国际投资始于资本主义发展时期，在第二次世界大战后，由于国际政治、经济形势的变化以及科学技术的发展，得到了迅猛的发展，尤其是国际直接投资更是发展成为国际投资的主要方式。1979年在中国实行改革开放以来，利用外资、特别是利用外国直接投资发展我国经济已成为我国经济生活中的重要内容，外商投资企业是对我国经济的发展起到了不可低估的作用。但由于经验严重不足，我国有关外资的立法和实践也存在着许多有待完善和解决的问题。国际投资法以国际直接投资为调整对象，在长期的发展过程中逐渐形成了严谨而又颇具特设的体系，对于保护、鼓励和管制国际直接投资具有重要作用。对于中国的经济发展，国际投资对于中国的作用在经济问题上起到了决定性的作用，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。外资企业对中国带来的经济推进是在改革开放以来，是受人瞩目的。中国在经济大潮的推动下，国际投资法为中国的外企业的管理有着举足轻重的作用。中国在借助国际投资法的制约下对外资的引进，有着长足的进步，当然外资企业也带动了中国的经济。依据国际投资法，中国对外资的管理也在不断的改进着。
关键词：国际投资经济外资企业
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。因此，国际投资主要是相对于国内投资而言的。国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。
对于这种形势的出现，必然会有法律的制约，国际投资法的出现在若干年来，已经体现重要的效果，不同的观点同样也涉及到国际投资法的主体、对象、调整范围及其渊源。虽然国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和，也是国际经济法的一个重要分支。
一、投资法律制度的概论与特征
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，使投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。因此，外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。
目前对于国际投资的概念的理解较为流行的有广义和狭义的分别，通常认为广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，狭义的国际投资仅指国际间接投资。当然国际投资的种类也是这两类。
国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规于国际法规的总称。据此，国际投资法的法律调整可概括为以下几个方面：
1.国际投资法仅调整国际私人投资关系。所谓私人投资关系，主要是指自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。因此官方投资关系并不属于国际投资法的调整范围，所谓官方投资是政府间或国际间组织与国家间的资金融通关系。
2.国际投资仅调整条国际私人直接投资关系，不包括国际间接投资关系。关于国际直接投资与国际间接投资的区别，我在前述国际投资的种类中已经提到了。
3.国际投资法所调整的国际私人直接投资关系既包括国内关系，也包括国际关系。主要体现为私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，也包括东道国与投资者母国政府间的关系。
4.国际投资法的主体与国际经济法的主体相一致，包括国家政府、国际组织、自然人和法人，范围非常广泛。
社会经济生活是各种社会关系构成的关系集合体。一种社会关系只有经济立法调整社会国民经济利益关系的法律关系，才能有效稳定和发展这种社会关系。
二、际投资法的作用
当然，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。
（一）保护国际投资的作用
国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用，同时，也在国际投资中会存在一定的政治风险，会危及投资的安全和风险，所以，无论资本输入国还是资本输出国均力图借助于法律手段，对国际投资予以有力的法律保护，以维持有力的投资环境，保证国际投资的安全性与稳定性，促进国际经济的正常交往与合作。
这些法律保护措施一般是由资本输入国、资本输出国单独或共同采取的，属于政府保证的性质。
（二）鼓励国际投资的作用
法律对国际投资的保护，同时也是具有鼓励和促进国际投资的作用。在国际投资法中，有些法律制度是专门为鼓励外国投资而采用的，以使外国投资者可以获得较大的利益或便利。在各个国家这种现象是极为普遍的，当然，也对投资者带来的很好的收益。
直接鼓励国际投资的法律措施主要表现在国家给投资者提供了很多各种的优惠政策，例如税收优惠、财政优惠、行政优惠等等。这些有优惠措施主要规定了资本输入国和资本输出国的国内立法中，像发展中国家，例如向我们国家，对国外的投资者给于不同曾读上的优惠待遇，包括对外国企业给与减免所得税优惠，对外国投资企业生产所要进口的机器、设备和原材料减免关税，允许外国投资企业加速折旧，允许合营企业中的外国投资者一方先行回收投资，对投资者给与投资补助金或低息贷款，简化外国人出入境和货物进出口手续，以及简化投资审批程序，等等，一般说来，税收优惠是各种优惠措施中的中心。各个国家之间缔结的避免双重征税的条约，对于鼓励国际投资也具有重要的作用。
（三）管理外国投资的作用
当然，外国投资既有积极的一面，也有消极的一面，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对资本输入国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展，民族工业受损，经济命脉都到控制，环境受到污染，资源遭到破坏，等等，所以国际投资法管理外国投资的主要法律手段。
三、国际投资法的外资企业法律制度
外资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总和。依次为根据，我来简单的谈论中国。
当然，为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端使中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。
（一）外资企业在中国的体现
早在1978年中国共产党第十一届三中全会后，我国实行对外开放政策，采取多种形式利用外资和国外先进技术和管理经验，以加速社会主义现代化建设。我国自1980年以来，相继建立了深圳、珠海、汕头、厦门和海南省5个经济特区，开放沿海14个港口城市，建立了沿海经济开放区，1990年又宣布在上海建立驱动经济开发区，形成了沿海开放地带。对外开放，正由南向被逐步推进，对外开放的深度，正由东向西纵深发展，已经形成了全国规模的外引内联、东西相贯、南北并进的多层次、全方位的对外开放的新格局。这么多年来，随着改革开放的深化，我国不断改善和优化软硬投资环境，并逐步完善涉外经济立法和外资立法，例如，1986年的4月12日第六届全国任免代表大会第四次会议通过，4月14日公布实施了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。我国《外资企业法》及其实施细则时在总结经验的基础上形成的，是我国国家对外资企业进行管理和监督的法律依据，也是外国投资者来我国进行投资举办外资企业的法律保障。
根据我国《外国企业法》第2条规定，外资企业是指依照中国有关的法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。我国是社会主义市场经济国家，又是发展中国家，因而，在外资政策和外资立法上，兼又社会主义国家和发展中国家外资法的共同点，并具有中国特色：
1．持平等互利，确保中外双方权益。在国际经济交往中坚持平等互利，是我国外资立法的基本方针。平等原则在外国投资关系上，表现了中外双方在法律上权利与义务相对应等，在经济互利互惠，中外双方的合法权益同等的受到保护。
2．鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护。与其他国家一样，我国外资法对外资也是鼓励与限制相结合，但重在保护。我国法律关于保护外国投资者及其企业财产的安全、保障外国投资者原本及利润等的汇出、保障外商投资企业的经营自、合理解决投资争议等方面，都有较为详尽的明确规定。同时，在对外国投资者和外商投资还规定了许多较为优厚的鼓励和优惠措施，如税收优惠、关税减免等。
3．适应国情，参照合理的国际惯例。我国的外资立法是我国国情出发，并以此为基点。同时，我国外资立法在维护国家和法制以及国家利益的基础上，适当参照合理的国际惯例，是我国外资法在一些规定上和国际通行做法、国际商业管理趋于一致。
（二）外资企业的经营管理
外国投资者在我国的投资经营，会涉及到人、财、物、供、产、销等各个方面，由于各国的经济体制和经济发展水平和经济发展水平，对外国投资企业的经营活动条件的管理也不尽相同。一般来说，大多数发达国家的市场经济国籍，倾向于采取国民待遇，既给与外国投资企业与当地企业同样的待遇，使其在同等的条件下进行各种经营活动。发展中国家对此一般有着某些限制，如果要求利用当地物资、产品出口，雇用当地人员等。尤其像我国这样的发展中国家，这要求是十分强烈的。计划经济国家则必须是外国投资企业与计划经济相协调，保证外国投资企业的正常的经营条件，使气象有足够的经营自。
1．销业务管理
外国投资企业的物资采购和产品销售，使企业生产和经营过程中的两个非常重要的环节，直接关系着企业的生产和利润，因此，有些国家外资法对企业的购销活动进行必要的调控。
(1)物资采购
外国投资企业所需物资，包括机器设备、原材料、燃料、元器件、配套件、运输工具和办公用品等。物资的采购使企业经营自的一部分，企业有权从国内或者国外市场购买。
国内采购。许多国家，包括某些发达国家，为了充分利用本国字，带动本国经济的发展和解决劳动就业等问题，注重以政策和法律手段促使外国投资企业尽可能的在当地购买所需物资，如优先利用和加工国内原料与自然资源、增加制造业计划中的当地成分、依靠本地供应等等。
例如，有的国家要求汽车工业达到一定的国产化比例。有的国家对外国投资企业给鱼的投资鼓励，往往是以生产中逐步增加采用当地材料、部件或者产品为条件，就例如，刚果投资法规定，在授予企业特惠制度是必须考虑的因素之一，就是优先利用当地的原材料和一般利用当地产品。当然，在我国的外资法中也也有类似的规定，外国投资企业采购物资时，在同等条件下，应尽现在中国购买。
(2)国外采购。在上面谈到物资采购中提到的优先在当地采购物资的要求，一般是以当地物资与国外同类物资想必是，在品种、规格、质量等方面相同或者有竞争力为条件。意思就是国内市场无所需物资，或国内物资在品种、规格、质量等方面不符合要求或作价远高于国际市场价格，外国投资企业则可以在国外购买，这是各国的通行规定。
2．产品销售
外资投资企业产品，内销、外小的比例问题涉及到价格、运输、税收等等多方面的原因，不仅取决于国内外市场对某项产品的需求程度，而且涉及到异国市场对外开放的程度和对该国国际收支平行的影响。
(1)产品外销。鼓励外国企业出口创汇，是各国外资法的共同特点，我国外资法也鼓励创建产品出口型外商投资企业，鼓励企业多项国际市场销售产品，这不仅是解决企业外汇平行问题，也是歪了出事企业采用先进的技术和管理经验，提高企业产品在国际市场上的竞争能力。当然产品的价格一般是由企业自行决定的。
(2)产品内销。国家鼓励外国投资企业的产品外销，但并非要求外资企业的产品必须去外销，有些国家规定合营企业产品首先应满足国内市场的需求，如前苏联、古巴的法律就要这样的规定；有些国家规定在一定条件下外资企业可以在国内时向销售其产品。我们的法律规定：外商投资企业的产品如果属于技术先进产品或者能够代替进口的产品，也允许其在国内市场销售或与内销为主，即实行“以市场换技术”、“以产顶进”的政策，至于产品的内销比例，我们国家还没有明文的规定，只要求外商投资企业外汇自行平衡。
关键词：国际投资；经济；外资企业
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。因此，国际投资主要是相对于国内投资而言的。国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。
对于这种形势的出现，必然会有法律的制约，国际投资法的出现在若干年来，已经体现重要的效果，不同的观点同样也涉及到国际投资法的主体、对象、调整范围及其渊源。虽然国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和，也是国际经济法的一个重要分支。
一、投资法律制度的概论与特征
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，使投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。因此，外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。
目前对于国际投资的概念的理解较为流行的有广义和狭义的分别，通常认为广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，狭义的国际投资仅指国际间接投资。当然国际投资的种类也是这两类。
国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规于国际法规的总称。据此，国际投资法的法律调整可概括为以下几个方面：
1.国际投资法仅调整国际私人投资关系。所谓私人投资关系，主要是指自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。因此官方投资关系并不属于国际投资法的调整范围，所谓官方投资是政府间或国际间组织与国家间的资金融通关系。
2.国际投资仅调整条国际私人直接投资关系，不包括国际间接投资关系。关于国际直接投资与国际间接投资的区别，我在前述国际投资的种类中已经提到了。
3.国际投资法所调整的国际私人直接投资关系既包括国内关系，也包括国际关系。主要体现为私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，也包括东道国与投资者母国政府间的关系。
4.国际投资法的主体与国际经济法的主体相一致，包括国家政府、国际组织、自然人和法人，范围非常广泛。
社会经济生活是各种社会关系构成的关系集合体。一种社会关系只有经济立法调整社会国民经济利益关系的法律关系，才能有效稳定和发展这种社会关系。
二、际投资法的作用
当然，国际投资法作为调整投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资起到了极为重要的作用。
（一）保护国际投资的作用
国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用，同时，也在国际投资中会存在一定的政治风险，会危及投资的安全和风险，所以，无论资本输入国还是资本输出国均力图借助于法律手段，对国际投资予以有力的法律保护，以维持有力的投资环境，保证国际投资的安全性与稳定性，促进国际经济的正常交往与合作。
这些法律保护措施一般是由资本输入国、资本输出国单独或共同采取的，属于政府保证的性质。
（二）鼓励国际投资的作用
法律对国际投资的保护，同时也是具有鼓励和促进国际投资的作用。在国际投资法中，有些法律制度是专门为鼓励外国投资而采用的，以使外国投资者可以获得较大的利益或便利。在各个国家这种现象是极为普遍的，当然，也对投资者带来的很好的收益。
直接鼓励国际投资的法律措施主要表现在国家给投资者提供了很多各种的优惠政策，例如税收优惠、财政优惠、行政优惠等等。这些有优惠措施主要规定了资本输入国和资本输出国的国内立法中，像发展中国家，例如向我们国家，对国外的投资者给于不同曾读上的优惠待遇，包括对外国企业给与减免所得税优惠，对外国投资企业生产所要进口的机器、设备和原材料减免关税，允许外国投资企业加速折旧，允许合营企业中的外国投资者一方先行回收投资，对投资者给与投资补助金或低息贷款，简化外国人出入境和货物进出口手续，以及简化投资审批程序，等等，一般说来，税收优惠是各种优惠措施中的中心。各个国家之间缔结的避免双重征税的条约，对于鼓励国际投资也具有重要的作用。
（三）管理外国投资的作用
当然，外国投资既有积极的一面，也有消极的一面，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对资本输入国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展，民族工业受损，经济命脉都到控制，环境受到污染，资源遭到破坏，等等，所以国际投资法管理外国投资的主要法律手段。
三、国际投资法的外资企业法律制度
外资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总和。依次为根据，我来简单的谈论中国。
当然，为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端使中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。
（一）外资企业在中国的体现
早在1978年中国共产党第十一届三中全会后，我国实行对外开放政策，采取多种形式利用外资和国外先进技术和管理经验，以加速社会主义现代化建设。我国自1980年以来，相继建立了深圳、珠海、汕头、厦门和海南省5个经济特区，开放沿海14个港口城市，建立了沿海经济开放区，1990年又宣布在上海建立驱动经济开发区，形成了沿海开放地带。对外开放，正由南向被逐步推进，对外开放的深度，正由东向西纵深发展，已经形成了全国规模的外引内联、东西相贯、南北并进的多层次、全方位的对外开放的新格局。这么多年来，随着改革开放的深化，我国不断改善和优化软硬投资环境，并逐步完善涉外经济立法和外资立法，例如，1986年的4月12日第六届全国任免代表大会第四次会议通过，4月14日公布实施了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。我国《外资企业法》及其实施细则时在总结经验的基础上形成的，是我国国家对外资企业进行管理和监督的法律依据，也是外国投资者来我国进行投资举办外资企业的法律保障。
根据我国《外国企业法》第2条规定，外资企业是指依照中国有关的法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。我国是社会主义市场经济国家，又是发展中国家，因而，在外资政策和外资立法上，兼又社会主义国家和发展中国家外资法的共同点，并具有中国特色：
1．持平等互利，确保中外双方权益。在国际经济交往中坚持平等互利，是我国外资立法的基本方针。平等原则在外国投资关系上，表现了中外双方在法律上权利与义务相对应等，在经济互利互惠，中外双方的合法权益同等的受到保护。
2．鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护。与其他国家一样，我国外资法对外资也是鼓励与限制相结合，但重在保护。我国法律关于保护外国投资者及其企业财产的安全、保障外国投资者原本及利润等的汇出、保障外商投资企业的经营自、合理解决投资争议等方面，都有较为详尽的明确规定。同时，在对外国投资者和外商投资还规定了许多较为优厚的鼓励和优惠措施，如税收优惠、关税减免等。
3．适应国情，参照合理的国际惯例。我国的外资立法是我国国情出发，并以此为基点。同时，我国外资立法在维护国家和法制以及国家利益的基础上，适当参照合理的国际惯例，是我国外资法在一些规定上和国际通行做法、国际商业管理趋于一致。
（二）外资企业的经营管理
外国投资者在我国的投资经营，会涉及到人、财、物、供、产、销等各个方面，由于各国的经济体制和经济发展水平和经济发展水平，对外国投资企业的经营活动条件的管理也不尽相同。一般来说，大多数发达国家的市场经济国籍，倾向于采取国民待遇，既给与外国投资企业与当地企业同样的待遇，使其在同等的条件下进行各种经营活动。发展中国家对此一般有着某些限制，如果要求利用当地物资、产品出口，雇用当地人员等。尤其像我国这样的发展中国家，这要求是十分强烈的。计划经济国家则必须是外国投资企业与计划经济相协调，保证外国投资企业的正常的经营条件，使气象有足够的经营自。
1．销业务管理
外国投资企业的物资采购和产品销售，使企业生产和经营过程中的两个非常重要的环节，直接关系着企业的生产和利润，因此，有些国家外资法对企业的购销活动进行必要的调控。
(1)物资采购
外国投资企业所需物资，包括机器设备、原材料、燃料、元器件、配套件、运输工具和办公用品等。物资的采购使企业经营自的一部分，企业有权从国内或者国外市场购买。
国内采购。许多国家，包括某些发达国家，为了充分利用本国字，带动本国经济的发展和解决劳动就业等问题，注重以政策和法律手段促使外国投资企业尽可能的在当地购买所需物资，如优先利用和加工国内原料与自然资源、增加制造业计划中的当地成分、依靠本地供应等等。
例如，有的国家要求汽车工业达到一定的国产化比例。有的国家对外国投资企业给鱼的投资鼓励，往往是以生产中逐步增加采用当地材料、部件或者产品为条件，就例如，刚果投资法规定，在授予企业特惠制度是必须考虑的因素之一，就是优先利用当地的原材料和一般利用当地产品。当然，在我国的外资法中也也有类似的规定，外国投资企业采购物资时，在同等条件下，应尽现在中国购买。
(2)国外采购。在上面谈到物资采购中提到的优先在当地采购物资的要求，一般是以当地物资与国外同类物资想必是，在品种、规格、质量等方面相同或者有竞争力为条件。意思就是国内市场无所需物资，或国内物资在品种、规格、质量等方面不符合要求或作价远高于国际市场价格，外国投资企业则可以在国外购买，这是各国的通行规定。
2．产品销售
外资投资企业产品，内销、外小的比例问题涉及到价格、运输、税收等等多方面的原因，不仅取决于国内外市场对某项产品的需求程度，而且涉及到异国市场对外开放的程度和对该国国际收支平行的影响。
(1)产品外销。鼓励外国企业出口创汇，是各国外资法的共同特点，我国外资法也鼓励创建产品出口型外商投资企业，鼓励企业多项国际市场销售产品，这不仅是解决企业外汇平行问题，也是歪了出事企业采用先进的技术和管理经验，提高企业产品在国际市场上的竞争能力。当然产品的价格一般是由企业自行决定的。
(2)产品内销。国家鼓励外国投资企业的产品外销，但并非要求外资企业的产品必须去外销，有些国家规定合营企业产品首先应满足国内市场的需求，如前苏联、古巴的法律就要这样的规定；有些国家规定在一定条件下外资企业可以在国内时向销售其产品。我们的法律规定：外商投资企业的产品如果属于技术先进产品或者能够代替进口的产品，也允许其在国内市场销售或与内销为主，即实行“以市场换技术”、“以产顶进”的政策，至于产品的内销比例，我们国家还没有明文的规定，只要求外商投资企业外汇自行平衡。
四、海外投资及中国对海外投资的管理
海外私人直接投资的目的是追求比在国内投资更大的利润，但同时也是意味着海外投资比在国内投资具有更大的风险。对于资本输出国来讲，本国私人对外进行直接投资关系到本国国家里以及本国的经济发展，有必要采取以劣的政策措施和法律手段来鼓励并保护私人海外投资。从表面上看，资本输出国的海外投资法律制度主要包括两个方面，一是投资保护，二是投资鼓励，当然投资保护是非常重要的，但是从立法上看，资本输出国的海外投资法律制度不同于资本输入国的外国投资法律制度，没有一部统一的法律，而是采用叫坟山的专门法律或一些法律中的某些规定，海外直接投资的政策明显不同，甚至一国在不同的是企业可能推行不同的政策。
例如，“日本是个资源靠进口、产品靠外销的国家，发展对外贸易扩大和加强对外经济关系，对日本有着特殊重要的意义。”①第二次世界大战结束后，他们最初提出“贸易立国”方针，强调振兴出口是使日本经济走向繁荣的关键，而后又发展为“贸易——技术——对外投资”三位一体的立国方略。
（一）海外管理的措施
尽管海外投资活动对资本输出国有着重要的经济意义，那是一种经济和商业的流失，但投资者出于追求最大利益的本能，其经营活动的出发点并不是总以考虑祖国的利益为主，因此资本输出国必须对海外投资实行一些管制措施，以确保本国私人海外投资对本国的国际收自平衡和经济发展有利。
1．要求海外投资企业状况的公开
为了使政府、社会了解公司的财务状况和经营状况，对其经营情况进行监督，各国公司法、证卷法均要求股票上市公司披露情况，向政府和社会公布资产负债表及其他重要商业情报。
海外投资的公司大多是本国的股票上市公司，他们必须遵守本国的证卷发、公司法的规定。例如，根本美国联邦证卷发，公司发行上市证卷，必须分别向证卷交易委员会和证卷交易所注册，发行公司承担连续披露义务，即除在注册申报书披露有关信息资料外，还须按年度或季度提交财务报告。这样的措施和政策帮助了政府本国海外投资企业的经营状况。
2．止海外投资企业逃避税
当私人投资者在海外投资时，若不讲海外所获得的利润即使汇报本国，不仅会影响到投资者本国的国际收支，而且还会减少本国的财税收入，因此，如何防止海外投资企业逃避税，这是资本输出国管理海外投资的一个重要组成部分。
3．法律措施
除了证卷法、公司法、税法的有关规定外，资本输出国其他一些法律度对于海外投资的管理也具有非常重要的作用。
在有些国家的反托斯法和反垄断法对海外投资者有着很严重的影响，例如，根据美国反托斯法，只要域外行为对美国商业产生不利效果，该法对在美国与外的行为也使用，这样。若两个或两个以上的美国公司同时在某外国进行投资建立新的公司，而该公司的生产与销售排除或限制了其他公司在美国市场的竞争，就可能会受到反托斯法的追究。
进出口管制法对海外投资企业也具有管制作用也具有管理作用。有些国家基于国家安全理由，限制本国企业向某些特定国家出口某些高科技的产品或技术，这样，本国投资者在这些国家投资时就不得用关键技术作为出资，也不得向所投资的适用于该公司在第三国建立的子公司。向美国的出口管理就有上述限制。
外汇管理或政府的金融政策对海外也具有重要的作用。如果国家遇到国际收支平衡严重困难时，就会对海外直接投资以及海外投资贷款予以限制，如英国在二战后一段时间内曾采取了这种限制措施。现在一些主要的发达国家虽然相继取消了外汇管制，允许资本自由移动，但是也有可能有关国家出现国际收支困境时再度实施此种限制。
刑法对海外投资也有相当的影响。例如，1970年美国通过的外国贿赂行为法规定，任何人直接或间接贿赂外国政府官员均为违法。该法禁止美国公司将任何财产不计入其帐本或伪造账目，借以掩盖其从事活动的开支。如果投资者通过贿赂东道国政府官员而取得投资项目，可能受到东道国法律的制裁，而且也会受到美国法律的制裁。超级秘书网
（二）中国对海外投资的管理
改革开放以来，中国在积极引进和技术的同时，也有条件的允许国内企业进行对外投资。为使境外投资活动切实发挥促进经济发展的作用，我国先后颁布实施了一些法规与调整海外投资活动。
1．境外投资企业的设立与撤销
申请设立境外投资企业，必须符合一定的条件，经主管部门审核批准后方可设立，因为某些原因不能继续运行的项目应报原审核部门批准后予以撤销。
根据我国法规，国内的公司、企业或其他经济组织，有资金（外汇）来源，具有一定的生产、技术和经营能力及人才，均可申请设立境外投资企业。中方投资者须符合以下的条件：
（1）经工商部门登记注册、有固定的或经重新核准的经营范围、有一定的资金和经营规模；
（2）在境外举办从事工程承包或劳务合作业务的企业，必须是由对外经贸部批准授予对外承包工程或劳务合作业务经营权的公司；
（3）非经特殊批准，不得使用国家资金以个人名义在境外投资举办企业。
2．境外投资企业的外汇管理
（1）外汇风险及外汇来源的事先审查
为了阻止投资者到外汇风险大的国家或地区去投资，确保资金的有效使用，同时，也是为了确保投资者有可靠的外汇自己来源，有经营境外企业的资金能力，国家规定外汇管理部门在海外投资项目审批前对投资风险和外汇资金的来源进行审查。审查所需要的材料包括境外投资所在国（地区）对国内投资的外汇管理情况和资料、投资外汇资金来源证明等，由拟投资者提供。外汇管理部门于30日内做出书面的审查结论。
（2）登记与投资外汇资金的汇出
为了便于外汇管理部门对境外投资者的外汇进行监督，国家规定，经批准在境外投资者，应当持有关材料想外汇管理部门办理登记手续和投资外汇资金的汇出手续。
（3）外汇利润和资产的调回
境外投资者能否及时将投资利润汇回国内，涉及到国家的国际收支平衡以及国家的财税收入等重大问题，各资本输出过都采取措施以保证海外投资者能及时将利润汇回国内，我国对此也作了规定。
（4）外汇优惠与外汇监管
A.外汇优惠
为鼓励和扶植境外投资，我国规定，境内投资者从境外投资企业分得的利润或者其他外外汇收益，自该境外投资企业设立之日起5年内全额留成，5年后依照国家有关规定计算留成。
但必须注意的是，投资者的留成外汇也必须按上述规定调回国内。
B.外汇管理部门的监督
境外投资也的年度会计报表，包括资产负债表，损益计算书，在当地会计年度终了后6个月内，尤其境内投资者想外汇管理部门报送。
违反了这些规定，情节严重的，外汇管理部门对境内投资者可处以人民币10万元以下的罚款。新晨
3．境外投资国有资产的管理
在我国境外投资主体中，国有企业占有主导地位，中方投资中国有资金占有较大的比重。东道国不同的社会制度和不同的经济运行机制，使境外投资的国有资产的管理十分困难。
总而言之，在国际投资法的体系中，资本输入国的外国投资法制占有极为重要的地位。我国要利用外资，发展我国的经济，必须借助法律手段对外资予以鼓励和保护，同时进行一定的管理的限制。第二次世界大战以后，随着国际直接投资的迅猛发展，专门调整外国私人直接投资关系的外国投资法得以产生和发展。各国外国投资法的立法体制不已，名称不同，特点各异，内容规定也不尽一致，主要包括关于外资的范围、刑事、条件、投资者的权利、对外资的保护和管制等。为了鼓励外商到中国投资，中国自1979年以来相继制定颁布了《中外合资经营企业法》等一批外资法规，运用法律手段来调整和管理外国投资，根据这些法规建立的外商投资企业对中国经济的发展已发挥了巨大的作用。但由于立法体系的弊端是中国的外资立法存在的问题日渐显露，特别是国际投资法的最新发展更使中国的外资立法面临着严重的挑战。
中国的外资立法必须进行适合的调整，中国的利用外资才会有更大的发展。
我国对境外投资企业的设立以及撤销，对外汇的管理、国有资产的管理有着严格的法规及制度。
参考文献：
[1]余劲松吴志攀《国际经济法》北京大学出版社高等教育出版社2000年出版
[2]郭寿康赵秀文《国际经济法》中国人民大学出版社2000年出版
[3]池元吉张贤淳《日本经济》，人民出版社1989年版
[4]程信和周林彬慕亚平《当代经济法研究》书中文章：《中日企业立法比较研究》
[关键词]知识产权国际投资投资法
一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析
在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
注释：
①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。
②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。
③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。
④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。
参考文献：
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[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
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[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.
关键词：国际投资 国际投资法 国家主权
国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①
一、国际投资法的历史发展
二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。
二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60 年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70 年代末80 年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。
随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②
二、国际投资对国际法原则的深化
（一）国家主权原则
国家主权原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家主权原则具体体现三个方面：
1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久主权原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久主权的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务宪章》等。
2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。
3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。
（二）公平互利原则
公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④
三、国际投资的国际法规制
国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO 框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。
1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。
2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20 世纪80 年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤
3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。
4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO 是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO 争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO 条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO 体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个: 即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS 协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。[论文网 Www.LunWenData.Com]
四、有关国际投资争议的处理
正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。
（一）投资争议的政治解决
1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦
2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。
(二)投资争议的司法解决
司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提起诉讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。
(三)投资争议的仲裁解决
用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。
(四)WTO 争端解决机制
乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO 体系的争端解决机制中解决。WTO 的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。
WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU) 及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994 年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO 各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧
五、跨国公司对国家主权的影响
跨国公司在各个领域里向国家主权的经济主权发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个主权国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济主权。
为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的主权。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953 年英国石油公司在帮助推翻伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954 年美国联合水果公司在推翻危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973 年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。
虽然跨国公司对国家主权具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家主权原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。
六、结语
随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[论*文*网]
注释：
①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005 年版．第32 页，第147 页．
②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．
③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下, 成为一个国际政治和国际法的术语, 有发展中国家载20 世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．
④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．
⑥周浩荣．WTO 对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．
⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987 年版．第400 页．
⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004 年版．第300 页．
⑨舒绍福．跨国公司与国家主权．中央社会主义学院学报．2002(6)．
⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治主权的影响．江汉论坛．2007(8)．
参考文献
[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．
[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004 年版．
[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO 与我国外资法的完善．法学．2001(1)．
[5]刘笋．论WTO 协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．
关键词：国际投机资本；概念界定；测算方法
中图分类号：F831.7 文献标识码：B
一、引言
20世纪70年代以来，伴随着经济全球化和金融自由化的浪潮，国际资本流动以庞大的规模、惊人的速度和多样化的形式得到空前的发展，对世界各国，尤其是发展中国家的经济产生了深远的影响。国际投机资本是国际资本流动中最活跃的部分，它的大规模跨境流动往往伴随着当事国资产价格和货币汇率的异常波动，甚至与区域性货币金融危机和经济危机密切关联。在1997年爆发亚洲金融危机之后，国际投机资本问题逐步成为国际金融领域的一个研究热点。到了2005年的汇改以后，随着人民币升值预期的加强和我国经济持续高速的发展，国际投机资本通过各种渠道进入我国的数量不断增加，国内理论界和社会各界对国际投机资本的讨论进一步升温，逐渐达到了高潮。
国内理论界对国际投机资本问题的研究主要集中在以下几个方面：（1）国际投机资本的概念与特征；（2）国际投机资本的触发机制与影响因素；（3）国际投机资本的结构、流动渠道与出入规模；（4）国际投机资本跨境流动的经济冲击效应；（5）趋利避害的有效监管机制。综观国内的相关研究文献，在国际投机资本的问题上直到目前国内理论界仍然在许多层面上都存在较大分歧和争议，甚至在国际投机资本的具体称谓和概念界定上都没有达成一致。
国内文献中已出现的与“国际投机资本”可以相互替代或大同小异的概念，有热钱、国际热钱、国际游资、国际短期资本、国际金融资本、跨境短期资本、短期国际资本、投机性短期国际资本、燕子资本、逃避资本、外资潜入和非直接投资等等①，尽管这些概念在视角或侧重点上互有差异，但所指对象却是大抵相同的。学者们根据自己的理解或偏好，使用不同的称谓，对概念内涵和外延的界定也是众说纷纭，莫衷一是，因而在其规模的统计口径和测算方法上也同样是各抒己见，各从其志。国际投机资本的概念界定与规模测算方法是进一步深入研究的基础和前提，本文就这两个问题，对国内外相关研究文献进行了梳理与总结，以期对统一研讨平台的确立及进一步的深入研究起到推动作用。
二、国际投机资本的概念界定
中外文献对国际投机资本概念并没有一个统一的界定，对这一概念的界定可按视角的不同划分为以下四类：
（一）期限视角的概念界定
在早期的国外文献中，一般按照资本的期限将国际资本划分为短期资本和长期资本，即借贷或投资期限在一年或一年以下的为短期资本，一年以上的为长期资本。IMF在《国际收支手册》第四版(1977)及之前各版都沿用了这种传统的划分方法，并据此在国际收支平衡表（BOP表）内资本账户下设立了长期资本往来和短期资本往来科目。国内的文献有很多是严格遵循《国际收支手册》标准界定国际投机资本的。田宝良（2003）认为国际长期资本是指使用期限在1年以上，或未规定使用期限的国际资本；国际短期资本（即国际投机资本）是指使用期限在1年或1年以下的国际资本。冯菊平(2006)认为国际游资是实际发生周期在一年期以下的国际投资资金流动，包括没有明确投资期而流动性强、可变现的各种金融资产的跨境流动。
王国刚、余维彬(2010)认为“国际热钱属于短期国际资本，所谓‘短期’，按照国内外的标准，就是不超过一年”，“如果有一笔国际热钱流入中国，那么从流入之日起计算，它必须在一年内流出中国，否则就不是国际热钱，而一旦它流出了，中国境内（例如外汇储备的当年增加额或者外汇储备余额中）也就没有这笔热钱了”。但是，这种简单按照期限进行划分和界定的方法存在很多不足。第一，随着国际金融市场的发展和金融工具的创新，长期和短期资本的界限日益模糊，期限较长的投资工具也往往有很高的流动性，即使在受到严格管制的市场上，长资短用或短资长用也并不鲜见。第二，这种划分的意义和必要性也倍受质疑。一笔期限为一年以上的长期资本，如果剩余期限不足一年，其实与真正短期资本的区别并不大。世界银行专家Claessens（1995）按传统的划分标准对一些国家的国际收支进行了研究，结果发现借贷期限长短不一的资本流动对一国国际收支的影响是相似的。IMF在《国际收支手册》第五版（1993）中也特别强调，根据一年(或不足一年)或一年以上的合同期限，划分长短期资产和负债的传统做法，只适用于实际期限比较固定的贸易信贷、贷款、存款以及各种应收款和应付款等其他投资领域，而对于许多国内和国际易而言，除合同的实际执行期限固定的以外，这一界线已毫无意义。因此，在《国际收支手册》第五版和第六版(2009)中，IMF对原来的BOP表的结构和编制方法进行了较大调整，取消了长期资本和短期资本的分类，将资本和金融项目改按投资类型、信用主体和投资主体进行划分。我国的BOP表已从1997年开始执行这一标准，联合国近些年来公布的国民经济核算体系(SNA)也将资本期限的长短淡化了。
（二）动机视角的概念界定
内容摘要:随着中国对外直接投资的爆发式增长,对外投资中存在的投资主体错位、投资产业缺乏比较优势、投资区位不合理、投资效益较低等问题日益突出。西方FDI理论虽然比较成熟,为中国的FDI提供了一定的理论指导,但由于中国特殊的转轨经济体制,使西方基于市场体制的FDI理论作用有限,只有依据中国的具体国情,不断丰富FDI理论,才能为中国的对外直接投资提供更好的理论支持,不断提高中国对外直接投资的效益。
关键词:FDI理论 技术进步 评述 借鉴
西方FDI理论的发展及其分类
跨国公司起源于西方,是西方工业化的成果之一,因此,最先研究西方跨国公司理论和研究最全面的都是西方学者。在一百多年的跨国公司理论研究中,西方学者积累了丰富研究理论和实践经验,分别从不同角度、不同层面对跨国公司的跨国动因、环境和模式等问题进行了探讨。
(一)垄断优势理论
海默(1960)开创性地将传统产业组织理论中的垄断理论应用于分析跨国公司对外直接投资问题,提出了垄断优势理论。海默认为,必须放弃对传统国际资本移动理论中关于完全竞争的假设,从不完全竞争来进行研究。所谓不完全竞争,是指由于规模经济、技术垄断、商标、产品差别,以及由于政府课税、关税等限制性措施引起的偏离完全竞争的一种市场结构,寡占是不完全竞争的主要形式,正是垄断优势构成了美国企业对外直接投资的决定因素。
20世纪60年代和70年代初,西方学者在海默、金德尔伯格的理论基础上,进一步发展了垄断优势理论。约翰逊指出,“知识的转移是直接投资过程的关键”,在直接投资中,子公司可以以较低的成本利用总公司的知识资产,而当地企业为获取同类知识则要付出全部成本。凯夫斯(R.E.Caves)认为,跨国公司拥有的垄断优势主要体现在利用其技术优势使产品发生异质化,产品的异质化使得跨国公司保持了产品市场的不完全竞争和其垄断优势。尼克博格进一步发展了跨国公司的寡占反应行为模式。
垄断优势理论提出了研究对外直接投资的新思路,从而将国际直接投资理论与国际贸易理论和国际资本流动理论独立开来,较好地解释了第二次世界大战后一段时期美国大规模对外直接投资的行为,对后来的理论研究产生重大影响。
(二)交易成本理论
巴克利和卡森(1976)以及A•Rugman(1981)沿用科斯(1937)的理论,提出市场内部化理论。与垄断优势理论不同,内部化理论把市场的不完善归结为市场机制的内在缺陷,并从技术、知识等中间品的特性与市场机制的矛盾入手,论证了跨国公司是经营内部化跨越国界的产物。赫尔普曼(1984)、赫尔普曼和克鲁格曼(1985)与马库森等(1996)在研究国际直接投资与国际贸易的关系时发现,国际直接投资一般会发生在技术偏好和资源禀赋相似的国家间,从具有垄断优势企业所在国流向贸易壁垒较高、运输成本较高的国家。
以克拉维斯(Kravis)、弗里德曼(Friedmanetal.)、凯夫斯(Caves)及部分北欧学者为代表的市场学派理论,十分强调市场的接近性、市场规模、增长潜力以及所谓的心理距离对跨国公司投资区位的影响,认为接近市场就意味着低的运输成本、低的信息搜寻成本、较大的市场规模和快速增长的市场潜力,对跨国公司的直接投资也具有较大的吸引力。
沃尔夫、赫尔施、鲁特、阿利伯(R.Z.Aliber)等人研究了直接投资的依据与条件。阿利伯将货币政策、利率、汇率等货币变量引入直接投资的分析框架,将其扩展到了宏观经济因素的决定作用。阿利伯以其“通货区”理论解释直接投资的动因。
以安哥多(Agodo)、贝尔德伯斯(Belderbos)、奥克荷姆(Oxelheil)等为代表的制度学派理论,着重分析了东道国政治、经济、法律甚至转型体制对吸引对外直接投资的影响。
以波特(M•Poter)、斯密斯与佛罗里达(Smith & Florida)、埃利森与格兰泽(Ellison&Glaeser)为代表的集聚经济理论,认为集聚经济是由于经济活动与相关生产设施的区域集中而形成的正外部性、规模经济和范围经济,产业的空间集聚不仅会带来产业的自然优势,而且会带来技术溢出等外在优势,对跨国公司的直接投资具有较强的吸引力。
(三)相对技术优势与产业区位转移
弗农(1966)的产品生命周期理论认为,新产品从上市起要经历产品创新、产品成熟和产品标准化三个阶段。对外直接投资是生产条件、竞争条件等区位因素变化的结果,其过程是技术领先优势与区位优势相互结合的过程。随着新产品依次经历创新阶段、成熟阶段和标准化阶段,对应的投资区位也依次从最发达国家向较发达国家,再到欠发达国家转移。
小岛清(1977)从日本“贸易导向”的产业政策角度分析日本的对外直接投资,提出比较优势论,从企业比较优势的动态变迁角度解释日本企业的对外直接投资行为。这种从国际分工的角度解释对外直接投资的理论对传统的国际直接投资理论无疑是一种发展。
巴特利特和高歇尔(1997,1998)提出产品创新―接近市场―通过竞争降低成本的跨国投资模式,进一步完善了产品周期理论。这一模式修补了传统国际投资理论,验证了发达国家跨国公司的产品、技术、核心能力在国际间转移的特征,对生产管理当地化战略、产品差异与本土化改造、在东道国建立研发基地等从理论上进行了归纳。
Louis T.Wells(1983)提出小规模技术理论。他认为,发展中国家跨国企业的比较优势在于:拥有为小市场需求提供服务的小规模生产技术;发展中国家在民族产品的海外生产上具有优势;低价产品营销战略。该理论指出世界市场是多元化、多层次的,即使对于那些技术不够先进、经营范围和生产规模不够庞大的企业来说,参与对外直接投资仍有很强的经济动力和较大的市场空间;与发达国家相比,发展中国家的跨国公司往往利用东道国的种族纽带和人文共性来对其投资,因此,拥有小规模生产技术的发展中国家的跨国企业适宜对收入水平较低、市场容量不大的发展中国家进行投资。
Lall(1983)通过分析印度的跨国公司的竞争优势,提出了技术地方化理论。该理论认为,尽管发展中国家的跨国公司使用标准技术和劳动密集型技术,但并不是被动地模仿和复制引进的技术,而是对其进行了改造、消化和创新。技术地方化理论更强调发展中国家对引进技术的再生过程,按照该理论,发展中国家侧重于对相邻发展中国家的投资,投资区位上有很大的局限性。
针对发展中国家对发达国家“逆向投资”的现象,Cantwell&Tolentino(1990)拓展了小规模技术理论和技术地方化理论,提出了技术创新升级理论。依据该理论,发展中国家的跨国公司受“心理距离(Physical Distance)”的影响,其对外直接投资遵循“周边国家―发展中国家―发达国家”的渐进发展轨迹。
小泽辉智(1992)的动态比较优势投资理论认为,各国经济发展水平具有阶梯形的等级结构,跨国投资的模式选择应能激发国家现有和潜在的比较优势,并使其最大化。因此,发展中国家的跨国投资模式必须结合工业化战略,将经济发展、比较优势和跨国直接投资作为互相作用的三种因素结合起来分析。他认为提高经济竞争力的动机是发展中国家从纯吸引外资转变成向海外投资,并把这种转换过程分为四个阶段。
(四)综合理论
20世纪70年代中后期,英国里丁大学教授邓宁(John H.Dunning)首先提出国际生产折衷理论。折衷理论认为,企业从事国际直接投资是由该企业自身拥有的所有权优势、内部化优势和区位优势三大因素综合作用的结果,这就是跨国公司直接投资的所谓OIL模式。所有权优势主要指企业拥有或能够得到他国企业没有或者无法得到的无形资产和规模经济优势,企业拥有所有权优势的大小直接决定了其从事国际直接投资的能力。内部化优势是指企业为了避免外部市场的不完全性对企业经营的不利影响而将企业优势保持在企业内部,外部市场的不完全性会使企业的所有权优势丧失或无法发挥,企业通过内部化可以使其优势获得最大收益。区位优势是指生产地点的政策和投资环境等方面的相对优势所产生的吸引力。邓宁认为,区位优势不仅决定着企业从事国际生产的倾向,也决定着企业国际直接投资的部门结构和国际生产类型。折衷理论并非是对以往国际直接投资理论的简单总结归纳,而是从跨国公司国际生产这个高度,讨论所有权优势、内部化优势和区位优势三组变量对国际直接投资的作用。这三组变量的不同组合决定了企业从事出口、特许权转让还是对外直接投资。20世纪80年代,邓宁提出了直接投资发展阶段论,将国际生产折衷理论进行动态化发展。
近年来,西方学者提出了投资诱发要素组合理论,以克服以往国际直接投资理论的片面性和局限性。该理论认为,任何形式的对外直接投资都是投资直接诱发要素和间接诱发要素组合作用的结果。投资要素组合暗含有投资倾向与那些要素组合拥有比较优势的地区或国家。
价值链理论是哈佛大学商学院教授迈克尔•波特于1985年提出的。波特认为企业的价值创造是通过一系列活动构成的,这些活动可分为基本活动和辅助活动两类,基本活动包括内部后勤、生产作业、外部后勤、市场和销售、服务等;而辅助活动则包括采购、技术开发、人力资源管理和企业基础设施等。这些互不相同但又相互关联的生产经营活动,构成了一个创造价值的动态过程,即价值链。价值链理论要求企业充分利用全球各地的比较优势,实现效率最大化,对于后来的全球价值分工、虚拟企业、业务外包的发展有重要的理论指导意义和实践参考价值。
西方FDI理论评述及借鉴
(一)理论评述
经过一百多年的理论发展,跨国公司理论和投资理论不断成熟、发展并系统化。从研究的角度来看,它涉及交易成本理论、国际贸易理论、产业组织理论、空间地理理论、产业集群理论等多个角度,分别诠释和解答了“为什么对外直接投资”、“如何对外投资”、“在什么地方投资”三个基本问题。
从研究涉及的学科领域来看,跨国投资理论不断从经济学、社会学、政治学、管理学、地理学和文化人类学等各个学科吸取营养,综合论述了跨国投资的动因、产业特征、外部环境、投资模式和投资区位选择之间的关系。
从研究层次来看,跨国投资理论从微观的企业分析到宏观的国际产业转移、技术扩散再到中观的区域产业集群理论,理论纵贯微观、中观和宏观三个层次,全面地解释了跨国投资的内外部环境,使理论更加系统化。随着技术的进步,交易成本不断下降,促使国际分工不断细化,国际分工的标准从产业分工到产业内部分工再到产品工序内部分工,使比较优势和分工细化,促进了国际投资的发展。为适应国际分工的改变,跨国投资理论从要素禀赋论再到产品周期理论,再发展到价值链理论,对外投资方向的相互交错使对外投资区位选择复杂化。
从研究范围来看,跨国公司理论和对外投资理论从主要研究发达国家的对外投资问题,到逐渐关注发展中国家跨国公司的对外直接投资问题,研究领域不断扩展,并且研究的重点从自然因素到非自然因素。在投资动因研究中,学者们更关注人造的知识所有权优势的垄断性而非传统的规模经济问题;在内部化优势中,学者们进一步关注由于关税和地区经济一体化造成的交易成本上升带来的跨国直接投资问题;在区位优势上,学者们更加关注由于特殊的政策造成的区位优势,特别是对于产业集群问题的研究。因此,从总体上来说,国外跨国公司理论经过一个多世纪的发展,已经相对比较完善,能够充分解释西方跨国公司对外直接投资的动机和投资的规律,对各国跨国公司的对外直接投资有很大的借鉴意义。
从研究方法来看,国外跨国公司理论和对外投资理论也在不断创新。随着数学方法在经济学、社会学上的大量应用,实证研究方法被大量采用,通过比较与实证分析,各种规范理论被实践进一步证实并获得进一步发展。随着心理学、制度经济学和比较社会学等学科的发展,学科之间理论的相互渗透于融合日益明显,行为主义研究方法逐渐弥补传统的经济人分析方法,有限理性的人期待完全理性的人,社会人取代经济人,使投资主体的选择行为更符合实际。而结构主义抛弃了传统的平面化的社会,通过对社会分层、市场分割和企业性质与投资决策的关系的研究,特别是对制度的路径依赖的研究,构建了立体化的社会,强调了社会结构、社会制度与财富分配问题对于跨国投资的影响。而近期风靡的文化社会学研究方法进一步拓展了跨国投资理论的研究范围,使对跨国投资理论的研究进一步深化。
另外,国外跨国公司和投资理论研究也具有逐步从强调特殊性到普遍性,从单一要素研究向综合因素研究发展的趋势。邓宁的折衷理论就是这方面的一个重大尝试和突破。并且,对跨国投资理论的研究也逐步从静态向动态研究发展,产品周期理论、边际产业转移理论、价值链理论和国际投资阶段论都体现出这种趋势。
(二)借鉴意义
从总体来看,西方经典FDI理论逻辑严密,从FDI的投资主体、投资目标、投资客体三个角度全面分析了FDI的必要和充分条件,并对发展中国家FDI的特殊性进行了深入探讨,使理论具有更强的应用性和普适性。但由于FDI问题影响因素的复杂性、综合性,使FDI区位选择问题需要进一步总结、研究与完善。
由于高新技术产业高投入、高风险、长周期的特点,随着竞争的全球化,单一企业已经很难有能力保持垄断优势,必须通过与别的大型企业合作才能获得充足的资源,保持竞争优势,那么,竞合行为的大量出现将会对FDI理论产生何种影响呢?
传统理论主要从微观与中观角度来看问题,随着制度经济学的兴起,发展中国家资本的大量外流,发达国家环境、人权、质量标准的全球化,制度与文化能否成为FDI的理由呢?
技术进步、全球化导致新的生产、分工模式的出现,那么,其对相对比较优势有哪些影响呢?会强化、弱化、新增哪些优势?
新的技术基础、新的分工标准对折衷理论形成哪些冲击,特别是世界投资体制的多元化、价值链分工的细化对折衷理论的冲击,要求对折衷理论进一步拓展。
基于制度逃逸的FDI必将进一步丰富内部化优势的内涵,而产业聚集、离岸金融、投资中心的大量出现,也必将进一步丰富区位优势的内涵。
随着转轨经济体的大量出现,国有企业主导的FDI投资模式已经造成严重的效率问题,需要进一步研究。
参考文献:
论文摘要:80年代以来，安徽省国际贸易和利用外商直接投资(FDI)迅猛发展。该文利用协整检验(Co - integra-tion Test)和格兰杰因果关系检验的方法，运用安徽省1985 - 2008年数据检验了国际贸易与FDI之间的长期相互关系。实证结果表明:安徽省国际国际贸易与FDI之间的关系是贸易投资一体化。在此基础上，提出安徽省应该注重国际贸易投资政策的协同关系。网
1、引言
贸易投资一体化是跨国公司为主导的国际贸易和FDI之间呈现出双向促进、互为高度融合、合为一体的经济现象，是跨国公司进行全球资源配置的直接结果。安徽省对外开放程度随着经济全球化日益提高，国际贸易和外商直接投资迅猛发展，根据《安徽省统计年鉴》各期资料，安徽省利用外商直接投资(FDI)从1985年的163万美元增加到2008年的34. 9亿美元，同时出口贸易年出口额由1985年的3. 07亿美元增加到2008年的113. 5亿美元，进口贸易年进口额从1985年的1. 23亿美元增加到2008年的90. 8亿美元，(表1)国际贸易与国际直接投资发展具有明显的同步性和关联性(图1)。安徽省FDI与国际贸易之间是否存在一种长期稳定均衡的关系?是否存在长期的互为因果关系，即贸易投资一体化。本报告将通过安徽1985一2008年的样本数据，利用协整检验(C。一integration Test)和格兰杰因果关系检验等方法进行实证分析来进行验证，并在此基础上提出安徽省贸易投资的政策建议。
2、文献综述
西方学者蒙代尔(R. A Mundel1957)最先提出外商直接投资(FDI )与国际贸易之间存在替代关系的理论模型。其研究采用比较静态分析方法，结果表明在存在国际贸易的壁垒会产生生产要素一国际资本的流动，而国际资本流动的障碍会产生国际贸易。当两个国家的资源察赋、技术水平相接近时，这种替代效应尤为明显。马库森(Markuson ,1983 )则认为蒙代尔关于要素流动与商品贸易替代性是在严格假设条件下得出的结论，如果放松假定，则会导致要素贸易和商品贸易之间的互补性。费农(Vernon ,1966)则从动态角度阐述了FDI对贸易的替代效应。认为企业对外直接投资伴随产品生命周期运动而展开，是对企业出口贸易的替代。日本学者小岛清( K. Kojima. 1978)运用比较优势原理，提出了FDI与国际贸易之间存在互补效应的边际产业扩张论，指出由于FDI是从投资国已经或即将处于比较劣势的边际产业依次进行，可以在投资母国与东道国之间创造出新的贸易机会，从而扩大了国际贸易的规模总量。[2〕对FDI与国际贸易关系的争论引发了大量的实证研究;Pain和1Vakelin (1998 )对11 个OECD国家1971一1992年的面板数据作回归分析，发现FDI流出会减少出口，而FDI流人会扩大出口;Zhang(2001)将中国分为高FDI、中FDI和低FDI进行研究表明，在高FDI的沿海地区，FDI与出口有显著的双向因果关系，在中FDI地区显示出口引起了FDI，而在低 FDI地区声DI对于出口发展起决定作用。Liu ( 2001)采用中国和19个贸易伙伴1984-1998年贸易和投资的面板数据研究FDI和贸易的关系，进口增加引致了进口国的FDI，而FDI又引致了出口的增加。
3、国际贸易与FDI之间相互促进的内在机理网
3. 1国际贸易对外国直接投资的促进机理
3.1.1国际贸易通过国际分工的进一步发展促使以公司“内部需求导向型”的“引致对外直接投资”得以产生。由于公司内贸易额的发展为规模经济的发展提供了重要的前提条件，使得更为细化的国际分工在成本承受能力上成为可能，从而以国际分工为依托和条件、以公司内部需求为导向的对外直接投资得以发展。
3.1.2跨越国界的跨国公司内部贸易所获得的可观收益对后续的外国直接投资活动提供了持续激励。
3. 1. 3产成品贸易所隐含的未来乐观预期和实现的企业利润目标刺激了外国直接投资的产生和增力口。
3. 2外国直接投资对国际贸易的促进机理
3. 2. 1国际分工的细化、深度发展通过扩展企业在地理和空间上的原有边界来利用原本无法利用的资源，以实现其发展贸易的功能。
3.2.2跨国公司的内部贸易对“外国直接投资促进国际贸易”提出了主观要求，即跨国公司要想通过内部贸易的方式降低成本、增加利润必须以对外直接投资为基础和前提。
3.2.3基于东道国市场需求增长趋势的外国直接投资日益增加，并直接导致产品贸易的发展。
4、实证分析
为了从定量角度考察安徽省国际贸易与FDI之间的关系，本文选取了安徽省1985一2008年期间的年度数据，采用协整检验(Co一 integration Test)和格兰杰因果关系检验来进行实证分析。FDI是各年度实际利用外商直接投资额,EX代表各年度的出口贸易额，IM代表各年度的进口贸易额。由于取各变量的自然对数后不会改变变量之间的关系，本文对各序列进行自然对数变换，变换后各变量分别为LNFDI , LNEX , LNIM 。
4.1单位根检验
在时间序列分析中为避免谬误回归现象而导致结论无效，因此应首先对各变量进行平稳性检验。单位根的存在即为时间序列非平稳的表现形式，所以平稳性检验可以转化为对单位根的检验。进行单位根检验的方法主要包括PP法、DF法和ADF法三种，本文采用ADF(Augm,ented Dickey一Fuller) 法检验变量的平稳性，从而对时间序列X，建立如下回归模型:
其中，a为常数，t为趋势项，P为最佳滞后期数，为随机误差项。
现作如下假设检验:
网
当y=0时，则说明X‘存在单位根，从而该时间序列是非平稳的;当y显著小于0
时，则说明X，不存在单位根，因而该时间序列是平稳的。若时间序列是非平稳的，则必须对其差分进行平稳性检验，直至n阶平稳，此时的时间序列被称为n阶单整，记为，I(n)。采用ADF检验方法对变量LNFDI ,LNEX ,LNIM进行单位根检验，检验结果见表2：
由表2可知，LNEX ,LNIM,LNFDI均为非平稳序列，而它们的一阶差分LNEX , p LNIM ,p LNFDI均为平稳序列。由此可知，LNEX ,LNIM,LNFDI均为I(1)单整序列。
4. 2协整关系检验
如果若干个服从单位根过程的变量的某一线性组合是平稳的，则称这一稳定线性组合为协整关系，协整分析描述了这些变量之间的长期稳定关系。协整关系的检验主要有两种方法:一是最典型的Eagle和Granger提出的基于协整回归残差的ADF检验的EG两步法，但它通常只能检验两个变量之间的协整关系;二是Johansen提出的基于VAR模型对协整向量系统进行极大似然估计检验，它可用于检验多个变量，同时求出它们之间的若干种协整关系。本文采用第二种方法。
首先，建立VAR模型:Yt=。
其中，Yt为LNEX ,LNIM和LNFDI所构成的列向量、A为系数矩阵、C为截距项、为随机误差矩阵、t表时期、i表滞后期、k表示最大滞后阶数。本文对最优滞后阶数的选取是基于无约束的VAR模型的残差分析来确定的，即根据AIC,SC准则来确定。
其次Johansen协整关系检验。本文使用Eviews6. 1软件进行处理，结果如表3和表4;
4. 3格兰杰因果关系检验
从协整检验的结果，国际贸易与FDI之间存在长期的均衡关系，但这种均衡关系是否构成因果关系还需进行格兰杰因果关系检验。格兰杰因果关系检验的基本思想是如果X的变化引起Y的变化，则X的变化应当发生在Y的变化之前。特别地说“X是引起Y变化的原因”则必须满足两个条件:第一X应该有助于预测Y，即在Y关于Y的过去值的回归中，添加X的过去值作为独立变量应当显著地增加回归的解释能力。第二，Y不应当有助于预测X，其原因是如果X有助于预测Y, Y也有助于预测X，则很可能存在一个或几个其他的变量，它们既是引起X变化的原因，也是引起Y变化的原因。
现考虑两个时间序列，要检验是否为的原因，可以构造以下两个回归模型。
网
有限制条件回归:
其中，P和q分别是Y和X的滞后期，而且是任意的。如果同时显著地不为0，则X是引起Y变化的原因，反之亦然。现作假设=1 ,2，??，q)=0，即“X不是引起Y的原因”，再分别对上两公式进行回归，并得到回归的残差平方和，进而构造F统计量:F＝。F服从第一自由度为q，第二自由度为T一（p＋q）－1的分布，若F的计算值比给定显著性水平的临界值大，则拒绝Ho原假设，即X是引起Y的原因。然后检验"Y不是引起X的原因”的原假设，做同样的回归估计，但是交换X与Y。若两个检验的零假设均被推翻，则表明X与Y之间存在双向因果关系。本文将以安徽省1985一2008年的数据为分析样本，对FDI与进口、出口之间的因果性关系进行格兰杰检验。同样考虑滞后期的问题，并取滞后期为1年。
5、结论与安徽省贸易投资政策建议
5. 1结论
本论文通过运用协整检验和格兰杰因果关系检验实证分析了安徽省FDI与国际贸易之间的关系，结果表明FDI和国际贸易存在长期的互为因果关系，即贸易投资一体化。
关键词：国际投资仲裁 合法性危机 国际投资条约
自20世纪90年代后期以来，随着国际直接投资流量增大，国际投资条约数量增多，国际投资仲裁案件的数量也开始迅猛增长。发展中国家经济的发展和转型吸引全球一半的直接投资的流入，和四分之一的全球直接投资的流出。国际投资条约迅速发展，目前超过5900个（在2009年平均一周4个）。已知的总357件的纠纷，225件提交给国际投资争端解决中心（ICSID）或ICSID的附属机构，91件适用于联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）规则，19件斯德哥尔摩商会、8件是海牙永久性的法庭的裁决，5个在海牙的国际商会（ICC），4个是特设的案例。另外一个案例是向开罗国际商事仲裁区域中心。还有4个案件适用的规则是未知的。
随着国际投资仲裁案件增多、投资仲裁程序频繁使用，围绕着投资仲裁制度的争论也此起彼伏。有学者认为，投资正遭遇一场“合法性危机”（legitimacy crisis）。所谓国际投资仲裁正当性危机，基本含义是指国际投资仲裁由于在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。人们对国际投资仲裁正当性批评主要在于仲裁的不一致性。
一、国际投资仲裁合法性危机的表现
有的学者将裁决不一致的案件分成了三类：首先，有着相同事实、相同当事方和相似投资权利的案件；其次，有着相似商业情形和相似投资权利的案件；再次，有着不同当事方、不同商业情形、相同投资权利的案件。下面就分别对每一种类以典型事例说明。
1、有着相同事实、相同当事方和相似投资权利的案件。涉及此种情形的最典型案例是“劳德（Lauder） 案”。在“劳德案”中，美国投资者劳德通过其控股的荷兰公司在捷克投资电视台运营项目。在运营过程中，捷克政府主管媒体投资的部门改变原来的承诺，作出一些歧视外国投资者的决定，致使劳德利益受损。于是劳德以自身名义和其控股的荷兰公司的名义，分别依据《美国和捷克双边投资条约》和《荷兰和捷克双边投资条约》对捷克政府提起仲裁。这两个仲裁案件所涉事实相同，当事人密切关联（事实上是同一人） ，所涉投资权利相似不，同的是一个在斯德哥尔摩仲裁，一个在伦敦仲裁。然而，两个仲裁庭除了在认定捷克政府的行为构成对外国投资者的歧视这一点上作出相同结论外，在捷克政府的行为是否构成征收、是否违反公平公正待遇标准和国际法上的最低待遇标准、是否为外国投资者提供了充分的安全与保护等问题上作出的结论完全不同。尽管《美国和捷克双边投资条约》和《荷兰和捷克双边投资条约》关于征收条款的规定实质上完全相同，但伦敦仲裁庭判定捷克政府未采取任何直接的或相当于征收的行为，而斯德哥尔摩仲裁庭则明确判定捷克政府采取了征收行为；尽管上述两个双边投资条约关于“公平公正待遇”的规定相似，但伦敦仲裁庭认为捷克政府没有违反公平公正待遇标准，而斯德哥尔摩仲裁庭则作出完全相反的结论。同样，上述两个双边投资条约关于“充分的安全与保护”的规定类似，但伦敦仲裁庭认定捷克政府并没有违反为劳德提供“充分的安全与保护”的条约法义务；而斯德哥尔摩仲裁庭则认为，一个国家应当确保其法律的修改或行政机构的行为都不得对外国投资带来损害，而本案中捷克政府并没有为投资者提供充分的安全与保护。此外，在判断捷克政府的行为是否违反了“依据国际法应当提供的最低义务”时，两个仲裁庭得出的结论也是相反的。
2、有着相似商业情形和相似投资权利的案件。涉及此种情形的典型案例是两个“通用公证行（SGS） 案”。在两个“通用公正行案”中，瑞士通用公证行分别为巴基斯坦政府和菲律宾政府提供与进口有关的关税分级、装船前检验、进口监督等方面的服务，后来通用公证行与两国政府在合同履行、服务费支付等问题上均发生纠纷，于是分别依据《瑞士和巴基斯坦双边投资条约》和《瑞士和菲律宾双边投资条约》对巴基斯坦政府和菲律宾政府提起投资仲裁。解决投资争端国际中心（ ICSID） 的两个仲裁庭分别对两件仲裁案进行了审理。尽管两个“通行公证行案”涉及相似的商业背景和投资权利，但对于不同投资条约下的相似条款，保护伞条款――即缔约方应在任何时候保证遵守其所承诺的与投资者投资有关的义务，两个仲裁庭作出了完全相反的解释。一个仲裁庭主张，投资条约中的保护伞条款不能将政府违反合同的义务自动上升到违反条约上的国际法义务的高度；另一个仲裁庭则认为，依据保护伞条款，东道国如果没有履行其对某项具体投资承诺的义务，包括具体合同下的义务，则可以被视为东道国也违反了双边投资条约创设的国际法上的义务。
3、有着不同当事方、不同商业情形、相同投资权利的案件。在NAFTA体系下的多个案例中，仲裁庭对NAFTA第1105条规定的“公正与公平待遇”所作的解释相差很大。NAFTA第1105条规定：“每一个成员方应当给予其他成员方投资者的投资以符合国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分保护与安全。”在S.D. Myers， Inc. v. Canada案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款不能单独理解，应该参考其它国际条约――WTO协议和其他双边投资条约――中的相关规定来判断一国的行为是否违反了NAFTA第1105条规定。在Metalclad Corporation v. United Mexican States案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款独立于习惯国际法，第1105条规定的“包括公正与公平待遇以及充分保护与安全”意味着额外给予公正与公平待遇。在Pope & Talbot Inc. v. Canada案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款并不是东道国需提供的最低限度的待遇，而是一项额外的待遇。
二、不一致原因分析
文列举了国际投资仲裁庭裁决不一致若干情形，笔者认为，造成这种情形的主要原因在于一下几个方面：
（一）国际投资条约规定模糊是裁决不一致的诱因。
例如，对于所谓“待遇”、“原则”或“标准”的含义，不仅投资者或东道国很难形成统一的理解，即便是在国际法专家之间也很难形成一致性意见。因此，在具体案情不同时，不同的仲裁庭就实体法规则作出不同解读、就国家在同一条约条款下的国际法义务得出不同结论也就不难理解了。模糊的规定虽然有其优越之处，如使双方得以通过自由裁量行为保证利益的平衡、促进协议的履行等。但模糊的规定也有明显的弱点，即法律确定性较差，使人们不容易把握法律的内涵以及适用的标准，容易造成适用法律的结果不确定。以我国对外签订的投资条约中 “最惠国条款”为例，2003年中国-德国投资条约第3条规定：“缔约一方给与缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”据学者考察，我国对外签订的投资条约都采用了这一措辞。
（二）国际投资仲裁制度仍处在成长阶段。
现阶段，国际投资仲裁案件仍然不多。而只有处理过更多的仲裁案件后，仲裁机构才能在实践中积累经验、完善制度、明确法律适用标准。另外，现今BIT对一些重要条款的规定十分模糊，这就需要更多的仲裁实践来探寻这些条款的适用标准。譬如在处理涉及“间接征收”的案件时，国际投资仲裁正是通过一系列案件逐渐将“比例原则”应用到裁决中以明确“间接征收”条款的适用标准。目前国际投资仲裁在这方面的实践显然不够，故仲裁庭无法准确适用某一条款以至做出不相一致的裁决，也是仲裁制度成长过程中所必须付出的代价。
（三）统一的争端解决机制及先例的缺乏。
缺乏统一的争端解决机制也是导致仲裁裁决不一致的一个重要原因。目前的国际投资仲裁案大多数是被“秘密”地交由ICSID、国际商会、斯德哥尔摩商会、联合国国际贸易法委员会等机构依据各自的仲裁程序规则临时组建的仲裁庭关起门来裁决的。这种局面的存在不利于一致性裁决的出现。之所以这样说，理由有二：首先，不同的仲裁机构有不同的仲裁规则，程序性规则的不一致性势必影响裁决结果的不一致性；其次，仲裁庭的临时组建性、裁决过程的保密性使得即便是在同一仲裁机构和仲裁规则下不同时期组建的仲裁庭也很难寻求先例的指引或形成相对稳定和成熟的法律解释文化，而跨机构的法律解释文化的整合或趋同更加困难。
（四）缺乏对仲裁员的监督机制。
一旦管辖权的无限制、条约实体法的模糊性、裁决过程的非透明性、裁决结果缺乏监督与纠正、先例引导的缺乏、市场法则的引诱等因素结合在一起，就很难保证仲裁员作出公平和一致的裁决。现资条约没有对仲裁员的裁量权作出具体限制，也没有对如何防止裁决结果的不一致性作出规定。这样，具有广泛甚至无限自由裁量权的仲裁员就获得了充分利用投资条约中实体法规则的模糊性对条约规则随意解释的机会。可以说，现有投资条约体制上的设计缺陷和市场法则的引导使许多仲裁员将条约解释的准确性、公平性和一致性等问题视为次要问题。因此，即便是发达资本输出国的学者，也开始怀疑仲裁员的职业素养和道德操守，甚至有些学者开始对仲裁作为解决投资争议方法的合法性、公正性提出了质疑。
三、克服国际投资仲裁合法性性危机的思考
笔者认为，造成国际投资仲裁裁决不一致的主要原因在于：投资条约特定条款规定较模糊、国际投资仲裁实践仍不够丰富、缺乏先例和监督机制。
（一）进一步增强投资条约文本确定性
投资条约就一些条款规定过于模糊，使得该条款适用性不强，也导致仲裁庭时常对同一条款做出不同的解释，损害了国际投资仲裁的正当性。如能进一步某些模糊条款的含义和适用标准，将能提高仲裁庭适用条款的准确率，从而减少不一致裁决的出现几率。以间接征收为例，在很长一段时间，投资条约以及自由贸易协定对于间接征收的规定都十分模糊，以至有学者评论道：“现行投资条约文本没有一丁点地阐明了间接征收问题；相反，它们提出了问题，并假定认为一般国际法可以为此提供答案。”2003年5月，在美国贸易代表致新加坡贸易代表的函件中首次指出，对间接征收的认定应该在事实基础上“逐案审查”，并应当考虑缔约方的行为对于投资经济价值具有消极效果、该行为对于投资者合理预期的干预程度、该行为具有政府行为的特征；信件还指出，除非遇有特别情况，缔约一方旨在保护公共利益的行为不够成间接征收。在美国随后与智利、澳大利亚、多美尼加等国签订的自由贸易协定中、在2004年美国BIT范本中、在2005年10月与乌拉圭订立的BIT中，均纳入了与上述内容几乎相同的规定。而在2006年11月，在与印度签订的BIT中，我国也第一次对间接征收问题做了详细明确规定。明确的法律规定对于当事人遵守法律、仲裁庭适用法律都有好处。但需加注意的是，如在BIT中就某问题做过于明确的规定，则将牺牲BIT灵活和公平的特定，很可能会阻碍国际投资法的发展。
（二）增强仲裁程序透明度
国际商事仲裁制度往往不公开仲裁程序和仲裁文书，但国际投资仲裁制度应该有更强的透明度。具体说来，国际投资仲裁制度应当允许公开仲裁裁决及案件相关材料，应当允许第三人作为法庭之友或仲裁第三人加入仲裁程序。增强仲裁程序透明度的重要性在于：首先，投资条约许多规则相对模糊，国际投资仲裁庭在适用该规定时就需做出解释，如仲裁庭有机会参考先前类似判决、听取第三方意见的话，则仲裁庭将能够更全面地思考问题，以减少仲裁裁决前后不一致的情况。其次，国家投资争端往往涉及国家和公共利益，增强仲裁程序的透明度也将使公众能够关注、监督仲裁进程。这也将促使仲裁员更谨慎地做出裁判，以求投资者和东道国公共利益的平衡。
（三）投资条约解释方法的改进
减少国际投资仲裁裁决的不一致性要求仲裁庭高度重视条约解释方法的改进。为减少裁决的错误和不一致性，仲裁庭应考虑运用多种解释方法，认真考察缔约国的缔约背景资料、真实缔约意图、国际投资法领域新的发展趋势等多方面因素，遵循东道国与投资者权利义务平衡法则，只有这样才能促成条约解释的客观公正和一致性。多种解释方法的综合运用，实际上也是《维也纳条约法公约》所倡导的方法，更为众多的国际司法实践所支持。例如《维也纳条约法公约》第31 条规定：“条约应根据条约文本通常所具有的含义，结合条约的目标和宗旨，善意地予以解释”。这说明文本解释方法只是该公约倡导的解释方法之一，公约鼓励条约解释者考察条约的目的和宗旨，并要求善意解释精神得以贯彻。在实践中，仅仅依照条约文本的通常含义来解释投资条约并不能达到解释的一致性目标。不少国际争端解决机构在解释条约时都重视对条约背景的考察和多种解释方法的综合运用。例如欧洲法院在实践中在对欧盟法的不同文本进行解释时，更加重视的是立法政策而不是语言文字。19又如，尽管国际法院宣称自己严格尊重文本解释方法，但实践中其仍广泛地运用文本解释方法之外的各种解释方法。
（四）创设上诉机制
不少学者认为，建立上诉机制严重背离仲裁一裁终决和仲裁中立的传统，削弱了投资者对仲裁体制的信赖。但是，近几年来西方学者似乎更多地支持为国际投资仲裁创建上诉机制。只有建立一个上诉机构才能确保仲裁裁决的一致性、法律的可预见性和仲裁庭依据投资条约条款的本来意思作出裁决。苏珊・弗兰克也指出，上诉机制有助于通过保证裁决的一致性而确保裁决的可预见性，能够减少人们对仲裁体制的不信任，从长远意义上有助于确立仲裁体制的合法性。在过去几年的短暂时间内，建立国际投资仲裁的上诉机制也已经从理论探讨层面上升到投资条约规则制订的层面，创建上诉机制已经成为当前某些国家进行投资条约程序法改革的一个重要举措。例如，美国就在与智利、新加坡、摩洛哥等国签订的自由贸易协定中专门规定，缔约国应当考虑如何建立一个双边的上诉机构或类似机构以便对仲裁庭的裁决进行审查。类似的规定也出现在美国2004年双边投资条约范本附件E中；在《美国- 中美洲- 多米尼加共和国自由贸易协定》中，关于上诉机制的规定更为详细，其要求条约下的上诉机制或类似机制筹备协商小组在设计上诉机制或类似机制的过程中要考虑若干具体因素，如上诉机构或类似机构的性质与组成、上诉审的审查范围和标准、运作程序的透明度、上诉审作出的决定的效力、在裁决执行方面上诉审与国内法和国际法的关系，等等。
四、结论
通过上文的论述，笔者尝试得出以下结论：造成国际投资仲裁裁决不一致的主要原因在于国际投资条约特定条款规定较模糊、国际投资仲裁正处于成长阶段而缺乏实践经验和必要的监督机制。所以国际投资应就一些重要条款的含义与适用标准做出更明确的规定，同时也应通过增强透明度、设立国际投资仲裁上诉机制等措施完善国际投资仲裁机制。
关键词: 国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路
各国普遍认为,吸引国际投资是 发展 国家 经济 的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期,国际社会中已经有超过2 600个双边投资条约(bilateral investment treaties,以下简称bits),而且规定包含类似bits中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:see unctad,iia monitor no.2(2008),at http///en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资 法律 体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务[1]4。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。
国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:see for example, howard mann, international investment agreements, business and human rights: key issues and opportunities, iisd publications, feb. 2008; human rights, trade and investment, report of the un high commissioner for human rights, 2003, e/cn.4/sub.2/2003/9; rémi bachand and stéphanie rousseau, international investment and human rights: political and legal issues, rights & democracy publications, 2003 ; u.n. economic and social council ,sub-comm. on the promotion of human rights, report of the high commissioner for human rights, trade and investment, u.n. doc. e/cn.4/sub.2/2003/9 (july 2, 2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“myers公司诉加拿大案”和“santa elena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的spp 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“suez等诉阿根廷案”、2008年的“glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。see black’s law dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[2]3。
然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向[3]18。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称bits的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“
西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人 企业 投资活动创造有利的条件。see siemens ag v. republic of argentina, icsid case no. arb/02/8, decision on jurisdiction (3 august 2004), par. 81;“sgs诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。see sgs s.a. v.philippines, icsid case no. arb/02/6 (29 january 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项[4]14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任[5] 14-17。
当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势[6]113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之上[7]101。利益平衡是法的基本价值——公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益[8]370。国际投资法制也概莫能外,其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时,应合理地适用有关的非投资国际义务,以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据,从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。
一、适用进路之一——有关的国际法(注:此处的“国际法”指传统意义上的国际法,即一般所称的“国际公法”。)规则
多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端,但是,管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的[9]44-45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外,仍然依赖于一般的国际法规范[10]911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先,国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)——这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次,国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”,许多国际投资仲裁庭赖以建立的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》(简称icsid公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后,实践中,国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以,可以通过适用有关国际法规则使非投资国际义务在国际仲裁中得到合理适用,以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。
(一)国际法规范的效力等级规则
分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时,哪一项法律规范下的义务具有优先适用性,并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中,就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任[11]19。
一般认为,国际法渊源没有固有的等级。《国际法院规约》第38条依次列举的传统国际法渊源——条约、习惯和一般法律原则,并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序,而并非是确立一定的渊源等级[12]113。虽然如此,汉斯•凯尔森指出,法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系[13]221。从国际法规则所规定的内容来看,以下3方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。
首先,国际强行法规则(jus cogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受,并承认为其具有绝对强制性,且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。
国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德,是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在1953年向国际法委员会提交的《关于〈维也纳条约法公约〉的特别报告》中,倡导引入强行法,他将强行法称为“超越一切的原则”,并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法的表现[14]154-156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式,而是涉及主体事项的特殊性质,而其特殊性可能会……赋予其强行法的性质……[某些]特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定,而不是依据其创设的过程。”[15]117虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见,但根据联合国国际法委员会的列举,至少有以下国际强行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则[16]5。
国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用,而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施,即使对外国投资者造成损害,也不产生国家责任[17]493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式,外国企业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务,东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由[18]362-381。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件,如2007年的“piero foresti 等诉南非案”。(注:南非政府制定的《黑人经济授权法》中规定:政府在许可外国投资开发本国矿藏时,应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因 历史 原因处于不平等地位的南非人担任经理,并应把公司26%的股份转售给他们。2007年8月,意大利一投资者piero foresti及其位于卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条约中的“公平和公正待遇”条款为由,要求国际仲裁庭裁决。see piero foresti, et al v. republic of south africa, icsid case no. rb(af)/07/1 (31 august 2007).)该案目前尚在审理中,其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突,也涉及投资条约义务与《消除一切形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突[19]56-69。
其次,在不涉及国际强行法规则的情况下,国家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约义务,包括国家的投资条约义务。
《联合国宪章》第103条规定:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。”在“洛克比案”中,就1971年《打击针对民用航空器安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国宪章》第25条的关系问题,国际法院认为:“鉴于利比亚和英国均是联合国成员国的事实,按照《宪章》第25条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…,而且根据《宪章》第103条的规定,成员方在宪章下的义务优先于其在任何国际条约,包括上述《蒙特利尔公约》下的国际义务”。(注:see case concerning questions of interpretation and application of the 1971 montreal convention arising from the aerial incident at lockerbie, request for the indication of provisional measures, order 14 april 1992 icj reports 3.)《联合国宪章》具有这种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价值——和平秩序,是国际社会实现和谐与合作的基本国际法律文件。
在实践中,联合国安理会为维护国际和平和安全,可能会要求成员国采取一定的强制措施,例如对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国宪章》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间bits中的有关投资保护义务发生冲突,如果因此发生国际投资争端,仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国宪章》义务优先于投资条约义务,并免除该国违反投资条约义务的法律责任。
第三,逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。
所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世界,而非面对某个缔约国”,而且“不能差别适用,而必须整体适用”的义务。2001年联合国国际法委员会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类型的“整体性”国际义务,且认为其越来越显得重要。其一,“对整个国际社会承担的义务”。 其二,“对(包括义务国在内的)……一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的”义务[20]20,27。2001年《国家责任条约条款(草案)》给予“整体性国际义务”特别突出的地位,表明由国家构成的国际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比其他国际法规则更为重要。
目前,在国际投资仲裁实践中,与国家的投资条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的国际义务”。例如国家的国际人权义务,其独立于国家利益而存在,应优先于建构在国家利益互惠基础上的投资条约义务而适用[21]58。值得注意的是,在2006年美洲人权法院裁决的“sawhoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”(注:在该案中,印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约,要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地,巴拉圭政府以其与德国的bits中保护投资的条约义务进行抗辩,美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。see the sawhoyamaxa indigenous community v. paraguay, judgment of march 29, 2006.)中,当巴拉圭政府以其与德国的bits中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时,法院认为“(《美洲人权公约》)是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约,它处在自己应有的等级上,完全不依赖于国家间的互惠。”(注:see the sawhoyamaxa indigenous community v. paraguay, judgment of march 29, 2006, par.140.)美洲人权法院的立场,强烈地透露出普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息。
(二)相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则
在不涉及前述效力等级的情况下,国际法中解决相冲突的国际法规范的适用规则主要有3条:一是特别法优于一般法;二是后法优于前法;三是意思自治。
特别法优于一般法和后法优于前法的规则在解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突中很难适用。首先,决定发生冲突的条约哪一个属于特别法,主要是从条约的调整事项方面来确定,投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整事项明显不同,我们无法,也不能认定何者为特别法抑或是一般法。其次,后法优于前法的规则是效仿国内法的,在国内法中,法律渊源经过正式组织并清楚界定,而国际法的分散特点及其复杂的法律渊源,使这一规则适用于国际法十分困难。
意思自治原则在一些国际投资条约中有明确的反映,如nafta第103条规定:“…2.如果本协定与其他协定不一致,本协定优先,除非另有规定。”不少投资条约中均有类似于上述nafta第103条的规定,但这种规定并不能排除其他国际法规则的适用,因为其仅规定“投资条约优先于与其不一致的国际协定”,而未提到习惯国际法和一般法律原则,所以,那些具有习惯国际法和一般法律原则地位的国际人权法和国际环境法规则,毫无争议地可以在国际投资仲裁中得到适用。
(三)不同国际义务的“协调解释”(harmonious interpretation)规则
国际投资仲裁庭在解释投资条约义务时,可以通过对不同国际义务进行“协调解释”的方法使非投资国际义务在国际投资仲裁中得以合理适用,并进而避免冲突的发生。例如,彼德•穆赫林斯基(peter muchlinski)教授就曾认为,投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护,也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务,包括不得从事违背良心道德的行为的义务[22]567-598。这为从其他国际义务角度解读投资条约义务留下了空间。
在“suez等诉阿根廷案”中,阿根廷政府和一些非政府组织强调:阿根廷负有保护水权的诸多国际人权义务,这些义务与投资仲裁有密切的关系,其不仅可以作为投资争端可适用的法律的一部分,而且可以从这些义务角度透视bits义务的解释和适用。如果仲裁庭能认真地对待这些义务,就能对国家的投资条约义务和人权义务作出协调的解释。(注:该案是阿根廷与suez 等外国投资者因城市供水投资而发生的国际投资仲裁案件。see suez, et al. v. argentine , icsid case no. arb/03/19,par.864.)
实践中,国际投资仲裁庭严重地依赖《维也纳条约法公约》的适用[23]154-181,特别是其中关于条约解释的第31条(1)。(注:《维也纳条约法公约》第31条(1)规定:条约应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义,善意解释之。)但是,国际投资仲裁庭还没有依据上述《维也纳条约法公约》第31条(3)规则来解释bits义务。例如,在“myers公司诉加拿大案”(注:在该案中,美国公司myers在加拿大的分公司收集加拿大境内的pcb(是一种有毒的化学物质)并出口到美国进行处理。1986年,加美两国签定了《有毒废物跨界协议》。1989年,加拿大加入了《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,该公约不允许将危险废物出口给非公约的缔约国。加拿大在1996年颁布法令禁止pcb出口。因美国当时还不是该公约的缔约国,myers的分公司不能将pcb出口到美国。于是,myers就以加拿大的禁止法令违反《北美自由贸易区协议》第11章的有关规定提起国际仲裁。)中,仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条(1)的规定,认为加拿大在《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》和加拿大与美国间的《有毒废物跨界协议》两个国际条约中的义务并没有发生冲突;但在解释投资条约中东道国对投资者的义务时,本案的仲裁庭却并没有依据《维也纳条约法公约》第31条(3)的规定,考虑国家在上述两个国际环境条约中的义务。国际投资仲裁庭解释投资条约义务的正确做法应是除适用《维也纳条约法公约》第31条(1)外,同时适用第31条(3),考虑“在投资条约缔约方间可适用的任何相关国际法规则”[24]554-566。
二、适用进路之二——逐渐出现的国际投资法规则
国际投资仲裁庭组成的“临时性”以及国际投资仲裁中不采取“遵循先例”的原则,使国际投资仲裁中并不存在正式的“判例法”规则;但是,实践中,仲裁庭对先前相关或类似案件裁决理由的大量援引并常将其作为解释、裁判本案有关法律问题“权威”依据的惯常做法,使我们可以从已裁决的涉及非投资国际义务的国际投资仲裁案件中探询出一些对以后同类案件的解决具有重要 参考 和指导作用的“逐渐显现的规则”(emerging rules)。通过这些规则可以使国家的非投资国际义务在国际投资仲裁中得到一定程度的适用,从而弱化国际投资仲裁庭过分偏袒外国投资者而严重漠视公共利益的立场。
(一)考虑国家的非投资国际义务与国际投资案件的关联性
当面对着被诉东道国争辩,因投资条约义务和它的非投资国际义务不相符,为履行非投资国际义务而违反投资条约义务时,绝大多数的仲裁庭总会毫不犹豫地去仔细审查其他非投资条约中的相关条款。
在“myers公司诉加拿大案”中,仲裁庭审查了当事双方发生争议的两个有关国际环境条约。仲裁庭指出:在不损害《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》中有关条款规定的情况下,1986年加拿大和美国间的《有毒废物跨界协议》是实现对跨界有毒废物的运输进行管理的有效措施。接着,仲裁庭认为:“nafta第104条中规定了一些优先于nafta规则的国际环境条约,这其中包括《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,但是如果缔约一方可以选择采取具有同等效果和合理的方法来履行这些义务(指国际环境条约下的义务),则缔约一方应选择和本协议(投资协议)条款有最少不相符的方法。”最后,仲裁庭发表了对《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》与nafta投资条款间关系的分析结论:“……在一个国家为实现其环境保护标准而有许多具有同等效力和合理的措施可资选择的情况下,该国有有义务选择那些与自由贸易最相符合的措施。”在“spp 公司诉埃及案”(注:香港的spp公司在埃及投资建立一个从事 旅游 开发的联合企业。后来,埃及宣布该投资项目所在区域为“公共财产(古迹)”,spp以前被批准的开发项目被取消。spp公司认为埃及的行为构成“征收”,提起了国际投资仲裁。see spp v. egypt, icsid case no.arb/84/3 (award),may 20,1992, par.78.)中,对于埃及的提出的“1975年12月17日已经生效的《关于保护世界文化和自然遗产的公约》使其在国际层面上有义务取消金字塔绿洲项目(即香港spp公司拟在埃及投资兴建的旅游项目)”的争辩,仲裁庭认为:“《关于保护世界文化和自然遗产的公约》和本案是相关的,因为该公约在国际法层面上对埃及有约束力。”
但是,在“santa elena公司诉哥斯达黎加案”(注:主要来自于美国的投资者成立了santa elena公司在哥斯达黎加从事旅游项目开发,1978年哥政府以保护该项目所在地的动、植物资源为由征收了公司财产,为此而发生国际投资仲裁。see santa elena v. costa,icsid case no.arb/96/1(award),feb. 17, 2000.)中,仲裁庭断然拒绝了审查东道国哥斯达黎加的国际环境保护义务。仲裁庭认为:“虽然因环境原因而征收或没收(外国投资者的财产)可以被看作是为了公共目的,因而可能是合法的,但是因此种原因导致(外国投资者的)财产被没收的事实不影响对此征收进行赔偿的性质和方法,即出于环境保护目的而征收财产,并不改变对此种征收必须给予充分赔偿的法律性质,来源于保护环境的国际义务也对(充分赔偿)没有影响。”(注:see santa elena v. costa,supra note,par. 71.)不过,值得注意的是,仲裁庭在该案中对东道国的非投资方面国际义务完全不予理会的态度仅限于“征收”赔偿问题。
所以,可以认为,在面对国家提出的其非投资国际义务与投资条约义务相冲突的辩解理由时,仲裁庭会审查东道国的非投资国际义务(不管是来自于条约或习惯),并决定其是否和投资条约义务发生了冲突,这可能已经成为一项规则,但在决定东道国对投资者的征收赔偿责任时,这一规则不适用。
(二)审查东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机
在国际法上,侵犯了外国人财产权利的措施如果是东道国在善意、无歧视性的情况下依正当程序作出的,那么东道国不用对外国人的损失承担责任,因为作出这些措施的权力是在国家的警察权权限范围之内的[25]545,553-554。为保护公共利益,国家采取无歧视的管制措施的权力应该不能被国家的投资条约义务所限制。
虽然,国际投资仲裁庭曾经在一些案件中(注:如2000年的santa elena v. costa rica案、metalclad corp. v. mexico案,2003年的tecmed s.a. v. mexico案等。)采用“效果惟一”(sole effect)原则,即只要东道国的管制措施对外国投资造成不利影响的效果,那么仲裁庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正待遇”或构成“间接征收”,但在新近的一些国际投资仲裁案件中,仲裁庭已经开始注意、考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机,并明确地将其作为裁决案件的一个重要标准。2005年的“methanex公司诉美国案”的仲裁裁决认为:出于公共目的,东道国通过正当程序采取的、无歧视的管制措施即使影响到外国投资,也不构成征收,东道国无须对外国私人投资者的损失进行赔偿,这一原则无论如何是没有争议的。(注:see methanex corp. v. united states, final award, icsid (world bank) (2005).)在2006年的“saluka诉捷克案”中,仲裁庭认为投资东道国捷克所采取的对外国私人投资者造成 经济 损害的管理措施“是真诚善意的、属于国家警察权范围内的无须赔偿的措施”。(注:see saluka investments bv v. czech, uncitral partial award, 2006, par.262.)
国际投资仲裁庭开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机的做法可以使国家的非投资国际义务在仲裁中得到一定的适用。在认定东道国的管制措施是否违反了“公平、公正待遇”或构成“间接征收”时,东道国就可以根据其他国际义务,如保护环境、人权等国际义务的存在,证明自己采取管制措施的目的或动机具有合法、正当性,并且如果管制措施是在善意、无歧视性的情况下作出的,那么仲裁庭则有可能免除东道国对外国投资者的赔偿责任。
(三)适用国家自由裁量权理论
国家自由裁量权理论(the national margin of appreciation doctrine)来源于行政法中行政机关的自由裁量权理论,欧洲人权法院将其定义为“欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反《欧洲人权公约》或对该公约保护的权利构成限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离该公约的自由度”[26]88-89。当条约义务与紧迫的社会关切问题发生矛盾时,该理论为国家如何平衡这两者之间的关系提供了一定的自主决定权,使国家有权力决定以何种适当的方法履行其国际义务。该理论也反对国际裁判机构重新审查国家在其自由裁量权范围内作出的决定,认为国家权力机构在确定正当的国家或公共事务方面享有“广泛的自由裁量权”。
国家自由裁量权理论经常被欧洲人权法院用来解释适用“欧洲人权公约第一议定书”第1条,该条规定“每一个 自然 人或法人都有权和平享有其财产。除出于公共利益并按 法律 和国际法普遍原则规定的条件外,任何人不得剥夺其财产……”。在解释该条时,欧洲人权法院认为,“第1条”并没有保障(财产被征收人)在所有情况下都有得到完全补偿的权利。为了更重要的社会正义而实施的诸如社会与经济改革等措施所追求的“公共利益”——这一正当目标可能要求低于“完全市场价值”的补偿。而且欧洲人权法院将国家为公共利益而对公民个人财产所采取的管制行为划分为“剥夺财产的行为和限制财产使用的行为”,国家只对“剥夺财产的行为”给予适当赔偿,对“限制财产使用的行为”国家无须赔偿,这属于国家自由裁量权范围[27]13-16。
国际投资仲裁庭在裁决某些案件时,也曾引用并同意欧洲人权法院的有关判决结论(注:例如在“tecmed公司诉墨西哥案“中,仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“james 诉英国案”中的判决结论。see tmcmed v. mexico,43 ilm 133 (2004), pars.122-49.),所以,在涉及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,仲裁庭可以适用国家自由裁量权理论。根据此理论,东道国为履行环保、人类自然和社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有关管制措施时,即使这些措施对外国投资者造成损失,东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。
(四)审查国家的不同国际义务产生的时间顺序
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