用权利，使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇。
例如，英国1996年《劳动权利法案》(employ-mentrightsact)规定雇主解雇雇员必须具备正当事由。根据该法，法定的解雇正当事由包括（employmentrightsact s. 98 (1) (2).）：第一，能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格。第二，行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工和迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，雇主可以解雇雇员。第三，裁员。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。第四，法律的限制。例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车，如果不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当地解雇他。第五，其他实质性的原因，包括“商业需要”以及“第三方的压力”。雇主解雇雇员时如果缺乏以上正当事由或者法院不认可雇主的理由或者雇主违反法定程序，将承担不当解雇的责任。
由于工作是雇员生存的重要基础，雇员的工作以及与此相关的福利不应被随意剥夺，除了实现雇员保护的目标之外，要求雇主解雇雇员时必须具备正当事由的原则也受社会观念和民法基本原则的影响。德国1969年通过了《不公正解雇保护法》。它试图对构成雇员生存基础的劳动关系加以保护。[4]127该法第1条就规定，如解雇雇员不具社会正当性(socially unjustified)，那么在法律上无效。关于“社会正当性”，该法规定，一项解雇是“不具社会正当性”的，除非该解雇是基于与雇员的人身、行为有关的原因或者是经营上的需要（protection againstunfairdismissalact，§1.）。换言之，解雇被推定为是不正当而无效的，除非雇主具有正当事由。正当理由的要求和禁止权利滥用、公序良俗原则类似。[2]28可见，有关解雇的正当事由和正当程序规则也受到民法禁止权利滥用以及公序良俗基本原则的影响，是民法基本原则在劳动合同解除领域的具体化和体现，同时体现了劳动法强烈的社会政策色彩。相比《德国民法典》简单规定预告制度的作法，《不公正解雇保护法》对雇员的保护大大加强了。
根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法定的正当理由。这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因使得无法继续雇用雇员（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇(person-relateddismissals)、与行为相关的解雇(conduct-relateddismissals)以及与经营原因有关的解雇(dismissalfor operational reasons)。与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。[5]400与行为有关的解雇，主要指雇员的行为违反合同的义务而被雇主解雇的情形。雇员的行为包括未经允许离开工作场所、长期的迟到、或者其他使雇主认为雇员不能符合法定预期的情形。[2]28与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施，例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因，雇主留用雇员事实上变得不可能，例如，新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将减少工作或人员数量。[2]31可见，德国法律对正当事由的要求和英国大体相似。
解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则。例如，日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。日本长期以来，有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后，日本经济萧条、食品短缺、工作岗位不足、劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响甚大。而且，劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇属于权利滥用。因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由( just cause)，但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[6]23-24《劳动基准法》规定，“如果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的”（ 日本《劳动基准法》(labor standardslaw) (1947年制定，2004年修订版， 2005年生效， 英文 版) 18条之二。）。2007年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定（日本《劳动合同法》(laborcontractlaw) (2007年，英文版)第16条、补充规定第2条。）。可见，不当解雇主要指雇主滥用权利，在不具备正当事由的情形下与雇员解除合同的行为，这一点和德国法颇为类似。
以上分析表明，不当解雇规则体现了民法的基本精神和原则，特别是考虑了社会的评价标准，并加以成文化和具体化，体现了很强的道德色彩。因此，缺乏正当事由的解雇被称为“不当解雇”是相当贴切的。从上述也可以看出，不当解雇的规则主要是在普通法或民法预告制度之外，通过单独的劳动法或者判例确立起来的规则，其核心是对雇主的解雇权利进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由并遵守正当程序。雇主解雇雇员如果缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的法律责任（违反解雇的程序也构成不当解雇，本文主要讨论在雇主缺乏实质性正当事由时的责任，不探讨雇主违反法定程序构成不当解雇的责任。此外，很多国家关于雇主不当解雇的责任都区分定期合同和不定期合同，由于这些国家把定期合同视为特殊合同，不定期合同是主流的合同形式，因此，本文主要针对不定期合同的不当解雇展开论述。）。
二、我国《劳动合同法》规则的检讨
从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解雇条件的规定看，该法要求雇主解雇必须具有正当事由，这些事由与英国、德国的规定大致相同，也可概括为三种主要类型：雇员自身的身体或能力、雇员的行为以及雇主自身经营的需要。关于雇主不当解雇的责任，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。概言之，如雇主解雇雇员具备正当事由，且雇员无过错的，雇主则支付经济补偿金，支付的标准为雇员每工作满一年支付一个月的工资；如果雇主缺乏法定事由，即不当解雇，则必须按照经济补偿金的双倍向雇员支付赔偿金。该规定虽简便易行， 计算 方法简单，但其规定过于简单和机械，在法理上则存在缺陷。
首先，这种规定在法理上难以自圆其说。在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿。从立法的规定看，经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，由于此时雇主解雇雇员具有正当性，因此经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作的一种权益(stake)。因此，即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。[1]354因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
第二，依据该标准，在许多场合，赔偿金的数额并不合理。用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明之，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资(1月工资的2倍)，劳动者可能损失的4年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可以获得高额的不合理赔偿。假设一名59岁的雇员，在某一单位已工作满40年，假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍，如其在退休之前被雇主不当解雇了，根据经济补偿金的计算标准以及违法解雇的赔偿金额计算方法，此时该雇员可以获得的赔偿为4年工资的双倍，也即8年的工资。雇员在其退休的前一年可以获得8年工资的赔偿金额，这显然极不合理!因此，现有规则的漏洞以及在许多情形下的不合理性非常明显。
因此，《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法，虽然简便易行，但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化，与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。因此，必须根据不当解雇赔偿的目的，借鉴国外的相关经验，改革现行的不当解雇责任规则。
三、雇主不当解雇责任的比较法考察
(一)英国法
在英国，对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享有财产权利，因此，劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement)，重新给予雇员其原有的工作；法庭在决定是否复职指令时，通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、该指令是否公正（era 1996， s. 116 (1).）。其次是“重新雇佣”(re-engagement)，给予雇员其他替代的工作。法庭可以指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行，则给予雇员经济上的赔偿( financial compensation)，根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。[1]260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%，[1]347因此，赔偿成为不正当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成，基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然，法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额：雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间，但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制，根据1999年《劳动关系法案》，补偿性赔偿金不得超过50，000英镑，这一金额逐年提高（employment relation act 1999，s34(4)）。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些法律禁止的事由，法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同，可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。[1]348-350可见，额外赔偿金具有明显的惩罚性。
尽管法律规定了较高的赔偿额。但实际的赔偿额要远远低于法定最高的赔偿额。在1986-1987年度，中等的赔偿金为1， 676英镑， 1990-1991年度为1， 773英镑， 2003-2004年度为3， 375英镑。赔偿金不高的部分原因是许多不当解雇诉求者工资较低且工作年限较短、法庭对损失的计算方式、部分雇员在解雇中存在过错、雇员被解雇后没有积极减少损失，等等。由于实践中的赔偿金额过低，有学者认为这不能有效防止雇主的不正当解雇行为。[3]530-531从英国的实践也可以看出，赔偿金额的计算并非易事。
(二)德国法
在德国，如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向地方劳动法院提起诉讼，劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在，雇员可以继续领取工资。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，支付半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金最多不超过12月的工资。在决定离职赔偿金的计算期限时，法院通常会支持年龄越大、资历越深的雇员获得更多的赔偿。如果雇员年龄超过50，且已工作超过15年，则离职赔偿金最高可为15个月工资，如果雇员年龄超过55岁，且已工作超过20年，则离职赔偿金最高可为18个月的工资（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。如果雇主要求用离职赔偿金代替复职，雇主必须证明雇员的复职并不符合公司的商业利益。[5]401实践中，尽管雇主的解雇不合法时，雇员可以要求复职，但赔偿金逐步取代复职，成为最重要的救济方式。[5]403
(三)美国法
与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。[7]746-747
但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。[7]817如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在beales v. hillhaven， inc.（108 nev. 96， 825 p. 2d 212 (1992).）案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至315，791美元之间。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.（861 f. 2d 914 (6th cir. 1988).）案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26·5年的未来工资损失赔偿。在stark v. circlekcorp.（230mont. 468， 751 p. 2d 162 (1988).）案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出（worrell v. multipress， inc.， 45 ohio st. 3d 241， 543 n. e.2d 1277 (1989).），法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。[7]818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。
(四)日本法和法国法
在日本，根据权利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当然，雇员在此期间的收入应当被扣除。[6]27
在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失 计算 ，赔偿额一般为雇员6个月的工资。[5]439
四、雇主不当解雇赔偿责任的考量因素
从以上国家和地区的立法例可以看出，欧洲国家例如英国、德国和法国，在劳动成文法中对解雇保护有较为详尽的规定，特别是对解雇的正当事由、不当解雇的赔偿责任以及赔偿责任的限制等都有较为明确的规定。由于美国和许多国家不同，其并无实质意义上的解雇保护法，因此，其主要通过合同法的原则确立雇主的赔偿责任和赔偿范围。日本则主要通过民法上的禁止权利滥用原则来确立雇主不当解雇的责任基础。在不当解雇的救济中，尽管雇员有权利要求恢复工作，雇主也有义务继续雇用雇员，但劳动关系是雇主和雇员具有高度信任和合作的关系，如果双方发生争议，往往双方之间的信任关系不复存在，因此，尽管理论上，雇员可以要求恢复工作，但如上文所述，赔偿成为主要的救济方式。因此，在不当解雇救济中，赔偿责任的合理设置至关重要。通过上文分析，本文认为雇主不当解雇责任特别是责任范围的设计应当考虑以下因素。
(一)不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供“就业安全”
在普通法和民法典之外通过特殊的劳动立法规定解雇的条件和程序以及不当解雇的责任的基本目标在于实现“就业安全”。就业安全并不等于就业稳定，其意图不在于为雇员提供一种长期、稳定甚至终身的合同，限制人员的流动，而是使雇员处于一种可预期的状态。首先，雇员仅仅在雇主具备正当事由的情形下才能被解雇，这种制度安排可以使雇员获得稳定的预期，从而激发雇员为雇主努力工作。因为，雇员如果表现良好就可以稳定地获得工作；如果表现不佳，则可能被雇主依法解雇。因此，雇员在受到解雇保护法保护的状态下有利于雇员和雇主建立彼此的信任和稳定的关系。如果雇员不受解雇保护法的保护，雇员随时可能被雇主解雇，则其将处于一种不可预期的状态。这不利于培养雇员对雇主的忠诚，也不利于鼓励雇员为了长期服务于雇主而对自身人力资源的投入，例如努力参加培训，提高自身技能。同时，如果没有解雇保护法，雇员随时可能被雇主无理由的解雇，也不利于雇员形成获得稳定工资收入的预期，从而可能抑制雇员的消费，不利于消费需求的增长。第二，解雇保护法也对雇员提供了一种保护。雇员在一家单位的资历并不必然带到别的单位，而且，工作对于雇员的重要性相比某一雇员对雇主的重要性通常要大，雇主在缺乏正当理由的情形下解雇雇员，不仅在观念上无法被社会接受，对雇员本身也是不公平的。第三，解雇保护法有利于克服雇员从属地位带来的不利影响。雇员由于其地位所决定，在工作中必须接受雇主的指挥和控制，具有一定的从属性。劳动法甚至被认为是“关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的 法律 规则(从属地位劳动者的特别法)的总和”。[4]1如果不对雇主的不当解雇进行规制，放任雇主随意解雇雇员或者以解雇相威胁，就会加剧雇员的不利地位。因此，不当解雇责任范围的设计应当有利于防止不当解雇的发生。换言之，雇主不当解雇的赔偿责任不宜过轻，否则就无法实现解雇保护法的立法目的。
(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素
在不定期合同中，如果雇主不当解雇了雇员，此时雇员不仅遭受工资损失，还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失，诸如养老金、住房福利、工龄等福利的损失甚至包括声誉的损失，因此，损失的具体金额难以计算。而且，此时的合同是不定期合同，不定期并非终身合同，雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇主，因此，工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且，雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时，由于雇员被解雇，雇员可能获得失业救济等福利收入。因此，在不定期合同的不当解雇中，要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全部的实际损失是几乎做不到的，这也是一些国家，例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。
根据劳动合同的特点，笔者认为，在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素：雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形福利；雇员退休之前的剩余工作年限；雇员的年龄以及找到类似工作的可能性；雇员寻找其他工作可能的费用；雇员在失业期间可能获得福利；雇主过错的程度以及是否存在违反公共政策，例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为将其解雇因具有明显的违法性，应承担更大的责任；雇员本身是否存在过错。理论上，在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素，但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。
(三)不当解雇责任的责任限制
从上面的分析也可以看出，准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出，如果不考虑雇员另找工作的可能性，完全按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿，雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字，这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德国和法国的立法可以看出，这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的，除了实际损失额难以计算之外，对雇主责任进行限制的合理性还基于以下理由。首先，有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后，如果其难以寻找到其他工作，这时其实际损失可能是非常巨大的，如果完全由雇主承担，雇主可能面临很大的负担。特别是对于一些小 企业 ，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎（笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业的劳动法律培训。）。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找工作。如果雇员在被解雇后可以获得在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影响。
根据本合同，xx将聘用钢结构加工工人雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a.义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事＿＿工作，并履行以下职责。
b.期限：本合同有效期为2019（年、月），从＿＿年＿＿月＿＿日起至＿＿年＿＿月＿＿日止。
c.工作日和工时：雇员每周工作从星期＿＿至星期＿＿，每天从＿＿点至＿＿点，一周共＿＿小时。
d.报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1.每（小时）＿＿美元；
2.每加班（小时）＿＿美元，每两周结算一次，支票支付。
3.其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：
e.扣除款：每次发薪时，除从钢梁加工的雇员报酬中扣出应缴之（＿）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）：
f.主要工作地：雇员主要工作地为＿＿。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在＿＿地以内其他选区履行职责。
g.差旅费：在本合同到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h.保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括＿＿地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：
聘用者对xx公司的钢结构件进行钢梁加工制作，加工出来的成品钢梁必须质量合格，油漆喷涂均匀美观，焊接必须没有瑕疵，钢梁打到甲方的要求。
j.食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
1.（作记号以选择或不选择此项）雇主提供住宿，每月收费＿＿美元。（同上）雇主免费提供住宿。（同上）雇员自备住宿（附声明和房租协议）
2.每日＿＿餐，每月收费＿＿元。
3.（同上）雇员自理伙食。
4.（同上）上下班在雇主指定地下车，免收车费。
5.（同上）津贴：
6.（同上）其他：
k.其他规定：下列附加规定适用于本合同：（制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。）
l.终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1.无故：由一方当事人提前＿＿天以书面通知另一方当事人；
或________________________
2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前＿＿天以书面通知另一方当事人。
(a)因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
（b）下列任何一条均构成合同终止理由：
a.雇员＿＿次无故旷工和（或）＿＿次无故上班迟到；
b.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
c.在＿＿地犯下重罪或两项或两项以上轻罪；
d.雇员放弃工作职责；
e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
f.在物质或其他方面受到特别虐待；
g.无故拖延支付雇员的工资；
h.违犯本合同任何一项规定；
i.其他规定：
m.争议的解决：
怨情和调解因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主；
2.如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3.如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
n.汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。o.不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。合同双方特此签名。
日期：xx雇主（打印的名字、称号和签名）和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括＿＿地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：xx公司地址：xx省盐城市建湖县经济开发区
根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a.义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事__工作，并履行以下职责。
b.期限：本合同有效期为__(年、月)，从__年__月__日起至__年__月__日止。
c.工作日和工时：雇员每周工作从星期__至星期__，每天从__点至__点，一周共__小时。
d.报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1.每(小时)__美元;
2.每加班(小时)__美元，每两周结算一次，支票支付。
3.其他报酬(红利、佣金等)，数额及计算办法如下：
e.扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之(__)税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目)：
f.主要工作地：雇员主要工作地为__。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在__地以内其他选区履行职责。
g.差旅费：在本合同到期或中止(不论中止原因如何)时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h.保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括__地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：
_______________
_______________
_______________
j.食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
1.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿，每月收费__美元。
(同上)雇主免费提供住宿。
(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)
2.每日__餐，每月收费__元。
3.(同上)雇员自理伙食。
4.(同上)上下班在雇主指定地下车，免收车费。
5.(同上)津贴：
6.(同上)其他：
k.其他规定：下列附加规定适用于本合同：(制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)
l.终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1.无故：由一方当事人提前__天以书面通知另一方当事人;或
2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前__天以书面通知另一方当事人。
(a)因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。
(b)下列任何一条均构成合同终止理由：
a.雇员__次无故旷工和(或)__次无故上班迟到;
b.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务;
c.在__地犯下重罪或两项或两项以上轻罪;
d雇员放弃工作职责;
e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责;
f.在物质或其他方面受到特别虐待;
g.无故拖延支付雇员的工资;
h.违犯本合同任何一项规定;
i.其他规定：
m.争议的解决：
怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主;
2.如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3.如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
n.汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
o.不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
合同双方特此签名。
日期：___________________
雇主
(打印的名字、称号和签名)
日期：___________________
雇员
(打印的名字和签名)
(注：下面是合同上所附的公证书，供公证时填写)
马里亚纳群岛(美国托管) 公证书
______________
兹证明__和__于__年__月__日，在我的面前，签订了以上雇用合同。
经查，此行为是他(她)(他们)按合同精神自愿签订的。
_________
公证员(签名)
关键词: 任意雇佣原则;普通法例外;美国劳动法;衰落
中图分类号:DF472
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.08
从19世纪末开始，美国在解释不定期雇佣合同时所采取的默认规则(default rule)就是任意雇佣。任意雇佣作为雇佣关系的基本形式，内在地包含了任意解雇的方面，即除非雇主和员工双方之间另有协议，否则任何一方都能够在任何时候解除雇佣关系而无需承担法律责任。该规则使雇主获得了不受限制的经济武器，其导致的最重要法律后果是:被任意解雇的员工不能起诉其雇主不当解雇。晚近以来，随着任意雇佣原则的弊端日益凸显，美国立法机关和各州法院为减小该原则受到雇主滥用内在可能性，采取了一些缓和该原则严格性的举措，绝对的任意雇佣原则已经遭到实质性削弱。这意味着，传统的任意雇佣原则为适应现代劳资关系的发展正逐渐做出让步，也由此开始了其逐渐走向衰落的历程。笔者在本文中尝试从传统任意雇佣原则衰落这一视角，透视美国雇佣关系发展的基本脉络，引发人们对新形势下美国劳工权利保护问题的思考，为促进我国解雇保护制度的完善提供域外法制的参照。
一、美国劳动法上的任意雇佣原则
任意雇佣原则又称雇佣自由原则，是美国普通法上一项雇佣关系的基本准则。在历史上，美国普通法的发展与英国有着深厚的渊源，深受英国相关制度的影响，在私人性质的雇佣关系上也不例外。早在殖民地时期，美国就开始沿用英国制度，私人性质雇佣关系被认为是一种主仆关系。(注:在英国，早期所谓私人雇佣合同关系一向是指一种家庭中主仆关系(master-servant relationships)而言，具有极为强烈的封建制度的社会地位(status)或阶级(class)意味，雇主通常负有保护受雇者的义务，而受雇者则需负忠诚服务的责任。关于该点，可参见Joseph DeGiuseppe， The Effect of the Employment-At-Will Rule on Employee Rights to Job Security and Fringe Benefits， FORD. URB. L. J.， Vol. 10， 1981， pp. 3-4.)18世纪后期，美国引入英国《雇佣法》有关规定:只要没有相反的证据，没有明确规定期限的雇佣关系均被推定为1年。到了19世纪后期，由于法院之间对于没有明确期限的雇佣关系在雇佣期限和通知要求方面存在分歧该法律处于混乱状态[1]。针对这种情况，1877年，Horace Gay Wood在他撰写的关于主仆关系的论文中提出了任意雇佣原则，但没有对该原则进行正当性方面的分析[2]。随后，在一段不长的时间里，Wood关于任意雇佣的思想很快影响了全美的工作场所。起初，任意雇佣原则是为了保护企业经营自由而设计出来的，虽然它对员工造成不利影响，但在19世纪最后25年里仍然逐渐得到美国多数司法机构的采纳。如今，除了蒙大拿州之外，美国其余各州都通过立法对该原则加以确认。
“像许多其他类型的合同一样，雇佣合同经常是不完备的(incomplete)，存在重要条款遗漏或约定不明的问题。法院已经创设出各种规则用于填补这些空缺。这些规则之一就是任意雇佣原则，在雇佣合同当事人未明确约定合同期间的时候，它就成为调整雇佣关系的默认规则。”[3]根据任意雇佣原则订立的雇佣合同，被解雇员工没有针对雇主的索赔权，不论解雇的具体理由为何;同样，雇主也不能起诉辞职的员工，因为根据任意雇佣原则他们拥有随时辞职的权利。
在早期，任意雇佣原则的适用仅限于从事非体力劳动的雇员，后来实际上扩展覆盖至各种类型的工人。这一规则后来被滥用的典型，是雇主享有了绝对自由的解雇权:无论被解雇员工人数多少、解雇理由充足与否甚至违反道德要求时，解雇行为也是绝对自由和合法的。任意雇佣原则被尊奉到最极端程度的一个表现是，连美国联邦最高法院也对之深信不疑，甚至认为雇主任意解雇权是一项理应受到美国宪法保护的权利。(注:关于这一点，可以参见美国早期的两个著名判例Adair v. United States， 208 U.S. 161 (1908); Coppage v. State of Kansas， 236 U.S. 1 (1915).)根据任意雇佣原则，法院或者立法机关均不应干涉劳资双方对雇佣条件协商确定的结果，而应由相关当事人基于契约自由原则以自己的意思来处理相互关系。该原则显然是以劳资关系双方当事人谈判能力彼此均等为前提条件的，除非存在例外情形，员工就解雇对其雇主并不具有法律上认定的诉因或索赔原因[4]。因此，基于合同法或侵权法原理，多数对员工的解雇是不可诉的。但是，任意雇佣原则在一般情况下可以排除对政府雇员和受集体谈判协议保护的雇员这两大群体的适用[5]，因为这两大群体不可能受到普通法上任意雇佣原则的影响。(注:在大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保障，法律对解雇设置了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，美国劳动力市场在这一点上表现得尤为突出。参见J. Addison， Job Security in the United States: Law， Collective Bargaining， Policy， and Practice， British Journal of Industrial Relations，Vol.24， 1996， pp.381~418.而集体谈判协议对受集体谈判协议保护的员工而言，等于劳资双方对解雇事宜另行作出的专门约定和安排，工会凭借其参与集体谈判的机会，大多已经在集体谈判协议中设置了约束雇主任意解雇权的条款，入会员工由此而受到保护。)
根据任意雇佣原则，雇主可以自由地解雇员工而不受到任何来自于法律方面的约束;因此，在大多数的司法判决中，雇主在解雇员工时，不承担商业合同所要求的诚实信用和公平交易的责任。雇主在作出解雇的决定时，也不承担其根据侵权法通常所本应承担的对员工的合理照顾义务。可以说，片面追求契约自治和财产权保护的任意雇佣原则是以牺牲员工利益为代价而发展起来的偏袒雇主利益的劳资关系准则。
任意雇佣原则的实施促进了自由放任、经济个人主义和契约自由等理念的盛行[6]，这些理念都认为雇主拥有控制其企业的权利，员工也拥有与其雇主自由协商的权利。基于这些理念，任意雇佣原则推定雇主和员工都可以通过缔结合同来保护他们自己，认为任何对劳资关系的管制都等于干预双方当事人的契约自由。截至20世纪，任意雇佣原则在美国一直受到人们的普遍推崇。它的出现契合了19世纪末的美国经济不断发展的需求，通过授予雇主任意终止雇佣关系的自由，促进了当时稀缺的劳动力在各种职业或行业之间的迅速流动，同时也有利于雇主通过削减雇佣员工的工资成本，灵活应对社会经济风险，保持和提高自身的竞争力。
虽然任意雇佣原则是美国法上处理解雇争议案件的基本准则，但是，基于该原则的实施过分偏袒雇主的利益，没有为占社会成员绝对比例的普通劳动者提供有效的保护，因此引发了后者的强烈反对。特别是立法机关和法院考虑到在劳资关系中，员工通常根本无法拥有与雇主相匹敌的谈判能力而不得不接受雇主所提出的条件接受雇佣，趋向于主张应对雇主的权力加以限制，于是逐渐开始对不当解雇行为进行法律干预。由此，雇主原本不受拘束的解雇权受到了控制，传统任意雇佣原则出现了衰落的迹象。
二、任意雇佣原则衰落的主要表现
(一)成文法对任意雇佣原则的限制
1.联邦层面立法
在美国，劳资之间最激烈、最残酷的斗争，至今约有100多年的历史。在这期间，美国资本主义经历了由高速发展到经济萧条、动荡不定、剧烈变动的过程，在这一过程中，现代劳动关系才逐步形成和发展[7]。现代劳动关系的发展，对传统雇佣关系规则形成了有力冲击。“近几十年来，任意雇佣原则已经遭到联邦制定法的重大削弱，这些制定法禁止对那些拥有某个受保护团体成员资格的员工加以歧视，或者禁止对那些参与某些受保护活动的员工进行报复。”[8]在联邦层面上，美国国会作为立法机关针对任意雇佣原则制定了大量保护劳动者免受不当解雇的法律法规。
1935年美国国会颁布的《国家劳资关系法》(又称《瓦格纳法》，National Industrial Relation Act，Wagner Act)确立了解雇保护制度，规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。“对那些参加或支持工会的雇员，雇主最早采用的报复形式就是黑名单——任何雇主都不会雇佣一个众所周知的工会支持者”[9]，但是《国家劳资关系法》明确规定雇主的上述行为属于不公平劳动行为而触犯法律。《国家劳资关系法》是美国在1935年至1947年间联邦政府处理劳资关系的基本法。该法的出台，与1929年发生的世界范围内的经济危机关系密切。此次经济危机后，美国政府为恢复经济和稳定社会，必须要限制雇主对工会和劳动者的不合理的压制和干涉，以避免由于雇主在劳资关系中的过度专权而引起劳资对抗和社会不稳定[10]。《国家劳资关系法》将雇主采用解雇等办法以禁止员工加入任何劳动组织的行为和对依法作证或提出指控的员工予以解雇的行为视为违法行为，雇主在雇佣期间不得以上述理由解雇员工，否则即属不当解雇。
继《国家劳资关系法》之后，美国国会于1938年通过的《公平劳动标准法》规定禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的工人。从1950年代开始，美国又相继颁布了类似法律，保护那些对工作安全表示异议的工人，以及对污染环境进行投诉的工人。随着1964年《公民权利法案》的颁布，美国相继出台了一系列法律、法规，对私营部门的各类雇员提供了有限的解雇保护。这些保护性立法虽然在一定程度上改变了雇主任意解雇员工的状况，但并没有为大多数劳动者的工作保障提供足够的法律支持。
2.州层面立法
蒙大拿州是美国第一个也是迄今为止惟一一个明确表示拒绝适用任意雇佣原则，并对不当解雇进行综合性立法的州[11]。其1987年制定的《蒙大拿州不当解雇保护法》(Montana’s Wrongful Discharge from Employment Act of 1987， WDEA)是美国第一部在州的层面上制定的不当解雇保护专门立法。
《蒙大拿州不当解雇保护法》扩大了员工个人对解雇提出质疑的权利，提供了正当理由解雇标准并优先提供普通法救济。根据该法案，只有在下列情况下解雇才是不正当的:(1)出于对员工拒绝违反公共政策或揭发违反公共政策行为的报复;(2)解雇并非基于正当理由并且员工已经结束了雇主的雇佣试用期;(3)雇主违反其书面人事政策中的明示规定。根据该法，劳动者有权获得的损害赔偿限于自解雇之日起不超过4年的工资收入和利息以及其他有关收益。如果雇主违反公共政策而解雇员工，或者雇主解雇行为存在事实上的欺诈或恶意，则员工可以获得惩罚性赔偿;但是，不能获得因精神痛苦、情绪沮丧引起的精神性损害赔偿及其他补偿性损害赔偿。(注:MONT. CODE ANN. § 39-2-904 (2005).)该法律同时规定，在员工将案件提交法院之前，必须先在企业内部详尽阐述其请求。雇主和员工也可以协商通过仲裁解决这类纠纷，但根据该法案仲裁解决不是强制性的。
《蒙大拿州不当解雇保护法》的适用在蒙大拿州获得了巨大的成功，它是“美国迄今为止简化解雇法的最成功的尝试”。(注:美国全国统一州法委员会(The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)考虑到各州制定法和普通法原则适用中的混乱局面，不利于保护劳动者的权益，试图创设一种合理的和统一的解决方案，实现解雇法的简化。蒙大拿州的解雇保护立法是美国全国统一州法委员会上述意图的成功尝试。)然而，其他各州尚未追随蒙大拿州的先例制定各自的解雇保护法。因此，多数雇主仍然处于严格限制雇主自由解雇权的解雇法所创设的复杂而成本高昂的体制中。同时，许多员工还没有获得不当解雇保护。” [12]
(二)Petermann案以来各州司法实务对任意雇佣原则的冲击
司法过程对任意雇佣原则的限制主要是在州法院的层面上发展起来的。在早期，任意雇佣原则适用的绝对性和严格性，排除了对其进行司法干预的可能性，导致劳动者针对各类解雇提起的诉讼均被法院驳回，对任意雇佣原则的司法审查难以进行。为了改变这种状况，“在美国，绝大部分州法院已经通过个案发展出各种侵权法或合同法方面的例外，试图减小该原则受到雇主滥的内在可能性。”[13]起初，绝对的任意雇佣原则是作为普通法上的原则得到各州法院广泛采纳的。如今，法院又不得不对其最初做法进行修正，通过发展普通法例外的途径矫正该原则的弊端。
比较美国各州的司法实务，加利福尼亚州率先就任意雇佣原则作出重大修正，从而领导其他各州的判例。1959年，加利福尼亚州上诉法院在著名的Petermann v. International Brotherhood of Teamsters案(注:Petermann v. Int’l Bhd. of Teamsters， 344 P.2d 25 (Cal. 1959).)中，首次明确宣称雇主的解雇权应当受到制定法或公共政策考虑的限制。在该案中，某企业员工因为拒绝为其雇主在州议会调查听证会中作伪证，雇主就以其工作表现不佳为由将其解雇。原告声称该解雇乃是雇主对其拒绝作伪证的报复。法院根据传统任意雇佣原则，虽然承认不定期雇佣合同在一般情况下可以由雇主任意解除，但认为如果解雇理由是违法或违反公共政策时，仍为法律所不许可。反对作伪证的公共政策所体现的公共利益对雇主的绝对解雇权造成限制，原告进而拥有了一项普通法上针对不当解雇的诉因(cause of action)，并因此有权利获得救济。本案判决以公共政策和公共利益为视角进行考量，正式确立了任意雇用原则的公共政策例外，形成了供其他各州法院效法的范例。
Petermann案作为美国司法实务中最早发展出任意雇佣原则普通法例外的案例，其“意义不在于雇主不能解雇那些拒绝作伪证的员工，……而是第一次为员工提供了解雇方面的诉因。继Petermann案之后，批评者们开始要求对任意雇佣原则进一步进行变革。” [5] 1061自19世纪70年代起，美国各州法院开始认真地对任意雇佣原则作出修正，到1980年代中期之前，已经在理论上发展3种不同的修正方法:公共政策例外、默示合同例外以及公平诚信原则例外。
第一，公共政策例外(public policy exceptions)。自1959年加利福尼亚州上诉法院在Petermann案中发展出任意雇佣原则的公共政策例外之后，该例外在美国得到了司法实务的普遍承认，各州法院以公共利益和社会福祉为考量，对雇主违反公共政策的解雇行为作出限制，为遭受违反公共政策不当解雇的员工提供侵权法上的诉因。“目前，为员工提供违反公共政策方面侵权法诉因的公共政策例外，正不断地侵蚀着任意雇佣原则。虽然法院强调任意雇佣原则仍然存在和有效，但近期许多判决集中地展现了力图扩张公共政策例外范围的态度。”[14]这种扩张对雇主任意解雇员工的基础造成了公共政策方面的限制。
公共政策例外的实施虽旨在保护员工免受雇主侵害，但公共政策目标却是首要的考虑因素。就美国各州司法实务对公共政策例外的适用情况，违反公共政策的不当解雇可以区分为以下4种情形:1.因拒绝从事违反刑法规定或其他违法行为遭到解雇;2.因行使一项制定法上权利或特权而遭到解雇;3.因遵守一项制定法或宪法上的义务而遭到解雇;4.因雇主违反一般性公共政策而遭到解雇。
第二，默示性合同例外(implied contract exceptions)。任意雇佣原则仅承认一般雇佣关系中，雇主是以给付工资，受雇者以提供劳务为最主要的约因。至于受雇者继续就业的利益，只不过是一项期待利益，在法律上并无执行的可能性。因此，受雇者必须在正式就职前与雇主进行谈判，并以书面签署雇佣合同的方式确定雇佣关系的存续期间。美国各州法院为了保障受雇者不被任意解雇，希望在当事人的雇佣关系中，设法找出某些因素证明雇主愿意受合同拘束，只有在不满意受雇者的工作表现，或另有正当理由的情况下，才能将受雇者解雇。由此形成了任意雇佣原则的默示性合同例外。
美国法上任意雇佣原则的默示性合同例外主要适用于下列情形:1.受雇者的任职期间极长，并且受雇者在任职期间定期得到雇主的褒奖和晋升，很少被批评工作不力，也没有出现违反企业规章制度的情况，由此即可推定劳资双方有默示性合同关系存在;2.受雇者在应聘工作时或者在雇佣期间内雇主明确表示将会继续对其长久任用;3.雇主在员工手册(employment manual)或其他有关人事政策(personnel policies)的文件中，明确强调受雇者的职位具有相当的永久性或稳定性;4.在雇主的员工手册等文件中，明确规定有实施惩戒及申诉的程序，因而推定雇主有受默示性合同约束的意思表示;5.从雇主所从事的一般性行业惯例(general practices)，或雇主在过去所一贯采纳的政策或做法(past policies or practices)中，判断雇主除有正当理由外，不任意解雇受雇者的证据。
第三，公平诚信原则例外(covenant of good faith and fair dealing)。劳资双方成立的雇佣关系中，双方形成了默示性契约关系，雇主不得基于恶意任意解雇其员工。美国法院以违反公平诚信原则为理由，对雇主依据任意雇佣原则任意解雇员工的权力加以限制，形成了任意雇佣原则的公平诚信原则例外。公平诚信原则最早起源于保险合同。(注:在保险合同关系中，由于缔约双方当事人的谈判能力和财务状况都极不平等，因此，法院往往认定保险公司应以公平诚信原则对待被保险人。)它要求当事人必须以公平诚信原则对待对方，特别强调合同当事人一方不得剥夺他人所获得的合同上的利益。在私人雇佣关系的情形，除了加入工会组织的员工可以通过集体力量与雇主相周旋抗衡外，一般受雇者与被保险人的情况极为类似，因此也应当以同样的公平诚信原则来加以规范。
公平诚信原则例外是最晚形成的任意雇佣原则普通法例外，而且与任意雇佣原则相距最大，因此仅有少数州法院采用这一例外[15] 。对公平诚信原则例外，美国各州法院的判例可以区分为下列主要类型:1.受雇者长期任职而积累的相当程度的延期性利益(deferred benefits)，但雇主为了规避给付义务而在应当支付相关金额之前解雇了员工。受雇者长期任职而积累的延期性利益主要包括其退休养老金(pensions)或者为雇主推销商品而理应获得的相当数额佣金(commissions)等。2.雇主基于一般恶意(malice and bad faith)或报复(retaliation)的目的，将受雇者解雇。3.基于各种相关因素的综合考虑，雇主解雇员工违反公平诚信原则。
三、任意雇佣原则衰落的主要原因(一)现代雇佣关系发生了巨大变化
与19世纪任意雇佣原则刚出现的时候相比，现代的雇佣关系已经截然不同:
第一，雇佣劳动成为劳动的主要形式。在现代工业尚未发达的早期，人们可以通过从事农业劳动和家庭手工业劳动进行生产，劳动所需要的生产资料比较容易获得，因此，劳动者具备自我雇佣的条件。今天，由于机器大生产和市场变动导致的经济风险加大和生产经营成本的增加，劳动者自我雇佣的机会已经大为减少。各种类型的企业得到发展，为劳动者提供了从事雇佣劳动的机会。在劳动者与雇主建立雇佣关系时，劳动者被纳入雇主的企业组织和劳动过程，置于被管理受约束的境地。这种状况表明劳动者与雇主之间已经出现某种地位差别，并进而影响到双方的利益。 第二，劳资双方谈判地位失衡。由于劳资双方占有资源数量的不同，雇主在雇佣关系中居于主导地位，除了雇主非常渴求的专门人才外，大部分的员工难以拥有与雇主平等的谈判能力。如果雇主凭借其资源优势，利用劳动者急于就业的心理，劳动者试图在雇佣合同中限制解雇权滥用的条款就难以达成。缺乏合同约束的雇主在行使解雇权时往往会超越合理限度，在企业仍然盈利、劳动者表现尚好的情况下，为减少成本而不惜使员工持续工作的期待落空。同时，现代社会工作的重要性加剧了员工谈判能力缺乏的严重性。工作对劳动者而言非常重要，它提供了获得生活必需品的经济收入，塑造了员工的个人志向及其家庭的信念，同时也确立了个人的社会地位和身份。工作对劳动者如此重要，雇主如果任意解雇员工，将不但导致员工经济利益受到侵害，也将损害其精神利益甚至危及家庭关系。
雇佣关系的上述变化，表明任意雇佣原则已经置于完全不同于早期的社会背景之下。为了使任意雇佣原则适应变化了的雇佣关系的要求，必须对其进行必要的修正。
(二)美国社会工会低潮的出现
工会低潮的出现，一方面将使得工会组织丧失对劳动者的影响力，导致劳动者入会率降低，受集体谈判协议保护的员工的覆盖面下降，另一方面资方将可能利用工会低潮的时机，以其强势谈判地位为要挟，千方百计降低员工解雇保护的水准;因此，在工会运动出现低潮的情况下，劳资力量严重失衡，容易出现资方控制劳方的局面。这为国家公权力积极介入劳资关系事宜提供了正当性，有助于遏制雇主势力的过分膨胀。
任意雇用原则在美国的衰落有着工会方面的背景。1970年代，美国发生严重经济危机，对工人利益造成巨大影响。除经济危机外，从1940年代开始到1970年代美国又卷入越南战争，导致社会经济发展受到严重挫伤。同时，由于各行各业生产不景气，美国政府开始大幅度削减社会福利费用，使得集体合同所规定的工资福利无法兑现，大部分工人工资不断下降，以至影响了工人参加工会的积极性[7] 317;因此，1980年代以来，美国工会组织出现了普遍低潮的局面。随着美国工会组织的加速衰退，使得过去那种更多依靠集体谈判对解雇进行保护的法律体系已经改变，司法过程中法官对任意雇佣原则例外的承认促使更多的员工为保护权益提起不当解雇诉讼[16]。
(三)维护和发展公共利益的需要
在现代社会中，政府以公共利益为目标对经济和社会进行广泛的干预，通过制定和实施公共政策来矫正社会问题，弥补市场缺陷，追求公共利益的最大化。以公共政策干预雇主不当解雇行为，是公共政策矫正社会问题功能的反映。从公共政策视角来看，解雇不仅涉及微观层面上雇主和劳动者之间的利益纷争，还具有社会层面的意义。在社会长期奉行任意雇佣原则的背景下，不当解雇问题导致劳资关系紧张和社会矛盾加剧，已经成为影响公共利益维护和发展的重大问题。公共政策正是在这一基础上介入不当解雇问题的解决的。
绝对的任意雇佣原则是与普遍的公共利益要求相矛盾的。 “任意雇佣原则的适用所造成的问题远大于雇主滥用控制劳动者的权力，还包括对被不当解雇劳动者的社会和经济影响。”[17]现代社会出于维护和发展公共利益的基本需要，逐渐对基于当事人意思自治的传统雇佣领域进行修正，并将其导入公共政策实施机制的轨道，使之符合公共利益的普遍要求。美国各州法院考虑到美国雇佣关系不断变化的本质以及不当解雇案件中的遭解雇员工的权利经常受到不当侵害的事实，在判决中出现了不断吸收公共政策原则的趋势。在雇佣关系的调整过程中引入公共政策因素，旨在实现雇主有效经营企业的利益、员工谋生的利益、确保公共政策得以实施的社会利益三者之间的某种平衡。
(四)诚实信用原则的强化
诚实信用原则是具有弹性的概念，其内容不确定，有待于就特定案件予以具体化，实体法通过该原则与外界的社会变迁、价值判断及道德观念相联系，实现与社会发展的与时俱进[18]。市场经济活动本质上是利己的，而道德本质上是利他的。诚实信用原则恰恰是道德在调整市场经济中的法律反映。[19]
在美国，“趋于所有合同中都隐含诚实信用和公平交易约定的伟大运动，导致了在诸多案例中，法院皆出于日益发育的‘社会启迪’而废弃长久确立起来的法律。”[20]诚信原则对任意雇佣这一普通法先例构成了冲击。在雇佣关系中，雇主和员工都需要遵循诚实信用的道德要求。诚实信用原则对雇主的基本要求之一是，不得滥用解雇权力损害劳动者的既得利益，导致劳动者丧失工作保障。根据诚实信用原则，当劳资双方成立雇佣关系后，双方便形成一种道德上的约束，双方应当诚信履约，做到公平对待对方。雇主违反诚实信用原则的典型表现是雇主为降低经营开支而任意解雇员工的机会主义行为。诚实信用原则强调雇主行为时应考虑员工一方利益和需要的满足，不得滥用其在雇佣关系中的优势地位。为了限制雇主任意解雇员工的机会主义倾向，在适当场合排除任意雇佣原则的适用，成为保证雇主经营行为遵循诚实信用原则的举措。
(五)理论界对任意雇佣原则的批判
美国学者们对任意雇佣原则的批判集中于下列方面:
第一，任意雇佣原则的滥用将导致雇主机会主义，对员工利益造成损害。雇主对工作有效率员工的解雇，如果没有合理的理由，就属于不当解雇。休柯林斯(Hugh Collins)认为，至少在两种情形下，理性的雇主可能会解雇有效率员工。这两种情形都包括雇主方面的机会主义，即雇主为了在短期内节约生产经营成本而忽视诸如维护企业良好声誉等长期目标[21]。首先，当员工被控告存在不端行为时，有学者指出雇主应调查指控以确定员工是否是有效率的并因此决定是否留用他，但是调查会导致雇主立即付出明显的成本，而留用有效率员工的利益却将要等到较长时间才会显露出来;因此，雇主很可能为应付紧急情况不经调查就迳行解雇员工。第二种雇主可能解雇有效率工人的情形，发生在雇主已经采用了经济学家们有时称之为“迟延效益”支付方案的场合。一个简单的例子是，销售员只有等到与客户的交易完成后才能获得佣金，雇主在该销售员有权获得佣金之前将其解雇，这样就能够节省一笔费用。由此可见，雇主出于成本意识，具有通过解雇有效率员工而实施机会主义解雇行为的动机。通过限制任意雇佣原则的滥用，可以防范雇主机会主义解雇的倾向。
第二，任意雇佣原则的滥用也会对雇主利益造成损害。有学者指出，如果员工感到他们的工作保障不安全，就会以企业对他们的最低要求应付工作并且随时准备抓住各种机会逃避工作任务。可以预见的是，员工只有在一个高度信任的环境中才会作出最佳反应。如果他们感到雇主信赖他们，他们就会把工作做得很好，通过痛改前非、辛勤工作和尽力为公司服务来回报这份信任。雇主通过赋予员工自主决定的权利而非不断对其行为进行监督检查，通过避免使员工感到他们经常处于解雇危险之下，就能够创造一个高度信任的工作环境。从这一角度看，对解雇权进行一些法律控制有利于提高工人的忠诚度和工作效率，最终也能够给雇主带来好处[22]。如果不分场合地滥用任意雇佣原则，势必导致相反的结果，最终给雇主利益带来损害。
第三，批评者们还指出，任意雇佣原则以过时的经济个人主义和契约自由为前提，已经落后于时代的要求，进而认为“对契约自由的标榜不能导致市场交易与最低公平要求、理性行为和重要政策的连贯性相隔绝。” [22] 1826劳伦斯E布雷茨(Lawrence E. Blades)一针见血地指出，“对自由的最大威胁不是来自政府管制，而是来自那些试图通过其市场力量对员工职业生涯控制能力构成威胁的雇主。”[23]克莱德W萨默斯(Clyde W. Summers)强调指出，要想对员工提供更多的法律保护，必须寻求解雇保护方面立法的完善;因为任意雇佣原则是法院最早通过判例法创设的，遵循先例的传统使得法院立场僵化，表现出不愿改变它们自己创设的法律原则的态度[24]。他认为，任意雇佣原则作为过时的规则，对于美国社会的高效有序运转既不必要也不合适，应当加以废除。
上述观点对任意雇佣原则的批判，深刻影响了美国雇员解雇法的发展。受富有改革思想的批评者们的激励，美国法院最终发展出了控制雇主任意解雇原则的上述众多普通法例外。
四、对任意雇佣原则衰落的法理评析
任意雇佣制度在美国雇佣法上已有悠久的历史，然而其正走向衰落也是不争的事实，这是历史发展的必然。任意雇佣原则以契约自由为基础，该原则的衰落体现了契约自由理念的衰微和雇佣关系以当事人身份、地位为基础的本质。任意雇佣原则作为美国雇佣法的核心，它的衰落给美国雇佣关系发展带来了深刻影响。
(一)从契约到身份:雇佣合同对契约自由的背离
现代社会中，契约是构建不同主体间法律关系的重要工具。在现代社会形成的许多种契约关系中，当事人双方可能是由特殊人格群体组成的对比非常鲜明而相互地位又相对确定的一对，如雇佣合同关系(劳动关系)等。在这种情况下，如果任由当事人确定彼此的权利义务关系，势必会导致不公平结果的出现。现代契约理论主张根据当事人在契约关系中的不同地位来要求他们分别承担相应的义务，“与只注重抽象规范的古典契约法相比，现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何，单纯的个人意志面对错综复杂的具体的社会关系，已不再保有对契约关系的绝对的支配力，契约中的‘身份’似乎更能左右当事人之间的权利义务关系。”[25]
在各种契约关系中，当事人实际地位的差别取决于其对资源控制程度和规模的不同。以雇佣关系论，雇主和员工之间存在明显的利益失衡问题。雇主占有大量的生产资料并通过使用劳动力而控制劳动者，而劳动者只能获得通过出卖其仅有的劳动力获得的些许劳动报酬;因此，雇主在资源的控制程度和规模上具有优势地位。在企业经营过程中，雇主解雇一名员工比这名员工找到新工作要容易得多。“在那些恣意妄为的雇主手里，任意雇佣原则已经变成恐吓的法律工具，给劳动者的生活和家庭造成严重损害。”[17]642在任意雇佣原则的规范下，雇主一般可免受法律的限制，根据其需要和利益来塑造其与劳动者之间的雇佣关系。有时候雇主在经营过程中解雇部分员工，不会对其经营企业造成根本性影响;而对劳动者而言，解雇让他们付出的是巨大的代价，失业成为他们职业生涯中最难以面对的窘境之一。不但劳动者的经济收入、社会地位和精神状态因此受到影响，劳动者家庭关系也因此受到冲击，有关家庭成员的利益也会遭受损害。在现实生活中，员工大都是出于雇主方面的不正当理由被解雇的，这表明工薪阶层需要某种最低限度的保护。如果没有更加灵活的途径对待任意雇佣原则，他们将别无选择，只能成为“其雇主每个要求的温顺追随者(docile follower)”。[23]1405面对资强劳弱的局面，任意雇佣原则不仅不对之作出有利于劳动者的调整，却反其道而行，放任乃至强化了这种利益失衡格局的畸形发展。
(二)任意雇用原则对美国雇佣关系的影响
1.从“任意解雇”到“不当解雇”
在19世纪，任意雇佣原则刚刚形成的时候，美国正处在现代工业资本制度的诞生时期。这一时期是工业资本原始积累的阶段，作为雇主的资本家需要通过扫除来自社会各方面的障碍谋求工业迅速发展，以获取高额利润。任意雇佣原则契合了资本家的这一需要，受到他们的普遍推崇;因此，可以说，19世纪早期新兴工业的发展需要构成了美国历史上承认任意雇用原则的正当理由。而在如今美国工业早已发展成熟的背景下，继续沿用任意雇佣原则已经丧失了经济发展的正当性基础。
对任意雇佣原则导致的解雇自由的看法，过去学说上认为工作权的保障仅止于国家与国民的关系，并未直接规范各个私人企业与国民的关系，因此对于雇主拥有的解雇自由，不应予以限制。目前学说则认为，工作权并非仅止于失业状态时请求国家提供就业机会的权利，同时也是一种适用于私人间法律关系的权利，因而可限制雇主的解雇自由，因此应当在劳动法中对雇主的解雇自由作具体、列举的限定性制约[26]。
在严格适用任意雇佣原则的背景下，雇主所进行的任何解雇都是合法的并因而是正当的;因而，在早期，美国社会不存在“不当解雇”的说法。只是后来美国立法机关和法院在修正任意雇佣原则绝对性的过程中，才形成了“不当解雇”的观念，并通过各种普通法上的例外，对构成不当解雇的具体情形加以明确。多年来，美国司法过程中积累的判例大都确认在下列3种情形下，雇员不能任意地受到解雇:(1)雇主的解雇行为违背公共政策，如因雇员拒绝从事违法活动或揭发雇主违法行为而被解雇;(2)雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇佣合同的承诺的;(3)违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则，如雇主故意剥夺合同中约定的雇员的权益、奖金或津贴等等 [16]133。基于上述几种情况而进行的解雇，属于美国法上的不当解雇。“不当解雇”概念的出现，意味着雇主的意愿已经不是决定某项雇佣关系存续与否的最终因素，解雇行为必须接受法律的价值评价和专门调整，雇主拥有绝对解雇权的情形已经成为历史。
2.解雇保护的实质化
“当企业的经营自由和解雇不受限制的自由结合起来后，劳动者即陷于一种生存权不受保障的境地”[26]37，为此需要为他们提供解雇方面的保护。解雇保护要求雇主解雇劳动者的权利(力)受到国家强制性法律的制约，必须在必要范围内基于正当事由而得以行使，否则雇主应当对其解雇行为承担法律责任。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论可以分为“限制解雇权滥用理论”和“正当事由理论”。
在普通法上，关于“不当解雇”的理解最初只是程序意义上的，法律对雇主的惟一要求在于其是否给予了员工确定的通知期;而在因员工行为导致的即时解雇(summary dismissal)中，连通知都是不必要的了;因此，雇主解雇行为的正当与否，普通法关心的只是雇主是否遵守了解雇的通知程序，至于解雇的理由何在以及对错与否，法院均拒绝作出任何裁决。这使得在劳资关系中处于弱者地位的雇员在普通法中处于十分被动的境地。“这种对解雇权的程序控制属于限制解雇权滥用的范畴。
限制解雇权滥用并不对任意雇佣原则构成有力限制，持该理论者“基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为对解雇自由权的一种抑制。” [27]相比之下，正当事由理论走的更远，它“对解雇自由权做了很大的抑制”，是对民法契约自由原则的“根本修正”，具有从根源上抑制不当解雇的效果，因此得到普遍认可。“以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文，始得行使解雇权，违法解雇则无效。”[27] 157美国通常被描述为一个缺乏综合性不当解雇立法的工业化国家。现行的《公民权利法案》只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。正当事由理论以法律对解雇事由的明确规定为条件，以正当事由理论制约任意解雇，要求美国加快解雇保护立法和促进现有相关立法的完备。
迄今为止，“任意雇佣原则在美国的发展已经达一百三十多年，其作为美国雇佣法上默认规则的地位仍然没有根本改变”[28]， “即使司法例外和制定法的修正已经削弱了普遍存在的任意雇佣原则，它仍然是一项雇佣关系的主导性推定。”[29]基于任意雇佣原则长期推行所积累的深厚社会基础，试图通过立法权和司法权在短期内消除其影响是极为困难的。普通法例外的适用虽然对任意雇佣制度产生了一定冲击，但暂时无法改变两者之间制度能量的巨大差异，任意雇佣原则在走向衰落的同时仍然具有广泛和深远的影响力。ML
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Decline of AtWill Employment in American Labor Law
HU Lifeng
(School of Law， Xiamen University， Xiamen 361005， China)Abstract:
根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a．义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事_________工作，并履行以下职责。
b．期限：本合同有效期为_________（年、月），从_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
c．工作日和工时：雇员每周工作从星期_________至星期_________，每天从_________点至_________点，一周共_________小时。
d．报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1．每（小时）_________美元；
2．每加班（小时）_________美元，每两周结算一次，支票支付。
3．其他报酬（红利、佣金等），数额及计算办法如下：
e．扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之（_________）税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为（写出扣款目的和数目）：
f．主要工作地：雇员主要工作地为_________。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。
g．差旅费：在本合同到期或中止（不论中止原因如何）时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h．保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括_________地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i．最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：_________
j．食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：_________
1．雇主提供住宿，每月收费_________美元。
2．雇主免费提供住宿。
3．雇员自备住宿（附声明和房租协议）
4．每日_________餐，每月收费_________元。
5．雇员自理伙食。
6．上下班在雇主指定地下车，免收车费。
7．津贴：_________
8．其他：_________
k．其他规定：下列附加规定适用于本合同：
1．附加工作规则
2．膳宿规则
3．雇员行为规范。
附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。
l．终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1．无故：由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人；
2．因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人。因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他（她）返回雇佣地的单程机票。
3．下列任何一条均构成合同终止理由：
a）雇员_________次无故旷工和（或）_________次无故上班迟到；
b）雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务；
c）在_________地犯下重罪或两项或两项以上轻罪；
d）雇员放弃工作职责；
e）不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责；
f）在物质或其他方面受到特别虐待；
g）无故拖延支付雇员的工资；
h）违犯本合同任何一项规定；
i）其他规定：
m．争议的解决：－怨情和调解
因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1．雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主；
2．如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3．如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
n．汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
o．不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
合同双方特此签名。
雇主（签名）：_________雇员（签名）：_________
_________年____月____日_________年____月____日
签订地点：_________签订地点：_________
工长（签名）：_________
_________年____月____日
签订地点：_________
附件
公证书
兹证明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，签订了以上雇用合同。
经查，此行为是他（她）（他们）按合同精神自愿签订的。
公证员：_________（签名）
关键词：雇佣合同；承揽合同；合同标的；解除权；合同双方关系
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）06-0104-02
根据《合同法》规定，合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中国《合同法》中对于承揽合同有专章规定，而对于雇佣关系未予明确，这就导致即使依据法律，在实践中也没有一个明确的标准，这也是二者竞合频繁发生的一个重要原因。本文旨在通过对雇佣关系和承揽关系从更深的性质层面加以分析，尽量的使二者界限趋于明了，从而更为准确地认定责任，使合同双方公平地承担各自应负的责任，达到维护合同双方合法权益的目的。通过对雇佣合同和承揽合同的相关立法和司法实践分析，发现从“合同标的”、“解除权”、“合同双方关系”三个方面进行分析能更容易辨明二者之间的性质差异。
一、雇佣合同与承揽合同的概念
雇佣合同和承揽合同的最早定义出现在古罗马法中，相对于物的租赁，二者均强调合同一方对另一方的劳务租赁。在世界各国家和地区，对于雇佣合同和雇佣关系的立法规定大致类似。如瑞士债法典第319条规定，“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务，雇主应当依照时间（计时工资）或者完成的工作（计件工资）支付工资的合同”；1804年《法国民法典》第1711条规定，“雇佣，是指劳动与服务的租赁”；第1710条规定，“劳动力的租赁是指一方当事人承担义务，为他方完成某种事务，并由他方向其支付经双方约定之报酬的契约。”日本民法典第623条规定，“雇佣，因一方当事人约定为相对人服劳务，相对人约定对之付予报酬而发生效力”等等。在中国大陆地区，雇佣合同在《合同法》中未予明确规定。2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1 299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第9条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”首次对中国雇佣关系作出初略规定。普遍学说一般认为雇佣合同是指一方 （即雇员）提供劳动力，以从事某种工作，由对方（即雇主）提供劳动条件和劳动报酬的协议 （或契约），强调劳务过程的租赁。
罗马法中规定，“所谓承揽就是劳务结果的租赁”，其将承揽放在租赁契约之中，在当时特指当事人一方约定为向对方完成一定的工作而收受报酬的契约，并基于这一目的而产生出对风险分担和瑕疵担保的不同处理方式。《法国民法典》沿用了罗马法的体例和分类，而《德国民法典》第631条至第651条以专章对承揽合同和类似的合同进行了全面界定，将其脱离租赁，单列为一类合同。中国《合同法》对于承揽合同有明确规定，根据《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。并对承揽工作的具体事项进行了具体列举，如承揽加工、承揽定作、承揽修理、承揽房屋等不动产的修葺改建、承揽改造改制、承揽印刷、承揽复制、承揽测试、承揽检验等。在理论学说上，承揽的外延扩展更为广泛，一般认为可以分为三大类：第一类是有体的客体制作变更，第二类是无体的精神客体创作，第三类是单纯的以劳动过程为客体的行为。
二、雇佣合同与承揽合同的性质辨析
1.合同标的辨析。雇佣合同和承揽合同标的不同是二者最显著也是最重要的区别。根据一般理论，雇佣或者雇佣关系一般被表述为：“雇佣，即当事人约定一方于一定或不定期内，为他方服务，他方给付报酬之契约。”由此可见，雇佣的标的物是雇员的劳动力，是人类的一般劳动。所以，雇佣合同的标的是雇员对于雇主一般劳动的交付，强调的是劳动的过程而非结果，具有普遍性和不特定性。雇员需付出符合合同要求的劳务过程即可向雇主请求取得相应报酬，不受是否达到劳动目的限制。
承揽合同在性质上属于完成并交付劳动成果的合同，其标的物是经过承揽人的特定技术加工才形成的物化结果，是不能通过一般市场购买取得的，所以说承揽合同的标的物具有特定性。劳动标的是承揽人与定作人约定的特定工作成果的交付，强调的是劳动最终目的的达到，劳动成果的交付，劳动过程作为达到劳动成果的手段则不具有重要性。承揽人只有依据符合定做人要求的工作成果，才能请求取得报酬，仅有劳务过程而没有结果则不得请求报酬。此外，根据中国《合同法》第261条规定，承揽人完成工作时，应该向定作人交付工作成果，并提交相关的技术资料与质量证明。而雇佣合同因为交付的是一般人类劳动，所以没有此项要求。
2.解除权辨析。《合同法》作为私法的典型代表，合同双方的意思自治是其最重要的原则，所以一般来说，合同的设立、变更和解除均应由当事人协商以达成合意。但根据中国《合同法》第286条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”可以看出，在承揽合同中，在合同的解除方面，定作人和承揽人的地位并不完全对等，定作人的任意解除权作为一种形成权，其行使不需要任何的条件。而在雇佣合同中，不存在任何一方具有任意解除权情况，解除权的行使往往发生在法定的、约定的解除事由发生，或者一方当事人的违约的情况下。
雇佣合同和承揽合同的解除权的不同主要是由其合同的性质，及其背后所代表的法的价值决定的。因为雇佣合同的标的是雇员的一般劳动过程，在劳动进行的同时，其标的意义也同时实现，雇主和雇员的利益均已在劳动完成的范围内实现，体现了法律的自由价值和正义价值。承揽合同的标的是承揽人要完成的特定工作结果，相对于雇佣合同的标的，具有特定性的特点。法律赋予定作人任意解除权体现了法律对自由和效率价值的追求，如果合同结果对于定作人已无意义，而定作人无解除权而任由承揽人根据合同完成工作的话，则会造成社会效率的低下和资源的浪费。此处出现的定作人和承揽人权利的不对等，表现出了法律的自由效率价值和秩序价值的冲突，无疑，二者相比之下，法的自由和效率价值更具有目的性和终极性，而法的秩序价值是一种不可过分强调的价值，赋予承揽人任意解除权的本身体现了在解决法的价值冲突中所遵循的平衡原则。
3.合同双方关系辨析。在雇佣合同和承揽合同中，合同双方之间的关系表现出不同的形态。
首先，在雇佣合同中，雇员和雇主的关系体现出“隶属”的特征。雇员的工作不具有自主性，其技术、设备以及工作流程、内容等均由雇主安排，雇员要付出的仅是经过授权或者指挥的劳动力。同时，雇主可以对雇员的工作进行指挥和监督，同时也具有一定的处分权，如果雇员的工作不符合雇主的安排，有消极怠工，偷工减料等行为时，雇主有权对雇员进行扣发工资、扣发奖金、训诫、警告等处分。雇员对依照雇主指示完成工作的结果不负责任，而应当由雇主对期望的工作效果是否取得负全部责任。总而言之，在雇佣合同中，雇主的指挥指示行为决定劳动效果的发展方向，对工作是否达到预期效果起主要作用，而雇员的一般人类劳动可以视为是雇主自身劳动能力的延伸。在一定程度上，雇员和雇主可以视为一个完成一工作的整体的“人”，二者的关系可以形象理解为是“手臂”与“大脑”的关系，“手臂”受“大脑”指挥，“大脑”对“人”的行为负责。
其次，在承揽合同中，定作人和承揽人在完成工作过程中的关系更多体现出一种“平等”的特征。定作人的义务主要有三：一是提出需要达到的工作效果，明确的工作成果要求。二是根据所要求的工作效果自主选择承揽人。三是在承揽人完成工作，达到预期工作效果后向承揽人支付报酬；或者在承揽人未完成工作或者未达到定作人要求的工作效果的情况下，追究定作人责任。承揽人的义务主要有：一是具有符合定作人要求的技术能力以及工作设备等。二是依靠自身技术能力和设备自主完成工作，达到定作人要求的预期工作目的，取得符合要求的工作成果。三是向定作人交付工作成果，取得报酬或者承担责任。在承揽人完成工作的过程中的行为不受定作人干涉，对约定的工作成果是否达到承担全部责任。承揽合同也表现出一定的人身性，即承揽人基于对于定作人的特别信任，有义务以自己的设备和技术亲自完成主要工作，而不得随意请人代为完成。总之，承揽人和定作人之间的关系可以理解为“大脑”和“大脑”的关系，各个“大脑”对自己的“手臂”的行为负责。
参考文献：
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【关键词】优先留用拟制解雇整理解雇
我国《公司法》和《劳动合同法》都承认在公司分立时，被分立公司的劳动者应移转于分立公司，从而保障被分立公司劳动者劳动合同项下的权益。因此为了确保该项原则的实际效果，应当在我国公司分立中确立优先留用制度，对分立公司解雇被分立公司劳动者的解雇自由权利进行限制。因为如果分立公司可以在分立完成后任意解雇被分立公司的劳动者的话，则由分立公司接收被分立公司劳动者的法律规定就丧失了其现实意义。
一、优先留用制度的法理基础
关于优先留用制度可适用的法理主要有二：其一是拟制解雇法理；其二是整理解雇法理。
拟制解雇是指，从表面上看劳动合同终止是出于劳动者主动辞职或劳动者与雇主双方的合意，但是劳动者辞职或同意合意解除劳动合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使劳动者获得被解雇劳动者应有的权益。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的国家是英国，英国《1981年企业转让（劳动保护）条例》（以下简称《企业转让条例》）对拟制解雇有专门规定。根据该条例的规定，当一家企业的经营转让予另一家企业时，转让企业的雇员也随之转移于受让企业。具体地说，雇员声称自己被拟制解雇的，应证明以下四点：1.雇主违反了劳动合同；2.该违反是一种根本性违约，从而使雇员能够终止劳动合同；3.雇员终止劳动合同是由于该违约的直接效果；4.雇员在终止劳动合同时没有拖延。雇主在面临雇员提出的拟制解雇主张时，存在两个抗辩：一是证明不构成拟制解雇；二是证明该解雇是合理。作为一项原则，雇主身份的变化对雇员并不构成拟制解雇，但有两个例外：（1）受让企业对雇员的工作条件作了重大变更，并且构成对雇员利益侵害的；（2）雇员能够证明雇主身份的变更是一项重大的变更，并且构成对其利益侵害的。因此，拟制解雇在雇主与雇员之间产生与正式解雇相同的法律效果，其目的在于保障企业的雇员不因其企业转让而失去工作，确保企业雇员在转让后，在原企业的劳动利益不受到侵害。由此可见，拟制解雇对被分立公司劳动者的意义在于保障其不因雇主身份的变化而导致原劳动合同内容的恶化。
整理解雇是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。在公司合并完成后，合并公司通常会对被合并公司或本公司进行一定形式的重组以提高公司经营绩效，由此可能会有裁减职工的客观需要，因此，各国法律均认可合并公司的该种需要。如英国《企业转让条例》规定，“因企业转让解雇职工的，该种解雇自动构成不公正的解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外”。由此可见，在公司分立中，公司分立后分立公司因经济性原因解雇职工的客观现象可能会出现，而这一客观现象必然在一定程度上与分立公司接收被分立公司职工这一义务相冲突，因而有必要在我国《劳动法》中确立公司分立过程中的优先留用制度，从而寻求分立公司改组需要与职工权利保护之间的平衡。
在公司分立中确立优先留用制度，一方面是出于维护企业的用工自主权，另一方面是尽可能保障职工的合法权益，有利于社会稳定。企业裁员的根本目的是对企业内部生产力要素的结构进行调整和对企业整体功能的优化。因此，当企业富余职工确实严重影响企业发展时，应当允许企业裁减人员、提高效率。基于此，我国应当确立优先留用制度，放宽企业经济性裁员的条件限制并增加其灵活性，从而达到既有利于企业实施减员增效，又能兼顾职工利益，防止企业滥用用工自主权和以经济因素为由任意裁减员工。
二、优先留用制度的设计思路
第一，关于分立公司对被分立公司职工优先留用的通知问题。分立公司对拟优先留用的人员名单，应当提前三十日向工会或者全体员工，听取工会和职工的意见。对此，应实行双向选择的原则，即分立公司有商定留用权，被留用的职工也有拒绝留用权。
第二，关于分立公司优先留用职工的程序问题。分立公司应确保优先留用人员的程序的公正性。首先，企业在面临职工富余情况时，应发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻找其他工作机会。其次，企业应书面提供优先留用的劳动者人数与类型，与工会或全体职工协商优先留用人员的选择标准。对此，我国应在法律上明确扩大企业工会或全体职工在确定被优先留用人员标准上的权利，改变目前主要由企业主管部门单方面决定的做法。
第三，关于分立公司优先留用职工的选择标准问题。确保优先留用程序的公正性固然重要，但是规定被优先留用人员选择标准的实体性规范更不可或缺。因为如果选择标准缺乏透明度、客观性与公正性，则优先留用程序的公正性必然会受到影响，因此我国应对被优先留用人员的选择标准作出正面的规定。首先应考虑企业经营上的因素，客观上优先留用那些对改善企业经营绩效较多的职工，即优先留用那些工作业绩高、工作能力强、文化和身体素质良好、工作态度认真的职工。其次，应考虑社会因素。所谓的社会因素，大致可分为两类：其一是纯粹职工个人的事情，如职工的年龄、家庭状况、因额外的抚养义务而承担的社会负担。日本的《雇佣安定法》中亦规定了对中高年龄者和身有残疾者的雇用援助。其二是职工与企业经营的关系，如工龄、在企业经营中遭受的健康上的损害等。对此，可以称之为对企业职工的保护性优先留用。最后，企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作，即分立企业应优先留用那些经过培训后仍可在本岗位或本企业内的其他岗位上工作的职工，这也是对分立企业职工的一种调整性优先留用。
参考文献：
此涉外劳务合同由____(以下简称雇主)和____(以下简称雇员)缔结。根据本协议，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
a.义务和责任：协议双方同意雇员将受聘从事____工作，并履行以下职责。
b.期限：本协议有效期为____(年、月)，从____年____月____日起至____年____月____日止。
c.工作日和工时：雇员每周工作从星期____至星期____，每天从____点至____点，一周共____小时。
d.报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1.每(小时)____美元;
2.每加班(小时)____美元，每两周结算一次，支票支付。
3.其他报酬(红利、佣金等)，数额及计算办法如下：
e.扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之(____)税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目)：
f.主要工作地：雇员主要工作地为____。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在____地以内其他选区履行职责。
g.差旅费：在本协议到期或中止(不论中止原因如何)时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
h.保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括____地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
i.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：
______________________________
j.食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
1.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿，每月收费____美元。
(同上)雇主免费提供住宿。
(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)
2.每日____餐，每月收费____元。
3.(同上)雇员自理伙食。
4.(同上)上下班在雇主指定地下车，免收车费。
5.(同上)津贴：
6.(同上)其他：
k.其他规定：下列附加规定适用于本协议：(制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)
l.终止协议：本协议可根据下列规定终止：
1.无故：由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人;或 入门吧是最好的入门资料网站
2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人。
(a)因故解除协议时，雇主应支付雇员协议解除生效前的薪金，并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。
(b)下列任何一条均构成协议终止理由：
a.雇员____次无故旷工和(或)____次无故上班迟到;
b.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务;
c.在____地犯下重罪或两项或两项以上轻罪;
d雇员放弃工作职责;
e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责;
f.在物质或其他方面受到特别虐待;
g.无故拖延支付雇员的工资;
h.违犯本协议任何一项规定;
i.其他规定：
m.争议的解决：
因本协议而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主;
2.如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的协议段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
在实践中我认为涉外劳务合同应特别注意以下十个内容：
1.劳务人员基本情况：性别、出生年月、籍贯、住址、联系电话;
2.劳务人员的义务和责任，诸如遵守所在国家法律法规和企业规章制度、遵守社会公德、不消极怠工、不得私自另行兼职和求职等;
3.雇主的义务和责任，诸如为劳务人员办理有关签证、居留许可等手续，负责劳务人员的管理、提供住宿、膳食的手续等等。有义务保障劳工的安全。鉴于以往的经验，须特别注明不能歧视、侮辱、体罚劳工、克扣工资等内容。
4.劳务人员从事的工种和工作时间。从事的工种要注明在什么岗位从事什么工作，如电机房的值班电工或大厦照明的维修电工(因为工种不同工资差别很大)，工作时间包括聘用期限，应注明从何时起至何时止。每周工作多少天，每天工作多少小时。一般每周至少有一天的休息日。按国际惯例，在节假日，劳务人员应享受所在国家规定的节假日，如所在国国庆、圣诞节等。
5.工资待遇、津贴、补助，工资标准一般应与所在国等岗位上工作的当地工人持平，通常以时间为基数，按时、按日或按月计算。亦有以工作量为基数，按件计酬。如果是在工作时间以外加班或上夜班，雇主应付加班费或夜班津贴。窝工应由雇主发给劳务人员基本工资。
6.外劳人员休假的安排。一般合同期在一年以上者，可享受一定时间的探亲假期，在假期内，雇主只付工资不付津贴。
7.劳动保护、劳工人身保险，工作、疾病或死亡处理规定。由于劳务人员所从事的工作性质的不同，劳动保护有其专业特点，合同应规定雇主必须按所在国有关规定提供符合安全生产的场所和必须发放劳动保护费用或物品。如安全帽、手套、滤光墨镜等。在所在国工作期间，如果发生疾病或工伤，雇主都应提供必要的医疗和购买必要的药物。雇主应给劳务人员购买人身意外保险，使劳务人员在受到意外伤害时能得到及时合理的赔偿，保险费由雇主负担。
8.对各种原因导致中断合同的处理方法。根据我国涉外经济合同法第17条规定，当事人一方必须有不能履行劳务合同的确切证据时才能中止合同，中断合同的处理办法应在劳务合同中列明，如雇主原因应补偿劳务人员不少于三个月的工资和负担劳务人员的回国机票等。
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