关键词：国际保险，保险合同，法律适用，冲突法
一、导论
保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的一种商业行为。保险从其本质上看就是一种合同（契约），或者是由合同而发生的债权债务关系。保险合同就是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。
现代保险从其诞生时起就具有国际性质。一般认为，现代意义上的保险起源于欧洲中世纪末期的海上保险，目的是为当时高风险的国际海上贸易提供保障。第二次世界大战以后，尤其是“冷战”结束以后，随着全球经济一体化进程的日益加快，经济全球化已经成为不可阻挡的潮流。保险业作为金融业的分支，构成服务业的重要组成部分。而随着国际服务贸易自由化进程的日益加快，国际保险也在近年来得到突飞猛进的发展。
而随着国际保险业的发展，国际保险合同也就大量涌现。所谓国际保险合同，简而言之，就是具有国际性的保险合同。要理解国际保险合同的概念，我们首先要弄清国际保险合同的“国际性”何在。
在国际私法上，我国学者一般认为，所谓的国际合同或涉外合同就是指含有“国际因素”或“涉外因素”的合同。这与我国理论和司法界对国际私法的调整对象的理解是密切相关的。因为我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国《民法通则》第八章的标题也规定为“涉外民事关系的法律适用”。而对于这种“涉外民事关系”，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条中规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。
按照这种标准，对于国际保险合同而言，凡是保险合同一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，或保险合同的标的物在外国领域的，或导致保险合同产生、变更或消灭的法律事实发生在外国的，均为国际保险合同或涉外保险合同，需要依据冲突规范来选择准据法。
我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。
但是，对于这样一种判断案件是否具有“国际性”来确定是否依照冲突规范来选择准据法的方法，许多学者提出了批判，主要依据有：其一，如果说只有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那么这样做的逻辑依据是什么呢？为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢？其二，在有些情况下，要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易；其三，有些所谓的“涉外案件”或“国际案件”并不需要适用冲突规范来选择应适用的法律。
戚希尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同，这份合同并不是国际合同。
由此可见，以法律关系的“国际性”来确定是否适用冲突规范选择准据法，这一标准具有很大的模糊性。正因如此，晚近以来，许多学者提出了两种截然对立的解决方法。
一派学者主张所谓的“任意性冲突法（FacultativeChoiceofLaw）”理论，即认为，通常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件，一概适用法院地实体法；只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时，法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。
另一派学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性或国际性，而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）就认为：“冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是国内案件还是国际案件”。德国著名国际私法学者克格尔（Kegel）也持相同观点。
这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有少数公约明确规定它们只适用于国际案件（涉外案件），如1980年欧共体合同法律适用公约（第1条第1款）、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约（第2条）和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约（第1条）等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。
在我国保险法领域，如果也采用“合同具有涉外因素”来判断合同的“国际性”，从而确定其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为，在我国保险实务界，对“涉外保险”的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。他们所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的保险业务都被视为涉外保险，比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险；在中国境内的外国公司或其设立的分支机构进行的保险；外国个人、驻华使领馆及其人员的保险；中国港、澳、台、华侨同胞的保险；中国驻境外的使领馆及商业机构的保险；中国出国人员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。
1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款规定：“凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动，其保险业务不论以人民币还是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均属国内业务范围。”根据这一规定，利用外资过程中的保险业务，如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识，国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部，分别经营国内和国际保险业务。
如果按照这种标准来理解国际保险合同或涉外保险合同，那么国际保险合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险，而是国内保险。比如有关“三资企业”的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定，所有外资企业是依中国法律，在中国境内成立的中国法人。就法律而言，它们和中国投资者设立的企业法人的国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖。
这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定，外资保险公司，是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司：（一）外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司；（二）外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司；（三）外国保险公司在中国境内的分公司。而根据1993年颁布的《公司法》第十三条，“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以其为保险人的保险合同，如果没有其他国际因素，则不是国际保险合同。而外资保险分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资保险分公司不是中国法人，以其为当事人的保险合同，应视为涉外保险合同。
另外，根据我国最高人民法院以前颁布的关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第一条第（三）款的规定，中国境内成立的中外合资企业、中外合作企业、以及外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或个人之间订立的经济合同不应适用《涉外经济合同法》而应适用《经济合同法》。按照这种规定，三资企业与我国保险公司订立的保险合同，应当是纯粹的国内保险合同，而不是涉外保险合同。尽管这一《解答》随着《涉外经济合同法》被新《合同法》取代而失效，但它对我国司法实践的影响还是存在的。
显然，笼统地以合同是否具有“涉外因素”或“国际因素”来定义国际保险合同，有过于扩大国际保险合同外延的危险，不利于实现立法政策。确定一个保险合同是否国际保险合同，其根本目的在于确定是否应当适用国际私法规范来确定保险合同的准据法。随着我国加入世界贸易组织，将逐步赋予外国公司企业以国民待遇，我国企业的所有经济活动都将逐步与国际接轨，因此今后我国企业在经济活动中区分国内业务和涉外业务的意义也将越来越小。随着国际经济一体化进程的加快，各国之间的经济交往已经形成一个难分彼此的网络。中国目前也日益成为“世界工厂”，经济活动中的这种“你中有我、我中有你”的局面使得“国际”和“国内”的区分日益成为不可能和不必要。所谓的“国际合同”或“涉外合同”所具有的法律意义今后将越来越局限在法律适用方面。
基于此，我们认为，不能简单地以合同具有“国际因素”或“涉外因素”来认定国际保险合同。但是考虑到我国理论和司法实践上的传统习惯，我们将国际保险合同定义为：所谓的国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的适用的合同。根据我国法院的审判实践，我国法院即不接受所谓的“任意性冲突法”理论，也不主张不区分国内案件和国际案件而统一依照本国冲突法确定准据法的做法，而是象大多数大陆法系国家一样，在审判中首先对案件是否具有涉外性进行判断。如果是纯粹的国内案件，则一概依照法院地法进行审判；如果是国际案件（涉外案件），则依冲突规范确定准据法。因此，在保险合同纠纷中，法院要做的第一步仍然是对该合同的国际性进行识别。如果认为该合同具有涉外因素，从而需要适用不通国家的法律，则该合同就是国际保险合同。
1997年12月12日《全球金融服务贸易协定》的缔结，使得保险服务业的市场准入得以实现。这便意味着在全球范围内保险服务的国际一体化进程越来越快，涉外保险法律关系的面愈来愈广。随着我国经济在中国加入WTO后完全纳入国际经济一体化大潮，我国的涉外保险法律关系也必然会愈来愈多。
但是，直到目前我国对国际保险合同的法律适用的立法和司法实践都相对滞后。我国现行法律对涉外保险的法律适用无明确的规定。司法实践中，最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》第二条规定了涉外经济合同争议的法律适用，其中也包括涉外保险合同。此外，最高法院过两个国际雇主责任保险合同纠纷的案例。就是这两个案例，还缺乏法律适用充分的依据。因此，研究国际保险合同所导致的法律适用问题便成为我国法学界和保险学界的一项迫切任务。本文拟在通过对有关国家，尤其是欧盟及其成员国、美国等国关于保险合同法律适用的立法和司法实践的分析，初步探讨我国国际保险合同的法律适用体系。
二、国际保险合同法律冲突的产生
在国际私法上，当法院在审理一个涉及到不同国家的法律的民事案件时，如果所涉及到的这些国家的民事法律规定都完全相同，适用其中任何一个国家的法律都会得出相同的判决结果，那么就谈不上法律冲突和法律选择了。因此，法律冲突和法律选择问题的产生，其基本前提就是所涉各国法律规定的差异。
国际保险合同法律冲突产生的前提同样是各国相关法律存在的差异。这种差异主要体现在以下几个方面：
（一）各国保险法的差异
各国保险法规定的不同，是直接导致保险合同法律冲突的起因。由于世界各国保险立法受不同因素的影响，因而无论是在形式上还是在内容上都存在着许多差异。从比较法角度来分析，各国保险立法可以分为以下几类：
1.大陆法系国家保险立法
大陆法系或民法法系国家的保险立法与英美法系国家的保险立法存在显著差别。大陆法系国家保险立法本身又可分为法国法系和德国法系两大分支，相互之间也存在不同之处。
法国是现代保险立法的发源地1681年法国颁布的《海事条例》中，第六章便规定了海上保险的内容，这是各国将海上保险法置于海商法之中的起源。1807年拿破仑制定的《商法典》第二编第九章也规定了海上保险的内容。而1804年的《法国民法典》中规定的射幸合同则适用于陆上保险合同。1930年，法国颁布了一部单行的《保险合同法》，共4章86条。对于保险业监管，法国则分别于1905、1922和1938年制定了相应的法规。与法国保险立法相类似的有比利时、葡萄牙、西班牙和土尔其等国。
德国的保险立法较法国稍晚，而且在编制上与法国有所不同。德国最早的保险立法是1701年颁布的《汉堡海损及保险条例》。1900年颁布实施的《德国商法典》第四编第十章对海上保险做出了具体规定。1908年德国颁布了《保险合同法》，共五章194条。在保险监管方面，则有1901、1913和1931年分别制定的有关保险监管立法。1983年德国又颁布了统一的《保险企业监管法》，计10章160余条，该法又于1993年进行了修改。
同属德国法系的还有瑞士、意大利、奥地利、瑞典、丹麦、挪威、日本等国。瑞士1908年的《保险合同法》共5章104条，与德国《保险合同法》一起成为陆上保险合同立法的典范。意大利的保险合同立法则规定在其《民法典》债权编之中，计51条。而其海上保险立法则规定在1942年的《航行法典》之中。在保险监管方面则有1923年的《民营保险业法》。
日本的法律也属于大陆法系的德国法系。日本保险法最早规定在1899年《商法典》之中，包括陆上保险和海上保险。1900年日本又颁布了专门的《保险业法》，该法经1995年最新修订后继续生效。另外日本还于1912年颁布《保险业法实施细则》，1949年颁布了《外国保险人法》，1955年颁布《机动车辆责任保险法》，1966年颁布《地震保险法》等。
中国的保险立法始于清末的《大清商律》草案，一开始便受到日本立法的巨大影响。民国时期的保险立法在很大程度上继承了大清商律草案中的内容，于1929年颁布《保险法》，后又颁布《保险业法》，一直在台湾地区沿用。新中国保险立法始于改革开放后的20世纪80年代初。1983年国务院颁布《中华人民共和国财产保险合同条例》，1985年颁布《保险企业管理暂行条例》。1992年颁布的海商法对海上保险做出了规定。1995年颁布《中华人民共和国保险法》，使我国保险立法得到初步完善。目前，国家立法机关正在对保险法进行进一步修改，以适应中国加入世贸组织后的形势。
2.英美法系国家保险立法
英美法系国家的保险立法以英国和美国最为典型。英国的保险事业发展很早，但最初并无成文保险立法，而是由习惯法加以调整。1906年英国颁布了《海上保险法》，成为世界上许多国家海上保险立法的范例，具有巨大影响。在陆上保险方面则有1982年的《保险公司法案》及《1990年保险公司（修订）附例》和《1993年保险公司（修订）附例》、1997年《保险单持有人保护法案》，以及1988年《道路交通法案》、1977年《保险经纪人法案》、1976年《标准合同法案》、1987年《汽车强制保险附例》等等。另外还有大量法规中涉及到保险的规定。除此之外，判例仍然是英国保险法的重要组成部分。
而美国虽然与英国同属英美法系国家，但其立法体例与英国有很大不同。最显著的一点是，在美国，商事立法权属于各州权限范围之内，所以美国各州都有自己的保险法，而不存在全国统一的保险法。各州保险法大多以保险监管和对被保险人的保护规定为主，其中纽约州保险法案最为完备，共18章631条，内容主要包括保险官署的组织，保险公司的设立许可、撤销、合并及资产运用的管制，保险人与保险经纪人的许可和撤销，保险费率及有关机构的设置，保险公司的报告义务及纳税等。另外，加利福利亚州的保险法案也很有影响。
除英国和美国之外，澳大利亚、新西兰、加拿大、爱尔兰等国也属该法系。爱尔兰1989年制定有《保险法案》，澳大利亚则有1984年的《保险合同法案》。
英美法系国家保险立法与大陆法系国家保险立法存在着显著差异，这是自不待言的。即使是大陆法系各国之间以及英美法系各国之间的保险立法也同样存在着不同之处。就以再保险为例，各国对再保险的立法是不同的，有的国家将其规定在保险法中，有的国家则将其规定在民商法典中，有的国家则有一些专门的法令。对于再保险的性质，有的国家将起理解为一种针对原保险合同的责任保险，因此对其作出比较严格的规定；有的国家则将其理解为一种独立于原保险合同的契约，构成民法上的合伙，因此适用民法和商法上的规定；另一些国家将再保险看作是一种合作关系，从而适用有关合作法的规定。由此可见，各国保险法之间的差异是客观存在的。毕竟各国法律都有自身的发展历程，各国也都有自己的文化背景。各国保险立法之间的冲突是造成保险合同法律冲突的最直接原因。
（二）各国其他民商事法律之间的差异
1.各国合同法之间的差异
各国实体民商法之间的差异同样可能会导致保险法律冲突问题。首先，保险合同作为商事合同的一种，除了受《保险合同法》的调整之外，它还要受各国普通合同法的调整。就保险法的立法体例而言，世界上存在三种类型：有些国家制定了单行的保险合同法，如德国、瑞士、日本、中国以及中国台湾地区等。有些国家则将保险合同法规定在《民法典》中，如意大利、前苏联和东欧国家等。另一些国家则将保险合同法规定在《商法典》中。无论各国采用何种立法体例，但保险合同法显然要受民商法一般原则的调整。即使是制定了单行保险合同法的国家，单行法中未做规定的地方，也要适用民商法的规定。比如我国的保险合同，除了受〈保险法〉的调整外，也要受我国《合同法》的支配。由于各国民商法，尤其是合同法之间存在着巨大差异，必然会导致国际保险合同在法律适用上存在冲突的可能。
各国在合同法上的差异是由来已久的，尤其是在大陆法系和英美法系之间，这种差异表现得更为突出。从合同的定义和概念、合同的分类、合同的形式要件和实质要件、合同的履行、合同的解释到违反合同的责任等，不同国家的法律规定均不相同。有关这方面的论述已经很多，本文从略。
其次，在责任保险中，承保对象可能会是被保险人所承担的合同责任。在保险法中，责任保险一般不承保被保险人的合同责任，但经过特别约定，保险人也可以承保。
所谓合同责任（或称契约责任），是指根据合同规定订立合同的一方对所导致的另一方或其他人的损害应负的赔偿责任。这种合同责任包括直接责任和间接责任。如果合同一方当事人投保了合同责任保险，这时，如果被保险人违反合同，他所承担的对受害人的赔偿责任就转嫁给了保险人。在国际保险中如果发生这样的纠纷，就需要对相关国家的合同法进行考察，以明确合同当事人之间的权利义务关系。不同国家在合同法上的差异就可能会影响到保险合同双方当事人的利益。
2.各国侵权法之间的差异
各国侵权法之间的差异同样可能会导致国际保险合同法律适用上的冲突。相对于买卖、借贷、租赁、运输等合同法律关系而言，保险法律关系更为复杂，涉及到社会生活的各个方面，可以说，只要有风险存在的地方，就会有保险。因此在国际保险合同案件中所涉及到的法律就远远不止保险法本身，而是经常地要牵涉到其他方方面面的法律规定。尤其是侵权法，对保险合同的意义更为重要，因为许多保险合同所涉及到的保险风险都是侵权行为引起的。比如在人身保险中的意外伤害保险，责任保险中的损害赔偿责任保险如产品责任保险、机动车责任保险、环境污染责任保险等等。各国在侵权法上的差异是非常巨大的，因为各国有关侵权责任的法律规定五花八门，其中的差异与各国合同法之间的差异相比更为悬殊。
三、国际保险合同法律适用的一般原则
（一）意思自治原则
1.概述
意思自治原则的含义是合同当事人可以选择合同的准据法。16世纪法国法学家杜摩兰为了扩张巴黎地区习惯法的适用范围而提出意思自治原则。随着合同自由原则的确立，意思自治原则也受到广泛的重视和支持，为大多数国家所接受。法国于1910年在法国最高法院审理的美洲贸易公司诉魁北克航运公司案确立了最密切联系原则。英国适用最密切联系原则的第一个案子是1760年罗伯逊诉布兰德案，之后于1865年通过半岛和东方航运公司诉香德案和劳埃德诉基尔伯特案正式采纳了最密切联系原则。美国早在1825年在韦曼诉索萨德案就适用过最密切联系原则，直至1953年，最高法院在劳里琛诉拉森案毫不迟疑地适用了该原则。《冲突法重述第二次》187节确立了该原则。该原则逐渐成为世界上大部分国家解决合同法律冲突的主要手段。
意思自治原则和合同自由原则的理由一样，都可以从促进商业贸易繁荣、自由主义、个人理性中来寻找理论根据。随着社会和经济的进一步发展，上述观念显示出惊人的价值，并已扎根于人们的头脑之中，因此该原则在合同法律使用领域内仍保持重要的地位。
2.当事人选择准据法的方式。
意思自治原则意味着当事人可以选择他们的保险合同权利义务受制于哪一国的法律，他们选择的方式一般而言有两种，一种是明示选择，当事人用明白无误的词语选择了合同所适用的法律，这样的选择方式各国冲突法基本均加以承认；另一种是默示选择，即当事人虽然在没有在合同中以明白的词语选择法律，但是从合同本身及合同周围的情况可以认为当事人实际上已经选择了某国的法律作为他们合同的准据法，这一选择已经如此明显以至于当事人可以不在合同中再加以规定。实际上默示选择是法官为当事人选择准据法，有时法官利用这一方法尽量使法院地法得以适用。因此各国对于默示选择法律的态度并不一致，英国承认默示选择法律的方法，《罗马公约》也采用了默示选择的方法，而我国并不承认.
（1）明示选择。
当事人如果使用明确的语言选择了保险合同的准据法，这种选择在一般来说会被法院所接受。在被视为经典的Amin保险案中英国法官迪普洛克（Diplock）勋爵认为：“英国冲突规则赋予合同当事人选择法律支配其合同的广泛自由。所以，第一步是审查保单，以确定当事人是否明文或根据所使用的用语必然默示地表明了其共同意思，即根据什么法律体系来支配其相互的权利与义务”。《罗马公约》第三条规定，承保风险位于欧共体外的国际保险合同应适用当事人选择的法律。至于承保风险位置的确定《罗马公约》则让各个成员国自己决定。美国《冲突法重述》（第二次）第186条也做出了相似的规定。
（2）默示选择。
在没有明确选择法律的情况下，法院就会寻找隐含在合同中的法律选择条款。那么通过哪些因素来推定这种默示选择呢？
首先可以看当事人所订立的管辖权或仲裁条款。如果当事人选择一个法域作为通过诉讼或仲裁解决其争议的管辖地，那么该法域法律就很可能被推断为应适用的法律。
其次可以看保险单的格式和用语。在AminvKuwait一案中，科威特的承保人依据劳埃德标准保险单格式为以迪拜为住所的一家利比里亚公司提供了一艘轮船的保险。保险单在科威特发行。合同规定，补偿金应在科威特支付，但合同货币为英镑。轮船在沙特被扣押，船主以推定全损索取补偿，但被承保人拒绝。船主在英国，请求对科威特的承保人送达传票。如果合同由英国法律支配，法院酒会批准送达传票。上议院认为合同应受英国法支配，原因之一是，在缔约时，科威特并不存在支配海事保险的有效法律。当事人必然打算由某一法律体系支配其合同，而且根据推断并非科威特法律。该案中，唯一值得选择的是英国法。因此，迪普洛克勋爵认为：“如不参照英国成文法以及对它制定的准则的司法解释，就不可能解释保险单或确定相互的权利义务关系……因此，保险单中的合同准据法是英国法”。
英国法院以前也很看重保单使用的语言和保单的形式。如果他们是英语或是英国的标准格式合同，英国法则常是当事人意图适用的法律，但是在英语作为国际商业语言的情况下，语言作为默示依据的可靠性是值得怀疑的。而保单的形式则有一点特殊。特别是在海上保险领域，在世界上绝大多数的海上保险法借鉴英国1906年海上保险法，大部分海上保险和再保险业使用劳氏保单在英国进行的情况下，英国的标准格式合同还是有一定的参考价值。
另外，还可以看合同所使用的货币和合同的支付地。但这种联系现在已经不是很重要。
3.对当事人选择准据法的限制。
当事人虽然可以明示或默示地选择保险合同的准据法，但这种选择必须在满足一定条件下才会被法院承认。当事人选择准据法首先受到一般的限制，即强制性规则和公共政策的限制，两者的适用实际上将减损当事人选择适用的法律的效力。
强制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。《罗马公约》对承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在《罗马公约》下，法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居所的强制性规则。《罗马公约》第三条第三款规定双方当事人选择了外国法，不论其是否同时选择了外国法庭，如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都仅于一个国家相联系，这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一款规定凡情况与任何国家具有重大联系，如果是而且只要是根据该国的法律无论合同适用什么法律，这些强制性规定都必须予以适用时，得予以适用，第二款规定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用，第五条第二款规定由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。《罗马公约》对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式，也提出了强制性规则的域外适用的新问题。
公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则，前述美国法院废弃当事人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性，因为关于保险合同成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务，这些义务如有违反即可牵涉到违反诚信原则，甚至可能牵涉到欺诈的问题，这些问题甚关法院地的公共秩序，因此，它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整，是一个值得思考的问题。
当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外，还可能会受到可选择的准据法的范围的限制，这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利，非人身原保险的指令则提供了一个有限的选择权，在其《非人身保险指令第二号》第七条第一款各项规定：①如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地一致则准据法即为该风险所在地法；②如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯常居所地或管理中心地法中间选择准据法；③如果保单持有人从事工商活动或自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的风险，则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中心地法；④如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致，则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况，除了最后一项以外，指令规定，如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事人可以行使这种权利。另外，《非人身保险指令第三号》第三章第2条规定88/357/EEC第七条第一款f项被修改为：“就79/267/EEC第五条d项所称的风险而言，合同当事人可以选择任何法律（anylaw）”。79/267/EEC第五条d项已被88/357/EEC第五条修改，其主要内容是对“大风险”（largerisk）下定义。这一修改使得当事人选择法律的权利变大。对此，英国和爱尔兰规定当事人可以明示地选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法；德国则规定当事人仅在合同承保“大风险”（largerisk）的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准据法；法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律，当事人无选择任何法律的自由。
当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似乎不作要求。在英国，及时选择法律是为了规避本可能作为推定选择而适用的外域法律体系，法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的法律选择条款。
4.当事人选择准据法的时间.
如果当事人在订立合同时同时就订立了法律选择条款，则一般不会产生疑问。但在保险实践中，当事人有时候在合同生效后再做出法律选择，对这种“浮动选法条款”的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款”的，因为英国法院认为，“合同不能存在于真空之中”。与此条款相类似的，“诉讼送达条款”（serviceofsuitclause），以及“纽约可诉条款”（NewYorksuableclause）也受到相同的非议。
但在其他国家或地区，“浮动选法条款”的效力得到承认。
《罗马公约》第三条第二款规定“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于他的法律”，可见罗马条对于国际保险合同的法律选择的时间问题，没有给予当事人以限制，当事人可以在合同成立时、成立后选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。
由于最密切联系原则的适用，认为选择不能在合同成立以后达成的观点的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的。现在各国大多允许当事人在时间上自由选择准据法，保险合同也是如此。
（二）保护弱方当事人原则
意思自治原则有一个假设：当事人的议价能力相等。但是由于当事人之间议价能力在事实上并不相等，适用意思自治原则的结果实际上在大多数场合下仅保障了地位强的当事人的“意思自治”，从而忽视甚至损害了地位较弱的当事人的意思自治的权利，给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合同、雇佣合同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费合同的特征（如一般的人身保险合同和一些财产保险合同），所以，国际保险合同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。
在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验丰富、拥有各种专业人才的法人，被保险人或投保人却没有经验、财力又单薄，双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大，这一点在人身保险合同领域表现得尤为明显。投保人、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的准据法要么全面接受要么不接受，没有讨价还价的余地。如此实践的后果，就往往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。
面对这样的情况，立法者或者法官或基于社会公共利益或基于本身的法律训练所养成的的对正义的追求，而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法律适用中的显要地位。
比如，欧共体关于《人身保险的第二号指令》规定国际人身保险合同一般不适用意思自治原则，而直接规定人身保险合同受保险承诺地（被保险人是自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地）的法律的支配（如果被保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以被选择），除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的准据法，当事人才可以选择准据法。
欧盟成员国比利时就此规定：当事人不得选择其他国家的法律作为准据法。
又如，美国《冲突法重述第二次》第192节下的commentE写道，即使（人身保险中）当事人之间存在法律选择的条款，如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192节本应适用的法律（这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律）给予的保护，则法院是不会承认这样的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中又包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则当事人的法律选择仍是有效的。
这样，在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩目的趋势，它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。
（三）最密切联系原则
1.概述
如果保险合同中既没有明示的法律选择条款，法院又找不到当事人默示选择的准据法，法院就将依照最密切联系原则来确定国际保险合同的准据法。而各国保险合同冲突法的立法例对此的规定有所不同，有的仅规定最密切联系原则，有的用特征性履行方法来辅助确定最密切联系原则，有的则在冲突法规则中按照最密切联系原则对于准据法做出明确规定，并允许有所变通。
最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座”理论。为了确定民商事法律关系的准据法，在19世纪萨维尼在其《罗马法体系》第八卷提出了“法律关系本座说”，认为法律冲突应依法律关系本座所在的的法律解决。在合同的法律适用上据此提出了履行地是合同法律关系的本座所在，因此合同的准据法应是合同履行地的法律。此后，美国学者又提出了最密切联系原则，认为合同仅依履行地法过于呆板，法律应根据合同的重力中心地或连接点聚集地来确定合同的准据法。实际上无论法律关系本座说还是最密切联系原则，他们都贯彻了一个精神：合同应和与之最有联系的地方的法律来调整。只是在用语方面，前者用“本座”后者用“最密切联系原则”来概括合同和某个地域的关系；在冲突规则的制定方面，前者在立法时即先验地的规定“本座”即履行地，后者则将判断的权利下放到法院手里，由法院依个案决定合同的准据法。
最密切联系原则在欧洲的使用则伴随着特征性履行方法。特征性履行方法是大陆国家国际私法的特有概念，意指合同的准据法是负担合同的特征性履行义务的当事人的惯常居所或营业地的法律。当然由于《罗马公约》的订立，英国这个普通法国家也已接受了该方法，虽然英国的有关著作对该概念仍保有怀疑态度。
但是对于保险合同征性履行方法的适用也存在一些疑问。首先，就国际保险合同而言，它的特征性履行义务是什么？有人提出是保险人所负的义务。这样国际保险合同的准据法将可能是保险人所在地的法律。但是这样的结论对被保险人来说有点不公平。因为一般来说，特征性履行理论趋向于保护强者利益，对弱者不利。在国际保险合同当事人往往是一强一弱的关系，依该方法指导保险合同的法律选择，和保护弱势当事人的原则不符。所以我们认为，该方法应该受到一定程度的限制。对此，值得注意的是适用于承保风险在欧共体外的国际险合同的《罗马公约》采用了特征性履行方法，而适用于承保风险在欧共体内的国际保险合同的欧共体指令则并不采纳该方法，这一做法也显示了该方法确实对保险人有利一些。
最密切联系原则实际上要取决于法官的推定。有观点认为法院在寻找当事人默示的法律与推定的法律时，两者在概念上的区别是明确的，但在具体案件中这样的区别有时是不明显的，在法院推断当事人默示意思时的依据也可能成为法院推定合同准据法的依据。确实，保险单的格式既可能是当事人法律选择意思的表现，也可能提供了法院寻找与合同有密切联系的法律的线索。但是一些因素是不能默示地显示当事人的法律选择的意思的，而只是客观的表明保险合同和某个法律之间的联系，如合同缔结地或合同履行地、承保标的物所在地等客观的标志。所以法院的推定从根本上说是一种为合同寻找准据法的客观方法，这与依当事人的意思选择准据法的主观方法是对应的。
2.最密切联系原则在国际保险合同中的运用
法院没有找到当事人明示的法律选择条款，也不能从保险合同的内容及其周围的情况中推出当事人默示选择的法律，则法院将会依最密切联系原则或者将其结合特征性履行或者以法律的具体规定为原则并以最密切联系原则为例外，灵活地决定国际保险合同的准据法，
美国《冲突法重述第二次》第188节规定，法院在决定于合同有最密切联系的法律时，应考虑合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、合同的标的物所在地、当事人的国籍、住所这几个因素。这些因素通常也是其他国家法院在考虑准据法时的依据。但其中有的连结点的重要性在失去，比如合同的缔结地，在当代通讯发达的情况下，合同的缔结地既不易确定，即使确定也无多大意义，因而它在冲突法上的意义就趋于下降。
在国际保险合同的法律适用中，美国《冲突法重述第二次》在192节和193节规定之外的保险合同直接允许法院依最密切联系原则决定合同的准据法；针对其他的保险合同则规定先依具体的冲突规则并规定若其他州与其有更密切联系的法律则适用之。其192节关于人身保险的冲突规则规定，人身保险合同适用被保险人住所地的法律（如果投保人和被保险人是同一人），若他州有更密切联系的，则适用该州的法律。《重述》认为之所以适用被保险人住所地法是因为：（1）人身保险牵涉公共利益；（2）住所地州就人身保险事务对被保险人拥有显要的利害关系；（3）住所地的保险法是为了保护被保险人的利益；（4）人身保险一般是格式合同，被保险人要么不订立要么全盘接收。从中可以看出，《重述》这样规定的根据是两个，一是保护弱势当事人原则，二是最密切联系原则，被保险人住所地即最大体现了与合同的联系，法律加以定型化并无不妥。与传统的法律关系本座说不同的是，法院仍允许这种规定可被具体事实例外地，这时法院便可不遵守该具体指定而另外确定准据法。同样的，《重述》在193节以同样的方法规定火险、保证险和意外事故险由风险所在地法律调整，除非有更密切联系的州存在。
与美国不同的是，欧共体指令对于欧共体内部的国际保险合同，仅就非人身保险合同允许法院适用适用有限制的最密切联系原则，对于人身保险合同则基本直接规定了准据法。后者的规定更多的是依据“保护弱方当事人原则”而排除了最密切联系原则在具体案件中的适用可能。欧共体关于非人身保险指令第二号第7条第一款H项的规定，保险合同受与之有最密切联系的国家的法律支配；这样的国家并非没有限制，法院只能从保单持有人惯常居所地、管理中心地、承保风险所在地或保险事故发生地的法律中寻找准据法。指令同时规定承保风险所在地国可被可例外地推定为与保险合同有最密切联系的国家。在设置冲突规则的技术手段上，美国《冲突法重述第二次》和欧共体指令是一样的，但是在依最密切联系原则可选择的法律方面，欧共体设置了更多的限制。
欧共体成员国订立的《罗马公约》第四条规定合同受与其有最密切联系的国家的法律支配，并规定负有合同的特定履行义务的当事人在订立合同时的惯常居所或中心管理机构所在地的国家应推定为与该合同有最密切联系的国家。若将之运用于承保风险在欧共体以外的国际保险合同，即该类保险合同受负有特征履行义务的当事人的惯常居所或中心管理机构所在地国家的法律支配，除非情况表明其他国家与之有更密切联系，则适用该更密切联系国的法律。
什么是保险合同的特征义务？朱利阿诺－拉加德报告认为是保险人所负的义务，依此则保险合同原则上应受保险人中心管理机构所在地国家的法律支配。所以，在确定承保风险在欧共体外部的保险合同的准据法时，《罗马公约》采用了最密切联系原则并辅以特征性履行的方法，同时借助于对特征性履行地的确定赋予欧共体内部的保险人以更多的选择权以维护其保险人的利益。
将《罗马公约》和欧共体指令的规定加以比较，不难发现在两类保险合同的准据法的确定中贯彻了两种不同的原则，对外放弃保护弱方当事人原则，以完全的最密切联系原则之名行保护欧共体的保险人之实；对内则依据保护弱方当事人原则，从保护欧共体被保险人利益出发限制甚至取消最密切联系原则的适用，或者虽依最密切联系原则但从立法上尽可能地排除保险人所在地法律的适用。欧共体的这种立法政策用心良苦，对我国的有关立法不无启示。
四、国际保险合同法律适用中的几个具体问题
（一）准据法的适用范围
国际保险法的准据法的适用范围在我国并没有特别指出。司法解释一般规定，准据法适用于合同的订立、履行、解释等方面。《罗马公约》第十条就风险位于欧共体以外的国际保险合同的准据法的适用范围规定如下：准据法支配如下事项，合同的解释、合同的履行、在法院根据诉讼法给予的权利限度内对违约后果包括在法律规定之内对损害赔偿的评价、关于债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限、关于合同无效的后果。
根据英国普通法，合同的“准据法”是指支配合同及该合同项下当事人之义务的法律；它是指通常决定合同有效性及合法性、合同的解释及效力以及解除合同的条件的法律。在英国，合同准据法的适用范围包括：A.保险合同的有效性问题，包括合同能否因经济胁迫、错误引导或未披露而被撤销；B.保险合同的解释问题，除非是涉及准据法国家以外国家的货币条款，因为涉及特定国家货币的一切问题必须由那个国家的法律来决定；C.根据保险合同应支付的金钱数额问题，但支付方式受支付地法律支配；D.诉权问题，尤其是第三人承保人的权利等。另外，某些损害赔偿问题，以及仲裁条款的有效性问题，也应当由合同准据法支配。但是，程序问题，应当由法院地支配。
（二）反致问题
国际私法中的反致制度是指，如果法院地的冲突规范规定，对某一国际争议应当适用某一外国的法律，而该外国法律中的冲突规范则规定，对该案件应当适用法院地国的法律，这时法院就适用本国实体法来解决该争议。
对于国际保险合同是否适用反致制度，对保险合同准据法的确定至关重要。比如，依据英国的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利决定于保险公司的营业地法；如果该公司在两个或两个以上国家拥有营业所，投保人的权利就决定于该公司的总部所在地法。而依美国第二次冲突法重述规定的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利应决定于受保风险的主要发生地，即保险标的物所在地的法律。假定一家美国保险公司的总部设在美国某州，投保人的住所地在英国，当事人双方订立了一个火灾险合同，对位于该投保人住所地的一处房产进行保险。后来，双方就投保人的权利问题发生争议，投保人在英国法院，英国法院必然首先考虑英国关于保险合同的冲突规则，即适用保险公司总部所在地法律，在这里就是美国某州的法律。而美国第二次冲突法重述规定，应适用受保风险发生地法律，即英国法。如果英国法院接受反致，就会接受美国冲突规则的指引，适用英国本国的实体法来解决争议。同样，如果该投保人在美国某州法院，该州法院采纳第二次冲突法重述，此时法院就会适用受保房产所在地法律，即英国法。但依照英国冲突规则，应当适用保险公司总部所在地法律，即法院地法。此时如果美国法院接受反致，就会适用法院地法。
对于这一问题，英国法院曾经在1939年的维他食品公司诉尤那斯船运股份有限公司案判决中作出了接受反致的判决。但这一做法受到了后人的批判。英国法院后来的判决也否定了在合同领域适用反致制度的原则。
在合同领域不采用反致制度的原则也得到了美国第二次冲突法重述的肯定，该《重述》第186节注释B规定：“如果没有相反的意思表示，当事人选择的法律指准据法所属州的本地法，而不是那个州的包括其法律选择规范在内的全部法律”。欧共体《关于合同之债法律适用公约》第15条、南斯拉夫1982年《法律冲突法》第6条第1款、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条等晚近的国际私法立法和国际条约均作出了相同的规定。可以说，在合同法律适用领域不适用反致制度的原则已经得到了广泛的承认。
这样做的理由是，它有利于保证法律适用结果的确定性和公正性。因为当事人在订立合同之前所选择的法律肯定是指该国的实体法，而不是冲突法。
基于此种理由，在国际保险合同中，也应同样地不适用反致制度。
（三）对不同种类保险合同的区分
随着现代社会的发展，保险所涉及到的社会领域越来越广泛。在人类生活的领域，随时随地可能遇到风险，而有风险就会有保险。由于风险种类的增多使得保险的种类也大大扩展。现代保险业中，各种新的保险类型可谓层出不穷。保险合同是保险业务的法律载体。保险业务类型的增多也使得保险合同的类型越来越丰富。
对于不同类型的保险合同，如果单一地适用同样的法律适用原则和连结规范来确定准据法，显然无法保护不同合同定当事人的特殊利益。因此，国际上对于保险合同的法律适用普遍采取对保险合同的种类进行区分的做法，分别探讨不同种类的保险合同的法律适用问题。
1.人身保险合同与财产保险合同
人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。它通常包括人寿保险合同、健康保险合同和人身意外伤害保险合同等。财产保险合同则是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。它又可以分为企业财产保险合同、家庭财产保险合同、货物运输保险合同、运输工具保险合同、责任保险合同、信用和保证保险合同、机动车车辆保险合同、农业保险合同和海上保险合同等不同种类。对于这两种不同的保险合同，由于他们的保险标的不同，因此在确定它们的连结点时就要考虑到不同的因素。
对于人身保险合同而言，对被保险人的保护已经成为当今保险法的趋势。比如美国《冲突法重述》（第二次）第192条就规定：“应被保险人的申请对之发出的人寿保险合同以及它所创设权利的有效性，当被保险人在其投保单中没有有效地选择法律时，由被保险人申请保险时其户籍州的当地法予以确定，除非在特定问题上其他州根据第6条陈述的原则与交易和当事人有更重要的联系，在此情况下，应适用该其他州的法律”。
对于财产保险而言，情况更为复杂，因为由于财产保险的标的不同，所涉及到的法律适用就会有差别。首先，财产可以分为动产和不动产。对于不动产而言，其所在地具有特别的重要性。比如房屋的火灾保险就可能由该房产所在地法律支配。就动产来说，交通工具的保险和一般动产的保险也存在差异。对于交通工具，通常由该交通工具的主要存放地、使用地或登记地法律支配。
对于责任保险来说，有关当事人的营业地具有决定性意义。但作为保险标的的损害来源地或损害发生地在某些情况下也应当得到考虑。
2.原保险合同与再保险合同
原保险合同是指普通投保人与被保险人签订的保险合同。再保险合同是指保险人以其所承保的危险责任，转向其他保险人投保而订立的保险合同。它实际上是保险人为了减少自己所承担的风险，将风险转移于其他保险人的措施。
与原保险合同相比，再保险合同除了具有一般合同的特征之外，还有一些独特的法律性质。首先，再保险合同具有一种合伙性质；其次，再保险合同具有责任性质。正是由于如此，一些国家或地区的立法对再保险合同的法律适用做出了与普通保险合同不同的规定。比如欧盟就规定，再保险合同适用1980年《合同债务法律适用公约》的规定，而不适用关于人身保险和非人身保险的有关指令的规定。在英美法中，对于再保险，总是倾向于适用相关市场所在地法律，通常也就是缔约地，或导致合同缔结的活动（如经纪行为）所在地。
五、我国国际保险合同法律适用的现状和发展方向
无论是立法还是理论，对于国际保险合同的法律适用的关注是不足的。《保险法》没有涉外保险法律关系的适用的规定；《海商法》虽有《海上保险合同》一章，但是在《涉外关系的法律适用》一章没有就保险合同的法律适用作出特别规定，而是依一般合同的法律适用规则决定（意思自治原则加最密切联系原则）。所以在确定保险合同的准据法时，我们只能依《民法通则》、《合同法》、《海商法》的一般规定。最高人民法院在1987年的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾提出在依最密切联系原则确定涉外经济合同的准据法时，也确立了当事人意思自治原则为确定合同准据法的一般原则；在当事人没有选择法律时，则依照最密切联系原则确定准据法；对于保险合同而言，最密切联系地被认为是保险人营业所所在地，除非存在更密切联系的国家。可见我国决定国际保险合同准据法的方法和欧共体调整承保风险在欧共体以外的国际保险合同的《罗马公约》的规定是基本一致的。
但是，上述司法解释在我国新的《合同法》颁布后已经失效。新《合同法》对涉外合同的法律适用只作出了一条原则性规定，即当事人意思自治原则和最密切联系原则。对于国际保险合同没有作出专门的规定。
即使是以前述最高人民法院的司法解释来看，我国关于国际保险合同的冲突规则仍然显得极为简单，没有考虑到国际保险合同的特殊性和复杂性。
首先，没有考虑到在国际保险合同中对“保护弱方当事人原则”的运用。
如前所述，在国际保险合同中，双方当事人的地位是不平等的。保险人大多资金雄厚、经验丰富，被保险人或投保人却没有经验、财力单薄，双方的议价能力、经济地位差距较大。为了保护相对而言处于弱方地位的被保险人，当今各国在国际保险合同的法律适用中均通过特别规定来力求使有利于被保险人的法律得到适用。我国立法中还缺乏这方面的规定。这尤其不利于我国加入WTO后的形势。因为，随着我国保险服务贸易市场的开放，越来越多的外国保险公司将会在我国开展业务，为了保护我国的被保险人，迫切需要指定相关的法律规范。
其次，没有区分保险合同的种类来分别制定冲突法规则。
如前所述，保险合同的标的即可能涉及人身，也可能涉及到各种财产，包括有形财产和无形财产，甚至还包括法律责任。因此，各种类型的保险合同在法律适用上应当考虑到的因素是不同的。
按照我国此前的司法解释，在当事人没有做出法律选择的情况下，保险合同一概适用保险人所在地法。这种做法显然过于绝对。虽然依我国现有冲突规则，如果我国被保险人与外国公司发生人身保险合同关系时，并不排除适用我国法律的可能，但是这一结果的达成必然以保险合同中没有法律选择条款为前提，并且要司法解释提出的适用保险人所在地法的原则，这样的过程对于当事人和法院来说都充满困难和不确定性，第一，如果外国保险人证明保险合同有法律选择条款，法院就只能无条件地遵守；第二，即使无法律选择条款，法院是否愿意司法解释中的一般规则仍是有疑问的。已如上述，保护弱势当事人原则，特别是保护人身保险合同中投保人（被保险人）的利益，已经成为各国保险立法的一个趋势，体现于冲突规则则意味着放弃保险人所在地的法律转而以被保险人所在地法为原则。我国理应对上述趋势有所反应，借鉴美国、欧共体的有关经验。
再次，没有考虑到在国际保险合同中对本国“强行规范”的适用。
从晚近各国国际私法立法来看，一个值得注意的现象是“强行规范”（MandatoryRules；ZwingendeNormen）的广泛适用。早在一百多年前，萨维尼就在其名著《现代罗马法体系》第八卷中认为，存在一些具有严格的强制性的规范，它们不必考虑冲突规范所指引的是何国法律而必须强行适用.现代学者已经接受了这种类型的规范的存在，对它们从不同侧面进行了研究，并提出了不同的理论和名称，除了“直接适用的法”（loisd‘applicationimmediate）之外，主要还有：警察法（Loisdepolice）、必须适用的法（leyesdeapplicacionnecesaria）、公共秩序法（Loisd`ordrepublic）、国际公共秩序法（Normasexpresasdeordenpublicointernacionl）、干预规范（Eingriffnormen）、排他性规范（Exclusivnormen）、特定的硬性规范（Normasrigidasexpresas）、地域限制性规范（spatialconditionedrules）、自我限制性规范（self-limitedrulesoflaw）等。
这种“强行规范”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律。它反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。法官对法律的选择不应当仅仅是“规则的选择”，而更应当是“结果的选择”，也就是对实体法的选择，因此，这种“强行规范”的大量适用被有些学者称之为“冲突法的实体化现象”.它表明，当个国际私法已越来越倾向于冲突法与实体法的结合。
晚近许多国家国际私法立法中均规定了“强行规范”的适用，如意大利1995年立法第17条规定，在外国法为准据法时，意大利的强行规范仍应强制适用。而1994年生效的加拿大魁北克国际私法立法不仅规定魁北克的强行规范必须强行适用，而且进一步规定，其他国家的强行规范只要与案情有密切联系，也可得到直接适用。这一规定具有突破性意义，它使“强行规范”的立法由单边主义向双边主义迈进了一大步。突尼斯1999年2月1日生效的国际私法典第38条、白俄罗斯共和国1999年7月1日生效的《民法典》第七章（国际私法）第1100条第1、2款等均体现了这一趋势。
就保险法而言，由于保险业属于一国金融业的重要组成部分，往往对国家的经济有着举足轻重的作用，因此各国都对保险业加强监管，颁布了许多对保险市场和保险业务进行干预的立法，这些立法无疑都属于强行规范的范畴，它们在国际保险法律纠纷中的适用应当遵循特殊的连结原则。
基于上述，笔者认为解决我国未来国际保险合同法律适用问题的规则应该借鉴各国国际保险合同立法的先进经验，结合我国加入世界贸易组织后的新形势，灵活掌握运用意思自治原则、最密切联系原则，采用“保护弱方当事人原则”对保险消费者提供保护，采纳“强行规范”理论加强对本国保险业的保护。
当前，我国正在进行《民法典》的立法工作。我国法学界已经达成共识，准备将涉外民商事法律适用问题纳入到未来的《民法典》中来。由于我国原有立法对于国际保险合同的法律适用问题并未做出完善的规定，因此，在即将进行的新的立法中应当对这方面的内容加以弥补。
前不久，集中了我国国际私法学者集体智慧的《中华人民共和国国际私法示范法》已经出台。遗憾的是，在这部堪称具有世界先进水平的《示范法》中，有关国际保险合同法律适用问题的规定仍然遵循了我国先前的最高人民法院司法解释中的规定，没有做出新的突破。这主要是由于于国际保险合同法律适用问题的复杂性以及我国在这方面研究工作的落后。因此，目前首当其冲的是要加强这方面的学术研究，为我国将来的立法打下坚实基础。
出于抛砖引玉的目的，我们不揣冒昧，对我国国际保险合同法律适用的立法提出如下建议条文：
“国际保险合同适用当事人协议选择的国家的法律。本法另有规定者除外。
当事人可以在订立合同时或争议发生后选择应适用的法律。当事人可以选择适用于全部合同的法律，也可以针对合同的某一部分选择应适用的法律。
如果合同的所有其他相关因素均只与某一个国家有关，则当事人所作的法律选择不得排除该国法律中的强制性规范的适用；
当事人对于国际保险合同的法律适用未作选择的，依照最密切联系原则确定应当适用的法律。
与国际保险合同有最密切联系的国家的法律通常是指：
1.财产保险合同，为保险人营业所所在地国法律；不动产保险合同，为不动产所在地国法律；交通工具保险合同，为交通工具注册登记地国法律；责任保险合同，为被保风险发生地国法律；火灾保险合同，为保险事故发生地国法律；
2.人身保险合同，为被保险人订立保险合同时的惯常居所地国法律；
3.集体保险合同，为保险人营业所所在地国法律；
4.再保险合同，为合同缔结地国法律；
5.保险经纪合同，为经纪市场所在地国法律；
一、保险国际化的方式及实证分析
(一)保险国际化的方式
从目前看,保险国际化方式主要有三种:
1.投资国外保险市场。即通过在国外建立分公司或子公司的方式,向外国保险市场渗透,这种方式是目前保险国际化的主流。但是,由于世界各国保险市场开放程度不同,开放方式各异,因此,设立分公司或子公司的难易程度也不相同。
2.投资国外资本市场。即将本公司的资金运用到国外资本市场,分散投资风险,寻求资本收益。这种方式一般受本国保险法关于保险公司资金运用规定的限制。
3.开放本国保险市场。通过完善保险法规,逐步开放本国保险市场,允许外国保险公司参与本国保险市场,国内保险市场经营主体的国际化和本国风险管理的国际化。
(二)实际分析
从目前情况看,欧洲经济及保险一体化就是保险国际化的一个实例。为了推动欧洲共同体保险市场一体化进程,1994年7月1日,欧洲第三代保险决议生效。决议的主要内容是:(1)统一欧洲共同体保险业执照、确立本国控制的监管原则和取消对保险业的高度监管;(2)统一执照将允许共同体成员国保险公司在本国注册,在欧洲共同体的任何地方从事保险业务;(3)由保险公司注册国负责对保险公司的监管。偿付能力的执照由保险公司的注册国来颁发,但所有共同体成员国都必须认可这次改革最重要的内容是保险人和被保险人可以自由决定费率和条件,监管局的监管目标只限于保持保险公司的偿付能力。
通过这次改革,过去在许多欧洲大陆国家中实施的保险条款和费率需获得保险监管部门事先批准的要求已不再存在。从历史的角度来看,这次管理制度的改革几乎是一场革命,为了达到预期目的,立法者必须处理好以下主要问题:
1.必须克服各国过去不同的保险监管方式所形成的障碍。长期以来,不少成员国一直规定保险合同的条文必须得到监管机构的批准,认为这样具体的监管可以增加市场的透明度,最大程度地减少公司之间的不同之处,并方便消费者比较和选择不同的保险产品。对于保险准备金,虽然所有的成员国都分析保险准备金是否充足,但各国对如何平衡指令性的调控和精算师的职责有很大的分歧,这一分歧在人寿保险中最为明显。还有些国家一直通过法律和监督人的方式,对保险准备金的具体细节加以规定。在这些国家里,批准保险费的同时一般也要批准技术性指标(预定利率,死亡率)。在整个合同有效期内,这些技术性指标都被用来计算保险准备金。在投资方面,许多国家规定了投资范围,并且规定在一定类别内最大的投资限额。由于各个成员国对监管方式有不同的看法,因此,各个成员国一般都不愿支持彻底提供服务的自由。
2.事后控制。有些国家的监管制度在很大程度上依赖于对每个保险产品和费率的事先批准。有些国家规定,每个保单用语都必须事先和监督机关达成协议。新保单形式的提议需由一些主要保险公司成员组成保险管理理事会传阅。提议被批准后,任何希望销售这种产品的保险公司都可以使用。但是,欧洲委员会指出,事先批准的程序不适合开放的竞争市场的要求,因为事先批准措施是为了减少竞争,并很可能给地方保险公司带来优势。因此,成员国必须废除事先批准的规定。
3.共同认可。为了开创一个充满活力和竞争性的市场,保险产品和保险费率的事先批准,甚至备案性通知的要求都被禁止。从现在开始,着重于统一执行的标准及对保险准备金、资产的充足性与最低偿付能力差额的监管。保险公司即将有选择在哪个国家设立总公司,在哪种监督制度下开展业务的自由。
二、国际保险监管总目标的调整与监管发展趋势
保险国际化的发展使全球保险市场逐步融为一体,本国保险市场日益成为全球保险市场的一个不可分割的组成部分,独立性相对减弱。在这种情况下,各国保险业的发展不仅要受本国政治、经济和社会发展的影响,也要受到国际政治、经济和社会发展的影响。随着全球经济一体化程度的加深,影响的程度将越来越大。
由于一国保险市场同时受国内和国际形势的影响,所以,可以预见,21世纪,各国保险业波动的可能性将进一步加大。为了熨平保险波动周期,促进本国保险业的健康发展,世界上绝大部分国家,尤其是发达国家都相应调整了宏观保险监管目标。总的来看,宏观保险监管目标主要有四个:一是保持社会对保险制度体系和机构体系的信任;二是增进社会公众对保险体系的了解和理解;三是在适当程度上保护保险消费者的合法权益,四是减少和打击保险犯罪。在实现上述宏观监管目标时,各国法律一般要求保险监管部门做到:(1)维护本国保险市场的稳定;(2)依法监管,尊重保险机构的经营自;(3)平衡消费者和保险行业间的利益,以及加予保险机构的负担和限制;(4)加快本国保险业的改革与创新;(5)在保险国际化形势下,通过有效监管,增强本国保险业的国际竞争力;(6)坚持市场化原则,保护公平、公正和公开的竞争。
在宏观监管目标和法律要求的指导下,各国保险监管发展趋势表现为:
1.混业监管体制将全面取代分业监管体制。20世纪末,金融业发展的新动向就是混业经营。在保险方面,这种混业经营主要表现在两个方面,一是产、寿险业采用子公司的形式相互渗透,并存在一种产、寿险公司交叉经营的第三保险业务领域;二是银行、证券、保险和投资之间相互渗透。在混业经营的情况下,保险市场和资本市场、货币市场的联系越来越密切,相互之间的互动效应将越来越大。为了适应混业经营的趋势,解决混业经营所产生的问题和新的需要,不少国家都对本国的金融监管法律进行了修订,对保险监管体制也进行了相应的改革,目的在于加强对保险业的监管,防范和化解金融市场波动对保险业造成的风险。
2.产品监管的市场化趋向明显。产品的市场化突出表现为保险合同自由和保险费率市场化。近年来,越来越多的国家采用市场经济体制。在市场经济条件下,各国保险监管部门普遍认为商定保险合同内容和保险产品价格(保险费率)是保险公司与投保人双方的事情,应由双方自行解决,政府不应过多干预。同时认为,政府应该通过让市场最大限度地发挥作用来实现自由竞争和保险产品创新。从目前看,大部分国家已不再审批保险条款和保险费率。在实行产品市场化的同时,各国仍保留对保险条款和保险费率的否决权,即如果保险监管部门认为保险条款和保险费率违反了法律、法规和社会公共道德标准,或有不公平行为,有权要求保险公司予以纠正。在放松保险产品监管的同时,各国保险监管部门普遍加强了对保险投诉的监管,注重研究网络经济对保险业发展的影响,加大了对网上保险产品销售行为的监管力度。
3.偿付能力监管日益成为监管工作核心。近年来,保险监管重点越来越偏重于偿付能力监管。而且,随着保险业的发展和信息技术的进步,偿付能力监管不断被赋予新的内容,监管方式也日新月异。尽管各国的监管方式不同,但毫无疑问,全球保险公司偿付能力监管正在由传统的静态监管向现代的动态监管转变,正在由业务和财务分离监管向业务和财务一体化监管的方向转变。
4.保险信息公开披露制度日臻成熟。向社会公开保险公司的信息越多,越能帮助投保人正确选择保险公司以转嫁风险,越能减少信息不对称形成的市场失灵所造成的经济损失。同时,大部分国家的保险监管部门认为,向社会公开保险公司的信息,可以通过社会的力量强化对保险公司的监督,有利于保险公司加强自律。基于此,各国保险监管部门普遍建立了保险信息披露制度,定期向社会公开保险公司信息,以便于社会各单位和个人了解保险公司的经营状况。
5.依法监管走强。市场经济是法制经济。市场经济条件下的保险监管也注定应依法监管。目前,各国都有保险监管法规,通过法规对保险监管部门的职责和权限进行规定。这些法规同时也要求为保险监管部门错误的监管行为给被监管对象造成经济损失后,必须依法进行赔偿。在具体监管实践中,普遍增强了监管法规的透明度,大幅度地减少了“暗箱”操作行为。
三、我国保险监管政策建议
(一)现行保险体制评估
从体制方面看,我国保险业发展与世界保险业的发展有一些较为明显的区别:一是世界保险业正在走集团化、综合化发展道路,购并活动频繁;我国则在实施分业发展战略,这种分业不仅表现在银行、证券、保险间的绝对分业,同时也表现为人身保险与财产保险间的绝对分业。二是世界上正在实施混业监管的金融监管体制创新,而我国则在落实分业监管方案。近几年我国保险业的大踏步发展,在一定程度上也得益于分业经营和分业监管。但随着我国经济开放度的加深,尤其是随着我国加入WTO,我国经济必然会被纳入世界经济大循环之中。在未来开放条件下,现行的保险体制对21世纪我国保险业的发展将会产生何种影响,应从现在开始研究,适时提出完善方案,这样才能有备无患。
(二)实施开放性监管战略
开放性监管战略条件下保险监管的目的主要有三个:一是在国内保护保险人和被保险人的合法权益,保障我国保险市场的稳定与发展;二是在国际上全面提升我国保险业的国际竞争力;三是采用市场手段与政府监管相结合的方式,兼顾保险市场的效率与公平。为达到监管目的,建议:第一,中国保监会应与国际保险监管组织和他国保险监管部门建立国际保险监管支持体系,通过该体系监管国内保险市场上的外资保险公司和国际保险市场上的本国保险公司,以及接受本国分保业务的国外再保险公司。第二,与中国人民银行和中国证监会建立监管信息通道,以监管保险市场与资本市场和货币市场的互动性。第三,加速本国保险业市场化的建设,适当增设中资保险公司,培育全国性保险市场,适当发展现有保险公司的分支机构,培育地区性保险市场;建立市场退出机制,淘汰偿付能力严重不足的公司,优化市场主体结构。通过发挥准入与退出机制的作用,建立适度竞争的完善的中国保险市场体系。第四,建立合规性监管与风险性监管并重的新的监管体制,加强对保险公司风险管理制度和体系的过程控制,防范和化解保险风险。
(三)实施优质发展战略
保险深度和保险密度是反映一个国家或地区保险业的发展程度与市场潜力的主要指标。1998年我国保险深度只有1.4%,保险密度只有约100元。而同期发达国家的保险深度已超过10%,保险密度已超过5000美元;发展中国家如印度等国,保险深度也已达到5%,保险密度也达到100美元的水平。在现有GDP水平下,如果用发展中国家保险深度平均水平衡量我国保险业,1998年我国保费总收入应该达到3997亿元,而实际上我国保费收入只有1247亿元。另外,虽然我国保险业已发展了50年,但新险种开发、老险种升级换代等工作做得还很不够,保险产品尚未形成优质品牌效应。如在世界上已流行多年的寿险投资连结产品和职业责任保险在我国则刚开始尝试。由此可以看出,无论从保险业务规模,还是从保险产品结构来看,我国保险市场潜力巨大。因此,目前应通过加强保险监管实施保险发展战略。首先,应抓住我国“入世”机遇,认真研究国际保险惯例和WTO有关保险业的规则,充分利用国外先进的保险技术,引进先进的保险产品和经营方式,实现“跳跃式”发展。其次,要深化改革,锐意创新,苦练内功,大力挖潜,合理开发和使用保险市场资源。第三,要以“保障经济、稳定社会、促进改革、造福人民”为总服务方向,大力调整保险产品结构,积极理顺费率体系,不断拓展服务领域。
(四)提高保险信息化水平
我们所处的时代已是信息化时代,信息化和信息资源的利用不仅成为保险公司生存的基础,而且是保险公司在保险市场竞争中克“敌”致胜的法宝。对我国这样一个保险业发展落后的国家来说,保险信息化程度将是决定我国保险业在未来开放性中国保险市场上生存的基本条件。因为在未来开放性的保险市场中,“本国”与“外国”不再是投保人选择保险公司的重要参照条件,只依靠投保人的爱国热情是不能维护保险公司生存的。在未来保险竞争中,可以依靠的只能是投保人对保险产品和保险公司的服务质量和效率的选择。要创造品牌效应和提高保险服务的质量和效率,就必须加速保险业信息化建设,提高信息化程度。当前,建议中国保监会牵头制定行业信息标准,提出行业信息化建设要求和目标,通过建设保险行业公共信息网和各单位专用信息网,并适当联结保险行业公共信息网和各单位专用信息网的方式,建成中国保险业信息网。
(五)完善保险公司偿付能力监管
我国保险业的发展和保险监管力度的不断加强,使越来越多的保险从业人员认识到保险公司偿付能力的重要性。但从我国保险业发展和监管历史来看,我国保险公司偿付能力监管还处于起步阶段。这主要表现在对保险公司偿付能力的评估尚无成熟的方法。监管偿付能力不仅是维护保险行业稳定的需要,更重要的是保护被保险人合法权益的需要。只有及时准确地评价保险公司的偿付能力,才能及时采取切实可行的监管措施,防范和化解保险市场风险。加强对偿付能力的监管,首先要建立保险公司资产负债评价制度,正确评估保险公司资产负债匹配状况;其次,建立保监会偿付能力行动标准和行动方法;第三,严格执法,将偿付能力达不到标准的保险公司清除出保险市场或进行资产重组。
一、国际保理的意义及其法律特征
国际保理（InternationalFactoring）又叫国际付款保理或保付。它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服务业务，其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资。国际统一私法协会《国际保理公约》对保理定义如下：所谓保理系指卖方（供应商或出口商）与保理商间存在一种契约关系。根据该契约，卖方（供应商）、出口商将其现在或将来的基于其与买方（债务人）订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供下列服务中的至少两项：（1）贸易融资；（2）销售分户账管理，在卖方叙做保理业务后，保理商会根据卖方的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表，协助卖方进行销售管理；（3）应收账款的催收，保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收，保理商会根据应收账款逾期的时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段；（4）信用风险控制与坏账担保，卖方与保理商签订保理协议后，保理商会为债务人核定一个信用额度，并且在协议执行过程中，根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整，对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收账款，保理商提供100%的坏账担保。
从国际保理的操作实践来看，保理的具体操作方式甚为丰富，有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等，其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言，保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展，它是出口商通过保理获得融资的关键所在，也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此，本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系，以此为基础透视银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策，有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明，它具有如下法律特征：
第一，国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的，保理协议将保理法律关系主体连接起来，并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中，出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商；同时，出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系，委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下，实际上存在两个保理协议，即出口保理协议（exportfactringservicesagreement）和相互保理协议（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之间的协议，后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。
第二，尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系，但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中，保理商通过保理协议购买了债权，而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资，然后用收回的债款偿还融资不一样，因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利，该种权利是保理商全额收取债款的权利，它通过收回的债款补偿其预付的收购价款，该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下，保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。
第三，国际保理是以国际买卖合同为前提，并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同。在国际保理实践中极具影响力的《国际保理惯例规则》就明确排除了以信用证（不包括备用信用证）付款交单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系。该规则第4条指出：本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方，以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款；该债务人所在国应为进口保理商提供服务；以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外。
第四，保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形。银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任，通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度，以控制业务风险。为此，保理商在协议中往往区分了如下两类情形：一是对于已经核准的应收账款（approvedreceivables），保理商提供100%的坏账担保，对此种账款保理商没有追索权；一是对于超过信用额度的销售，即未核准应收账款（unapprovedreceivable），保理商仅提供有追索权融资。无追索权是保理商买断债权后，通过其具有的一定渠道向进口商催收欠款，倘若进口商发生信用危机或者清偿能力出现问题，保理商不能将转让给它的应收账款在退还给出口商而收回预付款；保理商只能通过各种法律途径来向债务人催收。但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易纠纷所造成的呆账和坏账，保理商不负担保赔偿之责，并保留追索权。有的保理协议规定，出口商必须将所有的应收账款出售给保理商，但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外。这种不合格的应收账款，就是为核准的应收账款，通常包括出口商对自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售。假如出口商错误将不合格应收账款填报为合格应收账款，则保理商仍可保留追索的权利。
第五，债权转让中银行保理商既有提供融资的义务，也有收取一定费用的权利。银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额（即融资的额度）：出口商按合同规定给予进口商的回扣、佣金和折让，根据贴现率计算的贴现金额，保理商的管理费用（即保理费用）。保理费是出口商向保理商必需支付的费用。出口保理商有权按照自行确定的收费标准向出口商收取保理费用，并可以受进口保理商的委托代其收取保理费。保理费用的标准应该在保理协议或者附件中约定。保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用，原则上应在收到国外付款时逐笔扣收，扣费时出口保理商可视情况采取不同的处理方式。卖方对已转让给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理费用的义务。
>第六，由于国际保理涉及的当事人比较复杂，尤其是国际双保理机制下，当事人包括了出口商，出口保理商、进口商、进口保理商等，因此保理协议的法律选择问题是无法避免的。即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律，但是仍然可能存在其他相关的法律冲突问题，如分属不同国家的当事人缔约能力，通常需要依据不同的法律来确定。
二、银行开展国际保理业务面临的主要风险
国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系，又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系，还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系，这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时，我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉，国内有关国际保理、业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态，因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看，银行作为保理商应关注的法律风险主要有：
1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性，不仅是合法转让债权的基础，而且是保理商依法实现债权的前提。基于此，银行在接受债权转让前，应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时，更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出易的合法有效问题，诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题，它们直接影响到债权的合法性，也制约着债权转让的合法性。
2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权，那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素：一是法律是否允许债权转让；二是债权债务主体是否同意债权的可转让。
如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权，则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让，是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家，判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让，此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战；但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事，美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则，承认只要有关的文书是适当的，未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都在认在一定条件下，未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题，该公约第5条规定：“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定，可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商，而不需要任何新的转让行为。”当然，该公约的签署国还不多，如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险，则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过，假如国内法律强制限制某些债权的转让，则转让协议的有效性仍存在疑问。
如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款，那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据？从各国法律来看，禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的。我国《合同法》第79条也规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。但也有不少国家法律规定，禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。从我国法律的规定和实践来看，银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款，以避免不必要的风险和纠纷。从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看，将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。另外，在实践中，权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止，而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时，承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置，这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现，那么保理商与这种出口商签署了保理协议，则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。
3.债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵，那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形：出口商已经将应收款抵押给第三人；出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中，没有将实现债权所必需的强制收款权、权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是，权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让，相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”因此，如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让，而疏忽了对债务人的通知，则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。
4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷，在国际保理业务中极为普遍，事实上，国际保理协议中往往都明确规定：在出口商存在履约瑕疵的情况下，保理商可以不承担担保责任，即可以向出口商行使追索权，要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权，有赖于履约瑕疵的证明。当然，如果存在质量瑕疵的贸易纠纷，则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立，而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付。则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此，银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。
5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款，如果发生进口商拒绝情形，而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷，则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下，银行将需要为诉讼支出成本，并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持，而且需要进口商有足额的可清偿性财产。
6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难，这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。
三、国际保理业务中保理商防范法律风险的对策
鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险，为有效地控制和规避法律风险，银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点：
1.通过出口商的承诺和保证机制，防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生，银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。
第一，对债权有效性及价值的
担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证：所出售的应收账款的债权是合法的债权；出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务；按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外，应注意避免对超额发票所代表的债的购买。
第二，对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现，银行保理商应该要求出口商作出如下承诺：除了已经向银行披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素，在保理协议期间也不会产生任何阻碍，尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利；债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。
第三，对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现，银行保理商应要求出口保理协议中规定：出口商保证无条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权，包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利；该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等；但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商，出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利，包括强制收款权、权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外，银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让：为清偿出口商所让予保理人的债权，而向出口商发出的所有可付票据；有关债的任何信贷保单的受益；任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益；记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据，记录或文件的所有权等。
第四，对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明，表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许，不再进行处理、转让、赠送等，也不再向债务人追索。同时，银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内，未经银行书面同意，出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人；签订协议后，未经银行同意，出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议；未经银行书面同意，保理协议不得转让。出口商应进一步承诺：在签订保理协议后，促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议，防止出口商从中作弊，将高风险的业务转给银行，避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。
第五，对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺：合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围；规定的折扣不超过银行所同意的限度；规定用银行所同意的货币进行支付。在依合同出售并交付货物、开出发票，并将发票所代表的债授予保理商之后，卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同，这种变更过大则影响银行债权的维护。因此，银行应要求出口商承诺未经银行同意，出口商不应作出更改该合同的任何决定。
第六，在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理或整批保理的情况下，银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提讼设置障碍时，银行应要求出口商承诺：不管是通过法院还是其他方式进行诉讼，都应该对银行的诉讼进行配合，必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。
第七，承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费，在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用（包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等）。为确保上述担保承诺的效果，银行应要求在保理协议中规定，如果出口商违反上述担保承诺，应承担如下义务：出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行；银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商；信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。
2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款，避免不合格账款带来的意外法律风险。应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度，也关系到银行追索权能否行使。为此，银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法，避免两类账款的区分不明确，引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定：若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准，出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物；若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务，保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费；在信用额度规定的有效期内，出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度，超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准，但超出限额的应收账款（或其部分）将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额；这些应收账款（或其部分）的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。
3.构筑有效的追索权和补偿机制。银行保理商为了有效地控制保理风险，确保合法权益的实现，有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括，如果发生如下情形，则银行享有向出口商追索的权利：债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付（在无追索协议中被批准的债务除外）；债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣；债务人对货物或者发票存在争议；出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷，促成出口商必须向进口商交付合格的货物，银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证，并且一旦违背这些承诺，则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制：如果债务人提出抗辩、反索或抵消（争议），并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知，则该应收账款立即变为不受核准的应收账款，无论其先前是否为已受核准的应收账款；出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时，应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商；如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内，则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项（及相关利息、费用），并将收回的款项退还进口保理商。
4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。对于一些特殊债权，出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证，因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有：出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权，使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消；销售不成即可退货，这类合同产生的名义
上的债权；采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款；由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的，但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此，在后种情形下应该在通知保理商时，将上述特殊债款与其他债款分开来，著名这些债款出口方不承担任何担保，因此保理商也不提供预付款融资。
5.严格审查出口商的资格。由于出口商的信誉和能力，直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制，因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言，首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此，出口商应该是经营正当业务的合格法人，即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司，是独立法人，并享有在许可范围内正当经营的权利。其次，出口商应有良好信誉及较好的经营状况。出口商的信誉和经营状况的好坏，将直接反映到履约能力和履约状况，也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。
6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在法律适用上，应该明确规定调整保理协议的法律及惯例，以避免不可预见的法律后果。具体而言，应该在保理协议中作出如下约定：出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会（PCI）制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务；国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会（PCI）务会员间业务联络的标准程序，它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时，出口保理协议应进一步规定：出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律，任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。
「参考文献
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一、国际保险市场的并购特征
进入20世纪90年代，国际保险业掀起了并购狂潮。国际保险业的并购浪潮反映了世纪之交国际保险业发展的新动向，是国际保险业面对全球经济一体化、全球经济增长以及竞争态势所做出的相应的战略调整。国际保险业并购涉及的领域广泛，不仅包括保险领域内部的直接保险领域、再保险领域、保险中介服务领域，还包括保险与银行、证券等其他金融行业的混业并购。主要特征可以概括如下：
（一）国际保险并购规模巨大
一是国际保险并购公司的规模大。国际保险并购中所反映的不仅是“大鱼吃小鱼”即资金势力雄厚的大公司兼并弱小公司，而是主要表现为大公司之间的强强联合，从而形成“超级公司”、“巨无霸”。通过国际保险并购使得保险公司数目减少，垄断程度不断提高。例如，英国的商联保险公司和保众保险公司的合并而成的CGU，成为全欧洲第九大保险机构。
二是国际保险并购数量多。有资料显示，近十几年来全球金融业兼并的总值相当于1.4兆亿美元，其中主要是国际保险业的并购。
三是国际保险并购金额高。以美国为例，1997年保险业的并购占美国市场并购总金额高达7％。表1描述的是美国保险业兼并的情况，可见一斑。
四是国际保险并购快捷。一般重大并购只在短短几个月内就告完成。例如，花旗银行与旅行者集团720亿美元的合并交易仅用了4个月的时间。
（二）国际保险并购以横向并购为主
从产业角度看，并购一般可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。进入20世纪90年代，国际保险业掀起的并购狂潮属于横向并购，即同一产业，或相近行业企业之间的并购。这不是20世纪初国际横向并购的简单重复，而是国际保险业进一步发展、扩大市场的主要手段。国际保险业与银行业、证券业之间的相互并购、融合已经成为国际市场中的一种普遍现象。
（三）国际保险并购以跨国并购为主
国际保险业的跨国并购是指一家保险公司为了某种目的，通过一定渠道和支付手段，将外国保险公司或其他金融机构的一定比例甚至全部股份或资产收买下来，从而对其经营管理实施部分或全部控制。跨国并购包括直接向国外目标企业投资，通过在外国的子公司、分公司进行并购等方式。例如，荷兰国际集团收购美国的一家寿险公司，就是由其在美国的一家子公司与之合并的方式完成的。
二、国际保险市场结构发展模式
（一）国际保险市场结构的种类
一般，我们可以将国际保险市场分为完全竞争市场、竞争垄断市场、寡头垄断市场和完全垄断市场四种类型。完全竞争的国际保险市场，是指在国际市场上存在数量众多的保险公司，任何公司都可以自由进出市场，市场不受任何阻碍和干扰，同时存在大量买方和卖方，资源流动自由，每一买卖者均掌握或通过中介人掌握充分信息。投保人与保险人参加保险市场的交易活动是自由的，价值规律和供求规律充分发挥作用，市场自发地调节保险商品活动的价格。国外保险公司可以自由进入该市场，保险公司的数量基本上由市场供求自行调节，保险行业公会在保险市场管理中发挥重要作用。垄断竞争的国际保险市场中，则是大小公司并存，少数大公司在国际保险市场上占据垄断地位。垄断公司与垄断公司之间同时存在着激烈的竞争。寡头垄断的国际保险市场，是指在国际保险市场中仅有几家保险公司，这几家保险寡头瓜分垄断绝大部分保险业务。完全垄断的国际保险市场又称独家垄断的国际保险市场，是指国际保险市场完全由一家保险公司所控制。
（二）国际保险市场结构现行模式
根据国际保险业的并购现象分析，我们不难看出，目前的国际保险市场属于寡占的市场。这主要表现在：国际保险并购浪潮导致了国际保险市场中“超级航母”的出现，市场集中度越来越高。国际保险业经过20世纪90年代的大并购，实现了强强联合。这不仅反映在保险业内部产寿险业的各大公司的兼并重组，而且还反映在保险业与其他金融行业如银行业、证券业的融合。因此，国际保险市场中出现了“金融超市”，汇集了巨大的资本和庞大的分支机构体系。国际保险市场中的保险资本等资源掌握在少数大公司的手中，形成寡占特征。
（三）国际保险市场结构发展模式
国际保险并购的目的，在于实现规模经济和范围经济。但是，并购之后组成的规模巨大的保险集团并没有达到预想的效果，也就是说，规模并不是越大越好。金融融合所带来的范围经济也不是很理想。实证分析表明，国际保险企业的规模经济并不存在于大公司中，而是中小型的公司更容易达到规模经济。因此，我们认为，未来国际保险市场结构的发展模式应该是：国际保险市场中大小公司并存的垄断竞争模式。这是因为，国际保险市场潜在需求巨大，没有一个保险公司可以提供全部的供给，独家垄断国际保险市场；随着风险的变化和巨灾、巨额风险的存在，也不可能由少数几家国际保险公司来满足国际保险市场全部的保险需求。因此，客观上国际保险市场将会由目前的寡占市场格局发展成为既有大规模的公司，又有中小型的公司，大公司和小公司并存的垄断竞争格局。
三、国际保险市场区域发展模式
目前，从区域概念来看，国际保险市场由北美市场、欧盟市场、日本市场三足鼎立，形成区域寡占格局。可以说，无论从保险资本、保险资产、保险业务收入等各方面来看，以美国为中心的北美市场、欧盟市场以及以日本为代表的东亚市场，占据了国际保险市场90％的份额，国际保险市场的主要供给来源于这三个地区。目前，这三个国际或地区的市场已经饱和，源自于此的国际保险资本正在向发展中国家市场流动。但是，总的来说，目前三足鼎立的国际保险市场格局并没有发生本质的变化。
随着经济的全球化，发展中国家经济的加快发展，由保险需求的收入弹性理论可知，发展中国家的保险业发展速度将超过其经济发展速度。因此，随着国际保险资本和技术的流动，将刺激保险落后地区的潜在保险需求，促进国际保险市场中保险落后地区保险业的发展。目前，亚洲地区、东欧地区、南美地区、非洲地区等发展中的国家和地区的保险业正在快速发展。国际保险资本正在逐步流向这些地区。
所以，未来国际保险市场区域发展模式将是一个资源共享、技术共享的融合性的统一的国际保险大市场。随着国际保险市场的中心将由发达国家转向发展中国家，由欧美向亚太地区转移，将形成全球范围内的国际保险大市场。
理论上讲，根据Arrow—Lind定理，随着所汇集的个体投保人数量的不断扩大（n—∞），只要在损失概率即公平精算费率p=Π的基础上筹集保险费，投保人群体之间就可以解决内部个别投保人的损失补偿问题。也就是说，如果相互独立的风险厌恶的投保人汇集起来，对于风险厌恶的个体投保人而言，是将自身面临的风险转嫁给了整体投保人群体；对于投保人整体而言，则是将可能的损失在群体之间进行分散。而且，只要投保人群体充分大，投保人作为一个整体仅仅依赖其整体内的期望损失，而与个体投保人的风险厌恶程度无关。这就是说，由风险厌恶的投保人汇集起来的整体就变成一个风险中性的“保险供给者”。也就是说，根据保险原理，我们应该利用国际保险资源在国际范围内分散风险。如果全球的保险资源都利用起来提供保险产品形成国际统一保险大市场，那么，个人、地区、国家乃至国际的风险就可以在全球范围内分散。那么，不仅可以实现投保人风险的充分分散，而且可以使得保险成本降到最低，保险资源得以充分利用。
但是，在现实的国际保险市场中，由于诸如政治等原因还存在封闭、半封闭的国别市场。封闭、半封闭的国别市场基本不与外界交流，保险供给取决于自身保险公司和再保险公司的资本势力或资本总量。由于没有国际保险的支持，国内保险供给能力仅仅受到资本的限制，又不能够通过转移到国外的国际再保险来解决国内的承保能力问题。因此，封闭、半封闭的国别市场的均衡将表现为：有限的保险供给量与有效需求的均衡，潜在需求无法得到完全满足，存在帕累托改进。随着贸易的发展和全球经济的融合，封闭、半封闭的国别市场需要外来的保险供给，才能够达到帕累托有效。
不过，从封闭、半封闭的国别市场到统一的国际保险大市场是一个漫长的过程。而目前，最初的表现则是区域统一的保险市场模式，即在一定的范围内实现保险市场的融合和统一。当前，围绕着美国、日本、英国等保险市场发达的国家，已经或者正在形成的欧盟统一保险市场、北美区域保险市场和亚太保险市场，就是向全球统一大市场过渡的区域统一保险市场。
然而，即使是欧盟这样的区域统一保险市场，在其成员国与非成员国进行保险交易时则还是体现出“国别市场”的相对独立的特点。所以，根据保险原理，区域统一的保险市场还需要帕累托改进，最终形成全球统一的国际保险大市场。
四、国际保险市场的经营发展模式
（一）国际保险经营方式的发展
国际保险业经历了产、寿险兼营——产、寿险分业经营——保险、银行、证券混业经营的过程。目前，国际保险并购似乎表现出了国际保险业的混业经营趋势，而银行保险也方兴未艾。但是，保险与银行、证券并不是同一的东西。保险毕竟不同于其他金融产品，有自己特殊的职能和作用。金融融合、“金融超市”所表现的更多体现的是保险、银行、证券三者相互利用各自的优势来更好完成自己的使命。作为独立的法人组织，国际保险企业可以在法律许可的范围内经营以保险产品为主的各种产品，但并不是只经营一种“混合”的产品。因此，混业经营只是国际保险企业的一种经营模式，但不是唯一的一种。
国际保险并购中还表现出另一种值得注意的现象是：保留自身的优势项目，将自己不擅长的部分转让或者置换，同时吸收自身擅长的项目加大专业经营的力度，完善自身经营管理。
因此，我们认为：未来国际保险市场中的经营方式将依照不同的公司的各自特点、背景，实施专业经营、兼业经营或者混业经营的经营模式。
（二）国际保险产品的发展
当今，经济的全球化和一体化，在为各国带来巨大利益的同时，也带来前所未有的新型国际风险。近年来，在世界范围内，许多国家和地区的巨灾风险不断出现和加大。例如，1992年的“安德鲁”飓风，保险损失高达202亿美元（以2001年价格计）。而在2001年，由于地震、洪水、台风、爆炸，以及恐怖事件等重大事件造成的直接经济损失预计超过1150亿美元，并导致2万人的死亡。2001年9月11日发生于美国的恐怖事件，造成的保险财产损失和营业中断损失估计在190亿美元左右（总损失在900亿美元），若将责任险和寿险损失计算在内，预计损失总额在300亿美元至770亿美元间。这是保险史上财产损失最高的事件之一。
新型风险的不断出现，巨灾风险的不断出现，给保险人的承保能力和偿付能力造成很大的压力，迫使保险人寻找新的方法处理风险，导致了国际保险产品的创新。目前，国际保险市场上已经不再满足过去传统的财产和人身保险产品，已经开始出现非传统风险转移方式（AlternativeRiskTransfer，简称ART方式）的国际保险产品创新。
非传统风险转移方式中的重要形式是从20世纪90年代起出现的包括保险资产和保险产品的保险证券化。保险证券化的实质是通过借助证券方式和工具从资本市场获取大量资金，并通过将保险风险分散到资本市场上的方式扩大承保能力。如1995年美国投资银行、再保险公司及经纪人以负债证券化（融资证券化）的形式开发出场外交易的保险衍生产品。这种证券不在交易所交易，交易方式很像私募基金或者适应顾客需要的远期合同或期权；而1990年芝加哥交易所开发的保险期权、期货的组合，可以使保险公司对保险风险进行套期保值，可以使投资者从保险风险发生的概率中获利。目前，保险证券化的产品和证券化工具作为传统保险的替代或补充，能有效解决巨灾风险的承保能力的缺口，并逐步受到各国保险公司的重视。
不过，ART并不能够完全代替传统保险产品。国际保险市场中，未来国际保险产品的发展模式将是以传统与非传统的保险产品相结合的模式。国际保险市场中的经营者可以通过不同类型的保险产品的组合来解决全球范围内的各种风险。
（三）国际保险销售方式的发展
国际保险销售方式的发展已成为国际保险业生存和获得竞争优势的重要途径。为了降低销售成本、提高销售效率、获得巨大的发展空间，特别是在新形势下更好的实现客户资源共享，国际保险业不断开拓各种销售渠道。
1.银行保险的发展
银行保险，即通过银行或邮局网络销售保单。主要业务类型包括：银行为保险公司保险业务（最原始的方式）；保险公司的银行子公司或银行的保险子公司；合资公司（保险公司控股，银行控股，或五—五合资）；境外保险公司与本地银行的合作等。
可以说，在新的分销方式中，银行保险是未来金融业的发展趋势之一。随着客户需求的不断变化，特别是金融服务一体化的发展，银行保险不仅会在全球范围内广泛发展，而且会出现保险银行，即通过传统的保险销售渠道（人，销售网等）销售银行产品（流通账户，抵押贷款，共同基金等）。
保险投资证券化是保险公司为了取得预期的收益,将保险资金投向资本市场,用于购买股票、债券等有价证券,使它们的投资结构向证券化方向发展。保险投资的证券化发展,不仅促进了证券市场的发展和繁荣,而且能使保险公司获得相当可观的投资收益,提高保险业经营的稳定性和偿付能力,是保险业逐步走向与证券业混业经营的新趋势,必将对各国金融市场产生深远影响。
一、国际保险投资证券化发展的背景分析
1.国际金融市场融资结构的变迁为保险投资证券化提供了良好的发展机遇。80年代以来,国际金融市场融资结构发生了重大变革,直接融资逐渐取代间接融资占据了金融市场的主导地位,发行债券、股票日益成为社会融资的主要渠道。如1996年,美国、欧盟等国家证券在金融资产中的比重占到65%,证券市值占GDP的比例美国为244%、德国为133%、印度为94.4%。金融市场融资结构的这种变化为保险业创造了有利的投资机会,而保险资金所具有的长期性、稳定性、规模性特征又恰好与这种变化的要求相吻合,使得证券投资在保险公司的金融资产结构中的比重越来越高。据统计,目前全球证券市场上有40%的投资资产为各国保险公司所控制。
2.保险业的迅速发展和保险资产规模的不断扩大,加快了保险投资证券化的发展步伐。近20年来,世界经济一直保持着稳定的增长态势,国际保险业以年均10%左右的速度增长,1998年全世界保险业保费收入近4万亿美元,保险业总资产达到约8万亿美元。保险业的迅猛发展,给保险公司带来巨额收入,大大增强了保险业的资金实力,使它们成为资本市场上非常重要的投资者。
3.国际资本市场发展势头迅猛,金融创新活动日益活跃,为保险公司提供了丰富的投资品种、多元化的避险手段和良好的投资环境,进一步拓展了保险投资证券化的选择空间,使保险公司能够通过合理安排资产结构和有效的证券投资组合,高效安全地运用保险资金。
4.世界各国普遍放松对保险业投资的限制,为保险投资证券化提供了制度上的便利。80年代以来,金融自由化浪潮席卷全球,各国纷纷放松对金融业的严格管制,实行相对宽松的监管政策,各种金融机构之间业务相互交叉和渗透不断加剧,保险业为了应对经营环境的变化,加速了向证券业的渗透和融合,使证券投资成为保险公司最重要的资金运用方式,保险公司的盈利也越来越依赖于证券投资所带来的收益。
5.国际保险市场日益饱和,业务日趋竞争激烈,保险供给出现严重过剩现象。大多数保险公司在保险经营过程中不但没有取得盈利,反而出现了巨额的经营亏损,不得不通过扩大资产投资的方式来提高盈利水平,弥补承保亏损,这是国际保险投资证券化取得较快发展的内在动力。
二、保险投资证券化是我国金融改革的必然选择
长期以来,我国对保险公司的资金运用采取了“金融抑制”政策,使大量的保险资金只能以银行现金、银行存款的方式低效运行(如表2)。虽然近年来我国在保险资金运用方面采取了一系列的积极步骤,但与国际保险业投资证券化的发展潮流相比,还有相当大的差距。从长期效应来看,逐步全面放开我国保险资金的投资方向和投资比例的限制,加快我国保险投资证券化的发展步伐,对我国金融改革和经济发展将产生深远的影响,有助于形成银行业、保险业、证券业三足鼎立的金融市场新格局。
(一)保险投资证券化有利于调整我国金融市场的融资结构,提高宏观金融运行效率。
1.有助于提高中央银行公开市场业务操作的有效性,顺利实现央行货币政策的目标。保险投资证券化发展,使保险公司成为资本市场上最大的资金供应者之一,它们在一级市场上大量承购和包销有价证券、在二级市场上买卖证券,能有效地引起信用规模的收缩和扩张,影响社会货币供应量。这样,中央银行在进行公开市场业务操作时,通过保险公司等金融机构的密切配合,能大大提高操作的有效性,顺利实现货币政策的调控目标。
2.有利于理顺储蓄转化为投资的渠道,增加经济建设资金的有效供给。保险投资证券化发展,可以使沉淀于商业银行中的那部分保险资金以证券投资的形式被激活,开辟了社会储蓄转化为社会投资的新途径,从而扩大了社会信用的规模,增加经济建设资金的有效供给。
3.扩大了直接融资在社会金融资产中的份额,有利于调整我国金融市场的融资结构。保险投资证券化发展,有利于扩大我国资本市场容量,疏通直接融资渠道,适当分流储蓄资金,为企业创造多样化的融资工具,必将对我国金融市场形成以直接融资为主的市场格局产生积极而深远的影响。
(二)保险投资证券化是促进我国证券市场的健康发展、完善市场结构的客观要求。
1.有利于增加证券市场资金的有效供给,扩大证券市场规模。与发达国家甚至部分发展中国家相比,我国金融市场证券化进度还相对滞后,其主要原因在于我国的证券市场发育不完善,社会缺乏多元化的投资渠道和投资机会,证券市场资金有效供给不足。保险投资证券化发展,能有效地扩大我国证券市场的容量,给资本市场注入稳定而强劲的资金来源,对于增加我国证券市场的资金供给、繁荣证券市场将发挥积极的推动作用。
2.有利于培育多元化的投资主体,改变我国证券市场上散户过多、投机性太强的现状,促进证券市场的稳定发展。保险投资证券化发展,有利于改变我国目前以散户为主的投资者结构,建立以机构投资者为主导的证券市场新格局,促进我国证券市场逐步走向成熟。
3.有利于证券市场结构的完善,活跃市场交易。保险投资证券化发展,使保险公司成为证券市场上活跃的交易商,它们在一级市场上承购、包销、配购新证券,可以刺激一级市场的发行;在二级市场买卖证券,能够提高资金的流动性,活跃二级市场。这些既有利于改善证券发行、交易市场结构,又有利于改善资本市场中各类资产的比例结构。此外,保险资金通过创立或配售、申购投资基金、建立和加入信托投资公司、金融咨询公司等,能够促进资本市场的组织结构更加完善。
(三)保险投资证券化有助于保险职能的全面发挥,壮大我国保险企业的经济实力,提高国际竞争力。
1.有利于加快我国保险公司商业化运营的步伐,全面发挥保险业的经济职能。保险投资证券化发展,将大大增强保险公司的投资意识和盈利意识,转变企业的经营观念,从而充分、全面地履行保险的经济职能,提高保险业在社会经济生活中的地位和作用。
2.有利于提高保险公司资金运用的预期效益,增强企业的经营稳定性,化解利率风险和经营风险。银行自1996年以来先后7次降息,使以银行存款为主的保险资金的预期收益急剧下降,产生了严重的利差倒挂现象。保险投资证券化发展,有利于保险公司通过投资组合的选择,优化资产分布结构,获取高额稳定的投资收益,提高保险企业的偿付能力,化解经营风险。
3.有利于保险公司调整险种结构,提高开发新险种的积极性。保险投资证券化发展,扩大了保险公司的投资渠道,提高预期收益和偿付能力,有利于激励保险公司开辟新的服务项目,如开办投资分红式保单、保单贷款业务等,以吸引更多的客户,形成保险经营的良性循环,加快我国保险业发展。
4.有利于提高民族保险公司的国际竞争力,奠定开放我国保险市场的雄厚经济基础。我国加入WTO以后,金融服务业特别是保险业将面临着国际保险集团的极大冲击。外国保险公司的资金投资渠道比较畅通,可以投资股票、国债、企业债券甚至以直接投资的方式进入房地产领域,获取丰厚的投资回报,从而可以通过低费率、支付高费的方式进行保险商品倾销,抢夺国际保险市场份额。加快保险投资证券化发展,有利于我国保险业经营方式由粗放型向集约型转变,逐步增强我国民族保险公司的经济实力、提高国际竞争力,更好地奠定我国保险业加入WTO的经济基础,迎接保险市场开放对我国保险业带来的巨大冲击。
三、推进我国保险投资证券化发展的基本思路
(一)分阶段、有重点地推进保险投资方式的多元化,逐步放开保险资金运用方向的限制,可按以下方式进行:
1.允许保险公司参与各类债券的发行和交易。国家在发行政府债券、企业债券时,可按照一定的比例向保险公司定向配售。保险公司可以在资本市场上自由买卖政府债券、金融债券和企业债券,从事债券的现货和期货交易。
2.允许保险公司以购买证券投资基金的方式间接进入证券市场,从事一级市场基金的发售和二级市场基金的买卖,逐步改善保险资产的投资结构,提高证券投资的比例,实现保险资金的保值增值。
3.由保险公司单独或与其它金融机构合作的形式共同发起设立证券投资保险基金,委托专业的基金管理公司管理和运作,出资方按投资比例分享利润、共担风险,使保险资金以投资基金的形式直接进入证券市场。
4.保险公司作为证券投资基金的发起人,成立专门的保险基金管理公司,对保险基金的运用进行专业化管理,使保险公司根据保险资金期限的长短、公司偿付能力和风险承受能力的不同,采取相应的投资策略,合理安排投资组合,这样既有利于控制保险投资的风险,又有利于提高保险投资的收益率。
5.全面放开保险投资方式的限制,使保险公司以机构投资者的身份直接进入证券市场,参与股票的申购、配售和交易,形式与国际惯例相接轨的保险投资管理制度,为保险投资创造宽松的外部环境。
(二)加强保险投资监管法规和制度的建设,尽快完善《保险法》中有关保险投资的实施细则及其它相关的配套法规,对保险资金运用形式实行结构管理和比例管理。从发达国家和地区的保险投资监管经验来看,对保险公司开放投资方式的限制和严格控制投资比例,两者不可偏废,前者是为保险公司提供可供选择的投资工具,创造投资机会;后者是为了控制保险公司的投资风险,保持财务的稳定性和必要的偿付能力。我国保险法中关于保险公司投资方式和投资比例的规定则显得粗略,有待于进一步充实和完善。
[摘要]我国保险业已全面对外开放，保险国际化成为人们关注的焦点。本文在对保险国际化与保险企业国际化进行界定的基础上，结合我国保险业发展的实际从四个角度对我国保险企业国际化予以现实思考。
一、保险国际化与保险企业国际化的界定
保险国际化是指各国保险活动日益跨越国界，相互联系不断加强的过程，即保险分配关系在国际范围内的体现。保险分配关系在国际范围内主要体现在以下几个方面:其一，保险人与被保险人之间的分配关系。这是第一层次的保险分配关系，它包括本国保险人与国外被保险人之间的关系和国外保险人与本国被保险人之间的关系，具体体现为本国保险人走出国境到国外开设分公司或子公司，国外保险公司到本国开设分公司或子公司;其二，保险人与再保险人之间的分配关系。这是第二层次的保险分配关系，反映着保险资本的社会化、国际化。保险分配关系的两个层次反映着保险分配关系在国际范围内的体现。随着保险活动的扩展，保险国际化的内容日益丰富，主要有保险企业国际化、保险市场国际化、保险监管国际化等方面。
保险企业国际化指一国的保险业在海外设立分支机构，开展保险业务，形成信息灵敏、规模适当、结构合理的保险企业网络。同时在对等的条件下，允许外国保险机构进入本国，开放本国的保险市场。
二、我国保险企业国际化的现实考虑
笔者认为，中国保险企业国际化的方式是多样化的，我国保险业国际化可以从以下几个层面来进行现实考虑。
第一，不一定要在本国市场出现饱和时才向海外扩展。通常大型保险公司只有在本国的业务和市场出现饱和的情况下才会向海外扩展。在本国拓展业务的同时，适当向海外扩张，通过实战学习国际上的先进经验等也可以促进本国业务的成熟。
第二，国际化所带来的风险仍应重视。在全球保险业国际化的过程中出现了两个明显的现象:一是过去很多曾是封闭型市场，现在向国外保险业开放，明显的例子就是欧盟、印度以及中国。但实际上包括法国和德国向海外保险公司开放市场也是在十多年里才开始的;二是许多曾对保险产品费率和条款格式进行严格控制的国家，已开始放松管制。现在如果一个企业要进入海外市场，门槛来自于纯粹市场经营能力，而不再是法律法规方面的限制。如果人们对新的市场不熟悉，仍然要面临严峻的考验。
中国保险企业走出去之后，就要面临所在国的法律约束和监管，必然需要对所在国法律进行深入的研究和很好的把握。除此之外，保险企业应重视文化的认同，这是企业国际化过程中最不容易被看到，但又是最容易造成损伤的风险。
可以说，保险国际化后对保险经营的影响主要是经营风险的增加。保险经营风险大体分为两类:一类是承保风险，一类是投资风险。在承保方面，保险国际化使得保险经营国际化和惯例化。另外，国际化使保险市场竞争加剧，那些片面追求份额、不计经营效益的非理性竞争行为也可能在一定程度上对整个市场，以至于对整个行业造成损害。在国际化条件下，再保险分出业务和转分保分出业务在更多的国家分散。任何一个国家金融形势的变化和保险市场的波动都会对再保险业务分出国的保险市场产生影响，都会导致业务分出国保险市场的波动，甚至导致业务分出国保险市场的不稳定，这对保险监管部门也有一定的风险。在投资方面，国际化会增加汇率风险、利率风险和信用风险。在这种体制下，不但本国利率的变化会影响本国保险业的发展，而且关联国利率的波动也会对本国保险市场产生互动。同时，不同国家的交易方的信用水准也会影响本国保险业的稳定。总之，在保险国际化条件下，保险公司风险将出现多元化、国际化和复杂化，保险市场波动将呈现出连动化的新局面。因此，对于国际化中出现的风险仍应予以重视。
第三，大力发展我国再保险市场。再保险的国际性特征，决定了它必然成为保险国际化的重要组成部分。因此，要加速我国保险国际化的进程，就必须大力发展我国的再保险市场。近年来，随着直接保险市场的快速发展，我国再保险市场也取得了长足的进步。目前，我国再保险市场初步形成了国有控股(集团)公司、股份制公司和外资公司多种形式并存、专兼业经营相结合、公平竞争、多元化发展的市场格局。截至2008年年底，我国专业再保险公司共9家，其中，中资专业再保险公司3家(1家集团公司、2家股份公司)、外资分公司6家。随着再保险供给主体的增加，以及各主体资产总额的上升，我国再保险市场的承保能力进一步提高。
三、完善我国再保险市场的途径
1优化市场主体结构，扩大国内再保险供给能力
其一，做大做强中再集团的同时，加强市场行为监管，反对其垄断和不正当竞争行为。通过改造中再集团，使其成为符合现代经济要求的市场主体不失为一条捷径。但是在改造中再集团的时候，必须将其推向市场，让其感受到市场的压力，促使其自身的变革，实现在自由竞争环境下的凤凰涅盘。
其二，建立共保集团，鼓励各直接保险公司建立互惠共保体系。巨灾风险损失的巨额性和竞争的激烈性，都促使国内保险公司选择了联合以应对大型的单个保险项目。国内已形成了共保机制，实行首席共保人制度，这样的合作无疑增强了国内保险公司整体的承保能力，缓解了国内保险公司之间的恶性竞争，但是对于常规保险业务，国内保险公司之间的合作较少。对保险公司来说，即使承保的是非巨灾风险等，也会由于某一风险的发生，导致赔付额瞬间大幅上升，导致公司经营的不稳定。所以，各保险公司应继续考虑针对一些特殊风险，建立行业互助保险组织或组建某风险同保集团，这样既可形成国内各公司间的相互信任、相互合作、共同发展的良性循环，促进我国再保险市场尽快走向成熟，也可防止出现市场开放造成的保费严重外流现象。
其三，鼓励、促进中外资再保险公司合作。国际再保险业开展得较早，早期的经验积累和数据较完善，我国专业再保险公司可以引进短期外资战略投资者，或中资再保险公司与外资公司建立短期战略合作关系等方式获得国外先进承保与风险管理技术和信息系统管理经验，提高自身的经营管理水平。
2鼓励再保险中介机构的发展
由于再保险行业对从业人员的专业性和技术性要求较一般保险行业从业人员的要求更高，因此国际上大部分再保险人的业务都是通过再保险经纪人等中介机构办理的。而目前我国再保险经纪人寥寥无几，再保险中介机构的缓慢发展，已经成为制约我国再保险市场发展的重要因素，而以再保险经纪人为代表的中介机构从业人员的高要求性则是再保险中介机构发展缓慢的主要因素。因此，提高再保险中介机构从业人员的综合素质已成为一个亟待解决的问题。政府应以多种渠道和方式加强中介机构从业人员的专项培养，加紧培养和造就一大批高素质、高水平尤其是国际型、开放型、复合型的再保险管理人才和业务专业人才。
此外，应进一步建立完善再保险监管制度。我国应建立直接监管和间接监管相结合，并以间接监管制度为主体，符合国际惯例并体现自身特色的再保险监管体系。具体来说，我国应建立包括市场准入机制、市场日常监管和市场退出机制在内的再保险全过程监管框架。
四、加强我国保险监管的国际协调与合作
对于跨境保险机构，母国监管当局和东道国监管当局应该进行合理的监管分工和合作。通常，母国监管当局负责对其资本充足性、最终清偿能力等实施监管，东道国监管当局负责对其所在地分支机构的资产质量、内部管理和流动性等实施监管。同时，两国监管当局要就监管的目标、原则、标准、内容、方法以及实际监管中发现的问题进行协商和定期交流。因此，在逐渐开放我国保险市场的同时，应尽快对在我国境内设有保险机构或我国在对方国家设有保险机构的监管当局建立稳定的监管协作机制。具体来说应参照东道国与母国监管责任划分的国际惯例，加强监管信息交流，协调实施对跨国保险机构的有效监管，在保险业全球一体化进程中，确保任何国家、任何形式的保险公司都不能逃避监督。
另外，要积极参与国际保险监督官协会的各项活动，加大对国外先进经验和成功做法的引进，从而提高我国的保险监管水平。作为国际保险监督官协会会员和新兴市场国家的保险监管当局，中国保监会要切实利用好这个国际保险监管交流与合作的场所，积极参与国际保险监督官协会的各项活动，认真学习世界各国同行们的成功经验和有效做法，同时，有针对性地研究国际保险监督官协会近年来制定的对各国具有普遍指导意义的保险监管原则和建议，及时引进国外先进经验和成功做法，结合中国具体国情，研究出一套既符合中国保险业实际，又能与国际接轨的保险监管机制，提高我国的保险监管水平。
参考文献：
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姚壬元.我国再保险市场发展研究[J].中南财经政法大学学报，2003(2):21-23.
关键词：国际法；风险预防原则；比例性原则
风险预防原则是我国数十年以来提出的市场影响力最大、核心价值最高的新兴理念，风险预防是针对社会群体中存在的风险进行研究。考虑到社会群体无法获取与社会所有危险因素相关的补充资料，也不可能对某一指定事务进行完全的科学层面确定，因此，需要在环境管理工作中，全面落实风险预防原则。根据国际法研究学者的反馈信息可知，风险预防原则只有在《里约宣言》文件中才能得到较好的体现，在此文件的第十二条原则中明确提出：所有可能对环境造成严重损失或不可抗力威胁的因素，均应当以科学性的统计方式，合理支出风险预防费用［1］。尽管现今国际法中的《里约宣言》，已经为风险预防原则的界定与规划提供了一个参照模板，但在实际原则制定的过程中，各个国家仍没有达成一个统一的意见。对于预防原则的研究与表述，在国际会议组织研讨中的表述是存在明显差异的［2］。例如，在国际海洋环境保护条例中，明确规定了海洋环境被直接或间接引进某种生物，对人类生存环境造成威胁时，缔约方应当按照适用性原则，采取有效的措施，尽量规避这种行为。但针对提出的言论，《海洋环境公约》与《国际湖泊公约》对其因果关系进行了辩证，认为提出的言论没有完全经过证实，并且是没有法律依据的。
一、风险预防原则的构成要素
在对风险预防原则的深入研究中发现，其原则主要由下述五个基本要素构成，要素具体内容如下。其一，为确保数据的严谨性与科学性。现如今市场内大多数与环境预测相关的言论，均无法保证其真实性，主要原因是预测的言论不仅没有充足的数据作为支撑，也没有标准的模型作为言论的参考［3］。而一旦国际法中有充足的数据或绝对严谨的证据表明时，未来环境就会存在某种定向风险，那么就应当及时采取有效的措施，对风险进行限制，从而确保原则可以全面落实。其二，为一定量的社会生态空间。综合市场反馈数据可知，人们无法得知生态环境的最高承载能力，而要避免生态系统出现崩盘现象，应当预留一部分的生态空间作为弹性空间，也可以将此部分空间作为针对资源的缓冲器。目前，已有国家将此理论应用到实际的风险预防中，并制定了相应的法律条文对人类社会行为进行约束。其三，为严格管理能力。由于人类现有的技术，无法预测环境可能发生的所有结果，因此在设定原则时，有必要将部分对关注环境的注意力，转移到对人类的危险的关注中，即严格管理人类的社会，以此控制或管理一些不规范行为对生态环境与社会资源造成的威胁［4］。其四，为举证责任转换。所有参与环境与资源保护的社会群体，应当承担一定的社会责任，保证自身不会对社会环境和资源造成损害。而基于风险预防原则层面分析此问题时，可将举证的责任划分到行为发起者个人身上，由这部分群体负责保证，其个人或组织群体对于环境保护所采取的行为，属于正向。其五，为比例平衡。要确保国际法的落实，应当严格遵循风险预防原则，为了达到平衡的目的，需要从多个维度衡量：支出的花费与预计为社会带来的收益，两者之间是否实现平衡。倘若前者大于后者，则应当对提出的行为再次进行权衡，需要考虑是否需要改变策略。倘若前者小于后者，则认为此种行为属于一种可行的行为，满足风险预防的需求［5］。
二、国际法中风险预防原则的确立标准
在掌握风险预防原则的构成后，进一步分析原则的确立标准，尽管现今国际市场针对风险预防提出原则的定义较多，但最终的原则制定标准却是唯一的。此标准便是1992年《里约宣言》提出的，在其文件导入语中明确指出：为了维持人们赖以生存的环境，各个国家应当全力发挥其自身的作用，采用可以广泛应用的预防措施。在遇到严重危害或不可逆的社会威胁时，不可以将缺少证据作为理由推脱责任，也不可出现由于延迟成本支出导致的环境恶化。此标准是所有分项标准的参照，也属于一个概括性的标准，但针对此标准的解释，目前仍缺少一个统一的尺度［6］。为了细化标准，下述将详细地对原则标准进行描述，具体内容如下。一方面针对原则的直接标准。在确定人类行为与社会活动对环境造成严重后果的辩证关系后，应立刻采取有效的预防措施，避免对环境造成不可挽回的损失或不可逆转的伤害；开发者应当承担起举证的责任，并证明其个人不会做出有害环境的行为；在判断某项社会行为是否会对环境造成严重威胁时，应当评估过错风险是否大于成本效益风险；提出的相关标准应当同样适用于海洋环境保护文件、生态环境可持续发展文件、危险品或废品的海洋运输文件等。另一方面针对原则的间接标准。所有关于风险预防的标准，应当在政府某项活动前设立，也可以认为政府执行的每项社会活动，均应当按照某个标准程序进行实施；所有与环境责任风险相关的保险、公共债券、财务基金均应当采取合理的手段进行风险规避。有必要的情况下，可以对其进行激励，以此降低相关行为对环境造成的不确定损失。
三、国际法中的风险预防原则
（一）遵循比例性原则划分风险预防界定范围
在完成上述对风险预防原则的相关研究后，采用国际调查与检索文献的方式，深入对国际法中的风险预防原则进行分析。在与此相关的分析与调查中发现，国际研究学者提出了比例性原则，并认为此原则适用于各个国家不同类型的宪法与行政法律。而国际法属于宪法与行政法律的总称，因此也可参照比例性原则，对国际法中的风险预防界定范围进行划分。例如，在规划风险界限时，可按照比例性原则，将社会公共权利与所得利益规划在风险预防的必要范围内，认为只有限制了人们的权利，才能避免个体或组织的某种行为对社会造成的潜在风险。同时认为国家内的行政单位与司法范围，在处理与社会风险相关的案例时，应当结合个体所属的权利，对其现行的社会权利进行评估，以此判定其社会行为是否存在“越界”或“超出个人权利范围”的现象。在按照这种权限进行风险预防原则的立法时，需要全面考虑个体权利的必要性，或分配给个体的权利与社会所有权是否呈现一种正比例关系。在深入对预防风险原则界定范围的研究中，应当关注并衡量公共“权利”与行政“目的”之间，是存在平衡关系并且具有一定的比例，而这种平衡关系一旦失去“比例”，便会出现国际风险。而比例性原则并非其表面含义，在进一步对比例性原则的研究中发现，它是由三个隐性概念构成的。即在确保两者处于一种平衡关系时，应当按照适当性原则、必要性原则与狭义性原则展开工作。其中适当性原则是指在划分风险预防界定范围时，国际行政单位采取的风险预防行为应当具有至少可以实现部分预防目标的作用，或者说国际行政单位采取的风险预防行为应当至少具有一定有效性。必要性原则是指在相关工作中，风险的发生已经危害或影响到国家公民，因此，划分的界定范围有必要将区域个体纳入其中。狭义性原则是从收益的另一层面进行范围的界定，即行政单位每次执行的主体行为，对于国际协同发展，均是存在一定负面影响的，即划分的界定范围不可能是标准的，但在执行某个主体时，应当关注到两者的平衡，即执行措施对行政主体所带来的坏处，不可大于或高于执行此种行为对于国际发展所带来的益处。而这也是比例性原则的主要表现形式之一，即所有行为的发生均应当按照某种固定比例实施，一旦超出比例，便会导致一定的风险。
（二）遵循成本收益原则，提高风险预防行为适用性
在完成上述相关研究后，应明确国际法中的风险预防，要遵循成本收益原则，以此为依据，对国际行政单位所执行的行为适用性进行评估。与此相关的辩证分析应当从社会经济学角度入手，并将风险预防行为纳入相应经济活动成本收益范围内，认为国际行政组织在执行某种预防行为时，是存在成本支出的，而要确保风险预防行为的实施具备一定有效性，可采用数量统计与综合分析的方式，进行成本收益与支出两者比值的计算，以此种方式判断风险预防行为是否真实可靠。在上述提出的内容中，应考虑风险预防行为的执行不可避免涉及外部经济性的问题。例如，在《里约宣言》文件第十五条原则中已针对此种问题，明确提出了国际法中与风险预防相关原则的制定，应当全面考虑成本支出问题；在欧盟协同制定的文件中，也制定了与成本收益相关的条例，区别于前者的是，后者文件中增加了对行为潜在利益的分析。综合对国际市场现有法律文件的分析，无论是哪一项文件，其内容中均提出了与成本收益相关的内容，因此，在规范国际法中的风险预防原则时，也应当从此方面入手，通过权衡行为中风险预防行为支出成本与收效之间的关系，提高制定原则的适用性。
（三）按照程序化原则保障风险预防规范性
在保证风险预防原则的实施具备一定有效性的前提下，可按照程序化原则，对国际风险预防流程进行规范化处理。应在对相关行为的实施中，保障所有参与主体对行为具有前期知情权。例如，在执行某种风险预防行为时，一旦某个具体指令或行为不符合或违反国际主管单位的条例要求，不可将保护环境与保护人类安全作为条件，而是应当按照需求明令禁止此种违规行为。在程序化原则下，各个国家有必要采取有效的措施，对其管辖范围内的机构与单位进出口进行规范化处理，一旦有必须要跨境运输的货物，应在进出境过程中，向国际部门上交具有审批资质的文件、信息与资料。提交的资料与信息中应当包括运输货物的详细介绍、来源、运输地、特性、是否存在危险、危险程度、应急方案与运输个体的身份证明。总之，在执行某种存在危险性的行为时，应当按照规范化的程序执行行为，并尽量将文件在运输前3～5天递交，为国际组织委员会审核预留充足的时间，以此避免由于程序审批与文件审核，造成有关工作的延误。综合上述分析，程序化原则是国际法风险预防工作实施的前提条件与必要条件，为了降低国际运输对市场发展带来的潜在负面影响，行政单位应当重视此方面工作，并及时采取有效措施，对程序进行规范化处理，以此提高国际法的适用性与可靠性。本文通过上述论述，在明确风险预防的构成要求和确立标准的基础上，从三个方面提出了在国际法领域当中风险预防的重要原则。将本文上述提出的重要原则，应用到实际风险预防行为当中，实现对开展国际法等相关活动的风险问题的有效预防。控制国际法本质特点和危险特性，可以更好地实现对风险问题的防护。采用防护手段，能够进一步体现社会在发展的过程中，采取怎样的手段，可以将其风险控制在最低限度。在明确风险预防原则的基础上，开展国际法及相关活动能够有利于其对危险废物越境转移的管理，并提高政府及有关部门的重视程度。因此，通过上述方式，向人们不断强调转变环境吸纳能力及对风险预防管理的重要性。在后续的研究中，为进一步促进国际法中相关措施的有效实施，本文还将结合更多创新型的管理理念，对其原则进行优化，将清洁生产、无害环境管理等理念引入到国际法当中，并将其放置在最重要的位置。
参考文献
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［5］于文轩．生态文明语境下风险预防原则的变迁与适用［J］．吉林大学社会科学学报，2019，59（5）：104-111，221．
摘 要 首先，本文根据我国国情提出了巨灾的定义，在对定义有一定认识的基础上，再结合国际上公认的保险可保性条件，逐条具体分析了我国巨灾风险的可保性情况，从而在理论上得到了巨灾风险不具有可保性的结论。但是最后，又鉴于加强巨灾保险建设迫在眉睫，关乎国计民生，因此我们可以参考借鉴国外巨灾风险的处理经验。通过以上不仅让我们对巨灾风险的可保性情况有了充分的了解，也为我们将来处理巨灾风险找准了前进的方向。
关键词 巨灾 定义 可保性 证券化
1.1我国巨灾定义分析
一般在国际上对巨灾并没有一个标准的定义，笼统来说，我们可以把对人民生命财产造成特别巨大的破坏损失，对区域或国家经济社会产生严重影响的灾害事件定义为巨灾。
而在我国，我们可以根据中国实际的情况来定义巨灾，按照主流思想，我们可以从三个方面来定义巨灾：一、人员的伤亡；二、财产的损失；三、灾难发生的周期性，即灾难发生的周期高不高。综上根据我国国情，一般我们认为灾害的伤亡人数超过1000人，经济损失在一千亿人民币以上，同时此次灾难能算是百年一遇的，那我们就可以认为这个事件属于巨灾。
根据以上分析，最近能算是我国巨灾的都包括了：1976年唐山大地震、1998年大洪水、2003年的SARS、08年冰灾、08年汶川大地震等等。另外，我们结合舆论的程度也确实可以发现，根据这个定义定义出来的巨灾确实是我们公认的受伤害程度较大的灾害，即巨灾。可见这种定义方法在我国时还是有一定的说服力的。
1.2我国巨灾可保性理论分析
在以上对巨灾定义认识的基础上，结合历来公认的关于风险可保性的研究思路，再分条详细进行分析来判断巨灾是否具有可保性。
1.我国巨灾风险客观存在
巨灾风险具有客观性的性质，这与风险的基本特点相一致。在我国巨灾风险的官方定义为“洪水、地震、飓风等自然灾害造成的一定地域范围内大量的保险标的物同时受损，引发巨额保险索赔而对保险企业业务经营稳定带来巨大影响的风险”。从此关于巨灾风险的定义我们可知，巨灾风险来源于自然灾害，而自然灾害风险又是由自然规律演化造成，这很是符合客观性的要求，故也就说巨灾风险也是符合客观性的。
巨灾风险的客观性使巨灾的发生成为必然，这就要求我们要实施有效举措降低巨灾带来的经济损失和人员伤亡，也要采用各种措施来减灾减损，同时，也必须认识到想从根本上杜绝巨灾风险是痴人说梦。
2.我国巨灾引发的损失具有偶然性
由于我国巨灾风险具有偶然性，也就导致了巨灾所引发的损失同时具有了偶然性。一般巨灾发生时空多变，条件各有不同，引发事故的偶然因素很大，也就导致了巨灾风险所引致的损失也是很难估计和预料的，同时，其损失程度的大小多少的变化也就具有了很大的偶然性。
3.我国巨灾风险没有独立同质的大量风险标的
与普通风险诸如车祸这类事件每年可能发生几十甚至上百次相比，我国巨灾的发生概率还是非常小的，出现频率也是非常低的，故我们可以认为我国巨灾风险是不存在独立同质的大量风险标的的。
巨灾风险没有独立同质的大量风险标的就导致了可保风险的理论基石――大数法则的适用性大大降低。众所周知，大数法则是保险理论的基本原理，也是最重要的原理之一，样本数量越多，预计结果发生概率与实际结果发生概率越相近。
4.我国巨灾风险损失不是可以确定和计量的
巨灾风险的发生会导致数量巨大的风险管理单位同时遭受巨大的损失，且损失数值极不容易确定，所以也不能满足损失能够确定和计量的可保性要求。也正是由于巨灾风险损失不是可以确定和计量的，因此，保险产品的定价困难，保险险种的设计也成为空中楼阁，根本无法满足市场的需求。
5.我国巨灾风险损失的概率分布是不可确定的
由以上分析可知，我国巨灾风险没有独立同质的大量风险标的，这也就导致了风险损失的概率分布难以得到。正是由于巨灾发生的次数相对较少，发生损失概率的统计难上加难，这也就对巨灾保险产品的定价产生了阻碍。没有定价机制的有力支撑，相对应的保险产品的出现自然就成了天方夜谭。
6.我国巨灾风险经济上不具有可行性
巨灾风险与普通风险不同，虽然巨灾损失发生的频率较小，但一旦发生，损失巨大，不仅影响范围广泛，且重建时间长、难度大，对经济的影响更不是一时一刻，故在经济上的估算无论从时间上还是空间上都存在着很大的困难。也正是因为损失极其巨大，保险公司多对巨灾风险敬而远之，也就再次使其经济上的可行性削弱至无。
1.3我国巨灾可保性实际分析
从以上分析可知在我国巨灾风险中只能满足风险发生的客观性和损失事件出现的偶然性这两点要求，而其他均不满足，故可知我国的巨灾风险是不可保的分险。虽然从保险理论上看，巨灾风险不能够满足可承保风险的要求，但由于全球巨灾事件数量以及经济损失数额的不断攀升，加强巨灾保险制度建设，研发巨灾保险险种迫在眉睫。
目前关于巨灾操作最成功最有效的办法就是巨灾风险债券化，巨灾风险债券化实际上就是债券化，其核心思想就是将巨灾这一不可保的风险成功的在众多人中进行了风险分散，使巨灾的可操作性增强。巨灾风险债券化实际上也是许多方法的理论基础，许多关于解决巨灾的方法都由其派生而来。
另外，从他国经验我们可以看出，发挥政府的主导作用，调动保险公司的积极性，采用特别设计的保险机制来分摊巨灾风险是具备操作可能的，美国、日本、新西兰等发达国家已经为我们提供了成功操作的样本。比如设计综合承保保险单，将洪水、飓风、地震、海啸等风险集中承保；发挥政府的职能，在定价设计中应用除大数法则外的其他概率计算方式；通过多种融资手段的综合使用建立巨灾风险分摊基金等等。由此可见，在中国建立巨灾保险制度不仅存在着极大的必要性，也具备可操作性。
参考文献
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一、我国出口信用保险的现状
出口信用保险具有防范收汇风险的作用,同时具有融资条件宽松、手续简便易行的特点，日益成为中小企业贸易融资模式的首选。随着出口信用保险制度的建立和专业化发展，我国的出口信用保险和出口贸易也产生了巨大的变化。
从出口保险的发展速度来看，根据中国信用出口保险公司的统计数据，中国信保在2002年的承保额仅为275亿美元。而2009年，中国信用保险及担保的承保金额达到1166亿美元，同比增长858%。其中，中长期出口信用保险保额806亿美元，增长2053%;投资和租赁保险保额543亿美元;国内贸易信用保险保额8413亿元，新增担保金额9亿元。2009年，出口信用保险承保规模达到987亿美元，是过去七年(2002-2008年)出口信用保险承保总额的69%。到了2010年中国信保累计实现保险及担保业务保额为19643亿美元。
从保险产品的种类来看，最初主要承保短期出口信用险、中长期出口信用险，而后扩大为国内贸易信用保险、投资保险、信用保险贸易融资业务、资信评估服务、账款追收服务、担保业务等。
从出口保险的渗透率来看，2002年我国出口信用保险的渗透率(即支持的出口信用保险额占同期全国一般贸易出口额的比重)仅为22%，而截止到2009年，我国出口保险的盖渗透率已达到179%，较2002年增长了813倍，并且渗透率179%也已超过了近几年国际平均渗透率15%左右的水平。
二、当前我国出口信用保险发展中存在的问题
1、监督机制不完善
出口信用保险并不属于商业保险的范畴，出口信用保险机构及其业务活动也不受针对商业保险的一般保险法的限制。各国出口信用保险的经营都有专门的法律作指导，如美国的《美国进出口银行法》、英国的《出口担保和投资法》、日本的《贸易和投资保险法》等。各国政府通过单独制定法律或法规对出口信用保险的性质和宗旨、地位和作用、经营目标、财务核算等进行规范。在中国，不但在中国人保公司和中国进出口银行经营出口信用保险时没有专门的法律法规规范与保障，而且新成立的中国出口信用保险公司迄今仍然没有相应的专门法可依。现行的《保险法》只是一部商业保险法，其中第156条规定：本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织，由法律、行政法规另行规定。2004年7月实施的《对外贸易法》也仅仅是在第53条中对出口信用保险作了简单的一般性规定，即国家通过进出口信贷、出口信用保险、出口退税及其他促进对外贸易的方式，发展对外贸易。因此，出口信用保险立法的滞后，导致了难以有效保障和规范中国信用保险的业务运作，从而严重影响了中国出口信用保险制度的可持续发展。
2、出口信用保险预算问题
(1)出口信用保险费率偏高
我国出口信用保险平均费率基本上在08%~1%之间，对东欧、南美、非洲等风险较大的国家和地区，平均费率高达2%。如此高的信用险费率使得大部分外贸企业望而却步。尤其是不少外贸公司认为，出口信用保险作为国家政策性保险业务，是国家出钱办保险，本来就应该坚持盈亏基本持平的经营原则。我国现行一年期的短期出口信用保险费率平均为15%左右，而发达国家的平均费率在1%以下。再考虑到出口信用保险规定的一旦出现保险责任事故，保险公司只负责赔偿承保额的80%~90%左右，外贸公司得自己承担10%~20%左右这一实际。在当前整个世界市场都处于买方市场、外贸出口只有微利的情况下，出口信用保险的保险费用实在太高。
(2)风险基金不足导致承保能力有限
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