【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。 转贴于
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
>> 境外邮轮旅游实务中的民事法律关系分析 论医患关系是民事法律关系中的合同关系 浅析民事法律关系中的无因管理 走出行政审判调整民事法律关系的误区 论涉外民事法律关系适用法中的弱者利益保护 房地产经纪活动当事人之间的民事法律关系 器官移植中的民事法律关系 浅析公司发起人民事法律关系 赠与合同中民事法律关系理论的几点研究 论反致制度在我国涉外民事法律关系中的适用 最密切联系原则在我国涉外民事法律关系中的地位 从《涉外民事法律关系适用法》的实施谈我国涉外继承法律关系 从民事法律关系角度认识书刊借阅逾期违约金的性质及其规范化管理 《民法通则》与《涉外民事法律关系适用法》中关于涉外婚姻规定的对比 医患关系的民事法律适用 城市私房拆迁民事法律适用问题探讨 对宋朝民事法律的一些探讨对宋朝民事法律的一些探讨 浅议民事诉讼法律关系 民事诉讼法律关系再认识 民事检察监督法律关系的冲突与和谐 常见问题解答 当前所在位置：l，2015-9-16/2015-11-1.
[4]王文.论上海建设国际航运中心发展邮轮产业的若干法律问题[J].海大法律评论，2008.
[5]方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究，2013，24（2）.
关键词：民法 国家制定法 法社会学
前言
中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。胡长清先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门
的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,
不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。
2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]
从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。
固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发
展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。
二、第二种思路的探讨
第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。
(一)肯定说
1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。
他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]
类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。
(二)否定说
如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行
已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]
对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。
如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。
三、第二种思路的启示
第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。
从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。
或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代
民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。
参考文献:
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[11]梁治平,《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学, 1996, p2-3.
【关键词】中国古代 民事立法 立法薄弱
一、关于“中国古代民法”的定义
要研究关于中国古代民事立法的相关问题，本来应当开章明义直接切入，先引经据典，诸如中华法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等关于民事的立法，描述下古代民事的立法概况，总结出我国古代民事立法先天发育未齐、后天营养不良的发展状况，之后可以就经济原因、制度原因、政策原因等进行分析成因，最后得出一个较为合理的结论。
但是每个问题的论证都应该是遵循逻辑的，逻辑学里有一个著名的论证方法，即三段论，先后顺序为：大前提，小前提，结论。在文中，大前提就是中国古代民法。所以我们首先研究的应当是我国古代的民法究竟如何定义的问题，这一步是必不可少的，如果缺少了这一步的论证，之后的因果关系就无法论证。
众所周知，所谓“民法”这一说法，不是自古有之的，是从西方法律文化中取来的舶来品，我们现在讨论这个问题好像已经理所当然的，其实我国古代到底有无“民法”本身就是一大争议。就我所搜集的资料，就这一问题大体有以下四种学说，即即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。
肯定说对我国古代“民法”的存在持肯定态度。我国春秋之世，礼与刑相对立。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋的罗马十二表法能望其项背。礼为世界最古最完备之民事法规。商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。故中华旧法以唐律为最完备，其民事部分，唯户婚、杂律中，能见其梗概。
持否定说的学者认为，由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，所以并没有严格意义上的民法一说。
民刑合一说。持此说者众。其论证大致为：以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。此说实际上与梁启超一致，但又认为在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。民法与礼合一说。有学者指出：“中国古代没有民法，只有礼。”但这只是为了强调中国古代民事纠纷的处理是运用礼的精神，其实质是表明这样一个立场：不应该用西方意义上的民法来套中国古代的情况。但是，此说被认为是缺陷在于把礼与法对立起来，认为礼不具备法律性质，因而是片面的，从而未能成为通说。80年代后大陆学界普遍认为：从广义来看，无疑在我国古代是存在调整民事财产关系和人身关系的民事法律规范的，亦即是存在民法的。
以上四种学说是我搜集而来，华中科技大学法学院院长俞江教授对这几种学说进行了比较详细的论证，很受其启发，在此我就不一一赘述他的论证过程。
虽说如此，还是“强制”引入一个概念，即“广义的民法”。“广义民法”的特征是主体自己设定权利和义务，核心是契约自由。这显然不是一个完整意义上的定义，但有了这个基本概念之后，我们就可以进行下一步的论述了。
二、浅谈中国古代民事立法薄弱的原因
我国古代的民事立法确实是相当薄弱的，从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中国古代并没有出现一部单一的民法典。这话虽不失绝对和武断，却也一针见血地道出了中国古代国家对私权益的漠视和民事立法的薄弱这一无法回避的事实。是什么原因制约了中国古代民法的发展？笔者试从以下角度来探讨其原因。
首先，中国古代民法文化不发达的根本原因，是经济上的农业自然经济。秦统一以来，不仅封建地主阶级的庄园是一个自给自足的经济单位，甚至作为封建社会基本细胞组织的一个封建家长制家庭，也是彼此孤立的自给自足的经济单位。由于生产在一定程度上不依赖于市场，因此，商品经济不发达，从而束缚了民事法律关系的发展，没有也不可能制定出一部独立的民法典。礼恰恰填补了这一空白，身份关系和财产关系特殊性，使礼由从前的祭祀仪式跃而成为治国之本。相反，作为调整平等主体之间的人身和财产关系的民法文化，就受到压抑而极少发展的机会。
其次，封建专制主义，是礼的政治基础，是民法文化不发达的直接原因。法律固然是经济条件和社会条件的反映，但毕竟法律是由统治阶级直接制订的。建立在农业自然经济基础之上的专制主义，王权至上，一般的社会秩序不是靠法来维持的，而是靠宗法、靠纲常，靠下层对上层的绝对服从来维持。于是，人治与礼治便被宣扬来代替法治。这样，由当事人自己设定权利义务关系的民法文化，在专制主义的土壤中发育不良就毫不足怪了。
再次，封建国家推行的重农抑商和海禁政策束缚着商品经济和对外贸易的发展，是制约中国古代民法发展的经济因素。从商鞅变法时起，便推行以农为本的重农抑商政策，并对商人的活动多方限制。商人转而经营土地，以地租剥削为可靠的财富来源，并得到商人兼地主的社会地位。但是，商业资本的利润转化为地租，妨碍了商业资本投向扩大再生产，必然栓桔了商品经济的发展。这是中国封建时代民事法律关系得不到充分发展的基本原因之一。
三、结束语
综上所述，本文我们先通过逻辑演绎想要明确中国古代民法的定义，引出了四种不同的主张，接着比较艰难的得出一个“广义民法”的概念，得出我国古代民事立法较为薄弱这一结论，在此基础上浅谈了造成此种局面的原因。
参考文献：
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[2]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京法律出版社，1997.
关键词：律师 民办律师事务所 民办非企业单位
事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。
一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定
我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。
（一）用人单位的含义
"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。
（二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定
我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。
（三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定
我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。
二、民办律师事务所的性质
近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。
（一）民办非企业单位法律地位的确立
1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
（二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定
1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中
2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。
1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。
1999年12月，民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民政部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。
2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位
从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家政治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。
从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。
从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式，而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。
3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可
民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。
国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。
上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？
（三）民办非企业单位属于事业组织
事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。
1、性质相同
根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅助性质的。
2、设立程序相同
无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。
3、经费来源不同不影响其非营利性的性质
事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。
综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。
三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征
劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。
（一）特定性
从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，也就是说，用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时，劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。
（二）平等性
《律师法》第十五条规定："律师事务所是律师的执业机构。"因此，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性，律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所，律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中，挂靠关系往往是出于无奈，被迫挂靠，被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。
（三）隶属性
《律师法》第二十三条规定："律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义，一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上，《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的，因此，当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师，横向关系如此，纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派，完成律师所受托的事项。这一点充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。
（四）财产性
司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，勿庸置疑的是，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动，挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬，恰恰相反，挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费，因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。
（五）人身性
律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，即律师出让劳动力与律师本身不可分割，律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性，司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比，挂靠关系、劳务关系，双方主体都有可能是单位，单位不具有律师作为自然人的人身性特点，履行义务也可以委托他人履行，应属民事法律关系，民事关系应由民法来调整，由此可见，人身关系是劳动关系特有的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。
四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型
几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人？对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是，直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位"，法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为"事业组织"，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓"公"，还是姓"私"，已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。
五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱
2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见，换句话说，民办律师事务所是否需要进行民政登记，律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去，这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是政治问题，这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施，因此建议：
首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使党中央，国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。
内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富，但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气，取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合，创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细，于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气，更值感佩。
一、我国传统侵权法制度及法观念之局限
在我国古代灿烂的法律文明中，侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳，我国古代侵权法的内容还是较为丰富的，主要包括以下内容：备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。
当然，毋庸讳言，我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的，迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。
笔者认为，我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于：
（一）包括侵权法在内的传统民法的弱小
传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷，这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”，皇权才是一切的核心，才是统治者的主要着眼点，私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡，又不会威胁人身或生命的安全，所以即使被官府受理，与那些与皇权相关的大要案相比，也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽量将其大事化小，小事化了。作为理想的状态，不论是在律文上，还是实践中，都只能是由地方官“自理”，而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达，民事权利无从得以系统的确立和受到保护，更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。
（二）不存在现代法意义上的侵权法
众所周知，中国古代法以刑法为主。在中国古代，对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁，而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿，但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为，我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法，或者说没有独立的原则规范，只有附属于刑法的侵权法条款。
以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因，不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等，但笔者认为，传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学，这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为，秦统一六国以后，明令“若有学法者，以吏为师”，用官学取代了私学，沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性，是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，它们不曾受过何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律，把它们塑造成一个有着自觉意识的群体，从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学，其主要内容是引据儒家经义，注解法律条文，以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点，即“律学尽管在技术上可以精细烦琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为，我国古代仅有律学而无系统的民法理论，我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。
二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新
（一）中国近代侵权法理论之形成
清末修律时，沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”[6]，阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果[7]。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考（1901-1911）》，私法学的书目共计47种（序号287-333）。其中译自日本的30余种，民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的著述为主，商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的著述为主。此外，还有少量译自德国、法国和美国的民商法著述[8]。尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书，此书是中国最早一批从国外引人的民法学著作之一，著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎（1860-1910） 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故此书作为最早进入中国的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者，对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大（如王宠惠所著《比较民法概要》（南京“司法行政部”1915年版）一书的体系基本上就是仿自此书），因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作[9]。
此后，中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中，李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此，清末开始的民法学理论引进基本完成，中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。
（二）中国近代侵权法理论之涵摄
自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来，侵权法（又称不法行为法）的理念及规则便进入中国人的视野。
值得追问的是，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来？按照现代学者的考证，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，源自日本民法中的“不法行为法”，而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubtehandlung一词（其含义即是“不许行为”）之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时，译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来，在如今的法学界，侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳，也并非所有的学者均表赞成，民国学者即多有批评，认为从语义学上严格说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为”[10]。
自清末修律及民国时期，近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究，完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下：
1．关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分
吴振源在《中国民法债编总论》中表述：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为，既非法律行为，亦非适法行为，乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较，中国法中的“侵权行为”，日本民法称之为“不法行为”，德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”，并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。
2．关于侵权行为之构成要件
首先确立了过失责任原则，这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在著作中谈及一般侵权行为之构成要件时，一般都分为客观要件和主观要件，只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有：权利之侵害、行为之不法、损害之发生，主观要件有：责任能力、故意或过失。同时，吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是，著名民法学家胡长清先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件，胡长清先生认为，侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件，客观要件包括：自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法，主观要件包括：意思能力、故意或过失，同时胡长清先生对以下内容进行了详细的论述：什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类（列举各国立法例，并将权利分为财产权和人身权两大类，财产权又分为支配权、请求权、形成权，人身权又分为人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、贞操权、姓名权、肖像权等权利）、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”（列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为）、什么是相当因果关系（分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）[14]122-152。胡长清先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度，其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。
3．关于特殊侵权行为
学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多，如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权，我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定：公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任，但我国当时民法学界认为还有补充情形，即免责条款，这可以说是我民法特设的公务员免责之规定，与日本侵权法相比，此条之考虑更为周全。
4．关于损害赔偿
损害赔偿是侵权法研究的重点，从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如胡长清先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人（被害人及被害人以外的人）、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿（包括文字诽谤和语言诽谤）和关于诱奸之损害赔偿（当时民法并无相关规定）进行了研究，可谓视野独特[15]。值得重视的是，当时随着社会化倾向的出现，在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮，代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文，此文对无过失责任进行了大致介绍，并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨，认为无过失主义适用于特别企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任进行了法律史的梳理，并提出无过失责任专重于劳动方面而言，主要适用于劳工类法律[18]。
三、中国近代侵权法理论之评析
从上文之阐述可以看出，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后，在立足本国具体情况的基础上，构建了我国自身的完整的侵权法理论体系，颠覆了传统侵权法，可谓贡献巨大。当然，当时的法学家们囿于当时之时代背景，亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判：
1．在近代进行侵权法理论的引进和创新后，现代侵权法理论在我国已基本形成，私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为，我国近代的侵权法研究已较为深入，在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究，如胡长清对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究，对原因说分为七种具体情况进行探讨（最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对相当因果关系又分为三种情形进行研究（主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究，常援引国外诸多立法例加以比较，进行比较法上的研究。如胡长清在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义，但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门，这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入，逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。
2．近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，理论研究、立法条文属于较为显著的法律移植。清末修律以来，我国民事立法从无到有，且在短时间内完成，援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择，甚至到1930年民国民法颁布实施以后，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》（重庆商务印书馆1946年版），则无论是体系还是内容，包括概念术语，几乎就是日本信托法著作的中文版，或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解（当时中国尚未制定自己的信托法）。如近代的侵权法研究，一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论，针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然，自《大清民律草案》后，随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础，也初步实现了（至少在形式上实现了）法律术语的急速近代化。同时，随着研习民法者的增多和理论功底的加深，中国近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的发展奠定了基础。
3．近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、诱奸之损害赔偿等非常具有精细化的研究，光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，从无精神损害赔偿之规定，虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来，但当时的民法研习者能够顺应时势，进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人，无过错责任为当时最新之法学思潮，能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上，形成了世界性和开放性的学术研究潮流，这无疑是值得肯定的。
4．学术创新的勇气。近代的法律家群体（注：近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉．文明论概略[m]．北京编译社，译．北京：商务印书馆，1959:3.））以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题，取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证，大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和诱奸之损害赔偿的研究，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对诱奸之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形[15]129-130，可谓研究得极其深入而细致﹗
诚然，由于时代局限，近代法律家群体的理论观点和学术著作亦存在某些缺陷，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术创新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身﹗
注释:
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一、裁判文书改革与强化检察监督之关系
（一）裁判文书是法官审判思维活动及其成果的重要载体
一般认为，裁判文书是对案件审判过程的客观反映和理性总结；是保障当事人合法权益的基本手段和终极宣示；是法官水平的集中展现和案件评查的重要内容；也是树立法院形象的重要窗口和法制教育的生动教材。但是，无论在理论界或实务界，裁判文书尚有一项重要功能被长期忽视，即裁判文书对法官审判思维活动的现实反映和监督检验功能。自1999年第一个人民法院五年改革纲要提出“文书改革”要求以来，裁判文书的改革已经成为整个司法制度改革的重要组成部分，各地法院均在不同程度上对裁判文书改革进行着探索和尝试，并取得了一些可资借鉴的成果，但总的说来，裁判文书的质量始终未能得到社会大众的普遍赞许，也并未完全发挥其树立司法公信力之功能作用。究其道理，是因为我们的改革始终浮于文书的形式层面，而未深入到诉讼之精神实质，换言之，我们并没有将裁判文书作为法官审判思维活动及其成果的重要载体来认识，也未意识到要改革裁判文书必须先改变法官的思维方法。从更深层次考究，我们甚至对审判思维方法都少有系统和深入的研究，又何以用科学的审判思维方法引领裁判文书的制作。因此，笔者说，法律文书改革的成功与否，不在于文书形式要求的具体化与否，而在法官审判思维方法的改变与否。
（二）检察监督实质是对法官审判思维活动及其成果的监督
正如德国学者拉伦茨所说，“我们不能轻率地接收法官的裁判，特别是当他们包含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，他们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。”[1]由此可知，对裁判结论的认可来自于一种为法律人所共同体认的方法，即法律思维的方法，它是排除个人主观的感情，依循法律逻辑，合理地从法律之立场，去思考问题、处理问题的思维方式。[2]具体到诉讼，法律思维方法即为审判思维方法。法律思维是法律人之间进行论辩活动的对象，是法律人职业共同体形成的基石。民事检察监督，在我国，虽然理论界对监督时点（事前、事中、事后）、监督方式（、参诉、抗诉）和监督范围（判决、调解、执行）等展开了积极探讨，但实务中的主要方式仍为检察机关对法院生效民事裁判提出抗诉，其实质是在检察官和法官两方法律人之间展开的法律论辩活动，是由具有共同语言和共同知识结构的检察官对法官裁判的监督，其成败在于考察法官裁判结论的作出是否遵循了一种达成共识的审判思维方法。由于审判思维活动伴随着诉讼程序的进行而流变，对思维活动的监督实质也是包含对审判程序的监督，当法官遵循了这种程序和方法，所推导出的裁判结论即被认为是理性的和正当的。
（三）裁判文书在审判活动和检察监督之间搭建沟通的纽带和对话的平台
检察官与法官之间就法律思维展开的论辩活动不能凭空进行，内心思维的隐蔽性，必然要求将其外化为法律人所能感知和认同的形态，裁判文书即是法律思维最为完整和权威的物化载体。裁判文书的写作是法官思维过程的逻辑性和自洽性的文字论证，由此将法官的思维活动公开化和透明化，便于外界感知和检验，在审判活动和检察监督二者间搭建起沟通的桥梁和对话的平台。正是由于缺乏在裁判文书平台上进行的法律思维的交集和对话，使得我国现阶段的民事检察监督始终不得其法，难破瓶颈。因此说，审判思维方法是裁判文书的灵魂，检察监督是对审判思维方法的检验，没有灵魂的裁判文书只是一堆散乱而无序的文字，自然缺乏说服当事人的魅力，更难以使监督者从内心体认法官的裁判。
二、规范出发型民事裁判文书的制作方法
那么，在当代中国，应当以一种什么样的审判思维方法来引领民事裁判文书的写作呢？近年来，渐有学者认识到审判思维方法的重要性并对其展开体系探讨，如有学者提出“要件事实论”、“要件审判九步法”和“规范出发型民事判决构造论”等等[3]，这些研究均启迪了笔者对文书制作的思考。本文中，笔者主张以规范出发型民事审判思维方法引领裁判文书制作的改革。即是说，裁判文书的写作应当在司法三段论的整体框架下，沿着从法律向事实这一思维路径层层展开：固定诉讼请求+明确事实理由特定诉讼标的检索基础规范分解法律要件构建攻击防御体系（要件事实之主张证明责任分配）认定案件事实作出裁判结论。具体而言，民事裁判文书的制作应遵循一个逻辑框架，五项事实构成，六步判决理由。
（一）裁判文书应遵循司法三段论的演绎推理框架
司法三段论被视为法学方法论的精髓和法律裁判得出的正当性基础。“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”[4]三段论的推论形式为：大前提是T（指能够引起法律效果的法律规范）；小前提是S（指特定案件的事实）；如果T有法律效果R，则当S与T相对应时，也能够产生R的效果。规范出发型裁判文书的制作亦反映上述推理模式：
TR（如果具备T的构成要件，则适用R的法律效果）
S=T（特定的案件事实S符合T的要件）
D1、D2、D3……=S1、S2、S3（证据证明的事实D构成特定案件的要件事实S）
S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事实符合法律规范的构成要件）
SR（得出结论S即适用R的法律效果）[5]
依循“司法三段论”的基本框架制作民事裁判文书，既能清晰反映和理性控制法官的审判思维活动，又有利于增强裁判文书的逻辑性和说服力。同时，遵循一定的分析框架，为法官裁判结论的检验和法律文书的评查提供了客观标准。
（二）裁判文书事实构成部分的五项具体内容
1.原告的诉讼请求和原因事实。裁判的首要功能是对原告诉讼请求的回答，因此，在裁判文书中必须首先摆明原告的诉讼请求及其变化。需要强调的是，此处的“原因事实”并非是原告主张的所有生活事实，而应是特定诉讼标的所需的最低限度的必要事实且属于要件事实。
2.被告对应性的答辩。关于被告答辩的叙述应是针对原告主张的实体权利的回应，或是对原因事实的承认或否认，或是对原告主张之法律效果的抗辩，但均须“对应”于原告之主张。
3.围绕要件事实的争点整理。在排除双方无争议之要件事实后，围绕原告请求原因事实或被告抗辩要件事实发生的争议即形成争点，争点的整理必须精炼和准确。
4.围绕争点进行的举证、质证和认证。即是围绕争议的要件事实对证据分组进行主张、证明和认证，如此有利于争点证据的组织梳理和诉讼攻击防御框架的构建。
5.围绕要件事实进行的事实认定。法官认定的案件事实虽不限于要件事实，但应以要件事实为重心进行，过于宽泛的缺乏重点的事实的认定会模糊法官的视线，削弱裁判针对性且影响审判效率。
（三）裁判文书理由部分的六步推导任务
第一步，从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的。诉讼标的既是当事人讼争的对象，也是法院审理和裁判的对象，它是始于、终于判决的现实存在的连续体。裁判文书应以诉讼标的为核心生成、展开和终结。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体的实体权利或法律关系的主张。需要说明的是，我国学界多将诉讼标的界定为“双方当事人争议的民事法律关系”[6]并与传统诉讼标的理论等同，仔细考察，此种提法并不准确，因为权利是法律关系的内容而非关系本身，由于一个民事法律关系内部一般都包含多组权利和义务，具体权利不同，诉讼标的即案件审判范围因此不同。这种大而化之的“法律关系说”会误导法官在案件审理过程中将整个民事法律关系所涉及之事实而非权利涉及的事实作为审理对象，进而造成认定事实范围的扩大，甚至导致法官的裁判结果超出当事人的诉讼请求。
第二步，从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件（要件事实）。所谓权利请求基础，指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。寻找和分解权利请求基础是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开，也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必由之路。由此抽象的法律规范分解而来的法律要件在诉讼中转化事实形态，即要件事实，它是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。
第三步，从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件（要件事实）。法官在审理中所须考察的基础规范，不能仅限于原告主张所依据的请求基础规范，被告亦有依据相应法律规范提出抗辩的权利，这两种权利及其规范均是围绕案件诉讼标的的审理而展开的处于同一层级的对应规范，据此应强调法官在审理过程中“找法”的完整性，二者兼得才能体现当事人诉讼地位的平等性、攻击防御体系的对应性和法官裁判结果的公正性。
第四步，从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实，即整理争点。“争点整理”是法官庭审活动的“焦点”，是法官进行有效的诉讼指挥的关键，把握争点整理的方法既是法官必须掌握的一项基本技能，也是裁判文书写作的基本构成方法。如果被告就原告所主张之要件事实发生争议，双方当事人将在诉讼进程中利用主张、证明和证据等方法展开攻击和防御，此攻防活动的焦点就是争议的要件事实，每一个争议的要件事实构成一个争点，对所有争点进行提炼和归纳的工作即是争点的整理。
第五步，围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实。此步骤的核心是要件事实主张责任和证明责任的分配问题。关于大陆法系证明责任分配的诸多学说中，最具影响力的应为法律要件分类说，其基础学说是罗森贝克的规范说，即主张权利（法律关系）存在的当事人，需对产生该权利（法律关系）的要件事实负担证明责任，否认权利存在的对方当事人对存在妨碍该权利（法律关系）发生或消灭权利的事实承担证明责任。日本学者在此基础上建立“法律要件分类说”，主张分配证明责任时，在以实体法条文之文义和结构形式为解释基础的同时还应顾及证明责任负担层面的公平性与妥当性。法律要件分类说具有分配标准明确、便于司法实务操作以及与民法体系相衔接等优点，可作为我国法官在实务中分配主张和证明责任的依据。
第六步，将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。作出裁判结论是法官对其法律思维历程的总结，亦是裁判文书制作的终点，于此阶段，也可反向验证裁判结论的逻辑性和合法性。如果案件事实（要件事实）该当全部法律要件，法律要件完备归入基础规范，则产生权利后果，原告的诉讼请求将得到支持，反之则被驳回。
综上所述，规范出发型裁判文书制作是从规范出发，将处分主义和辩论主义、诉讼标的和要件事实等民事诉讼的基本理论和思维方法融入到文书内容之中的一种文书制作方法，它以增强裁判文书的说理性为重点，提高了司法的透明度和客观性，符合文书改革的发展要求和历史趋势；同时它也为法官的审判思维活动提供了实质检验标准，有利于检察监督的具体落实，促进司法公开、公正。
注释：
[1][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
[2]参见王泽鉴：《民法实例研习丛书第一册：基础理论》，三民书局1982年版，第1页。
[3]详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版；邹碧华著：《要件审判九步法》，中国法律出版社2010年版；段文波著：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版。
[4][德]普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第71页。
关键词：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说
诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。
民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。
一、请求权竞合
旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。 对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。
法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。
在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。
请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。
二、诉讼标的理论
诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。
旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。
诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。
新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。
三、对我国民事诉讼标的理论的思考
总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。
旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。
但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。
四、结语
给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。
考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。
民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。
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民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"组合而成,其中"Gesch?ft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。
首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?
第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。
首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。
第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
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