关键词：孟姜女 儒家 法家 法治
孟姜女的故事在我国流传广泛，无论从时间长度或空间广度上，都是我国民间文学的代表之作。众所周知，孟姜女故事的主题经历了阶段性的变化，在现代视界中，这些变化颇具启示意义，因此值得深入探索与研究。
一、故事的原型：儒家思想的宣传
孟姜女故事的原型，记载于《左传・襄公二十三年》：
齐侯还自晋，不入，遂袭莒，门于且于，伤股而退。明日将复战，期于寿舒。杞殖、华还载甲夜入且于之隧，宿于莒郊。明日先遇莒子于蒲侯氏。莒子重赂之，使无死，曰：“请有盟。”华周对曰：“贪货弃命，亦君所恶也。昏而受命，日未中而弃之，何以事君？”莒子亲鼓之，从而伐之，获杞梁。莒人行成。齐侯归，遇杞梁之妻于郊，使吊之。辞曰：“殖之有罪，何辱命焉？若免于罪，犹有先人之敝庐在，下妾不得与郊吊。”
按上文记载，杞梁随齐侯攻营，结果战死。齐侯归国时在郊野遇见杞梁的妻子，便派人向她吊唁。但是杞梁之妻拒绝，她认为，杞梁如有罪，不敢辱君之吊；杞梁若无罪，齐侯应去她家中施吊礼。这则故事的主题，讲的是对礼制的信守。这则故事发生在周朝，比后来孟姜女哭长城的故事版本要早，依当时《礼记・丧大礼》的礼制要求，大夫去世，国君应派人去死者家中吊唁，郊吊只能施于所谓的贱者。在周朝，礼虽是经国家、定社稷、序民人的根本，但社会中却常有逾礼之事发生，正所谓的“礼崩乐坏”。但杞梁之妻不但知礼，更能守礼，因此难能可贵，故被《左传》记载。
汉元帝时期的刘向对上述《左传》的记载很感兴趣，并将其改编，分别记载于《说苑》与《列女传》中。《说苑》主要写杞梁与其战友华周的忠义，而《列女传》突出的是杞梁之妻因丈夫阵亡而悲痛欲绝，其号哭崩城，并最终投水殉节。在这里，刘向塑造了两个义士与一个节妇的形象，宣扬了君为臣纲、夫为妻纲的儒家思想。
上述故事发生的背景，正是诸子百家出现、发展、互相争鸣并付诸政治实践的时期。其间，秦国因践行法家而统一天下，法家因此成为儒家的主要对手。法家重视法律，但其并非主张“依法治国”的法治，而是推崇法、术、势相结合的“以法治国”，认为“权制断于君则威”，主张将法律布之于众、实施刑无等级、重刑、一尊等。《史记・秦始皇本纪》记载：“上乐以刑杀为威，天下畏罪持禄，莫敢尽忠。上不闻过而日骄，下慑伏谩欺以取容。秦法，不得兼方，不验，辄死。然候早气者至三百人，皆良士，畏忌讳谀，不敢端言其过”。在这种严刑峻法的极权统治下，秦朝社会矛盾日益突出，终于二世而亡。法家的缺点正如朱熹所批判的，系只见刑名且刻薄少恩，“后世之论刑者不知出此，其申商之刻薄者，既无足论矣”。秦亡之后，汉朝虽然继承了秦制，但暴秦的快速灭亡还是给了道家及儒家等实践其政治学说的空间。汉武帝时董仲舒提出“罢黜百家、独尊儒术”后，儒家学说逐渐成为封建正统思想。不过，独尊儒术，并非意味着要取消其他各家。据《汉书・元帝纪》汉元帝做太子时，向他的父亲汉宣帝建议“宜用儒生”，宣帝作色曰：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯德教，用周政乎！”乃叹曰：“乱我家者，太子也！”一般认为，汉朝政治法律的特点一是王霸结合，即代表儒法结合，由此延伸是礼法并用、德刑兼备，即所谓的外儒内法。二是在王霸结合为主的前提下，道、墨、名、阴阳等凡是符合巩固、完善封建大一统帝国政治秩序和长治久安的所有学术思想“杂”而采之，兼而用之。西汉后期，汉元帝死后41年，大儒王莽篡汉，儒家的正统地位进一步加强。
考察上述背景，孟姜女故事的原型其实在于宣扬儒家思想，其当时并不是作为民间故事出现，而是被记载于《左传》这一儒家重要典籍，并被儒家学者刘向所改写。从后来儒家日益取得正统地位的发展轨迹看，孟姜女故事原型表达的以尊卑等级的仁为核心的思想体系，被认为是最佳的统治之道，而以此为基础形成的礼法规范，可以达成儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。随着儒家主流意识形态地位的确立，儒家经典中再也未见对孟姜女故事原型的改写或宣传。
二、故事的演进：对暴政的控诉与对自由幸福的渴望
唐末五代或宋初敦煌石室卷子中有一首小词《捣练子》：
孟姜女，杞梁妻，一去燕山更不归。造得寒衣无人送，不免自家送征衣。长城路，实难行，乳酪山下雪，吃酒则为隔饭病，愿身强健早还归。
在这首歌里，塑造的主要是一个忠于爱情的形象，但提到了长城，矛头只是隐约地指向了暴政。唐末诗人贯休的《杞梁妻》一诗则控诉道：
秦之无道兮四海枯，筑长城兮遮北胡。筑人筑土一万里，杞梁贞妇啼呜呜。上无父兮中无夫，下无子兮孤复孤。一号城崩寒色苦，再号杞梁骨出土。疲魂饥魄相逐归，陌上少年莫相非。
在诗人笔下，孟姜女故事发生在秦朝而非春秋，杞梁也不是战死疆场而变为筑城而死，杞梁妻哭倒的则由城墙变为了长城，此外，关于杞梁妻投水而死的情节也改为杞梁妻随夫而逝，魂魄相逐返回故里。此后，“孟姜女”取代了“杞梁妻”，流传地域越来越广，流传形式也越来越多样化，除了诗歌、小调外，还被编成长调、话本、戏文、杂剧、小说等。
分析以上变化，不难看出，演进后的孟姜女的故事，已经不再具有儒家的意识形态意义：故事设置在秦朝时期，是因为在儒家长期的渲染下，秦朝是横征暴敛的典型，而秦始皇修长城正是暴政中的暴政；杞梁不是死于征战而为筑城所害，则先前儒家所讴歌的忠君思想荡然无存；孟姜女哭跨长城，则是对暴政的直接控诉；“疲魂饥魄相逐归”所表达的也不再是夫为妻纲，而分明是劳苦大众所追求的真爱与自由。中晚唐时期，反应社会黑暗与民生苦难的作品大量出现，“优端齐终南，颐洞不可掇” 的忧愤成了当时文学的特质与基调。将《杞梁妻》与杜甫揭露唐玄宗因发动开边战争而给人们带来深重灾难的著名叙事诗《兵车行》对读，我们就不难领悟贯休写这首诗的主观命意。
纵观孟姜女故事的发展，其缘起于法家学说占主导地位的时代，为的是儒家思想的传播，为的是建立一个繁荣稳定、富强和谐的理想社会。然而，当儒家成为社会主导思想后，那样的理想社会并未到来，相反，儒家所否定的秦朝式暴政一再重演，民众自发地改编了孟姜女的故事，“孟姜女”从儒家的道德典范化为了普通大众的代言人，用孱弱的声音诉说大大小小的“秦始皇们”的暴行。
徐忠明教授说：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。”因此，从古代文学作品理解中国古代法律文化有着重要的学术价值与意义，而法律文化具有很强的延续性，其对当今法治社会的建设具有重大的影响。就孟姜女故事而言，其情节非常简单，因此并不能如《窦娥冤》之类的故事一样提供给我们具体法律制度方面的信息，但其演进进程却给了我们一个反思中国社会法律治理路径方面的机会。
参考文献
[1]何勤华.法家法治理论评析[J].华东政法学院学报，1999（1）：17-23.
[2]朱杰人等主编.朱子全书，晦庵先生朱文公文集，卷14. 上海古籍出版社，安徽教育出版社，2002（20）.
关键词:民事诉讼;多元递进;理论法学
对于民事诉讼法学的研究，我们通常认为是“专注于民事诉讼法学基本理论的探讨，包括民事诉讼目的、价值、模式、既判力、诉权等，并使民事诉讼法学理论体系化”，就特点而言，理论法学具有批判性和创造性，一方面基于民事诉讼法制的规定，指出传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一方面则是打破已有规范文本的限制，进行文本范式及其话语系统的创新，突出文本规范的特点。在进行理论法学与其他法学的区分时，要注意通过范畴表象抓住理论实质，如果简单的将诉权论、既判力论等划分到理论法学的范畴，将举证责任论、诉讼法律关系论等划分到注释法学的范畴，那么在进行民事诉讼法学的研究时就会出现偏差。程序正义论、非法证据排除论等诉讼范畴论是毫无疑问属于理论法学范畴的，但同时还有一些诉讼范畴论的理论实质指归颠覆传统诉讼法学的特质，也可将其划分到理论法学范畴，例如由民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论组成的“新三论”。总的来说，理论法学的界域是非常广阔的，我们可以从本体和交叉的两个方向进行研究，从这两个方向可以较为全面的对理论法学进行分析，本体的理论法学是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域，其基于对传统注释法学的批判吸收，是一种不够彻底的、内生的理论法学。
相较而言，交叉的理论法学更具深度和广度，与其他相关学科的联系也更为密切，能够从较为准确的角度来看待法学的发展，其运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸多问题。从交叉的理论法学自身来看，它可以融合其他学科的研究成果，实现民事诉讼法学的瞬间知识增量以及民事诉讼法学理论体系的创新发展。另一方面，从外在者的角度来看，通过交叉理论法学，能够使民事诉讼法学打破内生性的限制，以一种更开阔的视角，融入到整个科学知识体系之中，正如钱伟长先生所说的“现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。”
当民事诉讼法学融入到整个科学知识体系后，一个更重要的作用是其将推动整个科学知识体系的进步，除了对其他法学学科产生影响之外，也会涉及到政治学、经济学、社会学乃至自然科学等。相关的数据表明，当前中国民事诉讼法学的研究情况并不乐观，举例来说，在二零零九至二零一一年间，在《中国社会科学》等15个法学类核心期刊中共有相关论文232篇，但是基本上没有引证哲学、经济学、历史学、社会学、政治学、心理学等外部学科的注释。这一现象就说明，在中国关于交叉理论法学的研究是十分匮乏的，而这种研究成果的缺失直接导致了中国民事诉讼立法无法完善，因为所有条例的判断基准都需要有符合实际的科学依据作为支撑，这就需要将法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识以及研究成果进行融合和创新，得出科学性证成。实践出真知，不论是本体的理论法学或者是交叉的理论法学，想要发挥其理论价值就必须依赖于实践，通过其实化机能来达到优化民事诉讼法规范文本内在品质的目的。普法法学的作用主要体现在1982年《民事诉讼法(试行)》产生之前，当时中国的民事诉讼法学正在起步阶段，国内相关的资源几乎没有，因此主要依赖的是对域外法学的移植，而且在当时的政治大环境下，主要移植的是前苏联的法学理论和制度文本，总体来说这一阶段的民事诉讼法学发展的限制性还是很大的;1982年之后，注释法学的影响开始逐渐深入，中国民事诉讼法在逻辑分析以及理性推演有了一定的发展;这一阶段之后，是实践法学和对策法学的联合发展，逐渐开始在实践基础上进行理论探究，但是这一阶段的法学立基视野不够开阔，因此理论法学应运而生。
理论法学在产生之后，经过几次否定之否定的辩证过程逐渐将中国的民事诉讼法学发展起来。第一次的辩证过程是理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果;第二次的辩证过程则是以民事诉讼法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式的研究成果。现在看来，中国民事诉讼法学在不断的发展过程中，逐渐由一元向多元转变，以某种法学研究范式为主向，其他法学研究范式为辅，多维交错，共同发展。总体而言，中国民事诉讼法学正在逐渐趋于成熟，各种理论法学研究范式百家齐鸣、相得益彰，需要进行综合的分析研究，而在其向着现代化转变的过程中，研究方法上的多元递进是一个重要内容。
［参考文献］
中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议审议的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》一稿，在精神导向、体制改革、政策措施等多个层面做出重要安排，注重培育主流文化，重振国民精神，部署“文化兴国”战略。民俗学是中华文化的重要组成部分，对民俗学进行深入研究，积极挖掘、梳理中华文化，对文化兴国战略有积极的意义。民俗学人应抓住这一契机，使民俗学研究达到新高度。
中国民俗学运动的发端，始于“五四”前后。民俗学在中国的研究、发展，吸引了大批学者，应该说民俗学在中国得到了长足发展本文由收集整理，特别是现在借“非物质文化遗产”的热潮，又迎来了民俗学研究的新高潮。但是民俗学研究的理论成果、各项成就与其他学科相比存在滞后现象，其学科发展也不尽人意。当某些圈内人士大谈民俗学研究的繁荣之际，实际上民俗学的研究和工作却逐渐走进了死胡同，鲜见在国际上有影响的研究成果。近来关于十余所大学中文系一致取消民俗学课程的事实，也间接证明民俗学的地位；上述问题的存在已长期未能根本改变。
这种局面的形成有方方面面的原因，民俗学研究者和工作者研究方法、思想意识的落后甚至僵化是其原因之一；许多研究者跟在其他学科的后面亦步亦趋，或者以拾其他国家研究成果的牙慧为乐事；有些研究人员本身隶属于其他学科，研究民俗学只是他们的“业余爱好”。要改变现状，当务之急应理清民俗学现状，改善研究方法，真正建立属于自己的“中国民俗学派”，服务当今社会，服务文化兴国战略。
钟敬文先生生前一再提出要建立中国民俗学派，在其《建立中国民俗学派》一书中，详细阐述了建立中国民俗学派的必要性、可能性，并对中国民俗学的结构体系做了具体构想。钟敬文提出建立中国民俗学派并非是说中国民俗学界就只要一个学派，而是说中国民俗学研究整体上应该与外国民俗学研究，如英国民俗学研究、法国民俗学研究、日本民俗学研究等有区别，表现出自己的特色，中国民俗学应该走自己的道路。钟先生所说的中国民俗学派是一杆大旗，希望它迎风飘展，屹立于世界各国民俗学研究之林。但中国民俗学如何才会迎来繁荣，走向辉煌？那就要解放思想，改变思维模式，创立适合自己的研究方式，多方位、多层次、立体化地研究民俗学。
一、广泛吸收其他学科的优秀研究方法
提倡建立中国的民俗学派，创立适合自己的研究方式，并不否定借鉴其他学科的研究方法。1846年，民俗学创建于英国，只有仅仅一百六十多年的历史。在中国，民俗学更是一门新兴学科。
1920年北京大学成立歌谣研究会，1922年创办《歌谣》周刊，首次揭示研究歌谣的目的是文艺的与民俗学的。1928年初，中山大学正式成立民俗学会，出版民俗学期刊和丛书，并举办民俗学讲习班，影响颇大。30年代初，杭州又成立了中国民俗学会，继承并发展了北京大学和中山大学这方面的学术工作。从20年代到40年代末，产生了一些优秀的学者和著作，如顾颉刚的《孟姜女故事研究》、江绍原的《发须爪》以及黄石、闻一多等关于神话、传说的研究论文。在抗日战争期间，由于毛泽东提倡文艺创作的大众化，并指出民间固有文化的优点和学习它的重要，因而在西北并扩及到各抗日根据地形成了搜集和运用民间文学艺术的热潮，给“五四”以来这方面的活动注入了新的活力，形成了新的科学起点。
由发展历程可见，民俗学在中国的创建与发展还不到一百年的历史，其研究方法和理论成果都不够成熟，从其他学科借鉴研究方法、引进研究成果，借鉴相近学科如人类学、社会学、民间文艺学科优势，对促进民俗学发展的意义很大。当然，民俗学还与其他学科具有相似的研究技巧，因此，民俗学家需要熟悉文学，以研究民俗的文学应用；需要熟悉人类学，以研究民俗与文化的关系；需要熟悉历史，以研究民俗事象的历史合法性，其他诸如语言学、地理学、音乐学、社会学、心理学等学科也是需要有所涉略。民俗学家需要在田野、图书馆、档案馆、博物馆、异国他乡获得广泛的历练。
民俗学属于人文科学，所谓人文科学，“既非自然科学也非社会科学，它是关于人类价值、人文追求及其表现的许多学科的总结”。从与其他主导学科群的关系看，人文科学不像自然科学和社会科学那样专注于外在事实，着力于探求自然界或社会生活的客观规律。它主要关心的是人文世界特别是人的内心世界，所探寻的是人生活的目的、信念和理想，人的自由和尊严，人的个性及其实现，人的情感的、道德的、艺术的、审美的需要及其满足等一系列关涉着人的生存和发展的根本价值。因此，人文科学是关于人类价值及其精神表现的学科。所以它必须要有自己的理论方法和研究规范，民俗学做为人文科学的一个分支，其研究方法有其相通的一面，民俗学的研究必须借鉴其他人文科学的研究方法和成果。
因此，在民俗学研究中，应吸收多学科的调查与研究方法。民俗学的研究涉及面广，政策性强，调研难度大，对调研人员的要求高。在必要的理论指导下，调研方法的得当与否，直接影响到调研成果的水平。对民俗学的调研，必须采取多学科综合调研方法，借鉴国外和台湾的调研经验，吸取人类学、社会学、民俗学、宗教学等学科的调研特长，将田野作业、定量分析、信息系统处理等纳入民俗学的调研方法之中，以期取得民俗学研究的卓越成果。
二、区别对待，“立体化”具体研究不同的民俗事象
民俗学研究的重要方面就是对民俗事象的研究，要改变原来的“就事论事”的研究方法，运用“立体化”的手段进行研究，就是不论哪种学科的研究方法都可以拿来用，不问“姓”什么，社会科学的、自然科学的都可以，既对表面现象进行记录、整理、研究，又要对内部规律深入挖掘，形成理论体系，丰富民族文化。
世界上所有的民族，都有自己独特的习俗礼仪，以反映其长期形成的传统文化与道德规范。要了解某个民族的习俗礼仪，就必须深入调查和研究其源流之来龙去脉，多方位、多层次地全面探索，才能得出正确的结论。中国人口的众多与疆域的广大决定了在许多方面都会体现出多元化的倾向，表现在人文社科领域里应该是这样，民俗学研究领域自然也不应该例外。中国是一个多民族的国家，地域辽阔，资源丰富，历史悠久，形成了丰富多彩的民俗文化，呈现出纷繁复杂的民俗事象。民俗学研究人员和基层的民俗工作者在开展工作时对不同的民俗事象应区别对待，具体研究、具体分析，不可照搬照抄别人、他国的研究成果。
民俗学隶属于人文科学，人文科学方法论的论域极其广泛，但其核心仍然是要论说人文科学的方法问题，这就必然要论及其他一些相关问题。这些相关问题大体上可以分为两类：一类属于人文科学方法赖以确立的基础和依据方面的问题；另一类则是制约或影响人文科学方法的人文科学性质和特征方面的问题。其中，前者最为重要的是人文科学的对象和目的，这是它自身独特方法的前提。或者说，人文科学的方法必须适合于自己的特殊对象并服务于自己的特定目的。后一类问题中最具根本性的是人文科学的科学性、真理性及其历史进步问题。只有弄清这两类问题，才能真正理解和说明人文科学的独特方法及其合理性，也才能真正说明人文科学方法与自然科学方法及社会科学方法的关系。
人文科学对人文世界的探索，其目的在于发掘、领悟、传承和宏扬人文世界所蕴含、所特有的人文精神。换句话说，人文科学的宗旨不是或者说主要不是完整地反映人文世界、获取关于人文世界的客观知识，而是要结合特定时代的需要来问询、了悟和觉知人文世界的意义，民俗学的研究具有同样的目的。同时民俗是随着时代的发展而发展、随着地域的改变而变化着的，这就要求在研究时应具体分析不同的民俗事象，多方位、多层次进行研究，才能够揭示出不同民俗事象中蕴含的人文精神，建构自己的民俗学理论体系，创立“中国民俗学派”，让中国的民俗学研究屹立于世界各国民俗学研究之林，屹立于人文科学研究之林。
三、做好民俗学理论研究，服务文化兴国战略
钟敬文先生教导说：“无论是为具体目标所进行的应用研究，还是一般性的基础研究，学术取向上和研究过程中的非功利性，始终是自顾颉刚以来中国民俗学保持高水平、高境界的优秀传统和基础保证。”只有这样，中国民俗学才能始终成为“无用之大用”。（《谈谈民俗学研究中的几个问题》）民俗学源于广大民众的生产生活实践，民俗学必须为广大民众的生产生活实践服务——这是由民俗学的本质所决定的。同时，也是民俗学的生命力所在。正是因为这一点，所以说民俗学是一门应用性极强的综合性、边缘性学科。
笔者以自己在对本科生和研究生的民法学课程教学实践中的经验和体会为基础和素材，探讨民法案例教学的现状和问题，并根据对民法案例教学的类型学分析和民法案例教学的价值目标的探讨，提出“叙事民法学”的概念和构想。
一、当前民法案例教学的现状与问题
根据笔者的观察和跟同行的交流，目前的民法案例教学存在着三个致命的问题。
1．当前民法案例教学注重对“民法规范”的阐释、解读和学习，缺乏对民法案例教学的价值目标———人文关怀的思索
现行民法案例教学中存在着太多概念法学的痕迹，侧重从法条到事实的演绎归纳，却忽视了法律的价值与人性的关怀，忽视了“人”的主体性与价值性。［3］民法案例教学成为规范与技巧的观摩学习场域，对人本身的关怀被有意无意地忽略。而民法案例教学法作为一种教学方法，是要为如下目的服务的:培养民法人缜密的思维、雄辩的口才，同时培养其应具有深厚的人文素养和人道精神。
2．当前民法案例教学作为教学方法，本身存在着规范性差的问题
具体体现为:一是案例教学材料选取的规范性弱。有的案例教学中，不使用严谨规范的人民法院公布的裁判文书材料，而是仅使用媒体报道的新闻性资料，难以保持客观中立，且易受媒体报道的文字与价值倾向性所误导，无法有效培养学生的文本分析能力与诉讼策略建构能力。二是案例教学的课前准备不足。在课堂教学或讨论之前，对学生的课前指导不够深入充分，甚至根本没有课前指导。任课教师仅仅是在课堂上才展示某个或者一系列案例材料，学生无法对案例材料进行有效的阅读和分析，更谈不上对案例事实和判决理由的熟悉，严重影响了案例教学效果。［4］三是案例争点的归纳与建设缺乏开放性。通常案例争点的归纳是任课教师自己现行归纳的，学生在问题的思考与开发方面不是互动的积极的参与主体，而是被动地跟随教师的问题走。四是案例教学的角色建构不足。任课教师与学生之间的角色建构不足，甚至往往没有案例讨论中的角色建构意识，仅仅是任课教师念念案例材料而已。［5］亟待指导学生进行案例的角色扮演，提高指导教师的案例讨论引导能力，建构平等、开放、活跃、参与的课堂案例讨论教学机制。五是案例课堂教学后的总结与提升不足。在案例教学活动结束后，还面临着如何检验和提高学生们的案例分析能力和法律逻辑思维能力，如何建构系统化的案例分析式考试/考查机制，如何总结与提高教师案例教学能力的问题。
3．当前民法案例教学存在着特色性弱的问题
首先，缺乏精品意识。任课教师更多的是仅将案例中的法院认定的事实和判决理由作为定论，向学生宣读了事，未能进而将案例本身作为问题产生和问题启发的本源，引导学生深入研讨，主动去发现和思考在案例事实中的问题，鼓励学生主动建构和发散性思考案件中被遮蔽、被隐藏的问题。其次，缺乏成果意识。任课教师对案例教学的重要性认识不足，未能将案例教学的成果(学术论文、对话体材料等)进一步提升体现为教研教改的学术成果，转变为可供公众阅读与批判的对象，并使之进入学术的公共交流之中，从而推动对案例教学法的基本理论和教学形式等重大问题的深入思考。再者，未能将案例教学与本校的办学特色相连结，凸显和强化案例教学法的本校特色。
二、民法案例教学中亟待反思的基本问题
西南政法大学民商法学院为本研究提供了很好的范本和基础。西南政法大学开设的民法学课程，既是重庆市精品课程，也是部级精品课程，并且提出“民法人”的教学、育才理念，因而可以作为含金量很高的研究范本。西政的法学学子，博学笃行，厚德重法，营造了优良的论辩文化。笔者在所在的教学班开展案例教学和模拟法庭教学过程中进行了诸多尝试，教学效果显著，深受学生欢迎。
笔者认为，以下民法案例教学的基本问题值得关注:
1．民法案例教学的本体论意义
在民法教学的过程中，民法的案例教学仅仅是辅助于民法教学的一种手段，还是说其本身就是独立的民法教学的形式，具有独立的存在价值?前者将民法案例教学作为一种辅助手段，服务于对民事立法的某个或者一系列规范的阐释与探讨，引导学生去发现或者去了解立法规范在司法实践中的形态和状况;后者意味着民法案例教学不仅仅是关注某个或者一系列立法规范在司法实践中的形态和状况，而是在该特定案例境遇中的各类主体对该不同事实的解读，对不同问题的建构，从而去发现立法规范对不同的实践主体产生何种影响，也可以从比较文化的角度去发现不同的实践主体对同一立法规范的认知的文化差异，从而关注具体的特定的个人的命运与正义诉求。因此，探讨民法案例教学的本体论意义，关注民法案例教学的价值导向具有重要的意义。
2．民法案例教学的功能与价值追求
民法案例教学，对教师而言，意味着案例选择、争点归纳、问题建构、课堂引导与辩论驾驭等能力的培养与提升;对学生而言，需要全面培养他们资料搜集、事实分析、问题建构、策略整合等诸种能力。民法案例教学的意义，不仅在于培养学生对规范与事实的分析与思考能力，还在于培养他们关注实践、面向本土，提出建设性的而非仅仅是批判性的意见和建议的能力;最后还要培养他们关注人、关爱人的人文情怀。
3．民法案例教学的多样化形式建构
当前的民法案例教学存在着规范性差、特色性弱、人文关怀少的问题，对以上缺陷的分析使得重构传统民法案例教学法的必要性更加凸显，如何有针对性地探究重构可能路径，需要在解决了民法学案例教学应重视何种价值、追求何种功能的问题之后，考虑民法案例教学参与主体的角色如何定位和建构，以及如何丰富案例教学方法，并在方法的多样化中追求特色化的问题。可以说，民法案例教学作为一种法科人才培养手段，具有独立的本体论价值和意义。民法案例教学具有自己的价值追求和功能效用，能够实现民法学对人的自由与平等的价值的培养，提升法科学生对实践的关注与对人的关爱。
三、民法案例教学的探索与创新:叙事民法学的宏观构想
目前的民法学教材和教学，都可以视为是“规范民法学”，强调以民法规范的解释作为民法学的教材和教学的中心，也可以被称为民法解释学或者教义民法学。规范民法学关注的对象不是人，而是规范在司法实践中的实现，而且规范民法学认为，只要实现了民法的规范，就实现了民法所追求的自由、平等的价值。在强大的规范民法学的影响下，当前的民法案例教学也以规范作为立足点和出发点，过度关注民法规范的运作和实践，忽略了作为具体的、活生生的、特定的个人的利益和诉求，尤其是忽视了民事立法的概念和术语所表达的规范性利益诉求与具体当事人的非规范性利益诉求的差异，往往导致难以发现现行立法规范所存在的问题。笔者认为，有必要考虑在民法案例教学中建立叙事民法学。叙事民法学以具体事件中的当事人为出发点，关注不同的利益主体和参与各方对规范的不同理解，无论其为有权解释还是无权解释，从而去关注司法机关如何在相互冲突，往往是相互矛盾的规范解释中去选择或支持其所认为是适当的论点。特别是从规范与事实的二元对立的角度，去发现规范与事实环境的洽适性，从而为建设性地提出立法规范或司法实践的改进建议奠定基础，也引导学生关注具体事件特定环境中个人的命运。
针对前述的当前民法案例教学的缺陷，可以从三个层面来建构叙事民法学:
第一，从程序性的意义而言，叙事民法学通过对提倡制定类似《民法学案例教学法指引》的开放性程序指引，既规范案例的选取，同时也为案例教学前的资料查阅、材料规范、学生指导和案例教学后的检验、考试等工作提供有序的指引，解决传统民法学案例教学法规范性差的问题。
第二，从实体性的意义而言，叙事民法学创造了一种场域，可以让各类主体，原告、被告、法院以及案例教学的其他参加者拥有参与、言说的场域，让法之思考者不仅是亲临言说者们的场域，而且让所有的参加主体走向事实本身，“从规范性偏好向事实性与规范性并重转变”。第三，从文化性的意义而言，叙事民法学主张建设特色教学文化，注重民法人的培养。传统的案例教学法以规范论为中心，漠视和忽略叙事主体的个性因素，直接将事实纳入法律规范的事实构成要件而通过逻辑运算得出所谓的依法结果。这种处理方式仅关注法律规范所要求的或所提示的事实因素，因而有可能忽视了案件的其他也许具有决定性意义的事实因素，将不同的案型同质化，更可惜的是，其忽视了对人的培养。叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。
通过叙事民法学可以实现以下基本任务:
首先，叙事民法学通过建构开放、平等、对话、参与的案例论辩机制和平台，充分展现法学学子的思辨才华与论辩风采，不仅活跃课堂气氛，改变法学研习的古板印象，而且提振法学学子的精神。
其次，叙事民法学通过关注民法人的培养，一方面，引导参加者充分发挥演讲的才华与个性，在活泼的氛围中锻炼法学思维能力;另一方面，引导参加者关注规范的社会效果，养关怀品格。
再次，叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。使法学学子不仅具备利用法学知识解决社会纷扰的职业能力，而且使其关怀社会的变革和人性，换言之，使其成为既博学笃行，又厚德重法的综合性人才。
最后，叙事民法学在巩固教学成果方面指引教师保存完整的教学档案材料，促进案例教学的交流观摩;指引教师将案例教学的成果通过学术论文、对话体材料等形式转变为可供公众阅读与评析的对象，使之进入学术的公共交流场域。
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{15}该类观点的典型表述基本为“新修改的《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定是一个原则性的条文，只是大体上确定了公益诉讼的受案范围和主体，对于在实践中的具体实施和运用还需要有关部门进一步制定详细的规定”.详见张大德：“对新修订公益诉讼制度的思考”，http：///article/detail/2012/09/id/603617.shtml，最后访问时间：2013年8月7日.更吊诡的是，有些法院认为，“不予受理，因没有司法解释，未说明原告应具备的资格.”详见金煜：“环境公益诉讼，法院‘不搭理’？”，《新京报》2013年6月19日.
{16}后《民事诉讼法》时代，我国民事公益诉讼制度，具体说来，环境民事公益诉讼制度的立法完善极不乐观.《修正案》二审草案一经公布便引发的对其公益诉讼条款的质疑就是明证.此次环保法修改，将“法律规定的机关和有关组织”明确为“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”.详见宋识径、金煜：“环保公益诉讼须由环保联合会提起”，《新京报》2013年6月27日.
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梁启超曾将20世纪初期称为中国的“过渡时代”。①辛亥之后，民国肇始，在传统与现代交织，活力与混乱并存，国家和社会在动荡中发展的过渡时代，民国初年的法律制度也深深地打下了过渡时代的鲜明烙印。辛亥革命彻底终结了传统中华法系，举国取法大陆法系，以期实现从传统法律体系向近代法典化大陆法系的转型，如果说清末修律开启了中国法律转型的序幕，那么民国政府的建立，则将这一台“法律近代化”的大戏正式搬上了历史舞台。
单就民法的“近代化”而言，囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难，统一的民法典未能及时颁行，部分零散的特别民事法令也缺乏统一性，给民事审判带来法律适用上的困难，各级民事审判庭②缺乏完备的制定法作为裁判依据。正如江庸所描述的：“实施新法以前，所应准备之事极多，举其著者，如土地登记不行，则物权法之规定直同虚设；户籍登记不行，则行为能力之有无，无可稽考；法院不普设，则宣告禁止产等制度亦成具文；现在此种准备远未就绪，则虽颁布民商法典，亦不免徒法不能自之欺。”③
审判官员面对过渡时代的制定法真空感慨道：“际此法律过渡时代，准情酌理，以为比例，始足折服人心。”④于是，当时最高审判机关大理院因时制宜、日积月累形成了民事判例汇编制度，以应对无适宜制定法裁判的难局。与当时法律相比，“判例虽事实上不能完备，然其性质活动，富有生气”⑤，在社会急剧变革的司法裁判中更具实用性。因此，辛亥革命之后，“民法未颁布以前，除一二部分外，支配人民生活的，几乎全赖判例”⑥，判例在民事审判中法源地位的确立是“势所使然”。⑦
自民国元年(1912年)改制至民国十六年(1927年)闭院，大理院民事各庭共审断案件2万余件。⑧其中有1757则⑨判决或明确解释了某一现行法的内容，或对某一现行法进行扩张解释，或者援引习惯、条理在现行法之外创制了新的民事法律规则。大理院民事审判庭将这些判决视为判例，不但对本案当事人有约束力，而且对同类法律关系有普遍的规范效力。1912年12月，大理院书记厅汇编之《大理院判决录》(民事卷)出版发行。此后，大理院书记厅采取民事判例与刑事判例合编的体例，基本每月出版一集《大理院判决录》，直至1914年7月。1915年大理院出版了《大理院判决录》收录了1911年7月至1914年7月民刑事判决，之后通过《大理院公报》、《政府公报》、《司法公报》，向社会公开公布民刑事判例，同时亦有民间法学杂志刊登判例者。之后，大理院编辑了《大理院判例要旨》，收录了1911年9月至1914年12月民刑事判例要旨；在1919年大理院曾刊印《大理院判例要旨汇览》正集，收集了1912年大理院改组以来至1918年12月间民刑事判例要旨。1924年大理院又刊印了《大理院判例要旨汇览续集》，收集了1919年1月至1923年12月间民刑事判例要旨。1924年以后大理院没有再次汇编判例要旨，其所著为判例之要旨，为民间法学之士汇编，如1932年上海法学编译社出版了郭卫编辑的《大理院判例全书》。⑩
大理院民事判例要旨在民事司法审判和民事社会生活中成为实际适用的准则，胡长清曾描述当时大理院判例的运用情境：“《判例要旨汇览》正编3卷，续编2卷，承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据。”(11)不仅国内审判机构如此，外国法院对于大理院判例也十分重视，“外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采我国判例”(12)。时任大理院民庭推事的郑天锡从司法实践出发，阐述了判例在实践中的重大作用：“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。……我国大理院判例，在中国法律上占有之地位，其重要亦可想见矣。……盖在外人之眼光，我国之法典，或不少含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果；且亦足以窥之法院之程度；故大理院判例，于我国法学中，为研究价值之一部分也。”(13)
因此，正如时任朝阳大学法学教授的夏勤所说：“判例(Judicial precedent)之性质如何，下级法院因何遵奉上级法院之判例，判例之范围及其适用上之方法如何，判例之得失何在，均有研究之价值。”(14)
二
民国学者对于判例及判例法的研究较多，就其研究的基本内容来看，大略可以分为两派，一派研究国外特别是英美法系的判例制度，如龙守荣、何义均等，(15)也有研究成文法为主的大陆法系判例制度的，如陆鼎揆。(16)另一派则侧重研究本国实际，以大理院判例和判例制度为研究对象，如余棨昌、夏勤、刘恩荣等。(17)但其研究判例基本上都是为了“执法者采用判例有所参考”。(18)民国学者对于判例的研究，建立在对于判例制度的基本观念和理论基础之上。判例的来源、存在方式等等，都成为法学家们关注的焦点。陆鼎揆认为：“考判例之起，盖以立法之初，未必能尽举人事之变化，而涵之于一法，逮至人事之来，不为成法所备，而执法者又不能以其不备于法，而不为之理，则唯有或准之以习惯，或折之以法理，于是后之果有雷同之人事待理，则执法者自必随前日之轨迹而以为判，陈陈相因，其例愈众，其力愈厚，久之而与法律之效无殊，而判例于是成焉。其来也或偶，而成之固非一日也。”(19)
换言之，判例是审判官在审判案件过程中，无法可依，或者法律不符合社会的变化而无法适用的情况下，运用习惯或法理作出合适的判决，并且这个判决所代表的抽象法律规则，在以后的案件审判中多次得以适用，从而成为审判该类案件所应遵奉的“先例”。当然，从判决到判例这一个过程，有其特别的程序，被最高审判机关“著为先例”，也就是必须得到最高审判机关的认可，方可对于其后的诉讼案件有约束力——“法院就诉讼案件所为之判决，著为先例，遇有相似之案件发生，下级法院遵其例而为判决，称此先例曰判例”。(20)
民国法制改革，继受的大陆法系以法典主义为核心，非采判 例法制度，因此，在很多学者看来，民初这种判例法的存在具有特殊的历史原因，胡长清就曾解释道：“(清末民初)惟是各种草案，迟迟未能颁行，关于民事部分，所可资为审判之准据者，则惟前清现行律例即其他法令之限于国体之不抵触之民事部分而已。民事法规，既缺焉未备，于是前大理院，乃采取法理，著为判例，以隐示各级法院以取法之矩镬，各级法院遇有同样事件发生，如果无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院判决之有实质的拘束力之权威。(21)
居正视判例为“司法官之立法”，而“在近代以来民刑各法制定以后，法律虽较前大备，而《破产法》尚未制定，《土地法》亦未施行，其他虽有法典而因制定程序仓促多有草率而不完备之处，百孔千疮，除依赖司法官之立法外，决不能使法律生活得到圆满。”(22)可见，法律不备的现实困境，是判例得以普遍适用的基本原因。
民初大理院民事科各庭的判例成为实质的民事法律渊源，对修订民国《民律草案》、《中华民国民法》的制订均产生了重要影响。南京国民政府在修订完成民法典以前，仍以大理院判例作为主要司法依据，颁行民法典以后，民事判例制度成为补充解释制定法的重要方式。而对于大理院的判例之性质为何，民国法学者看法各异，集中分为判例法和习惯法两类观点。
其一为判例法说。此说认为大理院判例是英美法系的“判例法”，判例可以直接作为法律渊源适用。戴修瓒就是持此观点：“然民商事等成文法典，多未颁行。当新旧过渡时期不能无所遵循，大理院乃酌采欧西法理，或参照习惯，权衡折衷以为判决，日积月累编为判例，各法原则略具其中，一般国人亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣。(23)
胡长清同样认为：“纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可。”(24)夏勤则阐释道：“盖法院之判决，如直接根据成文法或习惯法，则判决固系宣示既存之法者；倘不以成文法或习惯法为根据而就学说为判决之张本者，在采判例法之国家，除承认审判官于适用法律时有立法之权能(to makelaw by applying it)外恐无词以解判例之性质矣。”(25)从而肯定了法官立法的正当性。居正在论述其“司法党化”主张时彻底驳斥了“司法不过是取原有法律之义理而演绎之”这一说法，认为“判决绝不是演绎旧法而是创造新法”，以证其判决乃司法之官立法观点，间接说明判例为“判例法”这一观点，且从实践角度明确指出“国民政府成立以来……中国之司法，向来已取得创造法律之权威”。(26)
有学者对此表示质疑，如傅文楷认为，对于判例必须加以分类区别对待，判例有原始判例和演述判例之分，原始判例是指判例创制与应用了新法，此种属于法官立法，而演述判例是为了运用旧有存在的法律，这是对既存法律原理的适用，因此“吾人必须承认判例一方演述已有法律，而一方创制新的法律。庶几于理相合也”。(27)
其二为习惯法说。此说以梅仲协、余棨昌为代表。著名民法法学家梅仲协先生就认为：“最高审判机关(例如最高法院)之判例，常为习惯法之最好渊源。”(28)余棨昌对此也有较深的理解，他从法院的基本职责是适用法律出发，认为法院不能制定法律，故其判决只能拘束该一定事件，不能拘束事件。但实际上往往以判决例既定之后，其后遇有同样之事件发生，如无特别反对理由，必仍下同样的判决。同一判决屡经援用之时，人民之间遂产生信念而成为习惯，这就是所谓的判决法。所以判决法也可说是广义习惯法之一，他所以与一般习惯法之不同者，习惯法渊源于一般人民所为之惯行，而判决法乃渊源于法院的判决。(29)
但是也有学者指出，判例不符合习惯法的传统定义，习惯法的特征起源于民间，并长期约定俗成。判例则产生于单个判决，这是专业人员的作品，它主要表现为与司法权使用联系在一起的一个职权现象。(30)王伯琦对“判例为习惯法”之说极不赞同，他说，“就近代而论，习惯法的来源有二种，一是由于大众的惯行与法的确信(体素及心素)，一是由于判例的继续适用，积渐而成为法的规范，”(31)他指出了判例和习惯法不可等同的原因：“判例或学说上的意见，经常受到遵从而经过相当久的时间之后，就成为一种沿习。不过此之所谓沿习，与习惯法大不相同。习惯法是当事人间事实上共同的惯行，而有共同的法的确信，沿习则是法官或私人的意见，既非当事人间的惯行，当事人对之亦无法的确信，故与习惯法的性质，全然不同，而其本身亦不能有法的效力。不过判例或学说上的意见，经过长期的援用，习而久之，亦未始不能成为当事人间的惯行，使一般人对之发生法的确信，而成为习惯法。所以判例学说，可以成为习惯法的前驱，但其本身，纵经长期经常的援用，不能与习惯法同论。”(32)
按照其意思理解，最高审判机关的判例可以为习惯法奠定基础，但其前提是必须经过长期的实践(主要指下级法院的司法实践)形成一般的法律确信。因此，大理院的判例实际上是逐渐形成习惯法的司法素材，即认为判例是习惯法的形成渊源之一，但不能说判例就是习惯法。
三
由于判例所具有的实际法律约束力，民初大部分法学家包括西方法律顾问在内普遍认为判例是中国重要的法律渊源之一。(33)在判例法律渊源的论证上，傅文楷有较深的理解，他认为：“今总括法律渊源之大者为三，即习惯、判例、立法是也。”并系统展开，谈及了判例作为法律渊源的理论支持——法律解释说(即法官并无赋予制法之权，彼等权力，仅在解释阐明旧法所有之真意，彼等乃一习惯原理之储藏所，而以之应用于各个新讼案而已)和法律创制说(各国法lwxz8.com 北京写作论文庭皆予法官以一种制法权力，应用于新的讼案，以适合社会情形与流动思潮之需要)，并系统分析了判例作为法律渊源的权力基础：“判例之为效也，乃根据法院正确判决之法律假设(Legal Presumption)而运用‘一事判决后自当认为真实’(Res judicata pro veritate acciiputur)之格言。盖法院决不受理诉讼本身错误者，亦不再听已决之案件。故虽或稍与事实相左，然仍目之为正确，因法院之判决多数与事实相符也。且为公众利益起见，极应使 诉讼事件早日完结，拉丁格言称Expedit reipubbicae ut sit finis litium，此之谓也。因此同一性质之问题，既经法院一度判决，则日后复行发生时，自当依据前时判案，不必另引他例，而免去将来之Arbitrium judicis。一切将来发生之问题，均预为规定答案，新的法律原理于是成焉。”(34)
刘恩荣则从判例是大理院的法律意见出发，肯定其拘束力：“大理院所发表法律上意见，有抽象的和具体的之分。抽象的议案进，谓之解释；即以统字编号之文件(函电咨)事也。抽象的意见，谓之判例；即以某年上字、抗字、声字等编号之裁判书(裁决、判决)是也。具体事件，不得请求解释，此大理院统字第98号公函，所说明者；故谓解释，为大理院抽象的法令意见，而裁判书所解决之事件，皆系具体事件，故谓判例，为大理院具体的法令意见。”(35)
夏勤分析了判决对下级法院具有拘束力的三种理论——“求其理由于判决之性质者”、“求其理由于一事不再理之原则”、“求其理由于实际者”，认可第三种理论，认为“判例之能拘束下级法院者，由于实际上之情形不得不尔。……此说颇能释明下级法院遵奉判例之理由。较近学者多采用之。”(36)更有学者将民国时期法制对于判例的依赖和对于判例法源性的肯定，与英美法系相媲美，认为“今日中国民法尚未颁布，所谓现行律者，承胜法之遗锐，极为残缺而不全。而人事纷繁，在在有新法律问题发生。于是大理院或依习惯或尊条理著为判例，下级审判衙门亦奉之为金科玉律。故以此点而言，中国亦属英美法系”。(37)大理院判例现实拘束力和理论支持，使学者重视到了大理院的立法职能，“判例的产生即不啻大理院的立法矣”。(38)
少数学者否定大理院判例的法源性，并对其效力产生质疑。陈克生即认为：“判例固有事足以促社会之注意，供立法之参考，而为成文法或习惯法之资料，然审判官究非立法者，如谓其所为之判断即有补充法律之效力，则未见其当。”(39)遗憾的是，民初大理院的判决例，处在政府公报及少数法律杂志发表外，并无其他种报纸为之转载，当时能根据学理对该院判决例之当否，判例的法源性加以忠实批评者，更如凤毛麟角。(40)
民事判例通过援引习惯和法理方式来实现法律的创制，起到解释法律、弥补制定法不足的作用，“是以法文苟缺，判例充焉。”(41)民初法典不完不备，疑义甚多，此期间大理院通过判例的运作，正确地阐释其意义并定其运用的范围和标准，弥补了法律的缺疏。这是判例制度填补法律空白的重大功能，进而避免因无法可依导致法院审理困难或者拒绝审理的情形产生，并从而建立了民初时期民商事的法律秩序，达成了其“社会统制”的积极功能。胡长清即在其《中国民法总论》一书中，详述了判例法的三大优势：“其一，判例法之确定。盖判例既有拘束力，则凡有成例可援者，既有一定之标准，而人民之权利义务不至时生动摇。其二，判例法之发达。制定法条文简约，大有赖于判例法之补充，因是判例法适足以促进法律之发达。其三，判例法之缜密。在制定法固欲网罗万象为精密详细之规定，实则条文虽多，而事变无穷，往往窒碍丛生，穷于应付；判例法则有一判决，极有一成例，无论对于何事，皆可运用自若，盖以其富于缜密性固也。”(42)
夏勤也认为：“采法典主义者，审判官以无立法之权能，故法之缺点非依立法程序不能救济，设因时世推移，旧法所未预见之事实发生，审判官只能以法无正条为理由，或不与被害人之救济，或论知被告人以无罪……如是则法之缺点无论经过若干次之判决，决无补充之希望，而审判官之活动亦丝毫无补于法也。”相比之下，判例法的优势就比较明显，在判例法主义下，“审判官于适用法律时，有相当之立法权，不特可以随时世之推移，而成为临机应变之判决，即法之缺点亦可借以补充；一经补充则关于同一问题，审判官不致再有法律不备之叹，即法律常可假审判官活动之功而遂其发达也。”(43)
对于民初大理院的判例制度，民国大部分法学者持肯定态度，在华外国顾问爱师嘉拉也认为，大理院判例于“阐明习惯之建设功用，至为详密……其成绩殆为习惯的建设物，简言之，即司法立法之成绩”。(44)同时，民初法学家对于大理院判例制度寄予了很大的期望，认为古来之裁判不过是宣告法律之条文，仅就事实论理，还不足以求裁判之圆满。希望大理院的法官能够根据诉讼事件，解释法律上的基础理论和原理，另外还要与社会共同进化，使法律与习惯之解释随时代的变迁而不断调整。(45)大理院在汇编判例时也表明了官方在判例制度上的肯定态度：“旧制民事有公断，有处分，而无裁判。嗣续婚姻外，几无法文可据。刑事可比附援引，强事就法，往往而有。民国以后，大理院一以守法为准；法有不备或于时不适，则借解释以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例。而案件坌雍十倍，前清费少事繁，官缺有限，同仁奋励，差免陨越，迄于今日，得以历年所著为例，公诸当世，备参考，供取资，宁非幸事哉！”(46)
在民国法学者看来，判例制度也存在不足之处，其缺失主要表现在：一是判例法“固执”。“盖判例既定，即按之事理未尽得当，亦须遵守，故其结果对于审判官之自由裁量，大有妨碍。”二是判例法“强辩”。“同一判例，表面上之理由虽属相同，但细按其各个事实则不尽一致，审判官于援用之际，颇难一一加以区别，自惟强辩案情之异同，以图了事。”(47)三则是判例法之“繁赜”。“判例法比较繁赜，判例为日愈久，数量愈多，卷帙浩繁，不可胜计，于检查及适用上均极感不便。”(48)因此，法院的判例，也必须系统化方能运用自如；“其方法即在依据以往的判例，就其事实与判决，加以分析，取其相同之点，然后分门别类，排演成法，凡遇有事实相似的案件发生时，它的判决自能依例类推。”(49)
据此，有学者指出了综合判例法与制定法之长的法律发展趋势：“采用判例法之英美各国已渐次舍弃判例法主义而趋向法典主义，采用法典主义之国家，如德日诸邦，亦渐次尊重法院之判例，择 长弃短，交相为用，此实最近之潮流也。”(50)因此，在法制改革中，必须重视法院的判例，以补制定法之不足，“就我国情况论之，修订民商法典，固为必要之图。然法典告成之后，苟非有最高法院根据法典之精神，顺时世之推移而为适当之判例，则下级法院遵循无据，已不足以司法之能事，而神其运用也”，(51)正所谓“社会日进步，法律日进化，则判例法典固有交相为用之必要，二者原不可偏废也”。(52)这种观点至今看来也是十分精辟的。
四
民国初年大理院判例制度，不仅解决了当时民事裁判问题，还确立了民法近代化新途径，即通过民事立法和司法两种途径共同实现中国传统法律向现代法律精神和制度的转型。作为最高审判机关的大理院，在特定历史条件下，通过判例的形式，行使着某些法lwxz8.com 北京写作论文律创制的职能。大理院的民事判例，不仅指导着中央和地方的民事司法活动，其内容也体现出中国近代法律转型过程中中西法律文化的冲突和妥协，这种冲突和妥协实际上也就将西方近代民法精神渐进地植入了中国社会生活，避免了法典剧烈变革所带来的社会震荡。现在看来，这种“微调”方式是民初法律移植过程中的成功之举。
民国学者对大理院的判例问题的重视和研究，在很大程度上反映了当时学者对法律时局的关注，民国时期法学研究的一个较大特点便是理论与实务的紧密联系。这种联系不仅表现在具体法律制度研究中时时体现出的中国问题意识，更表现在许多法学家本身就是司法或立法的实践者，如居正、胡长清等。这样一个“法律人”的群体，在西方法律文化涌入的过渡时期，面对着西方法律文化的影响，徘徊在传统与现代、理想与实践之间，思考着法律继受过程中的学理问题和社会问题，为中国法律近代化作出了应有的学术贡献。在这个意义上民国学者对民初大理院判例的研究，远比判例制度本身更具价值。民国学者的解释、论说与争辩为当时的法制与社会变革提供了不可或缺的理论支撑，也可为当今面对着同样困境的中国法学提供了宝贵的素材与经验。
本文分工为：刘昕杰拟定写作大纲、提供资料、修改定稿，杨晓蓉收集整理资料、草拟初稿。
注释：
①1901年，梁启超在《清议报》发表了《过渡时代论》一文，提出“今日之中国，过渡时代之中国也”，并详细阐述了过渡时代的社会特征：“今日中国之现状，实如驾一扁舟，初离海岸线，而放于中流，即俗语所谓两头不到岸之时也。语其大者，则人民既愤独夫民贼愚民专制之政，而未能组织新政体以代之，是政治上之过渡时代也；士子既鄙考据词章庸恶陋劣之学，而未能开辟新学界以代之，是学问上之过渡时代也；社会既厌三纲压抑虚文缛节之俗，而未能研究新道德以代之，是理想风俗上过渡时代也。语其小者，则例案已烧矣，而无新法典；科举议变矣，而无新教育；元凶处刑矣，而无新人才；北京残破矣，而无新都城。”参见梁启超：《过渡时代论》，《清议报》第八十三册(1901年6月26日)。
②清末司法制度改革，最高审判机关和部分地方审判机关中相继分设民事审判庭——宣统元年十二月二十八日(1910年)清政府颁布《法院编制法》，该法明确规定：“地方审判厅、高等审判厅、大理院视事之繁简，酌分民事庭数。由此确立由各级民事审判庭行使民事案件审判权。”
③江庸：《五十年来中国之法制》，载《最近之五十年》，申报馆1932年版。
④天虚我生：《大理院判决朱德福上告义子归宗案》，载《大理院民事判决例》(甲编)，中华图书馆1916年版，第20页。
⑤郑天锡：《大理院判例之研究》，《法律评论》第36期(1924年3月)。
⑥居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》(新编第一卷第三号)，转引自范忠信、尤陈俊、龚先砦选编：《为什么要重建中国法系：居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第182页。
⑦张正学：《法院判断民事案件适用之法则》，载《法学季刊》第2卷第4期(1925年4月)。
⑧大理院民事判决保存于南京第二历史档案馆，档案全宗号为二四一，共有15651卷。据台湾学者黄源胜先生较为精确统计，民事案件有25000件。参见黄源盛：《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》，《政大法律评论》1998年总第59期。
⑨郭卫编：《大理院判决例全书》上海会文堂书局1932年版，收录了民国二年至民国十六年民事判例要旨1757则。
⑩在南京国民政府时期，最高法院作为最高司法机关，也曾两次编辑出版判例法汇编：1934年春汇编了1928-1931年的《最高法院判例要旨》，1943年汇编了1932-1940年的《最高法院判例要旨》。
(11)胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第35—36页。
(12)前引⑤，郑天锡文。
(13)郑天锡：《大理院判例研究·序言》，《法律评论》第38期(1924年)。
(14)夏勤：《论判例》，《社会科学季刊(国立北京大学)》第3卷第2期(1925年)。
(15)具体参见龙守荣：《英美之判例法》，《法律评论》1923年第13期；何义均：《英美判例法之研究》，《国立中央大学社会科学丛刊》1936年第2卷第2期等。
(16)具体内容，参见陆鼎揆：《判例与大陆法系》，《法学季刊》1929年第4卷第1期，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》(第一卷·基础法律篇)，法律出版社2003年版，第733页。
(17)参见余棨昌：《民国以来新司法制度——施行之状况及其利弊》，《法律评论》第244期(1928年)；刘恩荣：《大理院之解释与其判例研究》，《法律评论》第37期；郑天锡：《大理院判例研究·序言》，《法律评论》1920年第38期；前引[14]，夏勤文。
(18)前引(14)，夏勤文。
(19)前引(16)，陆鼎揆文，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》(第一卷·基础法律篇)，法律出版社2003年版，第727页。
(20)前引(14)，夏勤文。
(21)前引(11)，胡长清文，第35页。
(22)前引⑥，居正文，转引自范忠信、尤陈俊、龚先砦选编：《为什么要重建中国法系：居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第183页。
(23)戴修瓒：《大理院判决例全书·序言》，载郭卫主编：《大理院判决例全书》，上海会文堂书局1932年版。
(24)前引(11)，胡长清书，第36页。
(25)前引(14)，夏勤文。
(26)前引⑥， 居正文，第183页。
(27)傅文楷：《法律之渊源》，载《法学季刊》1926年第3卷第1—2期，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》(第一卷·基础法律篇)，法律出版社2003年版，第19页。
(28)梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。
(29)余棨昌：《民法要论总则》，朝阳学院出版部1933年版，第28页。孙祖基也阐述了同样的观点，参见孙祖基：《法源与法形》，《中学生杂志》1933年第42期。
(30)[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第444页。
(31)王伯琦：《判例与学说》，《法律评论》第26卷第5期，转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第318—319页。
(32)同上书，第317页。
(33)如爱师嘉拉(Jean Escarra，1884-1955)认为：“判例为中国法之第三渊源，尤以大理院判例为最著。”参见[法]爱师嘉拉：《中国私法之修订》，《法学会杂志》第8期(1922年)。
(34)前引②，傅文楷文，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》(第一卷·基础法律篇)，法律出版社2003年版，第8—25页。
(35)刘恩荣：《大理院之解释与其判例研究》，《法律评论》第37期。
(36)前引(14)，夏勤文。
(37)陈霆锐：《论例案》，《法学季刊》第1卷第8期(1924年)。
(38)余棨昌：《民国以来新司法制度——施行之状况及其利弊》，《法律评论》第244期(1928年)。
(39)陈克生：《民法要义》，转引自胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第36页。
(40)郁华《判例与评论》，《法律评论》第190期(1927年)。
(41)前引(16)，陆鼎揆文，转引自何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》(第一卷·基础法律篇)，法律出版社2003年版,第727页。
(42)前引(11)，胡长清书，第34—35页。
(43)前引(14)，夏勤书。
(44)前引(33)，爱师嘉拉文。
(45)谢光第：《意识的法律与无意识的法律》(续)，《法律评论》第93期(1925年)。
(46)《大理院判例要旨汇览正集例言》，参见前引⑨，郭卫书。
(47)前引(11)，胡长清书，第35页。
(48)前引(11)，胡长清书，第35页。
(49)何义均：《英美判例法之研究》，载《国立中央大学社会科学丛刊》1936年第2卷第2期。
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
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28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
关键词 证明标准 高度盖然性 证明责任 自由心证
作者简介： 乔乐天，上海大学法学院2013级法律硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-025-02
一、民事诉讼证明标准的基本概念
“证明标准也称证明度，是指证明案件事实要达到的法定程度，又称‘证明程度’”。当然，学界对于证明标准的理解往往是从两个方面来看的，从证明主体来看，证明标准是当事人所提供的证据能证明该事实所能达到的水平；而从审判者的角度即法官的角度来看，证明标准是指被证明的案件事实在法官的内心所要达到的一种“心证”程度。
我们不难看出，证明标准的确立在司法实践中是相当重要的。当事人在诉讼过程中必然会为自己所主张的事实努力举证，而在此我们也很有必要阐述一下关于证明责任这一概念。相对于证明标准而言证明责任是证明过程中的另一面。证明标准强调的是证明所要达到的某种程度，是一个量的问题；而证明责任则是关于举证责任的分配，其更多关注的是由谁举证。法官在判定事实的过程中必然也会考量这两方面的因素进而在内心形成确信。所以证明标准的确立是法官作出判决的重要依据，故此在司法实践中也显得尤为重要。
二、两大法系民事诉讼证明标准的比较
由于历史、政治、经济、文化等各个方面的因素形成了两大特色鲜明的不同法系——英美法系和大陆法系。英美法系更多的依赖判例的传承性；而相较于大陆法系而言其更多的是强调制定法的权威性。
（一）英美法系下的民事诉讼证明标准
在民事诉讼中，英美法系适用的是盖然性占优势标准（preponderance of probability），当然其还有另外两种表达方式：“证据占优”（preponderance of evidence）和“盖然性衡量”（balance of probability）。即所主张的事实存在的可能性比不可能更大的标准，当然这三种标准所表达的意思是没有差异的，preponderance of evidence在美国较为流行，而英国法院更多的使用Balance of probability。
关于盖然性优势的证明标准在后来的实践中也得到了进一步的发展，最为经典的是在1950年巴特诉其配偶的案件中，丹宁勋爵认为：“当然在我们的法律当中，刑事案件要求比民事案件更高的证明标准。但这需要一个限定，即，在两类案件中都没有绝对的标准。一个民事法庭，当它在考虑关于欺诈的指控时，自然要求达到比在确认‘是否存在过失’时更高的盖然性程度。即使它面对一个刑事性质的指控，也不需要采用刑事法庭的盖然性程度。”在这一案件的处理中法院采用了一种灵活的处理证明标准，并未将证明标准固定到某处，并由此衍生出了灵活的证明标准这一概念。而在2008年上议院的两个判决中似乎否定了灵活证明标准，在前一个判决中只承认盖然性优势的标准，而在后一个判决中认为证明标准有两个：排出合理怀疑和盖然性优势。关于英美法系中证明标准的演变将会是一个长期持续的话题。
（二）大陆法系中的民事诉讼证明标准
在大陆法系国家的立法及司法实践中，其会将民事诉讼证明标准与法官的内心证明是联系在一起的。而且对于不同性质的案件处理上也会采用一定程度上不同的证明标准。而且很多国家与地区在因为经济、文化、传统等存在的差异也会在证明标准上有所差异。原则上采用的是高度盖然性证明标准，而相对于一些特殊的案件，其可能采用的证明标准与高度概然性的证明标准是不相同的或高于或低于其标准。最为典型的则是德国，在立法上德国《民事诉讼法》第286条第1款规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及现有的调查证据的结果，以判断事实上的主张是否可以认为真实作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”该条的内容确立了在普通的民事案件中适用这一证明标准即高度概然性的证明标准。但也存在其他的可能性即在一些特殊的民事案件中，立法上或者司法实践中却采用了不同程度的证明标准。基于大陆法系证明标准的适用上与英美法系有一定的共通，故本文在此适当减少论述。
三、我国民事诉讼证明标准的现状及存在的不足
（一）民事诉讼证明标准的理论研究
我国学界对于民事诉讼证明标准的研究已经有了很长一段时间的探讨，在这些探讨之中也取得了一些可喜的成绩，确立了“高度盖然性”的证明标准。但是从另一方面来看，对于“高度盖然性”这一证明标准的理论渊源，未能给出很好的释义，而且很多问题的讨论并未阐明问题的本身反而使得问题越来越模糊了。下文主要论述我国民事证据证明标准的几种具有代表性学说：
客观真实说认为，证明事实的证据需要客观真实的程度，并且从哲学的角度出发认为只要发挥人的主观能动性发现案件的客观事实是完全可能的。即要求我国的民事诉讼证明标准需要达到刑事诉讼中的事实清楚，证据确实、充分的“一元制”证明标准。我国《民事诉讼法》第六十四条的规定已将民事诉讼中的证明标准拔高到了证据确实的程度。而相比于我国现行的民事诉讼与刑事诉讼制度来看，民事诉讼制度中的证明标准完全没有必要和刑事诉讼相一致。一方面这不利于当事人通过正常的诉讼程序解决双方之间纠纷，另一方面来看也脱离了民事诉讼的本质。
法律真实说是指法院在裁判中对事实的认定符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据来看已达到了可以视为真实的程度。”从该学说的观点出发，“客观真实”说相对来讲是一种传统上的理想司法模式，其最大的特点就是过于空泛，不切实际，操作起来难度大。所以有学者比较认同用“法律真实”取而代之。客观真实强调的是法院所依法作出的判决应当与实际发生的案件事实在一定程度上达到完全的吻合。而法律真实比较赞同法院通过已经查证的证据来判定案件是否符合证明标准即可。相对真实说观点认为，人们对于事物的认识只能达到一种相对真实的状态，人们所认识的事实并不能与客观事实达成绝对统一的状态。故审判活动本身也是一种认识活动，对于案件事实的认定也具有一定的相对性。基于认识相对性原理，民事诉讼的证明标准应当是：主观上可以概括为法官内心确信无疑，客观上可以概括为最大限度地符合或接近案件客观事实。
（二）民事诉讼证明标准的立法现状
我国民事诉讼立法现状应从两个方面着手，一个是即是现行的立法，以我国的《民事诉讼法》中的条文为标准；另一方面则是以最高人民法院颁布的《最高人民法院关于证据的若干规定》中的第七十三条为准，以下就这两个方面进行论述：
关于我国民事诉讼证明标准的争议一直存在着，学者们通过自己对于法条的解释得出了自己的观点。当然这些观点也是随着时代的发展与日俱进，从最初的一元论到后来的二元论到之后的多元论，真所谓百花齐放。早在上世纪九十年代所谓的一元论占据着上峰，该学说认为我国的民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准是相同的即“事实清楚，证据确实、充分”。随着时代的发展这种观点也逐渐被世人所抛弃。最重要的原因主要是在我国的《民事诉讼法》中没有写明“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
在我国现行的《民事诉讼法》关于证明标准的规定的法条主要有：第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”关于第六十四条只是规定了关于证据的审查核实问题其并没有更深入到证明标准的判断；第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件经过审理按照下列情形，分别处理：……”，关于第一百七十条的规定对于案件的事实的判断分为事实清楚、事实错误、事实不清分别处理，这一规定在一定程度上已经很接近于证明标准的概念，但是只是关于二审的处理，并不能就此得出结论我国在《民事诉讼法》确立了证明标准的观点；第二百条第（二）条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；”该款的规定相较于第一百七十条的规定来说更为详尽，从一个侧面可以看出我国关于证明标准的立法越来越受到重视。总的来说，目前的立法并未确立任何关于证明标准的规定，上述一元论的观点并不能站住脚，因此本人更倾向于二元论的观点。
四、完善我国民事诉讼证明标准的法律建议
（一）完善法官“内心确信”，树立高度盖然性证明标准
我国目前实行的是类似于德国的一元制审判结构，主要要专业的法官作为裁判者。这样的审判制度对于法官本身的素质有着很高的要求，而且“内心确信”更加符合大陆法系法官的思维方式，所以提高法官的素质势在必行。另一个方面，严格意义上在我国民事诉讼立法上还没有确立统一的民事诉讼证明标准，只是在最高人民法院出台的《证据规定》确立了高度盖然性的证明标准，这是远远不够的。在立法上，将高度盖然性的证明标准纳入到《民事诉讼法》是非常必要的。而且需要将证明标准进行具体细化地规定，达到刑事诉讼领域中相当的水平。
（二）寻求具体的多元化证明标准
在民事诉讼领域中适用单一的高度盖然性证明标准存在着很大的缺陷。传统的大陆法系国家中对于一些特殊的案件往往会采用高于或者低于高度盖然性的证明标准，而在我国的立法技术上还未达到如此先进的水平。故有必要采用多元化的证明标准，在特殊的侵权案件中可以采用盖然性占优势的证明标准，在商事案件中采用客观真实的证明标准等等。当然上诉的建议只是在学界中的初步探索，在实际司法实践中也会存在着一些缺点，这是不容置疑的。
参考文献：
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[关键词]民族教育学 学科建设 研究对象 研究方法
[中图分类号]G750 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）06-0007-03
[作者简介]贾月明，琼州学院教科院讲师；陈宇明，琼州学院教务处处长、教授（海南三亚572000）
一、民族教育学的研究对象
1.民族教育的概念
关于民族教育概念的探讨和争议至今仍在持续，笔者截取中国知网近20年的研究成果予以整理。蔡宝来于1993年提出：“广义的民族教育，指在少数民族地区对民族成员进行的民族文化传承教育；狭义的民族教育，指在民族地区对民族学生进行的民族文化传承教育。”王铁志在1996年指出：“少数民族教育简称民族教育，指在多民族国家里实施的，以人口居于少数的民族成员为专门或主要培养对象，在教育内容、方式等方面带有民族特征的教育。”滕星在1998年指出：“广义的民族教育是对作为有着共同文化的民族进行的文化传承和培养该民族的成员，一方面适应现代主流社会，以求得个人更好的生存与发展，一方面继承和发展本民族优秀传统文化遗产的社会活动。狭义的民族教育称少数民族教育，是对在一个多民族国家中人口居少数的民族的成员实施的复合民族教育。”他在2001年与哈经雄合著的《民族教育学通论》中指出：“民族教育重点是以少数民族地区和民族散杂居地区的少数民族成员为对象，所实施的在内容和形式方面具有民族特色的各级各类教育。”此后，关于民族教育概念的研究一度中断，仅有金志远发表文章对民族教育进行了定义辨析及判断标准的研究。直到2011年，有学者提出：“我国的民族教育是在少数民族中实施的以民族文化传承为主要内容的跨文化教育。”以上对民族教育概念的界定，主要是从民族教育的培养对象、特征及功能等方面进行阐述的。笔者认为，在学科建设中，民族教育的概念只应侧重于教育对象及特征的界定，且应特指少数民族教育，因此应将其界定为：在多民族国家里，以人口居于少数的民族成员或居住在少数民族区域的人为教育对象，在教育内容、方式等方面进行的有目的、有意识地影响其民族成员身心发展，且带有民族特征（如民族意识、民族语言、民族区域）的活动。
2.民族教育学的研究对象及其学科归属
民族教育学的研究对象是民族教育研究的逻辑起点，是民族教育学科建设必须首先弄清的问题。蔡宝来认为：“民族教育学的研究对象是以民族教育事实为基础的民族教育中的一般问题。”王鉴认为：“民族教育学是专门研究民族社会教育现象及其规律的科学，是人们对民族教育现象认识的概括和总结。”陈・巴特尔的最新研究认为：“民族教育的研究对象是少数民族教育存在……，可把民族教育研究分为民族教育活动研究、民族教育观念研究和民族教育研究之研究。”笔者认为，这些提法要么不够全面，要么哲学意味较浓，用作学科建设用语显得难以理解。综合考究之下，倾向于认为民族教育学的研究对象是少数民族教育现象、是一切培养民族教育受教育者活动的外在表现和表面特征；民族教育学则是研究少数民族教育现象，揭示少数民族教育发生发展规律的一门科学。判定民族教育学科性质的最重要也是唯一的标准是其研究对象。从内容上看，民族教育现象亦即民族教育活动，它既是一种社会活动，也是一种认识活动，受社会因素的制约，又以人的心理为独特的研究对象，不可避免地打上了社会科学和人文科学的烙印；从结构上看，民族教育现象划分为宏观民族教育现象和微观民族教育现象，研究民族教育事业（宏观民族教育现象）的宏观民族教育学的学科属性为社会科学，研究民族教育活动（微观民族教育现象）的微观民族教育学的学科属性为社会科学与人文科学的融合。据此，民族教育学应归属为人文社会科学。
二、民族教育学的研究领域
关于民族教育学的研究领域，王鉴综述了1990年以来国内的研究成果，它包括部门民族教育研究领域：民族幼儿教育、民族初等教育、民族中等教育、民族高等教育；交叉边缘学科：民族教育政治学、民族教育经济学、民族教育心理学、民族教育社会学等；分支领域：民族教育基本理论、民族双语教学理论、民族多元文化课程理论、民族教育事业管理理论等。哈经雄、腾星倾向于认为民族教育学还应包括移民教育、跨文化教育比较研究等领域。陈・巴特尔的观点很有代表性，他根据我国教育学元研究的最新进展及其成果提出，“民族教育学从整体性观念性存在分为民族教育概论、民族教育原理和民族教育哲学三个类别；部分类别分为宏观、中观和微观三个层面”。他对宏观、中观、微观三个层面进行了详细划分，并进一步指出“最高层级上的民族教育反思性存在主要包括民族教育研究论、民族教育学和民族教育学科发展史三个部分”。而王鉴、哈经雄等人对民族教育学的划分显得有些笼统，且不能完全周延民族教育的研究领域，陈・巴特尔的划分则比较细致，但略显凌乱。笔者在总结上述研究的基础上，参照石佩臣教授对教育学科的分类对民族教育学进行划分。民族教育学既是一门理论科学亦是一门应用科学，没有理论的支撑，它便不能称为科学；若不用来指导实践，它便没有存在的价值和意义。显然，民族教育学可划分为理论学科、应用学科两大类，因其发展还需进行元研究及技术支持，故民族教育技术学科必不可少。具体来说，理论学科包含通论和各论两大类。通论指民族教育基础理论。各论分为分类学科和交叉学科。分类学科如民族学前教育、民族初等教育、民族中等教育、民族高等教育、民族成人教育、民族特殊教育、民族比较教育、民族家庭教育、民族农村教育、民族职业技术教育、民族社区教育、外国民族教育、世界民族教育、民族教育史、民族教育学科发展史、民族师范教育等；交叉学科如民族教育哲学、民族教育社会学、民族教育政治学、民族教育经济学、民族教育人类学、民族教育伦理学、民族教育法学、民族教育统计学、民族教育测量学、民族教育卫生学、民族教育科学学、民族教育未来学、民族教育生态学、民族教育文化学、民族教育心理学、民族教育工程学、民族思想政治教育、民族教育与宗教等。应用学科具体包括民族教学论（如民族学校课程论、民族双语教学论、民族多元文化教学论、民族教育教学论、民族学校课外活动论等）、民族学校德育论、民族学校智育论、民族学校体育论、民族学校美育论、民族学校技术教育论、民族教育管理论（如民族学校管理论、民族学校行政学）等几个部分。民族教育技术学科具体包括民族教育研究法、民族教育各科教学法、民族教育元研究三个主要组成部分。这样，繁杂的民族教育领域便井然有序了。
三、民族教育学的研究方法
民族教育学是一门人文社会科学，这决定了不能完全采用自然科学的方法对它进行研究。民族教育研究方法应是一种普遍有效的方法，除了运用一般科学所用的调查法、观察法等研究方法外，还需形成其独特的研究方式，而这些方式绝不能忽视民族教育科学的显著特点，即客观与主观、事实与价值、描述与规范的融合等，绝不能忽视鲜活的民族教育实践活动和教育活动中的个人。
1.民族志田野研究
民族志研究法主要包括确定民族志的研究对象、民族志中的‘参与观察’与民族志报告的撰写（叙述结构、叙述方法、叙述者角色定位）三个环节。田野调查指“研究者深入到研究现象的生活背景中，以参与观察和非结构访谈的方式收集资料，并通过对这些资料的定性分析来理解和解释现象的社会学研究方式”，包括调查课题的选择、调查方案和调查提纲的拟定、调查前的准备工作、调查报告的撰写等几个环节。田野调查是所有民族志研究设计中最具特色的要素，有助于衔接好理论与实践，指导民族教育学者。在这里，田野具有民族生活区域这一特定的时空边界，有因文化差异而产生的特定的立场蕴意。因此，田野调查不只是具体的研究方法，也是实践和行为。整体性分析租比较分析是对田野调查所获得的资料进行理解和解释的方式，是构建民族志的重要手段。民族志田野调查强调整体性和参与研究，最大优势在于它的直观性、可靠性。民族教育研究采用民族志田野研究是一种很好的研究思路。然而，民族志田野研究有其自身的不足，它不能解决诸如民族教育的本质、民族教育的规律、民族教育属性、民族教育功能等问题。此外，田野研究因强调个案研究，过度关注微观层面的教育问题而导致结论难以推广；存在忽视文献，缺乏逻辑、效度和信度等问题，在本质上属于实证研究，经过概率逻辑和数理统计的结论与样本的选择有关，往往不具有普遍性。因此，民族教育研究只采用一种研究方式是远远不够的，通常需同时交叉运用几种方式进行研究，这样得出的结论才更具普适性和说服力。
（二）教育叙事研究
教育叙事研究是指“在教育背景中包含任何类型叙事素材的分析研究”。这种研究是一种质的研究设计，重在通过对教育现象的直观再现揭示教育现象的“质”并对教育行为进行“意义解释”，主要包括发现一个值得探究的教育现象、有目的地选取一个或几个研究参与者、从所选取的研究参与者身上搜集故事、按一定逻辑顺序重新叙说其故事、撰写教育叙事研究报告、检验研究报告的效度等几个程序。此研究方式与民族志研究的重要不同在于它关注人的个体性经历，关注个体的内在世界与价值理性，注重体验、凸显意义，关注微观分析，并反思教育价值，是一种质的研究。民族教育研究既需从宏观上分析民族教育现象，亦需从微观上考察民族教育活动，因此，教育叙事研究是民族教育研究的一种重要方式。然而，教育叙事研究亦有不足之处，如缺乏科学的思维和论证严密的理性分析，强调个案研究，难以推广；叙事素材的可靠性会因研究参与者的自我保护和防御而降低，研究者在重新叙说素材时也会带有主观色彩，其带有的个人判断使研究的信度和效度受到质疑。因此，运用此研究方式时需注意鉴别材料的可靠性，全面、准确地引用研究参与者的话语，加强教育叙事自身方法的建设和学术规范的训练。当然，对教育叙事研究不能以自然科学定量研究的标准来衡量。
（三）比较研究法
比较研究法是辨别事物之间相似性与差异性的方法，它是教育研究中的一种基本方法。我国学者将比较研究分为同类比较与异类比较、横向比较与纵向比较、定性比较与定量比较等几类。加里多提出了一套比较教育研究的基本阶段理论：“确立问题与提出前期假设；限定研究，包括限定研究对象和研究方法；描述研究（分析阶段）；提出比较性假设；比较研究（综合阶段）；跨学科比较研究；撰写比较研究报告。”其中的分析阶段是关键。民族教育研究因具有交叉学科的特点，我们对它进行的分析研究既可采用定量分析，也可进行定性分析。前者一般包括问卷调查、经验测量、统计分析和建立模型等，后者一般包括逻辑推理、历史比较、文献分析、经验描述等。比较研究法融合了民族志田野调查、叙事研究的优势，它们互为补充，通过长期深入的现场观察、材料叙述为民族教育研究提供丰富的材料，通过比较分析、综合研究可得出科学严谨的结论。我们可在民族教育学科交叉领域及民族教育史、民族教学论等领域运用比较研究法对民族教育进行定性和定量比较研究。使用比较研究法，在方法上需坚持本质的比较，通过大量典型的材料分析其内在关系；在材料选择上，需尽力做到客观、全面、准确、真实、高质，使比较材料之间有可比性；在过程上，需尽量依程序进行，才能保持结论的科学性。
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