目录：一、概论
二、冲突规范的特点
三、冲突规范的结构
四、冲突规范的类型
五、冲突规范的缺陷
六、结束语
关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式
正文：
一、概论
“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？
冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版
关键词：民法典 特别民法 关系 构建
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）07-0070-03
从调查中可以看出，所有国家的民法典和特别民法之间关系主要有两种形式，即法典重构和解构，在民法典当中，能否将劳动法和消费者法纳入，这是其和特别民法两者关系进行建构的重点问题。在法典结构当中对劳动关系以及消费关系不能进行调整，然而可以对民典法的纯粹性进行保持，但是肯定会在一定程度上对民典法的基本法的地位进行动摇。法典重构从根本意义上来看，其和民法典中的价值取向是不符的，并不能和以往的民法体系作一兼容，然而就某种意义上来看，这是对民典法原有的地位做了e极维护。现代社会下我国应该将民法典和特别民法进行融合，对民典法的市场经济地位进行保持，这和我国发展中的基本国情以及国民经济的发展是相符合的。可以看出，对于民典法和特别民法之间的关系作一合理性和科学地的建构是至关重要的。
一、民法典以及特别民法的内涵
（一）民法典的内涵
从目前来看，在法律体系建设中，民法典系统对其起着全面指挥的作用，罗马法是这一法律在立法中的重要基础。民典法主要用在市场规则当中，这是各种市场活动中都要遵守的固定守则。所以，民法典体系可以利用对相关制度的进一步建立以及完善，对市场展开规范性的运转，还可以利用实体交易中的规则对市场经济体系中的稳定性和繁荣性进行限制和保障。例如，保险法和社会保障法都是民法典对国家产生权力影响的重要途径，同时，还是民法典对私法中的民事法律造成影响力的体现。现阶段，我国在民法典体系的建设中还存在一系列缺陷，需要在对实践经验进行总结的前提下，对问题进行改善以及对空白展开弥补。在民法典中，部分法律条款的科学性和合理性是存在疑问的，不具备统一的和有效的关于立法的准则。所有法律所规定的内容都是非常抽象的，尽管在人们的生活当中还是存在非常多的对于司法进行解释的空间，然而还是会经常性地造成争议。所以，要对民法典进行完善的同时，树立总则，对主体行为和客观规律以及物权制度进行综合，让其形成一个比较全面的、完整的法律体系，让所有的规定之间都可以相互补充，对法律中存在的问题进行纠正和弥补。总之，民事法中的制度对于国家治安的维护和经济的大力发展是非常有效的，因此，在我国法律建设中，要对民法典进一步完善，通过法律系统对公民自身的合法权益进行保障。
（二）特别民法的内涵
按照特别民法自身的功能进行分类，比较多见的是补充型、政策型、行政型，先对其进行概括说明。
1.补充型特别民法
所谓补充型特别民法，主要是指对民法典当中描述地不详细的或者是缺失内容的部分作一补充。因为只是简单地补充以及对民法典体系进行细化，所以和民法典中的基本原则是不冲突的，而且与民法典的价值取向是相同的。但是具体化的单行立法就需要按照立法技术以及现实的需要对其进行决定。在民法典的功能不断收缩的背景下，尤其是民法在发展的过程中进一步强盛，其对于我国的权力有所干预。对特别民法的具体使用，值得注意的是把公民自身的实际需求看作出发点，对商事以及民事规范作一区分，还要对实体规则进行区分。
2.政策型的特别民法
这一类型的特别民法是指由国家机构进行设立的特别民法，主要目的是为了促进特定的社会政策进一步贯彻和落实。这种特别民法把关注点放在社会中的弱势群体上，对其进行保护，对人道主义的精神面貌进行了彰显。这一民法包括劳动法和消费者法等。政策性的特别民法主要是把受害者看作主体，坚持无过错原则，形成一个具体的归责体系，对主体中的权益进行保护。
3.行政型的特别民法
所谓行政型的特别民法，是指对行政管理的私人关系进行相关的规定，在此基础上，对行政目的进行实现。行政型的特别民法中最大的特点是公法以及私法之间的糅合。此外，为了将行政目的进行实现，这一类型的民法还将司法与行政进行了糅和。总体而说，行政管制作为法律的重要内容，对企业和公民以及国家三者的关系展开了比较详细的规定，并对其展开双向性的制约。如此一来，企业和政府间的具体关系也就有了基础性的变化，国家对于企业开展的行政管理，承担了非常重要的给付责任，但是企业所承担的是对法律遵守的义务，不然就会受到相关法律的制裁。就政府自身的职能而言，比较多的是对行政管理的体现，利用这一类型的民法对公共利益进行维护。
二、民法典以及其和特别民法之间的关系
（一）特别民法中的功能以及和民法典之间的关系
主要表现在三个方面。一是补充型的特别民法。这一种类的特别民法是指对民法典自身的内容作一细化和补充。这一民法的建立是在民法典的基本原则前提下确立的，对其的价值取向不构成违反。民事关系中的单行立法，主要是由民法典的立法技术和复杂情况进行决定的。这一类型的民法在一定程度上对国家权力进行干预，然而国家只是具备展开行政服务的权限，并不能对私人关系作一调整。此外，这一民法典的兴盛情况和民法典自身的功能限缩存在着非常重要的关系。在开展补充型特别民法和民法典的关系构建的过程中，要对民事中的实体规则作一明确区分，把人民群众的社会生活看作出发点，对商事和民事规范进行区分。
二是，政策型的特别民法。这一类型的民法是国家把对某一种比较特别的政策进行实现作为目标的特别民法，这一民法的形成是把对弱者的保护作为核心，比较有代表性的是劳动法以及消费者法。政策型的特别民法已经成为当前社会发展中被人们所认可的民事自然法，有足够的意义被纳入民法典当中。主要是把受害人看作主体，时刻坚持无过错原则，形成归责体系。我国的法律体系并没有对消费者特权加以明确，所以民法典的形成也就不具备对消费者的保护作用，然而，政策型的特别民法对这一漏洞作一合理化的补充。
三是，行政型特别民法。这一民法主要是对行政管理私人的关系做了明确，把对特定行政的实现作为目的，主要的表现就是对公法和私法进行科学融合，同时，还对司法和行政进行了混合，这是国家在转型阶段的法律依据。
（三）民法典和特别民法之间的关系
1.技术中立的模式
二元对立的技术中立模式在国家层面保障统一的法律建构与法律续造，是完全符合现实的观念的。就国家的经济层面来看，其主要对法律中的自由形态进行塑造，对在高度集中阶段的资本主义的投资和交易方面的法律需求进行了满足，能够在一定程度上对因出身和职业高贵的特权消除，在根本意义对政策型的特别民法做了排除。在这样的法律模式下，民法典与特别民法之间是经和权关系，即民典法对其法规进行规定，拥有一定的中立性和普遍性，但是特别民法是把社会政策中的权变看做是依据，民法典和特别民法是相互对立的，例如在民法典中，其所规范的属于抽象化的人格，对于特别民法来说，其主要是对具体的社会角色进行确立。这一类型完全对立的模式具备非常大的优势，对于民法典在技术规则中的纯粹性有所保障，然其不受到公法摆动所造成的影响。民法自身的自治个性是非常多的，该个性和资源的分配功能是反比关系，民法中的自治个性如果很强，那么，资源在分配中的功能就会减弱，也就会远离多元化的政治干预。
2. 新民事自然法的模式
这一模式是对民法典在政策型的特别民法进行纳入的比较鲜明的体现。新民事自然法不但能够把民和商合二为一，还在一定程度上把消费者自身的权利在其中进行纳入。部分学者一致认为，在特别民法当中存在的内容都是可以在民典法中被纳入的，就显示借贷合同，可以将消费者的借贷法纳入其中。
三、民法典和特别民法两者关系的进一步建构
（一）特别民法在构建中的关键
从特别民法的功能来看，其拥有很多种不同的功能，然而多数都是不能满足我国民法典所针对的社会现象，民法典比较重要的价值体系适合我国民法典进行相抵牾，从根本意义上对民典法的进一步整合造成阻碍。对民法典和特别民法之间关系的构建能够从法典解构以及重构方面作一考虑。法典解构对民典法地位有一定的作用，允许对特别民法进行确立，对民法典的传统价值进行保障，运用的是技术的中立模式。就法典重构而言，其主要是指民典法为了不断适应当今社会在发展中的要求和特别民法的科学整合，对在市场经济的法律体系当中民法典的核心位置进行保障，这是对自然法实施的体现，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特别民法之间关系的建构要对所有因素进行综合考虑。民法典作为市场经济下的法律体系建设的重要内容，有着非常重要的地位，这是对市场交易的稳定性进行保障的基础。因为法人制度和排他效力在对法制体系进行构建的过程中是比较重要的因素，可以对这一点进行充分的利用，我国的立法机构能够在物权法的指导下对征收中的制度进行确立，将投资条款纳入到个人所有权相关的法律体系建设当中，对该民法进行构建。因为我国并没有形成比较完善和具体的民法典，所以这一类型的特别民法是非常重要的。我国对于民法体系完善和建立比西方国家晚很多年，民法的发展轨迹和西方国家之间具有非常大的差别，西方国家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我国并没有对其进行完成。我国完成的是中国特色社会主义发展下的法律体系建设，在传统体系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此过程中，需要的是我国在不断探索并进行创新的民法典，对民法典在现阶段的市场经济当中的地位作一保障。
（二）民典法在立法中的技术中立
以往的在民法典中形成的技术中立体现为其原理和规则以及制度等方面上。民典法在立法中的技术中立主要对民典法内容中的永恒性以及真理性作一强调。根据相关的调查结果来看，目前我国一些企业在发展中运用的都是私法和公法集合的管理模式，能够对公法进行一定的约束和行使。针对这一现状，相关的立法机构要把企业当中的法律展开系统性的归类，对民法范畴进行设计的都纳入民法中去，属于行政方面的就纳入到行政法中去。为了让民典法中的技术中立进一步实现，我国在发展的过程中，可以将物权进行强化、对所有权进行减弱的具体方式把债权中的内容作一细化分割和重新组合。在家庭法中，主要把财产法的逻辑看成是构建的基础问题，这是民典法在技术中立方面能够实现的挑战之一，也是对社会文化进行保障的重要举措，能够对国民自身所具备的道理观念作一改善，在对未来的民法典的具体拟定中还要对其进行全面的考虑。
四、民法典中的发展和展望
随着社会的进一步发展，民法典的局限性越来越大，在其内容中，并不能对民事法律中的所有内容进行涵盖。因为我国的市场经济中还存在着一系列问题需要即刻解决和处理，把自由看作基本导向和技术中立的不断创新，新的民典法在现阶段我国的实际情况中更加适合运用，在目前的法律体系建设中，不只重视补充型特别民法，还有其他几种类型的特别民法，都在经济法和社会法中纳入，所以，把对民法典的维护看作法律的主体地位中的法典，对于其的构建具有非常大的不合理性。在时代不断发展以及社会进步的大背景下，我国已经发展到民法阶段，因此，应该对特别民法的兴盛、对民典法的挑战欣然地接受，按照民事自然法中的规章制度对民典法作一全面创新，完善我国法律体系建设。
五、结语
总而言之，怎样对民法典和特别民法两者之间的关系进行处理，这是现阶段我国民众在发展中的重要问题。如果要对比较完善和比较完整的体系进行建设，就要把民法典和特别民法两者作一科学的、有效的、合理的整合，将技术中立的手段运用其中，对民典法和特别民法之间的关系作一全面的构建，在此基础上，满足现阶段我国社会在发展中的法制现实以及实际需求，从而不断促进我国法律制度和体系建设的完善和发展。
参考文献：
[1]赵勇.民法典与特别民法关系的建构[J].法制博览，2016（30）：202-203.
[2]孙莹.我国民法调整对象的继受与变迁[D].西南政法大学，2011.
[3]洪海林.个人信息的民法保护研究[D].西南政法大学，2007.
[4]廖湘文.侵权行为法危险责任制度研究[D].西南政法大学，2008.
中华人民共和国的法学教育，可以划分为以下几个时期：1949年至1957年法学教育的初创时期；1958年至1976年法学教育的挫折和停滞时期；1977年至1993年法学教育的重建和恢复时期；1994年以来的急速发展时期。
（一）法学教育的初创时期（1949－1957）
1949年中华人民共和国中央人民政府成立，当时全国53所高等院校设有法律系，有在校法学本科生7338人。[1]1952－1953年进行"院系调整"，对原有53个法律系进行整合归并，创设四所政法学院，即北京政法学院、西南政法学院、华东政法学院和中南政法学院，并在六所综合大学设置法律系，即中国人民大学法律系、东北人民大学法律系、武汉大学法律系、北京大学法律系、复旦大学法律系和西北大学法律系，构成新中国法学教育的"四院六系"。[2]在一举废除中华民国时期的全部法学教科书之后，代之以从苏联引进的各种法学教材[3]，并聘请苏联专家担任主要科目的授课教师。[4]至1957年才出版了新中国自己的第一套法学教科书。[5]至1957年，全国累计招收法律本科生12569人，毕业法律本科生10856人，当年有在校法律本科生7954人。[6]
（二）法学教育遭受挫折和停滞时期（1958－1976）
1956年开展所谓"整风反右"运动，强调阶级斗争和否定法治的左的思潮泛滥，凡是主张法治和主张法律具有继承性和社会性的法学教师均受到批判并被划为"资产阶级"，导致了中国法学教育的急遽萎缩和衰败。1959年撤销了主管法学教育的司法部。四所政法学院被下放地方，并压缩招生规模。[7]
1964年起在全国范围内开展"社会主义教育运动"（简称"四清运动"），各政法院系师生被分批编入四清工作团（队）深入农村参加"四清运动"。[8]至1966年5月，"四清运动"升级为""。包括政法学院在内的全部大学停课，称为"停课闹革命"。各级人民法院、人民检察院和公安机关被撤销，称为"砸烂公、检、法"[9]。整个国家陷入无政府状态。1966年，包括政法学院在内的全部大学停止招生，1968年政法学院和综合大学法律系被撤销，仅保留北京大学、吉林大学两个法律系。中国法学教育出现了长达10之久"停滞期"。[10]
（三）法学教育的恢复时期（1977－1993）
结束，需要重建法律机构和法律体系，恢复法律秩序。首先就是重建在中被撤销的各级人民法院、人民检察院和公安机关，还要重建50年代被废止的律师制度，急需大批应用型法律人才。国家领导人多次谈及法官不够、检察官不够、警官不够、律师不够。[11]
为了重建人民法院、人民检察院、公安机关和恢复律师制度，采取了所谓"专业归队"的应急措施，即将分散在各地各行各业的法律人才调回法院、检察院和公安机关或者鼓励其重操律师职业。但据资料显示，1949年至1976年，全国仅毕业法律本科生23618人。[12]按照邓小平的意见，中国建立高度的民主和完备的法制需要50万律师[13]，区区2万多人，即使至结束时都安然健在，且全部"归队"到各律师事务所，也只能是杯水车薪。据1983年对全国各级人民检察院、人民法院和政府司法行政部门的干部队伍的统计，属于大专以上学历的占8％；属于高中和中专学历的占33.6％；属于初中学历以下的占58.3％。其中，法律大专以上毕业的占3％；接受过短期法律知识培训的占54％；未接受过法律知识培训的占43％。[14]可见，尽快恢复发展法学教育，加快培养法律人才，是中国在结束后所面临的最重大、最紧迫的课题。[15]
1978年西南政法学院和中国人民大学等法律系开始招生，当年全国法律专业招生人数共696人。[16]紧接着，北京政法学院、华东政法学院、西北政法学院、中南政法学院相继重建、开始招生，各综合大学也陆续重建法律系开始招生。至1993年，已有5所政法学院和130个大学法律系，已培养专科、本科、硕士、博士5万多人，有在校生4万人[17]。此外，还有114个成人高等政法院系，已培养成人本科、专科学员10万多人[18]。还有58所中等司法学校，已培养中等法律人才近10万人。[19]基本满足了改革开放后重建法律秩序、法律机构对于应用型法律人才的需求。
（四）法学教育的急速发展时期（1994－）
随着法律在国家政治生活、经济生活和社会生活中的作用增大，人们对法学教育的认识也在深化。特别在1993年决定建立市场经济体制和实行依法治国、建设法治国家之后，国家对法学教育提出更高的要求和新任务，不仅要继续为各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政部门培养大批高素质的法律人才，而且要为各级政府机关、各类企事业单位和社会中介组织培养大批高层次、多样化的法律人才。导致中国法学教育的飞速发展。据1998年的统计，全国开设法学专业的普通高校214所，在校生8万余人；另有成人高等政法院校150所，在校生8.6万人；中等法律学校57所，在校生2.2万人。[20]
1998年"高校扩招"，高等教育规模急速扩张，进入所谓"大众化"发展阶段[21]，设置法学本科的普通高校激增，招生规模成倍增长。全国设有法学本科专业的高等院校，1998年为214所，2001年为297所，2004年为269所，2005年增至564所，2006年达到606所。据2005年的统计数据，当年新招法学本科生108779人，法学博士生2305人，法学硕士生22465人；在校法学本科生414309人，法学博士生7520人，法学硕士生57752人；毕业法学本科生76140人，法学博士生1191人，法学硕士生12912人。[22]
特别值得注意的是，法律硕士专业学位（JM）教育的创设。至90年代中期，高等法学教育虽有很大发展，但培养法律人才的数量和类型都不能满足社会的需要。中国向市场经济体制的转轨，建设法治国家和加入WTO,急需大批高层次的应用型法律人才，有必要开创培养高层次应用型法律人才的新途径。于1994年论证、提出方案，1995年经国务院学位委员会决定，借鉴美国法学院JD教育的成功经验，创设法律硕士专业学位（JM）教育。开设法律硕士专业学位教育的高校，1995年为8所，1997年为13所，1998年为22所，1999年为28所，2003年为49所，2004年增至60所。从1996年开始至2006年，累计招生近50000人，其中已获得学位18102人，现有在校生近30000人。[23]
现今中国已经形成多类型、多层次的法学教育体系，分为三种类型：第一种类型，是普通高等法学教育，包括政法学院（大学）和综合性大学法学院，以及财经、理工、农林、医学等单科性大学的法学院、法律系，主要培养法官、检察官、律师等应用型法律人才（法学本科、法律硕士）；少数培养学术型法律人才（法学硕士、法学博士）；第二种类型，是成人高等法律职业教育，包括法律函授、法律夜大、政法管理干部学院、法官学院、检察官学院、政法干校等，主要培养法律辅助型人才（法律专科）；第三种类型，是中等法律职业教育，包括29所司法学校和27所司法警官学校，培养中级法律人才。[24]
二、中国法学教育和人才培养的类型
（一）法学本科教育
新中国建国初期学习苏联的经验，实行"院系调整"，建立四所单科性政法学院，并在六所综合大学设置法律系，即所谓"四院六系"。四所政法学院为四年制本科教育，培养目标是业务型法律人才，即为各级人民法院、人民检察院和公安机关培养业务干部，统称为"政法干部"。六所综合性大学的法律系为五年制本科教育，目标是培养理论型法学人才，即为各综合大学、政法学院及法学研究机构培养法学教师和研究人员。
改革开放初期重建法学教育，四所政法学院与大学法律系的本科教育均为四年制，其培养目标相同，均以培养应用型法律人才为目标；而培养学术型法学人才的任务，改由各政法学院和部分大学法律系的研究生教育承担。
80年代至90年代中，各政法学院和大学法律系曾经按照法学"二级学科"[25]设置专业，如法学专业、经济法专业、国际法专业、行政法专业、诉讼法专业等，并相应将法律系拆分为法学系、经济法系、国际法系、行政法系、诉讼法系等。90年代中期在教育主管部门要求之下，各政法学院和大学法律系改为按照"一级学科"设置本科专业，亦即将原先的法学专业、经济法专业、国际法专业等合并为一个专业：法学专业。
法学本科教育的对象，是经国家统一高考合格的高级中学毕业生，统一实行4年学制。法学本科教育的课程设置，分为五类课程：第一类为公共必修课；第二类为专业基础必修课；第三类为专业选修课；第四类为实践教学必修课；第五类为综合素质选修课。其中，公共必修课、专业基础必修课和实践教学必修课，由教育主管部门统一规定科目，学校和学生均无选择、变更余地。专业选修课和综合素质选修课，由各校根据自己的师资、教学条件开设，学生自由选修，达到所要求学分即可。[26]
法学本科学生，在四年期间完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文的成绩表明，确已较好地掌握法学学科的基本理论、专门知识和基本技能，并且有从事法学研究工作或担负法律实务工作的初步能力的，授予法学学士学位。[27]
（二）法律硕士专业学位教育
法律硕士专业学位（JM），属于特定法律职业背景的专业学位。[28]法律硕士专业学位教育，按法学"一级学科"设置，不做细致的专业分类。[29]法律硕士专业学位教育的培养目标，是为法律职业部门培养高层次的复合型、实务型法律人才。要求掌握法学基本原理，掌握从事法律职业所要求的法律知识、法律术语、思维习惯、法律方法和职业技术；能综合运用法律和其他专业知识，具有独立从事法律职业实务工作的能力，达到有关部门相应的任职要求；较熟练地掌握一门外语，能阅读专业外语资料。[30]超级秘书网
法律硕士专业学位教育的招生对象，是通过全国攻读硕士学位研究生统一考试，并经培养单位复试录取的具有大学本科学历（或本科同等学力）的非法学专业的毕业生。[31]采用全日制和非全日制两种学习方式。全日制学习的学制为三年；非全日制学习的学制不超过四年。以课程教学为主，重视和加强案例教学。采取灵活多样的实践形式，着重理论联系实际能力的培养。研究生毕业并获得法律硕士专业学位，总学分不得低于75学分。采取灵活考核办法，着重考查学生运用所学专业理论和知识，发现、分析、判断和解决实际问题的专业能力和方法。
《民事案件案由规定》已于年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自年4月1日起施行，《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）同时废止。现将《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
我院《民事案件案由规定（试行）》自年1月1日起试行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面，发挥了重要作用。近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由。根据第七次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，形成了《民事案件案由规定》。现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：
一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用
民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。
二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准
民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，为保证案由的高度概括和简洁明了，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。另外，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。
对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。
三、关于民事案件案由编排体系的几个问题
1、《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分，作为第一级案由。为保持体系的相对完整，并考虑规范民事审判业务分工，对某些案由进行了合并和拆分。如知识产权纠纷类中，既包括知识产权相关的合同纠纷案件，也包括知识产权权属和侵权纠纷案件。在第一级案由项下，细分为三十类案由，作为第二级案由（以大写数字表示）；在第二级案由项下列出了三百六十多种案由，作为第三级案由（以阿拉伯数字表示），第三级案由是实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由（以阿拉伯数字加（）表示）。
2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。
3、关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。
4、关于第三部分中“物权保护纠纷”与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”的协调问题。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出，在适用时可以按照保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由。如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由。
四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题
1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。
2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。
3、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。
〔关键词〕 法律体系；民事审判精确化；引致性条款；能动司法；工具主义司法观
〔中图分类号〕DF7182 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0091－06
迄至2011年初，中国特色社会主义法律体系已经形成。法治发展的规律表明，法律体系形成这一基础性目标实现后，一方面，法治的进步很大程度上依赖于司法的发展与创新，另一方面，法律体系形成后的司法审判又必然具有某些不同于先前的特征。具体到民事审判工作来说，①中国特色社会主义法律体系的形成，既为我国民事审判工作创造了良好的条件，也对其提出了新的要求。在社会主义法律体系形成的背景下，如何审慎把握民事审判工作所面临的新特点、新情况，确立新时期民事审判工作的主导思路，是当前我国司法领域不容回避的重大问题。本文拟结合作者在民事审判实践工作中的切身体验和感受，对相关问题作一探讨。
一、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作的新变化
概括地说，社会主义法律体系的形成给民事审判工作带来的新变化，直接表现在为民事审判确立了必需的法律规范依据，提供了充分的法律规范资源，从而进一步衍生出民事审判负荷相应增加和民事审判思维逐步综合化的新变化。
1.变化之一：民事审判依据的相对完备和精确
社会主义法律体系下的民事法律规范，较为全面系统地覆盖了整个民商事领域。迄至今天，凡是有必要由立法予以规定的民商事问题，基本都已经确立了相应的法律规范，而且法律规范之间呈现出相互统一和彼此配套的系统化结构。民事法律规范的全面系统化不单纯表现在实然民事法律规范的显性数量和结构上，而且表现在基于立法技术而产生的隐性链接合力上，引致性条款①即是隐性链接的典型载体。引致性条款的设置不仅可以强化民事法律规范的体系性，而且能够拓宽民事审判的法律依据范围，其已成为我国现行民商事法律文本中一个普遍而常见的现象。社会主义法律体系形成后，一方面引致性条款的设置更加科学，有效地避免了引致性条款指引不明、指引落空等条款虚置问题，真正起到了通过引致性条款实现法律规范之间、法律部门之间沟通协调的目的；另一方面引致性条款的设置也更加合理，②因引致性条款设置的随意化③而引起的法律规范间关联不足或者关联错乱的现象，也基本得以消除。
社会主义法律体系下的民事法律规范不仅具有全面系统化的特点，而且表现出逐步精细化的趋势。较之于我国法制建设早期的状况，近些年，我国民事法律规范的精细化程度不断得到提升。民事法律规范的精细化，除了反映在法律条文表述上更为明确、更为具体外，主要还体现为原则与规则相结合、抽象指引与具体规定④相匹配的法律规范体系结构的形成。原则性规定确立了该项法律规范中拟贯彻的相对抽象的理念和必须坚持的基本方向，而配套的具体规则则明确了该项法律规范的具体要素和细节操作要求。
上述民事法律规范的全面系统和粗细结合的特点，为民事审判确立了相对完备和精确的法律依据。
2.变化之二：民事审判负荷的相应增加
社会主义法律体系形成后，可以预期的是，将会有更多的民商事纠纷转化为民商事案件涌向人民法院，民事审判工作将不得不承受数量更为庞大的案件负荷。具体而言，民事审判负荷的相应增加主要导源于两方面因素：首先，民商事法律子部门增加引起的民商事案件类型增多。民商事法律子部门的增加，实质上即是受法律规制的民商事领域的扩大。随着立法对民商事领域规制范围的扩大，民事审判环节所需处理的民商事案件类型也将随之增多。其次，法律认可的可诉民商事行为类型的增加引起的民商事活动或行为类型的增多。某些此前因为欠缺可诉性而不能进入民事审判环节的活动或行为，也将逐渐因立法调整而具有可诉性，进而扩大了民事审判实践中必须作出审查和裁判的民商事活动或行为的类型。
3.变化之三：民事审判思维的逐步综合化
社会主义法律体系背景下民事法律规范的全面系统精细化，绝不意味着民事审判依据仅仅局限于民事法律规范本身，也绝不意味着民事审判依据的绝对具体化，引致性条款等立法技术的使用，导致民事审判依据远远超越了民事法律规范的范围，民法原则和抽象指引条款的规定，赋予了民事审判依据一定程度的弹性幅度。法官将借由引致性条款、原则规定和抽象指引条款等方法在审判中自觉不自觉地产生综合考量的审判思维，在民事法律规范之外、民事法律规范之上和民事法律规范之内相互参酌。所谓民事法律规范之外的考量，是指在民事法律规范与非民事法律规范甚至非法律规范系统之间的综合考量，夹杂着法哲学和法教义学层面的考量；民事法律规范之上的考量，是指在民法原则与规则，抽象指引与具体规定之间的综合考量，意味着法理学层面的考量；民事法律规范之内的考量，是指在民事法律体系内部各个子部门规范之间的综合考量，意指法教义学层面的考量。
二、社会主义法律体系形成背景下民事审判工作面临的突出难题
社会主义法律体系的形成使民事审判工作具有了不同于先前的特征，这些不同因子对民事审判工作的发展创新而言既是机遇也是挑战。加之社会主义法律体系形成背景下民事审判的客观现实，民事审判推进社会主义法律体系的实施面临一系列突出难题。
【论文摘要】: 国际私法法律规范中最主要的冲突规范，包括国内立法的冲突规范和国际立法的统一冲突规范。冲突规范是国际私法特有的规范，她在立法技术方面有特殊的要求和规定：一个冲突规范是由范围和系属构成。但是并不是每个冲突规范的类型中都有我们所说的这些内容。文章就是对该理论进行反思，对冲突规范的理论进行现实的修正。
19世纪之前，冲突规范是唯一用来调整涉外民事关系的法律规范，它也是国际私法中最古老的规范。它又称法律适用规范，是指一个国家的法院再审里涉外民事案件时根据其寻找一个法律来审判案件的规范。冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只是指出一个法律适用原则，依据该原则去确定一个实体法。①
一般的法律规范在结构上通常是由假定、处理和制裁三个部分组成。假定是法律规范的适用条件；处理是行为规则的核心，即作为、不作为的规定；制裁是违反行为规则的不利后果。而冲突规范，按照一般的理论，是由范围和系属构成。范围是冲突规范要调整的民事关系或要处理的法律问题；系属是调整这一民事关系的或处理该法律问题的所应该适用的法律。②在系属当中还有一个重要的组成部分就是连接点。连接点是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。但是，该理论和现行理论中冲突规范的类型存在着很大的矛盾和冲突。我们抛开传统的双边冲突规范和选择型冲突规范，因为他们太标准化。我们把目光聚集在单边冲突规范和重叠性冲突规范。
单边冲突规范，这类冲突规范直接指明适用国内法或直接指明适用某一外国法，简单明确。例如：《中华人民共和国合同法》第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同，适用中国法律”；1804年《法国民法典》第三条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”在该类型的冲突规范中，我们可以看到清晰的冲突规范的范围，但是系属过于简单，仅仅是强制性规定的法律，也就是一个个国家为了保护特殊的利益，而以法律的规定代替了法律的选择，虽然能够满足传统冲突规范的定义，但是它并不像双边和选择型冲突规范那样让人感觉生命力很强，有法律选择的本质在其中，而是感觉他似乎是和其他民事法律规定并没有太大的区别，仅仅是在层面上让人觉得它是一个冲突规范，因为其没有直接确定当事人的权利和义务，仅指明了应该适用的法律。除此之外，在单边冲突规范中，系属根本不包括连接点，这是一个不争的事实，并没有把法律和案件事实联系起来的纽带和标志，完全是一个国家法律的任意。连接点是一个长期历史发展产物，它的形成是长期积累的产物，所以到目前为止连接点的数量有限而明确。张仲伯教授也强调从某种意义上讲传统国际私法就是对连接点的研究。③所以我们说冲突规范的理论存在一定的问题，连接点在系属中的地位该如何确定，我们要思考。
重叠型冲突规范也是冲突规范的一个重要类型，其系属指明同时适用两种或两种以上的法律。这样的情况在理论上是可行的，可是操作性很差，有的时候同时适用两个法律于一个法律关系是不可能的。比如：1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第二条第一款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”该条指明了同时涉及两个法律解决某一个法律关系。该条说明一个离婚诉讼的理由必须是符合两个法律才可以起诉，并没有说，在解决案件的时候是同时适用两个法律。案件最终的解决也必然是适用一个法律，而不是同时适用两个法律。两个平等的法律体系出现在一个法律关系上，如果完全相同的话，不会有问题出现，如果不同，那么会出现新的法律冲突，隐含的第二次的法律冲突。所以重叠性冲突规范问题重重，政法大学杜新立教授提出这是一个双重可诉问题，很准确。
从单边冲突规范和重叠性冲突规范看，我们的冲突规范理论存在一定的问题，我们必须对该理论进行反思。单边冲突规范不存在连接点，它也不需要系属作为法律适用的导向原则，只是范围加上一个法律明确指定的法律。这种立法很机械，实质上我们进一步分析，它也是最密切联系原则的体现。重叠性冲突规范实质上是一种起诉的前提条件，或者称为对某一案件事实的双重性审查，但不是同时适用两个法律。我们可以对理论进行修正，推定系属不一定包括连接点，这样做有些牵强，也可以把重叠性冲突规范的概念修正过来，作为双重起诉的一个规定。
注释
① 赵相林. 《国际私法》，政法大学出版社，2003年9月修订版，第13页.
一、域外人格权的立法模式比较
(一)德国法
从德国的立法背景来看，德国近现代人格权研究从对罗马法继受的普通法时代就开始了。①19世纪历史法学派对人格权采取实质承认而形式拒绝的态度，1896年《德国民法典》总论中未设人格权的一般规定，也没有关于名誉保护的明文规定，只在第12条规定了姓名权，以其为一种特别人格权。第二次世界大战后，德国因经历了残害人权的暴政，于1945年的《德国基本法》的第1条及第2条宣誓人性尊严及人格自由发展为最高法律原则及法律价值。为补充《德国民法》对人格保护的不足德国联邦最高法院与德国联邦宪法法院共同协力以《德国基本法》第1条第1项及第2条第1项为依据建构了一般人格权。
《德国民法典》关于人格权保护由保守的立场，经过一百年的变迁，发展成为具有前瞻性的规范体系，第一次明文规定人格权，民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。德国法对人格权的规定，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位。②
(二)法国法
世界上第一部资产阶级民法典即《法国民法典》极为重视人的地位，专门设置第一编为人法编。该法典承继罗马法传统，采三卷结构。《法国民法典》最初并未规定人格权，也未规定人格权法益或使用人格的概念，直到1970年修订民法典时，在第9条增订：“任何人享有尊重其私生活的权利。”随着人格权日益受到重视以及外国学说与立法的影响，法国在1994年和2004年分别通过第94-653号法律和第04-800号法律，在《法国民法典》第1编第2章专设“尊重人的身体”，第16-1条到第16-9条详细规定了保持人的身体完整性及其应受尊重的权利。
(三)瑞士法
瑞士民法对人格权的保护颇具特色。1907年《瑞士民法典》第一次完整确认了人格权请求权制度，创设了人格权的一般条款对人格权进行保护。第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。”此后，瑞士法又为该条增加了11个附条，于1985年生效，形成了人格权的救济体系。瑞士民法中对人格权的保护与德国法不同。德国法将人格权列举为各种不同的权利与法益加以保护，而瑞士法则将各种人格法益至于统一的人格的保护之下。虽然《瑞士民法典》开创了一个人格与人格权混杂的体系，但是人格权曾经依附于亲属法和知识产权法，现在又依附于人格法，难以独立起来。
从域外几个典型的人格权立法模式中可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。除了民法典制订时间、采取的结构体例以及对人格权重视程度不同的因素外，还有以下几点原因：
第一，从各国民法对“人”的理解来看，法国民法中，“人”不是被限制在民事法律关系主体角度上来使用的，而是自然法意义上的享有“天赋权利”的理性者。③德国民法受限于以法律关系为中心的制度设计，人被缩限理解为“权利主体”。在德国民法的总则中，人是作为民事主体而存在的，总则的中心问题也是要解决民事主体的资格问题，即规定什么“人”，在什么情况下可以成为民事主体的主体准入问题。
第二，从各国侵权行为结构的角度来看，《法国民法》对侵权行为法上受保护的利益，采取概括原则，包括人格利益，实务上致力于明确保护范围，而逐渐形成了个别人格权。《德国民法》采取列举主义，但法院以《德国基本法》第1条及第2项为依据创造一般人格权严谨复杂的规范体系。《瑞士民法》的特色系对人格权保护采取概括条款，由人格关系发展为人格、人格权的概念。
第三，从宪法基本权利角度来看，自然人人格是宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力。人格权为自然人获得法律强制力保障的一般法律地位从权利角度进行的表达，自然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予。德国民法典编纂者并未将”人格权”真正视为民事权利类型之一种，原因便在于德国立法者们认为人格权是一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。
第四，从社会政治变迁及法律文化的影响角度来看，法国民法作为自有资本主义商品经济社会的典型民法，吸收了罗马法的精华，按照《法学阶梯》的体系建立起来。起初受封建社会影响，平等的法律人格无法形成。直到17、18世纪，随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴，自然法的影响力迅猛异常地发展，人格与人的伦理性之间的关联才有可能逐渐在立法上展现出来。④德国民法不同于法国民法。19世纪德国民法继受罗马法历史法学派和弘扬本土法学的日耳曼法学派各自推陈出新的理念，人格权理论从萌芽到发展再到逐渐完善，二战后在德国法学理论、立法文本和司法实务上得到广泛的承认，在德国基本法上确立了人格权的法律地位。
二、学界关于人格权立法模式的争议
关于人格权制度在我国未来民法典中的地位，学界主要有两种理论观点，即独立成编论和不独立成编论。反对人格权独立成编的学者认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。人格权的本质使得人格权不应单独成编。作为人格权的客体人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此人格权与人格适中相依不可分离，因此世界上民法典均将人格权规定在自然人一章。其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才会涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格权不应单独成编而与其他物权、债权等并列。如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。这种思路贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。
赞成人格权法独立成编的学者认为应在民法典单独以一编规定人格权。人格权独立成编系符合民法体系结构与内在逻辑。传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有两个缺陷：第一，人格权制度与财产权制度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然不协调，同时反映出民法“重物轻人”的不合理现象。第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，赞成独立成编的学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。因此，在民法典中，应当单独编制一编人格权法编，以突出人格权的地位和作用。
可以看出，两方学者关于人格权立法模式的不同观点，究其原因大致有两点：一是与民法其他问题相比，人格保护问题具有与自然人伦理本体在价值上紧密结合的特点，使得其在立法上有着明显的独特性，尤其与物权或债权的保护问题不同。人格保护立法必须从伦理角度加以区别考量，显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。⑤从世界民法立法历史来看，人格权立法模式问题因人格保护本身涉及伦理纷争而极易陷入难以调和的分歧之中。二是两方学者所采取的论证标准都涉及体系性标准和重要性标准，对于采取重要性标准的看法却明显不同。重要性属于价值判断，价值判断因人而异，个人的观点和价值观必然难以使结果在一定程度上获得共识。
三、人格权立法模式之我见
纵观各国立法模式和我国学者的观点，大致可以分为三种思路：一是将人格权法归入民事主体制度之中;二是将人格权法附属于侵权法;三是将人格权法独立成编。本文赞成第三种思路，即将人格权法单独成编，并将其置于民法总则之后，同时设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来。理由如下：
(一)人格权的功能决定人格权法能够独立成编
人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利，与伦理观念息息相关。现代各国对于人格权的保护均以比财产权更为重要的地位加以保护，体现了以人为本和宪法保障人权的精神。宪法对基本权利的规定未必可以作为直接诉权，人格权法的相关规定则赋予个人直接诉讼救济的权利，侵害人格权将直接承担法律责任，减少对人格权益的侵害。同时，人格权法在一定范围内也能让权利主体取得财产或非财产的利益，使人们可以积极培养个别人格权的价值，促使个人充分发挥人格价值。
人格权法是否独立成编是一种立法方式的选择，这一选择与民法典的体系息息相关，而民法典的体系又决定于民法的理论体系，民法的理论体系则牵涉学者的法价值判断。民法的理论体系由功能决定而非由概念决定。这是因为民法是有关人民一般社会生活的规范，有其规范功能，既是人民的生活规范或准则，关于体系和概念的思考尤其应以人民为本，以达成规范功能，才有助于建立“和谐社会”，因而民法的理论体系应从民法的功能面思考，因而功能决定体系。人格权法的规范功能重在保护人格利益，不限于人格受到侵害时才涉及他人的关系。将性质上不同于财产权的人格权独立于总则和侵权行为法外，以人格权共同的法理，架构独立的人格权法编，当然比将人格法依附于总则或侵权行为法编更加明智。此外，人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太远，以至于隔离其之间的独特关联，将人格权法置于民法总则编之后以体现出人格权在价值位阶上与民法总则编中的“人法”齐平，而不是与其他各编地位相似。
(二)人格权不能被民事主体制度涵盖
人格权与主体资格确实有着十分密切的联系，但是人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。首先，民事主体制度所解决的是权利能力、行为能力与责任能力，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员(法律上的人);人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。其次，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还依据具体的法律事实，如人的出生、法律行为等，而这些显然是主体制度无法调整的;同时，侵权行为损害人格利益，产生的侵害人格权的责任也不是主体制度所“力所能及”的。最后，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就更顺理成章一些。将人格权纳入民事主体制度不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备。同时，随着人主体意识的提升、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。将人格权法置于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。因当代社会中包括隐私权、贞操权、生活安宁权及意思决定自由权等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠判例形式创设新的人格权类型的后遗症。这与我国当前“依法治国”的基本方略显然是不符的。
(三)人格权的规定不能被侵权法概括完全
虽然《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例，但其仍有两点弊端存在：一是侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。二是侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。
侵权责任法只是权利保护与救济的制度之一，无法替代人格权法上的其他制度。侵权责任法关注的主要是在各种权利受到侵害的情况下如何救济的问题，其主要规定各种侵权行为的构成要件、加害人应当承担的责任形式及范围问题，而不可能对人格权的类型及其效力作出全面、系统的规定。就人格权的类型、内容及其效力规定而言，应当由人格权法规定。人格权法作为权利法，其与物权法等法律一样具有确认权利的功能。通过人格权法，规定人格权的类型和效力，以此为基础才能相应地在侵权责任法中规定人格权的保护方式。尤其应当看到，就人格权而言，各种权利都可能有必要进行进一步的类型化。侵权责任法只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，人格权法的功能是无法替代的。尤其是随着人权观念日益深入人心，人权受侵害时才通过侵权法予以消极保护的立法模式也已经远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要。
一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
（一）法学及其研究方法
法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。
（二）法的概念
1、法的定义
2、法的特征
法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。
3、法的本质
法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。
（三）法的要素
1、法律规则的概念、逻辑结构
法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。
2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。
3、法律概念的功能。
（四）法的形式与效力
1、法的渊源
法的渊源的概念，当代中国法的渊源。
2、规范性法律文件的规范化与系统化
法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。
3、法的分类
成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。
4、法律效力的层次
法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。
5、法律效力的范围
法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。
（五）法律体系
1、法律体系与法律部门
法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。
2、当代中国的法律体系
当代中国主要法律部门概述。
（六）权利与义务
1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。
2、权利与义务的分类
基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。
3、权利和义务的关系
结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。
4、人权
人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。
（七）法律责任
1、法律责任的概念
法律责任的定义。法律责任的特点。
2、法律责任的种类
惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。
3、归责与免责
（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。
（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。
4、法律制裁
法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。
（八）法律关系
1、法律关系的概念
法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。
2、法律关系的种类
平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。
3、法律关系的主体与客体
法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。
4、法律关系的形成、变更与消灭
法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。
法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。
（九）法的起源
1、法产生的社会背景
氏族习惯与法的区别、法产生的原因。
2、法产生的基本过程
（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。
（2）法产生的基本标志
法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。
（十）法制现代化与法治国家
1、法制现代化
法制的概念。法制现代化释义。
2、法治国家
法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。
3、建设有中国特色社会主义法治国家
建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。
（十一）法的作用
1、法的作用
法的作用的分类。规范作用与社会作用
2、法的规范作用
指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。
3、法的社会作用
法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。
4、法的作用的有限性。
“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。
（十二）法的价值
1、法的价值释义
法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。
2、法与秩序
秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。
3、法与自由
自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。
4、法与正义
正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。
5、法与效率
效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。
（十三）立法
1、立法与立法权
立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。
2、立法指导思想与立法的基本原则
中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。
3、立法程序
立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。
（十四）法的实施
1、法的实施的概念
2、法的实施的基本环节
执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。
（十五）法理解释与法律推理
1、法律解释的概念
法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。
2、法律解释的原则和方法
（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。
（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。
三、考题类型
1. 单项选择题：13%
2. 多项选择题：20%
3. 名词解释：20%
4. 简答题：27%
5. 论述题：20%
参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版
第二部分：《民法》（150分）
一、考试要求
学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。
本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。
本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。
二、考试内容
（一）民法概念
1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）
2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）
3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。
（二）自然人
1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；
2、公民的民事行为能力概念、分类；
3、监护概念、范围和责任
4、自然人的户籍和住所
5、宣告失踪和宣告死亡
6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。
（三）法人
1、法人概念、特征和意义
2、法人的成立和分类
3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。
（四）民事法律行为
1、概念、特征、分类、形式、有效条件；
2、成立
3、民事行为的一般有效要件
4、无效民事行为概念、种类。
5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。
6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。
（五）
1、概念、特征、种类。
2、权的行使及限制。
3、无权概念、形式、法律后果、表见。
4、关系的终止。
（六）物权概述
1. 物权的概念、特征
2. 物权的种类
3. 基本原则
（七）财产所有权
1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。
2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）
3、共有概念、特征、财产分割的方式。
4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。
（八）用益物权
1、用益物权的概念和特征。
2、国有土地使用权的出让、转让。
3、承包经营权的概念。
4、典权概念和特征、内容、回赎。
（九）担保物权
1、担保物权的概念、类型
2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。
3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。
4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。
（十）债权
1、债权概述概念、特征、要素。
2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。
3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。
1. 债的履行
2. 债的得全和担保
3. 债的移转
4. 债的消灭
（十一）合同
1、合同的分类
2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。
3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。
4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。
（十一）人身权
1、人身权概述概念：特征。
2、人格权概念：种类，特征。
3、身份权概念：种类，特征。
4、人身权的保护，保护方法：民事责任。
（十二）民事责任
1、民事责任概述概念：特征，分类。
2、违约责任
3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。
4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。
5、民事责任的形式。
（十三）诉讼时效。
1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。
2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。
三、考题类型
1、单项选择题：20%
2、多项选择题：27%
3、简答题：20%
一百多年以前，英国历史法学派的代表梅因在其经典著作《古代法》中精辟地指出：“因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。梅因认为，在古代社会的体制之下，个人的法律地位依附于家族中的身份，一个人的社会地位在出生时就不可改变地确定了，一个人的权利义务取决于他的家族的意志而不是自己的意志。与古代社会不同，现代社会的基本元素是个人，个人取代家族成为社会的基本单位，成为法律规制的对象，人们用“协议”来为自己创设社会地位。在法律上，“从身份到契约”的结果，是个人从事实上的人上升到法律上的人，成为法律关系的一员，带来了近代民法平等与契约思想的张扬，实现了民事关系对社会生活的普遍调整。
然而，梅因笔下“从身份到契约”的运动在20世纪表现出“从契约到身份”的背离。具体而言，所谓“身份”并不是一种具有浓厚人身依附色彩的“身份”，而是基于一种社会地位或强势利益而获取的特殊身份。一方面，资本主义的进一步发展带来了经济交易重大的改变，大企业成为整个社会交易的对象，为了在实际交易中追求效率、节约成本，大量的标准化契约开始取代先前的需由当事人双方商定条款的合同，从而限制了契约自由。另一方面，政府开始从“守夜人”角色里蜕变，国家干预主义突起。同时，传统民法在现代复杂的经济关系中软弱乏力，急需国家充当有权力的第三人来规制市场交易主体之间的关系。
然而，随着标准化合同的广泛运用，其弊端为人们所日益注重，开始对其进行规制。如建立对于格式合同解释的特殊规则、明确合同提供方的特别提醒义务、推广各行各业中的合同范文等。另外，民法主体理论开始扩张并试图把国家的行为进行区分，以尽力纳入民法体系的规制范围。诸此种种均体现了新一轮的由“身份”到“契约”的回归。
二、法律主体、民法主体与经济法主体
众所周知，法律是调整权利义务关系的规范体系，而任何权利和义务都必须寄托于特定的社会存在，这就是在纷繁复杂的法律关系中享有权利（权力）、承担义务（责任）的人，即法律关系主体。在法律概念体系中，主体概念甚至被认为是最基础的概念，代表法律的目的和最基本的价值来源。而所谓的权利和能力则退居其次，只是用来确立主体性内容的法律形式。具体来说，法律关系主体又可以细分为权利主体和义务主体两方面。由此来看，所谓的“身份”归根结底还是一定主体的“身份”，主体的客观存在是“身份”标签的基础。同时，契约关系也存在于主体之间，契约的订立、履行都有赖于特定主体的行为。
一般来说，关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的，而这种规定或确认是由该国的社会制度即由其经济结构和政治结构决定的。从我国的实际来看，一般认为，民法主体即民事主体是具体参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。通常情况下，参加民事法律关系的主体即为法律关系的当事人，当事人中，享有权利的一方为权利主体，即权利人，负有义务的一方为义务主体，即义务人。权利主体和义务主体构成了民法主体理论的相对方，任何民事法律关系的发生与变更都通过权利主体和义务主体实现。在民法的主体关系中，从根本上来说，体现的是一种平等的权利义务关系。
从内涵上来看，经济法主体是指在国家协调本国经济运行过程中，依据经济法享有的权利（权力）和承担义务的组织体和个人。从外延上来看，经济法主体主要应当包括以国家公权力为代表的宏观调控主体、以企业经营者、消费者等为代表的受控主体。作为调节市场经济运行之法，经济法蕴含着一种潜在的暗示，即存在于市场经济交易中的各方主体都是有限理性主体，亟需社会交易第三方的监督与矫正。调控主体与受控主体的二元划分即体现了这种监督与矫正，其虽然带有浓厚的公权力色彩，但毫无疑问，也反映了经济法运行的实际。经济法正是在国家干预经济活动的过程中所产生的法律关系。因此，从本质上来说，经济法主体关系体现的是一种不平等的权力——权利关系。
三、民法主体与经济法主体的比较
（一）人本哲学的差异
在资本主义发展初期，各种社会交易简单而有序，不同的社会交易主体对交易信息的把握充分而有效。故而在此种形势下的民法相信交易主体的“万能”与“完全理性”，认为应当赋予和肯定交易主体的完全民事能力。以此为基础，意思自治和契约自由原则得以最大限度的确立和张扬。然而，社会经济的进一步发展使社会生活便捷化的同时，各种交易关系也日益复杂。同时，人类对效率的追求也使得交易双方不得不对曾经奉为圭臬的“契约自由”和“意思自治”原则做出让步。完全理性为经济法所主张的有限理性所取代，即相信市场经济条件下由于信息的不充分、不对称和不准确，导致了风险和不确定性的增加，加之外在约束环境的复杂化，致使单个主体难以对其行为做出最佳的选择方案。其产生的影响主要表现在：一方面承认市场交易主体对现实交易活动难以做到完全精准的把握，交易活动的公平、公正展开有赖于第三方力量的规制；另一方面，经济法主体的有限理性客观上要求社会公权力对于特定交易活动的有限干预以及对于宏观经济环境的合理调控。于此而言，现代市场交易关系已不单纯是交易双方之事，更是在第三方力量的监督下完成的交易。 （二）价值演进的差异
近代资本主义的萌芽和发展使得传统的以家族为本位的社会结构逐渐解体，个人首次以社会基本单位的形态出现于社会生活当中，充当市场交易的当事人。个人从家族的身份中解放出来，以其独有的利益订立契约，成为契约当事人，进而成为真正意义上的享有“契约自由”和“意思自治”的民事主体。由此可见，民事主体的演进和确立过程就是“从身份到契约”的变换过程，个体之间自由订立、履行契约的过程也是其享有民事权利和履行民事义务过程。
现代大工业的发达导致各行各业的巨头逐渐依其市场地位和身份取得合同的单方订立权，而日益追求生活速率的消费者也无法忍受合同订立的繁琐过程，在“要么同意、要么离开”的逻辑前提下，曾经把“契约自由”和“意思自治”奉为金科玉律的民事主体也不得不草草签字。加上现代国家对经济干预的日益深入及社会福利制度的不断普及，这就在某种意义上宣告了“从身份到契约”运动的终止，现代社会“身份”的张扬成为不争的事实。经济法值此“身份”的张扬中异军突起以致蔚为大观。经济法兴起的历史已经预示了经济法律关系主体的不平等性，或是“身份性”，这种“身份”的确立正弥补了传统民法“契约”之不足。
（三）主体类型划分的差异
民法理论认为民事主体应当包括自然人、法人和其他组织（或非法人组织）三种。值得肯定的是，“民法的主体制度具有一种最为基本的性质，即其他部门法的主体制度均是建立在民法主体基础之上的。”显然，民事主体理论的这种划分几乎可以适用于任何其他法律部门，因为它高度抽象了现实生活中的主体类型，具有几乎无限的包容性和开放性，这也在另一方面诠释了民法在社会生活中的基础性地位。
现代经济法主体理论从不同的角度试图抽象出经济法独有的主体类型，以期适应纷繁复杂的经济生活中法律规制的需要。经济法起源于“从契约到身份”的运动，经济法在某种程度上即是“身份”法，因而，建构经济法主体理论的基础应当是身份。在此基础上，梳理经济法主体划分理论，主要包括以下几种观点：其一，“四元说”，认为经济法主体应当是由消费者的消费权、经营者的经济自由权、政府的国家干预权以及团体社会组织的经济社会自治权四种类型组成。其二，“三元说”，认为经济法主体可以划分为政府主体、经营着主体和消费者主体三大类。其三，“二元说”，认为经济法主体具有“二元结构性”，把经济法主体区分为权力主体和权利主体即调制主体和受制主体两方面。上述三种理论各从不同的维度界定经济法主体的不同内容，但显而易见的是，不管是哪种理论，其与民事主体理论类型划分都是迥异有别的。
四、结论和讨论
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