商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面
积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：
（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将
违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在
《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
注释：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
参考文献：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：
（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
一、小产权房包括哪些房屋?是否可以买卖?
所谓“小产权房”,是指在农民集体土地上建设的房屋,未缴纳土地出让金等费用,其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡镇政府颁发,所以叫做“乡产权房”,或叫“小产权房”,它既包括农民私人或集体经济组织的自用房,也指在集体土地上建造的“商品房”。它是相对于国家发产权证的大产权房而言。大产权即完全产权,包括房产使用权证与国有土地使用权。小产权即不完全产权,只包括房屋的使用权,它与大产权的本质区别在于土地使用权。
小产权房的建造分三种:一是在宅基地上建成的房子,只属于农村的集体经济组织成员居住,非集体经济组织成员根本不能够购买;二是在集体建设土地上建造的房屋,虽然其建造土地是合法审批的,但建造成居住房屋则是违法的,主要表现为某些集体经济组织为谋利,将用于乡镇企业和工业等建设用地私自建造成公寓性质出售或出租谋利;三是擅自占用农用非建设用地违法建设。这种类型的小产权房,不但土地使用违法,建造施工也违法,是严重的违章建筑。
二、小产权房交易存在的风险
由于小产权房是在集体土地上建设,没有经过国有化收购,因此特别提醒人们注意小产权房屋交易的风险。
(一)是没有房产证。“小产权”并不是真正的产权,这类住房是建在集体土地上的,房屋既没有土地使用证和预售许可证,国土房管局也不会给购房合同备案。如果非集体经济组织成员购买了此类房屋,将无法办理房屋产权登记,合法权益难以得到保护。也就是说,购买这样的房子拿不到国家发给的产权证,这是由国家的法律和土地的使用性质所决定的。
(二)是拆迁难补偿。除了不能办理房产证外,那些“便宜房”实际上属于在政府规定范围以外的违章建筑,如果和国家的规划相冲突,遇到国家征地或拆迁,购房人的利益将很难保证,业主也不会得到拆迁安置补偿。
(三)是质量难保证。这类房屋一般由土地所在村开发,一些开发商为赚钱会偷工减料,存在安全隐患。除了房屋质量和房屋售后保修难以保证以外,入住后的物业管理也极容易出现问题。
(四)是配套不完善。这类房子一般配套设施都极为简陋,几乎都没有暖气、天然气等配套设施。而且将来一旦出现纠纷,可能连水电都没有。
(五)是后续保障难。因没有国家确权的产权证书,只有乡政府或村委会给的产权证,该类房屋不能设定抵押、流转。双方签署的购房合同也不是法律认可的正式购房合同,如果房产出现纠纷,缺少法律支持。
我国农村人口较多,村民住宅建房用地的审批是农村集体经济组织根据本集体组织成员住房上的需求,将本集体组织所有的集体土地划拨给其成员用于建设住宅的一项审批制度,其宅基地使用权的取得方式决定了其带有一定的福利性。小产权房的出售,法律有严格地限制,一旦出售即丧失获得农村集体土地建设用地使用权资格。法律法规对商品房的相关规定和制度对乡产权房是无效的,人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及乡产权房的案件,购房人的权益很难得到维护。
三、关于小产权房转让合同的效力
针对这个问题目前有两种不同的声音,第一种是反对者,认为小产权不符合国家规定,转让合同无效;第二种是支持者,认为国家并未规定合法建造的小产权房屋不可以买卖,应认定为有效。
主张转让合同无效的认为:
第一,该种转让行为因被法律所禁止所以转让合同无效。《土地管理法》相关条款规定,农村宅基地使用权取得有严格的身份限制,只有具备集体经济组织成员的身份才可以依法取得并享有宅基地使用权。同时,根据房地一体的原则,当宅基地上所建房屋被转让,该土地的使用权也随之一并被转让,如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人,这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。
第二,根据《物权法》的规定,宅基地使用权属于用益物权,用益物权是一种不完整和受限制的所有权,流转理应受到限制,其转让合同的效力有待商榷,不能径直认定其为有效。
第三,国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年 12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示:城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。如果放任该类房屋自由转让,不仅会破坏原有的房地产市场的交易秩序,也将引发诸多的社会矛盾,不利于社会的稳定和经济的发展。
支持第二种观点即转让合同有效说的理由有四点:
其一,最高人民法(文秘站 :)院(1992)民他字第8号复函中明确规定,“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件,要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件,同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。
其二,《土地管理法》第62、63条的规定,其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让,但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下,该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题,从物权的角度来说应该是被允许的。
其三,认定合同有效还是无效,应当以《合同法》中规定的合同有效要件为标准。
《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面即:①合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗;④形式上符合法律要求或者规定,有约定的还应当符合约定。故此,只要小产权房转让合同符合上述四项要求,就应当认定为合法有效。其四,认定合同有效符合诚实信用原则,有利于保护守信方的利益,有利于促进交易安全。
对此，常见有以下二种截然相反的房地产消费观：一种消费观认为：买入住宅小区停车位，早买早受益，还有保值和投资的价值。一是商家愿卖，消费者愿买，谁投资谁拥有，谁购买谁受益，买入的小区停车位还具有保值和投资的价值。二是商家售卖小区停车位的产权或使用权具有天然的合法性与合理性，有关行政管理部门对此状况没有查处的先例，并将期待通过地方立法、地方规章或规范性文件，将住宅小区停车位的买卖合法化就是一个很好的佐证。
另一种消费观认为：除计算建筑容积率独立建设的多层经营性停车位外，住宅小区停车位依法不能买卖，买入住宅小区停车位要承担法律风险，得不偿失。一是住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》，不能买卖。商家没有小区停车位的房地产权凭证，其出租小区停车位的使用权违反法律规定。二是住宅小区停车位的物权是一项民事财产权，依据《中华人民共和国立法法》的规定，民事基本制度由法律规定。因此，地区立法、地方规章或规范性文件不得违反《民法通则》和《中华人民共和城市房地产管理法的规定》等法律规定，无权对住宅小停车位的产权或物权做出违反上位法的规定。三是现行房地产的法律制度规定土地使用权与上盖建筑物所有权在转移时，不能分离，土地使用权发生转移时，土地使用权与上盖建筑物所有权的权利主体，即房地产权主体必须一致。由于住宅小区停车位的建筑面积不计算建筑容积率，因此，住宅小区停车位不能按份摊分得到所在地块的共用土地使用权，不享有独立的房地产权，其是一项从物，其法律权利归属于该地块计算建筑容积率的房屋单元，即住宅小区停车位的法律权利归属于住宅小区全体业主共有。商家售买住宅小区停车位的行为，违反现行法律的强制性规定。四是消费者购买住宅小区的停车位，不能合法拥有停车位的产权或使用权，其支付买卖停车位的金钱，被贪婪般的黑洞所吞噬，而且其与商家共同侵害了住宅小区全体业主的合法权益，要承担赔偿住宅小区停车位共有人经济损失的法律风险。
那么，在现行法律制度下，买卖住宅小区架空层停车位、地下停车位是否合法和合理，消费者的合法权益是否得到有效的维护，人们不妨根据住宅小区停车位的物权特点和相关的法律制度予以判断。
一、对未取得《房地产预售许可证》或《房地产证》售卖住宅小区停车位的行为，法律规定房地产管理部门应予查处。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项、第三十七条第一款第（六）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《广东省房地产开发经营条例》第十八条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，商家预售或现售住宅小区的停车位，应取得停车位的《房地产预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，不得买卖。
法律禁止没有取得住宅小区停车位《房地产证》，而现售住宅小区停车位的行为。对未取得住宅小区停车位《房地产预售许可证》的违法买卖行为，由县级以上房地产管理机关责令其停止预售活动，没收非法所得，并可并处罚款。
二、商家故意隐瞒售卖住宅小区停车位没有取得《房地产预售许可证》或《房地产证》的真实情况、诱导消费者作出错误判断的，构成民事欺诈。
在买卖住宅小区停车位时，商家通常隐瞒没有合法预售手续和房地产权利凭证的真相，或自称其合法出售停车位产权或使用权，诱导消费者购买，诱使消费者作出购买住宅小区停车位产权或使用权的错误判断，签订买卖住宅小区停车位合同或把住宅小区停车位与房屋单元捆绑买卖的合同条款，支付价款，从而获取非法的商业利益。
三、住宅小区停车位是不计算建筑容积率的建筑物，其仅是一项从物，只具有从物的相关法律权利。
依据现行建设规划设计制度和房地产权登记制度规定，住宅小区架空层停车位、地下停车位的建筑面积均不计算建筑容积率（建筑容积率=建筑面积/土地使用权面积），不能摊分所在地块的土地使用权，没有独立的房地产权，因为房地产权是土地使用权与土地上建筑物所有权合二为一的法律权利，所以住宅小区架空层停车位、地下停车位占有、使用、收益的财产权利及其他的相关法律权利从属并依附于计算建筑容积率而取得房地产权的房屋建筑物，房屋建筑物的房地产转移，则停车位的法律权利同转移。
由此可见，在房地产二级市场上，住宅小区停车位依法不能取得《房地产预售许可证》或《房地产证》。
四、买卖住宅小区停车位，违反了法律有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离的强制性规定。买卖该类停车位的合同或条款无效。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。《广东省城镇房地产转让条例》第四条第二款规定：房地产转让时，建筑物、附着物的所有权应当与该建筑物、附着物所占用土地的使用权同时转让、不得分割。《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
由此可见，在房地产二级市场上，商家售卖住宅小区架空层停车位、地下停车位的行为及或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑出售的合同条款均违反上述法律强制性规定。
对此，消费者可根据法律规定，提请人民法院或仲裁机构依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，确认买卖住宅小区停车位合同或将住宅小区停车位与房屋单元捆绑售卖的合同条款无效。在买卖住宅小区停车位合同或条款被确认为无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》和司法解释，商家应承担不超过消费者已付购房款一倍的赔偿责任。
五、售卖和买入住宅小区停车位，要承担侵权损害赔偿的法律风险。
由于商家和买入停车位的消费者并不能合法拥有住宅小区停车位的物权，因此，其共同侵害拥有住宅小区停车位财产权共有人的合法权益的结论显而易见，买入住宅小区停车位的消费者除需向商家支付一笔为数不菲的金钱外，还需与商家一起承担由
此来引发的民事侵权法律责任。
六、住宅小区停车位作为一项财产，其财产权利规范由法律规定，其他下位法不得违反法律的规定。
有关财产设定、取得、转移等法律制度，是民事基本制度，依据《中华人民共和国立法法》第八条第七项的规定，民事基本制度由法律规定，以图规避现行的房地产管理法律规定，通过地方立法和规章、或规范性文件重新设定住宅小区停车位财产权利归属及界定的行为，违反《立法法》的规定。
内容提要: 小产权房是一种事实上的称呼，难以对其下一个精准的定义。尽管对小产权房流转的 法律 效力存在争议，在现行体制下其事实上无效却是不争的事实。主张严格限制小产权房流转的理由虽言之凿凿，却难以经得起推敲。限制小产权房流转阻碍了社会 发展 ，理应改变。
引言
近年来，由于越来越多受困于城市高房价的市民选择购买 农村 集体土地上的住房，小产权房渐成的焦点，围绕小产权房流转的论争日趋激烈。政府、学界、房地产从业者、房屋购买人、农村集体组织、村民等不同主体基于各自利益与视角的不同，各抒己见，形成了激烈的观点论争与碰撞。
笔者认为，对此一问题的思考应追根溯源。就小产权房流转而言，什么是小产权房，其界定标准是什么？限制小产权房流转的缘由是什么，是否站得住脚？限制小产权房流转的社会效果如何，应然法上应怎样选择？上述问题探讨明了，小产权房流转问题就会迎刃而解，否则，只可能陷于自说自话而无益于问题的解决。在本文中，笔者将就此进行探讨。
一、小产权房的内涵及小产权房流转的法律规定
依法理，产权无所谓大小，只存在有无的问题，权利具有平等性，不应依主体而有不同。故，小产权房不是一个法律称谓，而系事实上的称呼。正因如此，其不可避免的带有模糊性与不确定性：虽不至于千人千面，却也因人而异，即使同一人前后所指亦可能有所不同。这可以说是众多研究者希望对其作出足以服众的界定，却终不能得尝所愿之原因。
笔者认为，对事实上的存在套用概念法学的做法，可谓方法错位。在不同主体对小产权房既有共识又各有所指的情况下，只能在最广泛范围内去理解这一概念，否则，必然存在以偏概全，或以个人认识替代事实所指的缺陷。从此意义上言，小产权房就是建立在农村集体 经济 组织所有的土地上之房屋，包括：农民在宅基地上的住宅，乡镇 企业 在农村建设用地上的房屋，由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设、由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。这些房屋之所以被称为小产权房，要么是由于所立基的土地使用权处分权能受到限制，而不具有城市商品房那样的流通性，“使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度小的弱势，故而被形象地称为小产权房”；1要么是因为其违反现行法，不能获得产权。
我国与小产权房流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属，但对其流转事项未做规定。2《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外，2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”；“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。
从上述规定可以看出，尽管主管机关对小产权房流转禁声一片，然而《宪法》、和《物权法》均没有明确规范小产权房流转，真正明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让，国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律，规范交易有越界之嫌；而国办通知既非法律也不是行政法规，难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此，学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。但是，在现行权力体制下，不管有关规定是否妥当，建造在农村集体经济组织土地上的房屋，不问其是否成立物权，其流转事实上受到严格限制，除非由于遗产继承、债务不履行强制拍卖、乡镇企业破产兼并3等有限原因之外，基本上只能在集体经济组织内部流转，这是不争的事实。在司法实践中，牵涉到小产权房流转纠纷的案件法院即使心存疑虑也一般会判合同无效，转而在其他方面寻求平衡。4
二、限制小产权房流转的原因及其合适性分析
为什么要严格限制小产权房流转,支撑限制小产权房流转的理论依据是什么，换言之,小产权房流转的原罪何在？
一般认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
1.耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，5有人指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；6“对小产权房、、、必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。7《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少，、、、必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
2.保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。8
3.小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”， 9我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，10在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
上述理由是否站得住脚？若是，则限制小产权房流转具有充分的正当性，不容怀疑；若否，则限制小产权房流转的政策理应改变。
很明显，耕地保护和农民生存权保障是上述理由之核心。我国人多地少，为维护粮食安全，国家确定了18亿亩耕地红线，小产权房流转之所以被严厉禁止，就在于被视为是对耕地的严重威胁。生存权保障问题除了有关社会保障之外，某种程度上也是耕地保护问题。而受让人不当获利更多只是一个技术性问题，要求受让人补缴土地使用费就可以很好的解决。故此，本文主要围绕耕地与农民生存权这两个根本性问题探讨限制小产权房流转的合理性。
从逻辑层面言之，小产权房流转问题可分如下情况：
1.违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋。这些房屋对耕地造成直接威胁，11因此，不仅应禁止其流转，而且也不应承认其物权归属。但这本质上不是作为权利客体的物之流转问题，而是物权不成立、相应的处分权能不具备，因而也不能流转的问题。
2.本村农民在依法取得的宅基地上建造，或通过宅基地置换、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。这些房屋建造在宅基地上，并不直接涉及耕地。决策者对这些房屋流转所担心的问题实质上是：由于农民在转让房屋之后居无定所，生存权可能受到威胁；农民在生存困难的情况下，势必重新申请或强占农地作为宅基地，从而危及耕地保护。
对上述问题，应作具体分析。农民在宅基地上的房屋主要有两种：一种是建造在宅基地上的单套住宅，一种是建造在宅基地上的多套住宅。相应的，农民出卖房屋也有两种模式：一是保留基本生活用房，将多余房屋转让；一是将房屋整体转让。就前一种模式而言，随之而来的农民生存问题、耕地侵犯问题都不存在。12就后一种模式而言，确有可能产生农民生存困难、危及耕地之风险，但几率非常低且明显被夸大：其一，近年来随着 工业 反哺农业战略的实施，我国农民已基本没什么税费负担，稍事劳作即能满足基本生活需求；其二，近年农村社会保障事业稳步推进，合作医疗、最低生活保障、养老保险从无到有逐步开展，基本不会产生农民生存无保障的问题；其三，农民也是理性的民事主体，其作出出卖房屋的决定也是基于理性的选择，政府对农民利益的强制保护并不会比农民自己更为高明，但所耗费的成本要高得多。在劳动用工环境日趋多样、城市化进程不断加剧的情况下，多数农民出卖住宅是因其认为这些房屋已丧失了继续保有的价值，或者是已经异地购房，或者是需要以卖房所得资金用于投资。
3.乡镇集体 企业 为解决职工居住问题，而在经过审批的集体建设用地上所建的房屋。这些房屋建造在建设用地上，且经过审批，其流转对耕地和农民生存权都不具有威胁。
4.在 农村 集体建设用地上，由乡镇政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设的房屋。这类房屋建造在集体建设用地上，并不涉及耕地占用，其流转难以造成对耕地的侵犯。禁止其流转更多是出于对所诱发问题的担心：在其可以流转的情况下，如何防止出于逐利冲动而产生的违法开发，及地方组织在利益驱使下擅自将耕地转为建设用地？这实际上是政府管理失控、而非小产权房流转本身的问题。以牺牲物权人权益、抑制物的效能为代价解决政府管理失控问题，可谓开错了药方，既造成资源浪费又必定收效甚微。
从事实层面来说，我国以牺牲小产权房物权性为代价、由政府垄断土地一级市场的实施效果并不好。“集体土地被征收为国有之后，只有部分土地用于公益目的，大多数是用于赢利性的房地产开发”，13当前对农村耕地和农民生存权的多数威胁是政府打着公共利益旗号无序征地和房地产商肆意圈占屯积浪费土地、以及一户一处宅基地观念指导下的低水平土地利用行为，国家若要真正解决耕地流失与农民生存问题，就应减少与民争利的征地、严厉打击房地产商屯积土地、鼓励在单位面积宅基地上多建住宅，鼓励宅基地使用权由一户独占变为多家共享。而这必然涉及到小产权房流转的问题。
可见，在绝大多数情况下，无论是以保护耕地、还是以农民生存权保障为由限制小产权房流转，都是经不起推敲的。事实上，真正支撑政府限制小产权房流转理由的，是各级政府在现行二元化土地利用机制下，通过垄断土地供应所产生的巨额利益。这种巨额利益以牺牲农民自益、和城市居民饱受政府与房产商的双重挤压情况下的高房价之苦为代价，成本高昂且极不公平，必须加以改变。
三、小产权房流转问题的应然法选择
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治格局以及由此形成的 法律 、政策与现实 经济 发展 之间的脱节、、、，它是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。”14当前，民间小产权房交易冲动越来越强烈、事实交易份额越来越大、已经形成一股巨大洪流。15然而，我国法律对小产权房仍采取简单围堵的办法，这明显不合时宜。
简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
1.妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于 现代 农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
2.使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
3.助推城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种 中国 特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
4.阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是 交通 的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
5.使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
6.阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。
那么，应该如何构建我国的小产权房流转制度？笔者认为，从长远来看，不问土地所有权性质，同地同权应是总体思路和发展方向，因为小产权房流转本就只是土地使用权问题，与土地所有权没有直接关系。但也应考虑到在当前情况下，小产权房处理已不是一个单纯法律问题，而“更多是一个 政治 问题”，16因此，小产权房流转制度改革进程应与社会保障推进程度相适应，充分考虑 历史 和现实的各种因素。笔者主张区分已建成的存量房与未建成房屋分开考虑。对历史存量房，由于小产权房的形成政府、房屋建造人、购房人都有一定责任，法律制度也不完善，故应以尊重事实、发挥物的效能为首要目标；对于未建成的房屋，应重在维护法的尊严、以土地利用总体规划为衡量标准，通过利益机制抑制违法冲动。
具言之，对于已建成的存量小产权房，应视如下情况分别出理：
1.对农民在宅基地上建造的房屋，应以盘活资产、发挥物的效能为原则，因此，应通过赋予农民处分权、允许其自由流转。但宅基地取得具有一定身份性，故农村集体经济组织成员在同等情况下应享有优先购买权；集体经济组织以外的人购买则应缴纳土地使用费。在当前情况下，宅基地确实承担着一定的社会保障功能，因此，宅基地上房屋的流转应与社会保障相联系。对此，笔者认为如下方式都值得考虑：⑴分步走的路线图式办法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋。换言之，允许在宅基地共有、或能证明已在异地购房情况下的富余房产转让，但对宅基地整体转让进行限制。以后，随着农村社会保障进展情况适时调整，最终过渡到无限制的自由流转。这尽管不太符合法学一体式的解决方式，但比较符合我国改革摸着石头过河的实用主义国情。⑵一体式解决方式。允许房屋自由流转，规定土地使用费的一定比例必须用于集体经济组织成员社会保障，同时规定较为严格的房屋交易第三方监管，保证其落到实处。
2.对于乡镇集体企业经过审批为职工建造的住宅，应无限制的允许其流通，但可规定同等情况下企业内部成员享有优先受让权。
3.对于违反土地利用总体规划,建造在建设用地上的房屋。考虑到其主要是行政违法，对耕地威胁并不大，且其形成有十分复杂的现实原因，因此，在追究责任的基础上，可以通过补办手续赋予其合法身份，解决其流转问题。
4．对于违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋，应视为违法建设，坚决拆除，其流转自不可能。
经过采取上述梳理措施之后，对于此后建造在集体建设用地上的住宅，应坚持土地利用总体规划的权威性，依据其对土地利用总体规划的遵守情况确定归属与流转事宜。对按照土地利用总体规划、经合法审批建造的房屋，赋予完全产权，允许其自由流转；对违反土地利用总体规划违法建造的住宅，一律不承认其物权，禁止其流转。
注释:
1 丁宇翔：《农村小产权房的物权变动---以法院裁判引起的物权变动为视角》，载《法律适用》2009年第5期，第43页。
2 有学者认为“宪法第10条规定：土地使用权可以依法流转”（参见赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会 科学 版）》2009年第2期），这是站不住脚的。《宪法》第10条第4款是规定土地的保护事项，而非流转事项。
3 《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
4 比如，在北京宋庄画家村李玉兰诉马海涛房屋买卖纠纷中，北京二中院一方面判当事人之间的小产权房买卖合同无效，一方面认为合同无效的主要责任在农民反悔，李玉兰可以另行主张赔偿，就是一个明显的例子。在合同因违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不生效力，农民是否反悔并不会对合同效力产生影响。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。
【关键词】浅谈，小产权房，管理，问题
中图分类号：C93文献标识码： A
一、前言
我国国土面积辽阔，人数众多，伴随着经济的不断发展，房价不断上涨，房地产业快速崛起，出现了小产权房。小产权房本身存在着很多问题，本文探讨的就是如何对企业内部的小产权房进行管理与控制。
二、国有企业公司的特点
国有企业公司同非国有公司比较，有共性，也有其个性。国有公司同非国有公司的共性有以下几个：1、两者的法人都是以营利为目标；2、两者之间的利益相互协调；3、两者都负有社会责任。以上的自利性，自我协调性和社会性是公司制法人共性的几个特点。国有公司之所以拥有非国有公司不具有的个性,是因为拥有一个特殊的股东“国家。具体表现在几方面：第一，其经营的好坏将直接关系到国家是否增加财政收入与实现宏观经济调控的初志；第二，它的自我协调不但要协调好各利益相关者的私有权利，而且还要协调好国家公权力与私权利的关系；第三，它的社会性已经上升为国家性，代表国家履行出资人职责的机构或部门，是站在国家利益的高度行使股权，使得公司所承载的国家职能够得以实现。以上的国家自利性，国家协调性和国家利益性，是国有公司个性的几个特点。所以，得以将国有公司的角色界定为：国家利益共同体。
三、何为小产权房
1、小产权房的概念
城镇房屋所有人对房屋享有的是完全的房屋所有权，不仅对房屋享有所有权，还对房屋占有的土地享有土地所有权。小产权房则不同，小产权房所有人对小产权房享有的只有房屋所有权，房屋占有的土地使用权并非属于小产权房所有人，而是属于村集体经济组织的村民。正是因为小产权房所有人并不占有土地所有权，因此小产权房不能在市场上有效的流转，不能办理房屋过户流转手续，我国法律和政策也不允许小产权房的建设及交易，司法实践也并不保护小产权房所有人的权益。
2、小产权房所占用土地的性质
从现有的我国的小产权房现状来看，小产权房占有的土地既有农用地、建设用地，也有宅基地。我国对于农民集体所有的土地都有明确的规定用途，在农民集体所有土地上建造小产权房，是不符合我国对于土地用途管制制度的，小产权房将原本用于农用、农村集体经济发展的建设用地及用于农民自建房屋的宅基地用于房屋建造并出售给非本集体经济组织的企业和个人所有，在其源头上已违反了我国土地管理法的相关规定。
四、小产权房的利与弊
1、由小产权房引出的问题
首先，小产权房没有合法的所有权及土地使用权，购房者的权益得不到保障。我国的宪法第十条规定:“城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在集体土地上兴建的房屋将无法取得管理部门颁发的《房屋所有权证》。如果要在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，就必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，建房后再出售给购房人，然后国家以颁发房屋所有权证书的形式确认购房人对该房屋的产权。所以，小产权房无法获得《房屋所有权证》。
其次，小产权房不能在市场上交易或转让。《房地产管理法》规定，没有《房屋所有权证》的住宅将无法办理过户手续。根据当前《土地管理法》，集体土地只能在集体经济组织内部流转，不能在市场上自由流通，因此业主不能进行房屋上市交易、转让、遗赠等，小产权房的买卖或转让合同无效，业主进行房屋的二次交易或转赠不受法律保护。
最后，小产权房的肆意发展，必将导致耕地被非法侵占。目前，我国耕地面积逼近18亿亩红线，为保护我国农村用地，2004 年国务院的《关于深化改革严格土地管理的决定》明确规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。然而，许多地方政府在利益的驱使下，将房地产开发审批为观光农业园、旧村改造等项目形式，出售集体土地给开发商建小产权房。如果这种势头得不到控制，那么我国的耕地面积将受到严峻的考验。
2、小产权房的合理性一面
第一，小产权房可以缓解住房压力，抑制房价虚高上涨。由于我国城市化进程加快，大量村镇人口涌入城市，导致对住房的需求不断增大。然而由于城市土地供应有限等原因，房地产市场的供应远远不能满足市场的需求，从而导致房价的不断攀升。小产权房的出现则为城市的正统房地产市场注入了新的血液。尽管它是没有名分的商品房，但在客观上扩大了商品房的市场供应，缓解了供不应求的紧张局面。
第二，小产权房有利于维护农民和村集体的利益。目前我国征用集体土地的方式是政府先将集体土地转为国有土地，然后再出让给开发商。政府能够从中获得高额的土地出让金，而农民只得到极少的补偿，这是对农民权利和利益的剥夺。而农民自己开发商品房，则可以从市场中分享土地的增值，这当然要公平得多。显然，在这个利益重构的分配格局中，房地产开发的最大获利者既不是地方政府，也不再是开发商，而是村民与村集体。
第三，小产权房开发提高了土地的利用率。从实质上来说，这样的小产权房不但没有改变土地性质，也没有减少耕地面积，反而大大提高了土地的利用率，是符合国家“十分珍惜和合理利用每一寸土地”这个基本国策的。小产权房的开发建设，也可以推动农村经济发展，加快新农村建设，加快农村的城市化进程。
五、加强小产权房管理的措施
1、健全、完善法律法规。
对于不同用地性质、不同历史时期建成、不同情况的小产权房要区别对待，
包括考虑到把乡镇企业用地、乡村公共利益设施用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开，把符合城市规划区内的小产权房与规划区外的区分开来。小产权房合法化的具体立法及法律修订措施目前小产权房的具体法律规定已经与市场经济不符，也不符合现代法治的精神，因此应尽快修订现有法律、法规及部门规章，使农村集体建设用地转让合法化，使部分小产权房合法化。
2、区分不同情况，妥善处理。
在本集体经济组织内部成员之间买卖小产权房的，一般可认定其买卖有效，因为该民事行为不违反法律、法规和禁止性规定；向本集体经济组织外的人员出卖小产权房的，一般应认定其买卖行为无效。但有以下情况的，应根据具体情况分别予以认定处理：一是购买人在买房后已经迁入本集体经济组织的；二是出卖人已经成为城镇居民的；三是出卖人有多处房产或该农村住宅为多层建筑自留有居住房屋的；四是因分家析产、离婚、遗产继承等引起的小产权房的流转纠纷等；五是对历史原因形成的小产权房要区分不同情况，妥善处理。
3、建立农村建设用地流转的制度。
允许农村建设用地使用权流转统一城乡建设用地使用权，直接建立农地的使用权转让制度。农村建设用地的流转是整个农民集体土地使用权流转制度的基础和核心，也是目前农村土地制度创新亟待解决的问题。 建立农村建设用地流转的制度，应该统一城乡建设用地的使用权，改变目前国家土地与集体土地所有权权能不一致的局面，应该使集体土地的使用权与国有土地的使用权具体相同的权能，直接建立农地的使用权转让制度，进入市场，让农村建设用地使用权与城市建设用地使用权接轨。
六、结束语
以上是对国有企业内部小产权房的管理问题的分析与探讨，国有企业应该对内部小产权房进行控制，并且合理地管理小产权房，这样才能避免问题，使企业取得最大的经济效益。
参考文献：
[1]李蒲林 国有企业公司治理存在的问题及完善 财经界・学术版-2011年3期
[2]黄幸 小产权房该何去何从 西江月・下旬-2014年3期
小产权房，一般是指在农村集体所有的土地上，未经政府有关部门合法批准建造，无法定房产管理机关颁发房产证或无合法产权证明的房屋。对于小产权房的开发、建设、买卖，政府一贯采取严厉整治的立场，但并未有效遏制其发展，所以当前政府并没有从根本上解决小产权房问题。因此，应当依照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求，对现行土地管理法律政策进行改革，对小产权房由采取“堵”的方法改为“疏”的方法，从而从根本上解决小产权房问题。
对小产权房采取多管齐“堵”的政策并未收到预期效果
依照现行法律规定，建设销售小产权房是违法行为。多年来，对于清理整治小产权房，全国各地的态度都十分严肃，严格清理，采用行政、刑事、民事等方法多管齐下，进行“围追堵截”，但实际却收效甚微。
1.采用行政方法清理整治小产权房难见成效。国土部办公厅、住建部办公厅于2012年和2013年连续下发《关于遏止违法建设、销售“小产权房”的通知》等文件，要求各地政府对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处。在清理整治过程中，各地政府有关部门都遇到较大障碍，小产权房的数量有增无减。面对阻力，政府无法全面清理，彻底整治。在采用行政办法清理整治小产权房效果不佳的情况下，很多地方政府认为，必须采用更为有力的法律调整方法，才能收到明显效果。
2.刑事手段效果不好。有些地方政府主张采取严厉的刑事手段，对小产权房开发、建设、销售中违法性质严重、情节恶劣、获利巨大、影响较坏的行为定罪判刑，惩戒违法者，教育大多数，为清理整治扫除障碍。有些检察院也向法院有关小产权房的刑事案件，主张法院追究违法者的刑事责任。最高人民法院曾在有关答复意见中，提出了部分开发建设买卖小产权房的行为构成非法经营罪，但可不认定为情节特别严重（即量刑不超过5年）的指导性意见。
法院对小产权房建设销售引发的刑事案件适用罪名，主要包括四个方面：一是适用非法转让、倒卖土地使用权罪，最大的问题，是对农民转让自己享有的土地所有权、使用权的行为认定为犯罪。在我看来，所有权人转让自己的土地所有权的用益物权不构成犯罪。二是小产权房建设、销售本身并不存在合同诈骗，除非是开发者将小产权房冒充商品房销售，才构成对购房者的欺诈。三是非法经营罪，对于制裁开发商的非法经营行为值得探讨，但对于农村土地所有权人和使用权人，不能以此予以制裁。四是对于小产权房的建设者、销售者偷漏税金的，以偷税罪治罪。事实上，对涉及小产权房建设、买卖的违法行为采用刑事手段定罪判刑予以整治，没有适当的《刑法》根据，也没有收到预期效果。
3.适用民法调整小产权房纠纷，难度大且无法解决根本问题。目前，小产权房的民法调整问题，主要包括法院应否受理对小产权房纠纷的、小产权房买卖合同的效力认定、小产权房的确权以及小产权房的继承等，纠纷类型复杂，法律适用难度大。即使对这些小产权房的民事纠纷都能够处理并平息，但也都属于治标不治本的办法。例如，关于小产权房的确权问题，有的是当事人试图通过诉讼确认自己对小产权房的所有权，使其对小产权房的权属合法化；有的在离婚诉讼中主张分割小产权房的使用权；有的要求分割、继承小产权房的使用权等。这些纠纷所涉及的根本性问题是农村集体土地的权属及权能问题，这个根本性的问题不解决，即使对这些纠纷进行了处理，也无法从根本上解决问题。
对小产权房形成以及清理整治遭遇法律难题的深入思考
总体上看，小产权房是中国独有的法律问题，因而，对其进行清理整治以及法律调整，应当从中国的历史和发展的角度进行研究。
第一，中国在农村土地权属问题上的基本态度，包括《物权法》和《土地管理法》等的法律规定，并非完全合理、科学，存在较多问题。现行法律用集体所有权和土地承包经营权、宅基地使用权等物权，规范农村土地的权属问题，再加上《土地管理法》的限制，使农民对于自己的土地在集体所有权的权属下，没有完整的支配权和使用权，即农民对土地拥有不完整的所有权。
第二，国家把土地的建设性开发和使用完全交由各级政府控制。当需要用农民的集体土地进行开发、建设时，须通过国家的低价征收而后高价转让，使建设用地使用者取得建设用地使用权，政府从中将征收农民土地和转让国有土地之间的巨额利益据为己有，而农村集体经济组织作为所有权人，不仅只得到少量的征收费用，无法获得土地转让的主要利益，而且更重要的是，这样会使农民从根本上丧失土地所有权。这种不合理的土地权属制度，侵害了农民作为土地所有权人的合法权益，造成农民对转让土地应得和实得利益之间的巨大落差。因此，农民作为集体所有土地的物权人，其反感和失望是可以理解的。农民集体组织或者村镇管理者对农村集体土地进行小产权房开发建设，试图获取比较完整的土地权利的转化利益，有其合理性。
第三，在民法上，阻碍小产权房政策疏通的最根本问题在于《物权法》和《土地管理法》中关于集体土地的规定。《物权法》在第四条规定了所有权平等保护原则之后，又在第十二章规定的建设用地使用权主要是指国有土地设立的用益物权（第一百三十五条），在集体土地上设置建设用地使用权须遵守《土地管理法》的规定（第一百五十一条）。而《土地管理法》规定集体土地只可以设立乡村建设用地使用权，且不可以进行流转。这正是小产权房发生的根本原因，也是无法根治小产权房问题的根本所在。这样的法律障碍不排除，小产权房的问题则无法得到根本解决。只有准许集体土地设立能够流转的建设用地使用权，才能从根本上解决小产权房的问题。
第四，社会舆论并不谴责农村集体经济组织及乡镇管理者利用集体土地进行小产权房的建设、销售行为，反而持同情、支持态度。相反，对政府垄断土地性质转化利益的行为却持反对态度，异议颇多。对小产权房的清理整治工作之所以阻力较大，这是一个重要原因。
第五，小产权房的数量并非少数，购房者亦数量众多。如此庞大的群体对清理整治小产权房的政策均有抵触情绪，且利益攸关，不适当的过激政策将会使群众产生严重的抵触情绪，影响社会稳定。
基于以上原因，国家对有关小产权房采取的总体上“堵”的政策（即清理整治工作）并不适当，应当进行彻底改革。依照《物权法》第四条规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的所有权平等保护原则，以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求，应该平等对待集体所有权。否则，既不能得到城市群众的拥护，也不能得到更为广泛的农民阶层的支持，而且违反现行法律规定，也给农民的集体土地所有权以及其他物权造成更大伤害。
对小产权房应当采取“疏”的方法，实行根本改革
对小产权房的法律调整实行“堵改疏”，将对小产权房的清理整治改为合理疏导，将其纳入法治轨道，让其健康发展，这不仅会改变目前国家面对小产权房的政策困境，而且会推动房地产市场良性发展，降低房价会使更多居民住有所居，保障民生会促进社会健康发展。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。”按照这一要求，进行小产权房“堵改疏”重大改革的基础，就是不同所有制之间的物权为“平权”。也就是说，不允许国有物权高于集体物权的不公平现象存在。而实际上，国有土地的建设用地使用权与集体土地上建设用地使用权的不平等、不公平，是造成小产权房存在的根本原因。这反映出国家所有权与集体所有权之间的不公平竞争。“堵”的结果就是农民丧失土地，而政府却因此获取绝大多数的土地转让利益，使农民的集体所有权被“合法”侵害，这显然没有体现《物权法》规定的所有权平等保护原则。
“堵改疏”这一重大改革的根本点，就是实行国家所有权与集体所有权的平权，准许集体土地设置可以流转的建设用地使用权，将集体土地设置建设用地使用权时产生的巨大利益的主要部分留给农民，且由农民保留土地所有权，政府通过税收提留相应的利益，从而实现利益均衡。
具体来说，法律应当准许农民集体所有的土地设定可以流转的建设用地使用权，将征收集体所有土地由国家设置建设用地使用权的办法，改革为集体经济组织可以直接与建设用地使用者签订建设用地使用权的转让合同，但须经过政府批准，且依法纳税。这样就能够将农村土地设定用益物权的自还给农民，且将转让用益物权所发生的大部分利益交还给农民。政府采用审批和税收的办法，控制农村土地的不适当利用，并通过税收手段保障政府收益。
对小产权房实行“堵改疏”的重大改革还需处理好以下几个问题。
第一，农村集体经济组织作为物权人，可以与建设用地使用人直接进行建设用地使用权的交易。应该改变农村集体经济组织享有所有权的土地通过征收成为国有土地，国家取得所有权后，由政府与建设用地使用人进行交易的现行办法。农村集体经济组织作为农村公有制土地的所有权人，有权在其土地上为他人设置用益物权，并获得相应的利益。否则，两种公有制的所有权就不是平等的物权，而是歧视农村集体经济组织的土地公有制度，这样会限制农民的所有权，造成“有违公平”的后果。
第二，农村集体经济组织与建设用地使用人之间通过转让合同转让的标的，不是农村土地所有权，而是建设用地使用权。要改变只有国有土地可以设置建设用地使用权，而农村土地不能设置这一用益物权的状况。应当废止《物权法》和《土地管理法》对农村集体土地设置建设用地使用权的限制，使农村土地设立的建设用地使用权与国有土地建设用地使用权处于平等地位，且具有同等的权能。这样既能解决农村土地用益物权的可转让性问题，也能解决农村集体经济组织保留自己对土地所有权人身份的问题，使其仍然是土地所有权人。
第三，农村集体经济组织转让其建设用地使用权，须经政府审批。为避免农村集体经济组织只追求眼前利益，将农村耕地改变为建设用地，破坏保护耕地的政策，农村集体经济组织转让其建设用地使用权，须经政府的严格审批，不仅要符合保护耕地政策，还须符合城镇化改造的统一规划。只有获得审批许可后，农村集体经济组织才能与建设用地使用权的受让人签订建设用地使用权转让合同，转让其权属，否则不会产生建设用地使用权转移的效果。
第四，对于农村集体经济组织转让其建设用地使用权的方式和价格等，仍然采取“招拍挂”的方式。应通过市场确定转让价格，而非由政府独立做主。
第五，转让建设用地使用权的所得利益通过税收均衡分配，主要利益应当由农民享有，政府依法税收。由于建设用地使用权的转让通过农村集体经济组织与建设用地使用人直接交易，转让土地使用权的利益都由农村集体经济组织享有，进而分配给全体农民，保障农民土地用益物权流转所获得的利益归土地所有权人享有，他人不可从中获益。国家利益则通过征收税金的方法保障，通过税收的杠杆，既能控制交易，又能保障国家的税收。
这样的改革会使农村集体经济组织与建设用地使用人，成为农村土地建设用地使用权的直接交易者，发生的利益并没有被政府“盘剥”，而是主要由土地所有权人获得。政府通过税收，仍然可以保证获得相应的利益，但是巨额利益不归属于政府。依法纳税是交易者的法定义务，政府依法征收交易税金是可行的。
一、房地产分离出卖,合同无效。
由于房屋是建筑在土地上的,为土地的附着物,具有不可分离性,因此,房屋的所有权通过买卖而转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,买受人可以提出这种买卖合同无效。
然而,在实际的房地产买卖中,因为一些不规范的操作时常会出现一手交了钱、一手交了货而“两证”却未能完整兑现的尴尬:要么缺少土地证,要么一时拿不出房产证。而一方面,卖方急于将房产出手;另一方面,买方却望而却步要撤出交易,纷争由此而生。在这样的情形下,法律是认定解除交易还是交易继续?我们就结合如下案例做一分析。
2003年下半年,蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签了一份《认购书》。双方约定,蔡先生确定认购和平大道回龙小区B5幢别墅,房屋产权系曹某所有,总价为83万元。双方还确认了该房产的产权证号及房产面积。当天,蔡先生向交易中心支付了3万元定金,并保证在签订认购书后15天内与交易中心签订房屋买卖合同。交了定金后,蔡先生到房产和国土管理部门查证,发现那套别墅的房产证所有人确实是曹某,但土地证的所有人却是某公司。经进一步了解,原来这家公司将那块地转让给另一家公司后,另一家公司没有办理土地过户手续,便在地上建了那套别墅并销售给了曹某,曹某虽办了房产证,但未经国土管理部门办理土地证。所以,到了约定签订买卖合同的那天,蔡先生拒绝签订正式的房屋买卖合同,并要求交易中心退还他已付的定金。
而交易中心则称,该公司所代销的房屋仅限于房产,不包括地产,公司不能接受蔡先生的要求。由此,一个要求退钱,一个要求卖房,双方协商不下,蔡先生诉诸法院。
一审法院经审理认为,和平大道回龙小区B5幢别墅的产权人,没有依法取得这套别墅占用范围内的土地使用权并领取权属证书,而房地产交易中心将这套别墅销售给蔡先生的行为,违反了我国《城市房地产管理法》的相关规定,即房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押;未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让。因此,法院一审判定:蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签订的《认购书》无效;交易中心应返还蔡先生3万元定金。
交易中心不服一审判决提出上诉。其上诉理由有三:第一,蔡先生认购该别墅时,是对该房产做了充分了解才同意认购的。第二,《认购书》上所有条款约定的都是“房产”,要求签订的也是“房屋”买卖合同,从未包括地产。第三,房屋所有权与土地使用权是两个不同的产权,我国没有实行房、地产权利主体一致的原则,而一审将房屋所有权与土地使用权混为一谈,是错误的。就第三个理由,交易中心做了进一步说明:首先,土地与建筑物各为独立的不动产,因而房产与地产是两个不同的产权,曹某依法领取了房产证,当然有百分之百的权利处分该别墅,将之转让他人;其次,土地与房屋既然各为独立的不动产,难免会出现土地与房屋产权人不一致的情况。曹某只有房产权,当然只能处分房产权,而不能处分地产权;再次,我国《城市房地产管理法》在制定过程中,该法草案中曾规定:国家实行城市国有土地使用权和土地上的房屋等建筑物及其附着物所有权的主体一致,即房地产权利主体一致。但因审议中有委员反对,这条规定后被删除。所以,我国没有实行房地产权利主体一致的原则。交易中心同时指出,由于房地产交易操作中的不规范,历史上不仅遗留了许多诸如有房产证没有土地证的问题,就是现在全市90%的商品房也都没有办理土地分割证,实践中普遍存在房地产权利主体分离的现象,难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房,都不能转让吗?
对此,蔡先生则认为,我国《城市房地产管理法》起草过程中,未形成正式法律文件的观点,不能成为定案的依据。对方还称“全市90%的商品房也都没有办理土地分割证,难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房都不能转让吗?”而事实上,本案中交易中心代销的房产,连“大证”都没有,根本谈不上土地分割证的问题。
中级法院二审认为,我国《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》明确:房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。《城市房屋权属登记管理办法》也规定,房屋权属登记应遵循“房屋所有权和该房占用范围内的土地使用权,权利主体一致”的原则。所以,交易中心的抗辩理由,不符合法律规定。而该中心与蔡某签订《认购书》,销售的和平大道回龙小区B5幢别墅,未依法取得土地使用权并领取土地证,违反了上述法律法规的规定,因此代销房产存在权利瑕疵,蔡先生有权拒签买卖合同,并要求退还定金。终审判决:驳回上诉,维持原判。
本案中合同双方对房屋和土地权利主体是否必须一致的争议,与我国房地产登记管理的历史渊源有关。目前我国不动产登记机关分散,土地管理部门和房产管理部门分别主管土地权属登记和房屋权属登记,而且其所依据的法律也不同,房产权属登记是按照建设部颁布的《城市房屋权属登记管理办法》来执行,土地权属管理则按照国土资源部颁布的《土地登记规划》执行。但是,房屋和房屋附着的土地作为不动产的两个范畴,有着先天的紧密联系,在形态上这两者也是密不可分的。人为将其剥离并由两个部门管理,既不符合国际惯例,又给不动产权利人登记机关和
司法机关带来了很多麻烦,特别是在房产产权转移和抵押时,分开操作除了导致法律上的问题以外,还可能导致法律的漏洞,客观上也造成了社会实践与司法实践中的矛盾和争议。 目前,在法院的司法审判实践中,基本上适用“房地一体的原则”。本案的判决也是根据《城市房地产转让管理规定》:“房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。由于上诉人并未依法取得土地使用权证书,所以其销售的房产存在权利瑕疵,最终导致了销售方的败诉。 此外,还需注意的一点是,我国《物权法(草案)》确定了我国不动产登记将实行统一登记制度,“即当事人可以向房屋或土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”,相信随着我国立法工作的不断进步和发展,类似的法律问题和法律争议将会越来越少。
二、产权主体有问题,合同无效。
出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的,其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的,必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时,须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的,其买卖行为也无效。但在实践中要具体问题具体分析。
如姜某与钱某是夫妻关系,1998年8月购买了某小区某幢406室房屋,产权登记在丈夫钱某名下。因夫妻矛盾姜某于1999年7月搬出406室住回娘家。2000年6月钱某背着姜某与蔡某签订了房屋买卖合同,将406室以76000元出售给蔡某。商谈过程中,钱某出示了房屋所有权证,带蔡某实地察看了房屋,并谎称其妻姜某同意出卖房屋。在房管部门办理产权变更登记手续时,钱某提交了房屋所有权证、结婚证、伪造姜某签名的出售房屋委托书和托人取得的关于委托书属姜某出具的证明。2000年8月蔡某付清了房款,领取了406室产权证后搬入406室居住,对房屋还进行了装璜。嗣后,姜某发现406室被卖,遂以钱某、蔡某侵犯其房屋所有权为由向法院提讼,要求确认房屋买卖无效。
对该案的法律适用存在三种意见:第一种意见认为,406室是姜某、钱某的夫妻共有财产,共同享有所有权,钱某处分夫妻共有财产未经姜某同意,侵犯了姜某的房屋所有权,钱某与蔡某的房屋买卖无效;第二种意见认为,406室房屋产权登记在钱某名下,在房屋买卖合同签订过程中蔡某有充分的理由相信406室房屋产权属钱某所有,交易过程中也尽了适当的注意,依据物权公示原则确认房屋买卖关系有效;第三种意见认为,虽然钱某作为共有人之一处分了共有财产,但蔡某作为第三人不知道姜某不同意出售406室,是善意的,而且支付了相应的房价,已办理了产权变更登记手续,应认定买卖关系有效,姜某的损失可向钱某另行主张。第一种观点从无权处分的角度着力保护共有人的权利,第二种观点根据物权公示原则侧重维护财产交易安全,均有一定的法律落脚点和适用上的合理性。第三种观点蕴含着保护善意第三人合法权益的原则,针对房产部分共有人擅自出卖共有财产的复杂情况,区别不同情况作出不同处理,本案中蔡某符合善意取得要件,确认买卖关系有效。笔者赞同第三种观点。
第一,有明确的法律根据。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效,但第三人善意、有偿取得财产的,应当维护第三人的合法权益”,该司法解释从某一角度规定了善意取得制度的适用,针对的是共同共有财产,其内容的外延应理解为包含共同共有的房产,案例符合司法解释规定的情形,蔡某的合法权益应予保护;第二,兼顾了其他共有人的利益。根据民法上的过错原则,蔡某在房屋买卖过程中已尽有相应的注意义务,按普通人的常识和能力,无从进一步审查共有人姜某对出卖的意思表示,主观上没有过错,钱某故意对蔡某和姜某隐瞒实情,完成了法律上认可的房屋交付行为,致姜某的权利受到侵害,过错责任在钱某,姜某可通过向过错方主张赔偿的手段获得司法救济;第三,从社会效益的角度,若判令买卖无效,一则势必发生返还财产的后果,造成法律关系再次调整,打破已形成的稳定,并产生财产的耗费,二则带来人们对房产交易安全疑虑,不利于维护动态交易安全。
三、侵犯优先购买权,合同无效。
房屋所有人出卖共有房屋时,在同等条件下,共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时,须提前3个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。所谓“同等条件”,主要是指房价同等,还包括房价交付期限、方式同等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的,共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。
张先生两年前在市区向某房产公司租了一间商铺,签了两年的租赁合同,合同于2005年3月到期。2005年2月,房产公司准备将这家商铺出售,向张先生发出了《意见征询书》,征询购买意向。《意见征询书》上列明房屋每平方米价格8500元,总价90多万元,办理手续的定金为2万元。但当3月份张先生的租赁合同快到期准备向房产公司购买这间商铺时,才得知房产公司已在几天前与一位王先生签订了商铺出售合同。事后,张先生得知,王先生购买商铺的总价只有85万元,而且支付的定金也只有1万元。张先生于是向法院,要求房产公司解除与王先生的合同,并以与王先生签订的购房条件与自己签订合同。
法院审理认为,根据民法通则和合同法的规定,出租人出卖租赁房屋时,应当提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权。房产公司虽然在出售房屋前征询了承租人张先生的意见,但没有把给予王先生的优惠条件告知张先生,而且在3个月期限未满时就与王先生签订合同,其行为已经侵犯了张先生的优先购买权。法院最后判令房产公司与王先生签订的买卖合同无效,由房产公司按照与王先生签订的合同条款与张先生签订合同。
我国《城市私有房屋管理条例》第11条规定:“房屋所有权人出卖出租房屋,须提前三个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。”最高人民法院1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定:“房主出卖房屋时在同等条件下,原房客优先购买的权利应予保护。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见试行》第118条规定:“承租人在同等条件下,享有优先购买权,出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 因此,在此案中,房产公司与王先生签订的购房合同显然侵犯了原承租人张先生的优先购房权,张先生的诉讼请求理应得到法院的支持。
一方面,根据最高人民法院《意见》(试行)第118 条的规定,出租人出卖房屋时未尽通知义务,致使承租人丧失行使先买权机会的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知,承租人的先买权具有物权的效力,可以对抗第三人。依《中华人民共和国公司法》和
《中华人民共和国合伙企业法》的规定,在股东依法转让其不动产出资或者合伙人依法转让其不动产份额时,如果事先未取得其他股东或者合伙人的同意,其转让行为无效。所以,其他股东或者合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力,不无疑问。依照最高人民法院《意见》(试行)第89条的规定,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意,有偿取得该项财产的,应当维护第三人合法利益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。所以,第三人在取得不动产时是恶意的(不论有偿或者无偿),享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的;第三人在取得不动产时是善意的、有偿的,并且依法办理了产权过户登记手续,享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效,只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面,先买权人应当在一定期限内行使先买权,否则,先买权人无限拖延表示是否购买,义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以,最高人民法院《意见》(试行)第118条规定,出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的,视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额,依照法律规定,亦得尽通知义务,由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时,对其他共有人有无通知义务,法无明文,在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后,先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的,即丧失先买权,出卖人可以将其不动产出卖给第三人。 四、非法转让,合同无效。 根据《城市房地产管理法》的规定,下列房地产不得转让(包括买卖):1、以出让方式取得土地使用权的,不符合转让房地产条件的;2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;3、依法收回土地使用权的;4、共有房地产,未经其他共有人书面同意的;5、权属有争议的;6、未依法登记领取权属证书的;7、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
举例说明:2004年7月美籍华人孙先生,与福安花园一栋三层小楼的主人李某签了“转让协议”,约定李某将这栋楼及所占用的土地使用权,一并转让给孙先生,总价款68万元。当天,孙先生即向李某交付定金4万元。按双方约定,余款64万元应在土地证、房产证办到孙先生的名下后,由孙先生一次性付清。后经双方协商,孙先生又付了20多万元房款后,李某同意让孙先生入住。入住后孙先生又付了部分房款双方也办结了土地证过户手续。但孙先生事后得知,李某的这套房尚未办理报建手续和房屋产权登记。为了买下这套房,孙先生不仅补办了相关手续,还缴纳了有关费用及罚款。2005年1月,孙先生取得了房产证。李某得知孙先生已经取得了房产证,便要求向他支付购房余款36万元。孙先生则称,李某利用他不了解中国法律及土地、房屋等情况,故意隐瞒房屋属违章建筑的事实,与他签订了“转让协议”,因而主张两人签的协议无效,提出退房。两人各执其理,争执不下。李某遂将孙先生告上法庭,提起要求支付购房余款之诉;而孙先生也一肚子委屈,向法庭反诉要求退房并追回已付的37万余元。
一审法院受理了此案。经审理认为,孙先生和李某签订的是房屋买卖合同,李某具有该房的土地使用权,其签订合同时虽尚未依法登记领取房产证,但孙先生使用受让的房屋后,已依法补办了相关的手续,并办结了房产证,所以应当认定这一买卖房屋的合同,是双方的真实意思表示,内容合法,应属有效合同,受法律保护,应当继续履行下去,即孙先生应当向李某付清购房余款。2005年9月,一审判决:孙先生应向李某支付余款近36万元;李某应向孙先生偿付相关费用5.8万余元。
坚持该买卖合同无效,双方应互相返还的孙先生上诉后,中级法院二审认为,虽然李某与孙先生签订合同时,转让的房屋并不具备转让条件,但是,孙先生在受让该房后,在一审诉讼前,已补办了相关手续,取得了房产证,作为买房人其购买目的已经实现。根据我国有关司法解释,两人的房屋买卖行为,可认定为有效,应继续履行。
本案所涉及的则是房屋转让时是否办理房屋权属登记的法律问题。主要涉及两个法律规定。其一,是我国《城市房地产管理法》第37条规定:“未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让”,这条法律的禁止性规定有两层含义:第一,未依法登记领取权利证书的人不是法律意义上的所有权人;第二,非所有权人不得从事房地产的处分行为。这两层含义中所体现出的立法背景和目的主要就是为了防止房地产炒作和避免产生房地产泡沫的问题;其二,就是最高人民法院关于审理房屋买卖纠纷案件的有关司法解释。根据司法解释的规定:“转让人在与被转让人签订转让协议时,其所转让的房屋不具备转让条件。但是在诉讼前已依法补办了相关手续,取得房屋所有权证。上诉人孙某的买房目的已经实现,则上述房屋买卖行为可以认定有效。”这一条司法解释的规定主要是从市场经济发展的角度出发,要保护市场中交易双方的安全。所以尽管在签订合同时是没有具备转让条件,但是只要在诉讼前已依法补办了相关手续,则最后法院在审判实践中对其有效性还是予以认可的。
五、单位违反规定购房,合同无效
期房是指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证（大产证）止，在这一期间的商品房称为期房，消费者在这一阶段购买商品房时应签预售合同。本文所说的期房转让的期间还包括至购房者办理好房产证（小产证）之前，这一段期间购房者把房屋再次转让的行为。
二、期房转让的合法性分析
期房转让使得一部分投资商在短期内获得利益从而带动了房产市场的发展，但由于一些投资客的投机也扰乱了整个房地产市场秩序，引起了购房市民的恐慌，产生了负面影响。因此一些地方相继出台了期房限制转让的政策，那么期房转让究竟是否合法呢？
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”。我国合同法第五十二条的第五项也规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效的合同，而《中华人民共和国城市房地产管理法》是全国人民代表大会常务委员会通过的，是属于法的效力等级中的法律。按照逻辑推理期房转让也就自然无效。但是按照这样的逻辑思路就会得出《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部自相矛盾法律的结论，因为该法第四十四条规定商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）待有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
这就是说该法第四十四条的规定是允许在建过程中的房屋（没有房地产权证）进行交易的，这岂不是自相矛盾吗？在现实生活中也有同样的困惑，因为期房能不能买卖不同的地方政策又各不相同，有的地方允许而有的地方又不允许（如南京、上海等）。其实期房转让问题在1995年1月1日生效实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》中就已经作出了规定，只不过是一个授权性规定而已。该法第四十五条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的末竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”。但时至今日，近十年的时间国务院也没有出台这方面的规定，致使至今还没有一部全国性的行政法规来操作期房买卖问题。这不能不说是我国立法的滞后，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的本意来看是准许期房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已。根据法理学的一般原理，只要是法律和行政法规没有禁止的，公民便可以选择作为或不作为。因此公民（包括法人和其他组织）有权利选择作为即进行期房转让。而且此种 期房转让行为是合法的而不是非法的。
三、“期房限转”政策的法律性质分析
南京、浙江、上海等地相继出台了期房限制转让的政策，以限制购房中的短期炒作行为。下面以2004年4月20日，上海市政府的《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》（俗称“期房限转”政策）为例作一分析。
1、 该决定的法律效力问题
该决定是由上海市政府制定颁布的根据我国《立法法》第七十三条的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。
因此，根据该规定不难看出上海市政府的《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》属于地方政府规章，其主要是对本行政区域的房地产市场进行调控管理。其效力明显低于全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
2、 该决定只是限制居住性质房屋的期房转让，而不涉及其他性质的商品房的期房转让。该决定规定“除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前，预购人进行转让的，可以按规定办理预售商品房转让的预告登记”。这一决定也从侧面说明了期房本身是可以转让的，只是由于居住性质的房屋关系到绝大多数人的生活和社会的稳定，为此政府从房地场市场健康稳定发展和社会稳定的角度出发，用行政手段来调控房地场市场的秩序。
3、该决定对现实生活中期房市场的影响
《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》中规定“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”对此决定的理解有两种观点：一种观点认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”因此这种情况下买卖双方签定的《房地产买卖合同》因违反行政法规强制性规定而无效。另一种观点则认为，商品房预告登记的证明是一种“权属证书”，具有准物权性质，这种情况下买卖双方签订的《房地产买卖合同》应为有效。笔者认为该决定并不必然导致商品房预购人在取得房屋产权证之前转让该房屋的合同无效，而仅仅是导致无法办理转让登记而已。房地产属于不动产，物权变动有两个基本原则即公示原则和公信原则。公示原则要求物权的变动（产生、变更、消灭）必须以一定的可以使人们从外部察知的方式显示出来。因此登记便成了物权变动外在表现的主要方法，不动产公示原则对维护不动产的交易安全起着
巨大的作用。公信原则是指人们对不动产的变动以“登记为准”予以信赖，即使登记的物权状态和真实的物权状态不一致也不能影响物权变动的效力。公信原则虽然有时会损害真正权利享有人的利益，但其对促进社会经济的发展和保护物权的交易安全起到了不可磨灭的作用。
根据物权变动公示原则和公信原则，我们不难看出《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》规定的“……在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”只是说明在这种情况下的转让行为无法对抗第三人，一旦卖方违背诚实信用而反悔或把房子再转卖给他人，买房人很难从法律上获得风险保障。此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条： “合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，我们也不难得出期房限转中期房买卖仍然有效的结论。因为《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》并不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，该决定在法的效力等级上只是相当于地方政府规章，不能据此认定期房买卖合同无效，只要期房买卖合同的双方当事人意思表示真实且具有相应的民事行为能力就是合法有效的。
四、期房转让如何规避法律风险
既然期房可以转让那我们怎样才能在法律上保证期房有效转让呢？现实中一般可采取以下两种方式：
第一种方式是买卖双方签定一份预购协议双方对预备买卖的房屋的基本情况、价款支付、房屋的交付及预办理交易过户的日期作基本约定。并由卖方支付一定的定金待卖方取得产证时，双方再按照预购协议的约定期限签定房屋买卖合同。这种操作模式是预购（售）双方对期房的买卖达成的一种意向。根据合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”；合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”。因此，笔者认为只要预购（售）双方主体适格、意思表示真实且内容又不违法这种预购（售）协议就是合法有效的。双方当事人要按照约定全面履行协议，任何一方不得擅自变更或者解除协议，并不得恶意阻却协议的履行而恶意违约，一旦双方能诚实信用地全面履行了协议，双方就可以在产权证办理出来后签订房屋买卖合同，从而实现房屋买卖的目的。当然这种操作模式对预购方而言最大的风险就是：预售方违背诚实信用的原则恶意违约，当产权证办理出来后不原意按照协议的约定和预购方签订房屋买卖合同。此时预购方只能选择要求其（预售方）承担违约责任或赔偿责任，而无法实现房屋买卖的目的。因为此时房屋买卖合同尚未签订，无法请求其继续履行以实现买卖房屋的目的。 为此笔者建议：预购方可以在预购协议中增加违约责任条款，以此来给违约方施加压力，加大违约成本限制其恶意违约；同时也可以最大限度的保护自己的合法权益。
第二种方式是双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，如约定 “卖家取得小产证后合同开始生效”。这种操作模式的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定“民事法律行为可以附条件 ， 附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”；《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”即当事人对合同的效力可以约定附条件。这操作模式在履行中同样会出现两种违约情形。一种情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时预购（售）方悔约。
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