论文摘要：政府部门人事行政改革要做到事得其人，人尽其用，就必须对“人”和“事”进行科学的管理与协调。本文阐述了我国传统人事行政的弊端，并试图探讨了人事行政改革的几个举措。
人事行政，是指人员选拔使用的政策、组织及程序。它的层次较高、范围较广，是一组织人事上全局关系的调整，包括决策、设计、组织、沟通等，属于人事总体规划，具有法律性质和运筹帷幄的战略意义。人事行政在现代行政管理中的显要地位是不言而喻的。日本学者认为，人事问题是“行政的核心”，人事制度是“一切行政的基础”。因为行政管理是通过行政法令自上而下地、强制性地进行的管理活动。国家行政人员既有可能利用行政管理的特殊的强制性，逃脱社会和人民的监督，高高在上、，甚至弄权渎职、。所以，必须把国家行政人员队伍的建设摆在十分重要的位置。中共中央、国务院在《关于中央党政机关干部教育工作的决定》中指出：“政治路线确定之后，干部就是决定的因素。……干部队伍的素质如何，能否适应总任务的要求，关系到社会主义事业的成败，关系到党和国家的盛衰兴亡。”
一、我国传统人事行政的弊端
随着我国政治、经济形势都发生了巨大的变化，社会主义建设事业的深入发展，传统的
干部人事制度显然已经不能适应形势以及今后的发展趋势，其不足之处已明显地暴露出来。
1、干部职务终身制和干部等级制
干部职务终身制主要表现在两个方面：一是领导干部担任领导职务的终身制，能上不能下，能进不能出，能官不能民；二是凡属于国家干部人员都享受干部待遇的终身制，铁饭碗，大锅饭。这种制度削弱了广大人民群众对领导干部的监督，并且不利于优秀领导人才施展才能，也不利于新老领导干部正常地交接更替。这种制度的后果，势必使干部队伍知识化、专业化程度偏低，领导班子老化现象严重。
我国长期以来一直采用23级干部等级制度，每个干部都享有一定的级别，这种级别是只升不降的，除非因犯错误而受降级处分。而且，国家干部的地位和待遇长期以来主要是由行政级别的高低来确定的。这种等级观念已在人们头脑中根深蒂固，实际也是一种铁饭碗、大锅饭。其后果是干部职责不清、赏罚不明、机构臃肿、人浮于事，严重。
2、管理对象笼统复杂，管理权限过分集中
建国以来干部人事制度的最基本特征就是对党和国家工作人员的一统化管理。这种体制同我国建国初期的大规模建设需要以及长期以来的计划经济是相适应的。由于整个国家干部队伍十分庞大，无论从党的各级干部、政府机关的工作人员到事业单位的医生、教师、演员、记者、科研人员，还是从企业单位的厂长、经理、工程师，以至各类专业技术人员与各类社会群众团体的工作人员等，都包罗在国家干部这一概念之下，由各级党委统一管理，党政不分，政企不分，管理过多，统得过死。而且各类国家干部之间在管理上没有区分性质类别，管理方式陈旧单一，制度如出一辙。只要是国家干部，即使专业不对口也可以调动；反之，如果不是国家干部，即使专业对口、工作需要，也不能进行合理的流动或享受合理的待遇。
3、管理方法上没有实现法律化和程序化
传统的干部人事制度的法律化程度是很低的。由全国人民代表大会制定的关于国家干部管理的法律很少，尚无一个总的干部管理方面的基本法，即使由国务院办法的各种人事管理规定，其中因一时一事而发，常因形势变化而变化的通知之类占了绝大多数。此外，在干部管理制度上，我国一直非常忽视程序建设。这就使得优秀人才难以脱颖而出，平庸无为者难以淘汰，用人上的不正之分难以根除，严重挫伤了广大干部的积极性、主动性和创造性，使本来应该生机盎然的社会主义干部人事制度，在很大程度上失去了应有的活力。
二、人事行政改革的举措分析
党的十三大对国家的人事行政改革提出了要求，指出要把政府体制分离出来，建立国家
公务员制度，其他系统干部参照执行。为此，必须合理分解，建立科学分类管理体制；改变单一的管理模式，对公务员和企事业单位人员分别进行管理；实现干部人事的依法管理与公开管理。具体来说，我国近年来的人事行政改革主要有以下几个措施。
1．建立国家公务员制度
近年来，我国人事行政改革中最重要的一项成就是建立了国家公务员制度。所谓公务
员制度，是指对行使国家权力、执行国家行政公务的人员进行分类、考试、录用、考核、培训、升降、调动、奖惩、工资、福利、退休等环节管理的规范体系。它的表现形式，是一系列有关公务员制度的法律规范。
为了总结改革经验，对干部人事制度进行系统的配套的改革，从1984年起，我国有关部门着手起草《国家工作人员法》，后改为《国家行政机构工作人员条例》，经过多次修改，这个条例更名为《国家公务员暂行条例》。1987年10月，党的十三大报告明确宣布，在我国建立和推行国家公务员制度。1988年4月，七届全国人大一次会议通过的政府工作报告中进一步强调“要抓紧建立和逐步实施国家公务员制度”。从而使国家公务员制度从理论探讨开始走向实践。1993年8月14日由国务院，并自同年10月1日起正式实行的《国家公务员暂行条例》初步确立了国家公务员制度在我国的法律地位，明确了我国任选与管理政府公务员各个环节中的一系列制度要求。它的与实施标志着我国政府人事管理制度开始纳入法制化、科学化的轨道。这对于保证政府公务人员素质的优良、作风的廉俭、效率的提高，具有重要的意义。
2．全面改革干部人事制度
现有的国家工作干部可分为：中国共产党各级组织的领导人员和工作人员；国家行政机关的领导人员和工作人员；国家权力机关、审判机关和检察机关的领导人员和工作人员；群众团体的领导人员和工作人员；企事业单位的管理人员等。这样一种对国家干部队伍的合理分解，为建立对不同类型工作人员的各具特色的认识管理制度提供分类基础，不仅对提高国家行政机关的效率、克服有重要意义，而且对人事行政的全面改革将有重大的示范作用。
把国家行政机关工作人员从“国家干部”中分离出来实行公务员制度，就突破了以往单项改革的模式，为建立科学、灵活、各具特色的人事管理制度迈出了重要的一步，在分类体制逐步完善的基础上进一步贯彻注重实绩、鼓励竞争、民主监督、公开监督的原则，把竞争机制引入各类人事管理系统；在合理发挥政府调节作用的同时，引进和扩大社会调节机制，彻底改变国家统包统分的僵化模式，逐步建立具有中国特色的分级管理与统一管理相结合、国家宏观调控和社会微观调控有机统一的人事制度。
3．调整人事工作
1995年党的十四届五中全会指出：实现今后十五年基本实现现代化的奋斗目标，关键是实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长从粗放型向集约型转变。党中央的重大决策为我国人事行政改革指明了新的方向，提出了新的任务，这就是适应于两个转变的要求进行人事工作的两个调整：一是把适应计划经济体制的人事管理体制调整到与社会主义市场经济体制相配套的人事管理体制，二是把传统人事管理体制调整到整体性的人才资源开发上来。两个调整的提出既是我国经济与社会发展的客观需要，又是从事人事工作求得自身发展的必然趋势。
4．全面推进依法行政
依法行政，就是各级行政机关依照法律规定形式行使权力，管理国家事务。1995年，同志提出依法治国的方针，作为依法治国极为重要的组成部分，依法行政已成为国家机关行使权力的基本准则，在中央和各级政府的文件中已屡次提到，同志更明确提出：“以法治国，依法行政。”而依法行政在人事管理中更有着重大的意义。它是人事部门转变职能的主要标志，是人事部门行政执法的重要原则；是优化人才环境的重要保证；是人事干部的行为准则。
依法行政在人事管理中要落到实处，要求所有行政主体在运作中都要遵循一些共同的基本准则，这些准则就是依法行政的基本原则。
（1）行政合法原则。即行政主体对行政权的行使必须遵循法律，实施的行政活动必须符合法律的规定，不与法律相违背；违法行政无效，应作撤销处理，违法者必须承担相应的法律责任。
（2）行政合理原则。即行政主体不仅应当按法律、法规所规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定符合法律意图和法律精神，符合公正公平的法律理性。
（3）行政效率原则。即要求在行政活动中充分重视和追求政府工作的有效性，重视用最小的投入获得最大产出的收益状态，尤其要追求有利于生产力的发展，有利于社会财富的增加和社会的进步。
（4）行政公正原则。即行政主体在行政活动中必须公正、无偏私地行使政权，做到相同情况相同处理，不相同情况不相同处理。
（5）行政责任原则。即行政主体实施行政活动应承担相应的法律责任，不允许只行使权力而不负相应的法律责任。
参考文献：
[1]《人本行政管理》，黄德良著，上海大学出版社，2002年4月版。
[2]《日本行政管理概论》，邹钧主编，吉林人民出版社，1986年版。
[3]《中国共产党第十二次全国代表大会文件汇编》，人民出版社，1982年版。
人事行政管理部门是煤矿企业重要的职能部门，其管理效能如何直接关系到企业的长远发展。人事行政管理部门是员工进入企业所接触到的第一个部门，看到的“第一张脸”，其工作作风与工作态度，影响到员工对企业的印象与评价。因此，要求人事行政管理工作者具有较高的思想素质、文化修养与工作能力，展现出良好的自身形象。建立一支精干高效的人事行政管理团队，要依靠富有成效的思想政治工作。首先要提高人事行政管理工作者的自身素质，包括政治思想素质、科学文化素质、业务能力素质。其次要提高人事行政管理者的服务意识，要树立强烈的事业心与敬业爱岗精神，忠于职守，坚持原则，顾全大局，增强主动服务意识。再次是提高组织协调能力，提高交际及沟通技巧，增强语言文字表达能力以及实践创新能力。
二、为企业各项管理制度顺利实施奠定基础
企业以获得最佳的社会效益和经济效益为生产经营目标，要不断提高产品质量和服务水平，提高安全生产的科学化水平，以满足客户不断增长的需求。实现以上目标离不开一套完整严格的行政管理制度及相关措施，并结合企业管理实践不断加以修改、提高，使之日趋完善。那么，管理规章制度与相关措施的建设完善，必须与思想政治工作作为指导与引导。规章制度的制定要符合党和国家的路线方针政策，要符合国家有关法律法规要求，更要符合员工的思想实际与工作实际。在管理制度的制定与实施过程中，要充分解放思想，坚持民主集中制原则，坚持以人为本，符合科学发展观要求，要广泛征求充分听取员工群众意见建议。管理制度的顺利实施，应该建立在充分的民意基础上，只有为大多数员工认同认可的规章制度，员工才会乐意接受并转化为自觉行为。充分发挥思想政治工作在教育宣传上的作用，使员工理解制定与执行制度的重要性与必要性，不断提高思想觉悟，增强主人翁责任感，摒弃自由主义思想，增强严格执行制度的自制力与自觉性。如果没有扎实有效的思想政治工作，员工可能对制度存在反感与抗拒心理，认为制度就是用来约束人，用来修整人的，明里暗里对着制度唱反调，从而经常发生违反制度的事，大大削弱了制度在管理上的作用。要充分发挥思想政治工作在行政管理中的导向作用，引导员工树立正确的思想观念与价值取向，通过制度管理实现企业的科学高效运转，为制度管理营造团结、合作、公正的环境，激发员工的工作热情与创新精神。
三、创造和谐的人事氛围和良好的工作环境
市场经济深入发展，企业和员工的社会化程度日益提高，职工的思想状况更加复杂，客观上要求企业加强科学管理，通过建立健全完成的管理条例与规章制度提升管理水平。在制定制度的过程中，要发挥思想政治工作的指导与引导作用，教育员工深刻理解管理制度与个人权益之间的关系，深刻理解企业利益与个人利益的关系，要体现民主集中集中制原则，让员工积极参与，充分发表意见和建议，切实维护广大职工的合法权益，从而创造健康和谐的劳动关系，为企业发展壮大提供生机和活力源泉。企业在改革发展过程中，会遇到各种各样的人事管理问题，思想政治工作可以发挥重要作用，通过卓有成效的思想政治工作，统一思想、消除疑虑、化解矛盾、理顺怀疑、激发斗志，从而极大地提升企业凝聚力与战斗力，为人事管理营造良好的工作氛围。利益调节机制有利于解决一些人事纠纷，但在解决思想道德层面的问题就显得力不从心了，也不利于和谐社会、和谐企业的建设。因此，要坚持把制度管理与思想政治工作相融合，在强化严格制度管理的同时，要增强服务意识，坚持以人为本，倾听广大员工的呼声，积极回应他们的关切，使人事管理工作充满人情味，创造和谐的人事氛围和工作环境。
四、执行企业工作纪律要依靠思想政治工作
石油企业的人事行政管理的主要理念是为企业员工提供职业生涯规划、薪酬福利和技能培训等服务项目，以此来营造良好的员工工作环境，构建石油企业发展的相关文化，培养员工对企业的归属感和忠诚度。但是，在新时期的背景下，当前的石油企业人事行政管理面临着新的问题和挑战。石油企业人事行政管理工作的发展现状主要体现在以下几个方面：第一，石油企业的人员结构不固定，人员流动性很大，各部门之间的相互沟通较少。第二，石油企业的员工队伍经常出现辞职和旷工的现象，这使得其他在职员工的工作积极性受到影响，工作积极性不高。第三，石油企业缺乏完善的薪酬机制，这使得员工工作倦怠。第四，石油企业在对员工的考核、奖励等方面的制度不健全，员工的工作效率不高。第五，石油企业的整体合力作用无法得到有效的发挥。
2在石油企业人事行政管理中发挥思想政治工作优势的意义
随着社会的进步和经济的迅猛的发展，我国石油企业的发展取得了可喜的成绩，其发展速度得到了很大的提高。石油企业的市场发展环境时刻在变化着，石油企业在不断加快改革和创新发展的步伐。在石油企业发展的过程中，会出现各种各样的人事问题，这就需要石油企业相关的人事管理人员要耐心做好思想政治工作。石油企业人事行政管理工作的相关工作人员在向员工做思想政治工作时，不仅要将员工的思想政治认识提高到一个新的高度，还要关心员工的切身利益，要把这两个方面相结合。很多石油企业出于提高员工工作热情和加强石油企业的人事管理的目的，建立了利益机制。利益机制在石油企业人事行政管理中虽然具有一定的作用，能在一定程度上提高员工的工作积极性和工作效率，但是利益机制并非万能的，它无法解决所有的人事纠纷，更无法解决道德和思想层面的问题。对于石油企业中发生的人事纠纷的事件，思想政治工作具有重要的作用，它可以化解利益冲突和石油企业内部的人事纠纷。利益机制与思想政治工作，实际上是一种互相完善和互相补充的关系。石油企业人事行政管理工作的最主要特点，就是它代表的是石油企业员工的切身利益。在对员工进行管理时，既要有相应的规章制度让员工去执行，也要坚持“以人为本”的原则，多关心员工的心声，尊重员工的意愿，主动为员工提供良好的服务，使石油企业的任何行政管理工作具有人情味，实现石油企业人事行政管理工作的人性化，为员工创造良好的工作环境。
3思想政治工作在石油企业人事行政管理中的作用
石油企业人事行政管理人员在对企业员工进行思想政治教育时，要充分发挥它的优势，并且努力做好思想政治工作，不断提高石油企业人事行政管理工作的水平。思想政治工作在石油企业人事行政管理中的作用主要体现在以下几个方面，分别为：执行纪律要依靠思想政治工作、建立健全各项规章制度要依靠思想政治工作和搞好工资管理要依靠思想政治工作等。
3.1执行纪律要依靠思想政治工作
思想政治工作在石油企业中，所要完成的主要工作任务，是对石油企业的员工进行耐心的说服教育，正确和积极引导员工培养正确的思想认识，使石油企业员工的思想觉悟得到提高，培养员工争当模范的积极性。执行纪律指的是对违反纪律的石油企业的员工实行相应的处罚和进行批评教育。执行纪律的目的在于维护国家的利益、维护人民的利益和维护石油企业正常的工作秩序，对违纪的工作人员进行教育。一般情况下，在石油企业中存在很多的违纪现象，如：上班迟到、比规定时间提前下班、没有经过企业同意私自在外面找活干等，不需要对违纪员工采用强制的办法进行解决，只需要进行说服和批评教育即可。但是，由于每个员工的认识和思想水平存在差异，对违纪的态度也不一致。有的员工在严重违纪后不接受批评和说服教育。在这样的情况下，相关管理人员势必要对员工进行纪律处分以增加其压力，通过对员工进行处罚来改变员工头脑中的错误想法。这样做不仅可以减少违纪现象的发生，还可以增强思想教育的效果。所以，思想政治工作是执行纪律的基础。在执行纪律的过程中，一定注意防止绝对化和片面性，掌握好政策的界线，坚持公平、公正的原则。行政处罚在石油企业人事行政管理中是一种对石油企业的员工进行的行之有效的教育手段，正确运用好行政处罚有利于做好行政人事管理工作，能让员工通过行政处罚认识到自身的错误，吸取教训并进行改正。违纪的员工通过接受行政处罚，接受思想教育，从而认清是非，努力完善自己。在石油企业的日常人事行政管理中，时常会出现这样的情况，某些员工违反了公司的规章制度，对公司造成了不好的影响，公司对员工要进行处分，但是在具体的实施过程中，相关工作人员一定要掌握好处分的这个度，在实施处分的过程中要进行严格的调查，做到公平和公正，绝不能带有私人感情，随意对员工进行处分，处分要按公司相应的规章制度来办。因此，要坚持将执行纪律与进行思想政治工作相结合的原则，同时要把教育作为主要的手段，不能随意惩罚员工。在执行纪律的全过程，始终要坚持开展思想政治教育。实施惩罚是石油企业用来教育员工的重要方式和手段，在对员工进行惩罚时，思想政治工作的开展难度较大。石油企业所有开展思想政治工作的相关工作人员的重要工作职责就是要在维护和执行企业纪律的过程中，要耐心对员工进行思想政治的疏导教育，使有过违纪行为并接受过处罚的员工，将自己所犯的错误转化为提升自己、发展自己的动力，从而使他们更好地进行工作。在整个的执行纪律的过程中都渗透着思想政治教育工作。此外，在执行纪律的过程中要坚持实事求是的原则。执行纪律是石油企业人事行政管理工作中的一项重要内容。通过实践，我们可知，执行纪律必须严格、认真，不能走形式敷衍了事，但是要做到符合实事，以理服人，让接受处罚的员工从思想上真正认识到自己的错误并心甘情愿地进行改正，只有这样才能发挥处罚的积极作用。
3.2建立健全各项规章制度要依靠思想政治工作
石油企业要不断提高服务质量和改进产品质量，在满足人们文化需求和物质增长需求的基础上，寻找企业最好的发展点，实现企业经济的健康高效发展。石油企业要做到这些就必须制定和完善一整套的规章制度，并且将制定的规章制度投入到实践中，不断修订和补充，使其日益完善。思想政治工作在企业建立规章制度的过程中具有重要的作用，思想政治工作在石油企业建立健全各项规章制度的过程中具有深远的意义和重大作用。在石油企业的日常管理工作中，不管各项规章制度制定得多么完善，多么好，它依然需要依靠员工的自觉性去执行。要想让员工具有高度的觉悟，自觉按石油企业的相关规章制度办事，需要努力实行思想政治工作，通过转变员工的思想，加深员工对企业的责任意识。在员工中进行思想政治教育，有利于纠正员工的不正确的思想，如：无政府主义思想和自由主义思想等。贯彻落实石油企业的各项规章制度，不能忽视对员工开展思想政治工作。如果撇开思想政治工作，单纯实行各项规章制度，这是行不通的。贯彻落实各项规章制度，需要以思想政治工作为基础，只有做好了员工的思想政治，才能调动员工的工作积极性，使各项工作任务顺利完成。
3.3搞好工资管理要依靠思想政治工作
工资管理是石油企业人事行政管理工作中的一项主要的内容。运用效益工资的杠杆原理和加强工资管理的力度，以提高企业员工工作的积极性，转变他们的工作态度，使每一位企业员工都能认真工作。但是，就石油企业目前的工资管理的现状来看，弊端很多，这就使得企业员工的思想非常保守，他们把社会主义与平均分配这两个概念捆绑在一起，认为只要工作时间一致，不管工作量多还是少，对工资没有任何影响，员工工作的积极性较低。针对这种情况，现代石油企业需要对员工加强思想政治工作，转变员工的观念。石油企业的领导可以建立一种以效益工资为基础的奖惩机制，对整个企业员工工作的积极性进行调控。石油企业在实行效益工资对石油企业员工的工资进行管理时，应坚持把思想政治工作贯彻落实在实际的人事行政管理工作中去。思想政治工作在石油企业进行工资管理的过程中具有重要的作用，它能很好地发挥效益工资的积极作用，对员工进行正面教育，引导员工思想观念的转变。不过，以思想政治教育为基础的工资管理应注意以下几个问题：第一，员工效益工资的发放，要经过严格的考核，依据企业员工完成任务的数量和质量对员工进行按劳分配。这样一来，效益工资就能起到奖惩的作用，使勤奋的人获得的工资多于懒惰的人。第二，深入开展思想政治工作，加强它的落实力度。对石油企业的员工进行思想政治教育，培养员工的共产主义作风，反对“一切向钱看”的思想，通过对员工开展思想政治工作，使员工对正确的世界观、人生观和价值观有一个清醒而正确的认识。将企业员工的切身利益与国家利益相联系，培养员工的奉献精神，不断提高员工的思想觉悟，促进我国精神文明建设。第三，效益工资要遵循尊重知识和人才的原则，同时还应尊重技术，教育职工要将国家的利益和企业的利益放在首位，凌驾于个人自身利益之上。对位企业的发展做出了重要贡献的员工给予奖励，以此来推动我国现代化建设事业的发展。经济手段和经济杠杆对石油企业的发展具有重要的作用，石油企业要想充分发挥经济手段和经济杠杆的作用，就必须要做好思想政治工作。思想政治工作的作用一旦被相关工作人员所忽视，那么石油企业的经济手段在企业中也将无法发挥它应有的作用。将经济手段与思想政治工作相结合，有利于调动石油企业员工工作的积极性，同时也有利于石油企业各项工作的顺利开展。通过对大量的工作实践进行总结，我们发现，石油企业的人事行政管理工作的执行依赖于思想政治工作的开展。以思想政治工作为基础，才能使石油企业的人事行政工作有效地执行。石油企业应不断加强思想政治工作的开展力度，使思想政治工作迈上一个新的台阶，以推动石油企业人事行政管理工作的开展。
4结语
关键词：行政，文书，制作
主文
行政裁判文书是指人民法院依照行政诉讼法规定的程序，根据相关法律、法规以及参照行政规章等规范性文件的规定，解决行政争议并就案件的实体和程序问题作出处理的书面决定。众所周知，裁判文书是人民法院向当事人及社会公众展示司法公正和法院形象、法官素质的直接载体。因而，制作出高质量的行政裁判文书，是时代和社会对人民法院提出的要求，是人民法官义不容辞的神圣职责。
一、当前行政裁判文书制作中存在的弊端
行政审判的实践标明，当前在行政裁判文书的制作中存在着明显的弊端，这些问题主要表现在以下几个方面：
（一）缺乏行政诉讼的特点
行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，就拿同民事诉讼比较而言，行政诉讼与之有着显而易见的区别，比如合法性审查、举证责任分配、全面审查等是行政诉讼的突出特点和适用原则。在行政裁判文书的制作过程中，法官应特别强调这些方面。然而，在行政裁判文书制作的实践中，有不少法官却忽略了这些本不应忽略的问题。笔者认为，所以出现如此疏忽，与这些法官至今对行政诉讼法的立法目的不够明确不无关系。须知，“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准”。①因此，首先，必须明确立法目的所在。就我国行政诉讼立法的目的看，它是为了实现保护行政相对人的合法权益同监督行政主体依法行政的和谐统一，并力求使双方在行政程序中权利义务的明显不平等在行政诉讼中得以适当平衡。因而，行政诉讼法及相关司法解释对行政主体作了许多限制性规定，同时，根据我国国情，人民法院对被诉具体行政行为进行审查时，也要遵循一定的原则。上述的限制和原则恰恰体现了行政诉讼有别于民事诉讼和刑事诉讼的突出特征。但是，在行政诉讼过程中，往往出现法官运用审理民事案件的方式审理行政案件，致使重点旁落，将审查被诉具体行政行为的合法性变为审理原告行为的违法性，并人为地将被告负举证责任的法定原则变为举证责任“倒置”的酌定裁量，把本应由原告胜诉的案件，却因法官制造的“举证不力”而以败诉告终。在行政诉讼法已实施十余年后仍如此审理行政案件，其中一个重要的因素就在于主审法官至今尚未把握行政诉讼的实质特征，至于出于故意“枉法”裁判者，只是个别现象。
（二）轻视程序性叙述及论理
司法公正的实质只能是在程序公正的前提下追求最大限度的实体公正，也就是说，只有将程序公正作为实体公正的前提和基础，实体公正才能真正体现法治意义下的实体公正。当前为数可观的行政裁判文书中均存在忽视程序叙述方面的问题，具体体现在两个方面：一是忽视程序性表述。如不表述或不全面表述自立案至开庭阶段的详细过程；二是忽视程序性论理。不讲为什么适用或不适用相关程序。主审法官的这种怠于作为的做法，其结果恰恰导致了剥夺当事人及社会公众对案件审理的知情权，甚至人为地造成部分当事人因缺乏法律知识，错过诉权行使的法定时限，而出现胜诉权的不当丧失情况。
轻视程序叙述及论理的原因，除受现行司法体制的影响外，其中一个重要因素就是法官个人认识方面的问题。因为某些法官并不理解：司法活动的真正使命，并不在于追求客观真实本身，而是通过正当程序形成当事人各方都能接受的程序事实和证据事实，并在此基础上适用法律，作出最终的裁判。②换言之，程序公正的价值是至关重要的，绝不可轻易省略，尤其是不陈缘由的恣意舍弃。程序正义的要旨就在于：要求法官在审理案件时慎用自由裁量权，且在审理过程中始终保持中立的立场，赋予当事人充分的诉讼参与机会，尊重当事人的意愿，不得随意变更其诉讼请求，审理案件必须遵循法定程序，并尽力保障案件审理的公开、公正、公平。
（三）归纳焦点不准确，阐述理由不充分
在审判实践中，不少的行政裁判文书在归纳当事人的争议焦点时，没能抓住重点，集中归纳，造成所归纳焦点较分散，不突出，甚至偏离方向，直接导致证据分析不力，主次不分，层次混乱，叙述缺乏逻辑性，乃至认定事实失误。
与此同时，某些行政裁判文书（尤其判决书）对裁判理由的叙述过分简略，且多是事理的直陈，很少法理的阐释，更少论及如何针对个案的具体案情去运用证据规则推导案件事实，怎样运用法律认定案件性质，在作出裁判结论时，要么不予论证，要么简单从事，“高度概括”，分析不明，论理不透，令当事人看后不得其解，疑团丛生。
笔者认为，新世纪新阶段的行政裁判文书，不仅要大力彰显司法公正与文明，还要充分体现司法为民的审判宗旨。为此，要求主审法官在撰写裁判文书理由部分时，主要靠事理分析论断与裁判理由的精辟阐述来具体体现。一份优秀的行政裁判文书的论理，是该裁判文书的精华和灵魂，是将推定的案件事实与裁判结论有机联系在一起的纽带和桥梁，通过法官令人折服的论理，“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻版固定的法条之间的沟通”。③沿用演绎推理和思维定式说理时，力求做到具备针对性、逻辑性、完整性、客观性、公平性等整合的特点，既符合规范又具有个性。作为一名合格的职业化法官，不仅应具有系统、扎实的法学理论基础，娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养，还应具有逻辑学（尤其形式逻辑），语法修辞（主要是积极修辞）、写作基本知识以及熟练驾驭文字的基本功底。倘若缺乏良好的综合素质，则很难充分把握“公正与效率”司法主题的真谛，也无法胜任职业法官的神圣职责。
（四）自由裁量权行使不当
自由裁量权是指行政诉讼中法官采取合法的手段于合理的范围和适当的幅度内对具体案件酌情作出裁判的权力。在现实生活中，由于立法的滞后和粗疏，是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动。④面对成文法的空白和行政争议与纠纷的客观存在，法官依据一定的原则和条件在处理具体案件时，应享有一定的自由裁量权，已是不争的事实。在个案审理中，法官的自由裁量权主要体现在对现行法律的正确理解的基础上作出裁判，展示法官正确适用法律和公平处理案件。而表现在裁判文书中，自由裁量权则体现的是法官对责任的衡量和尺度的把握。包括对法律原则、精神的准确理解和对客观事实的准确叙述。同时，自由裁量权的启动应有一个最起码的标准，那就是：只有在“法无具体规定”的前提下，法官才应根据个人对立法宗旨的把握力度和职业道德要求，运用自由裁量权对采取的相关措施做出尽可能合理的选择，对案件作出公正裁判。但在行使自由裁量权时应十分慎重，以防造成自由裁量权的滥用。在具体的行政裁判文书制作中，自由裁量权不当行使的主要表现是：
1、随意扩大“依职权”调取证据的范围。某些法官（尤其基层法院）在审理案件中全然不顾最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第二十三条第二款的禁止性规定，即“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，动辄就要自作主张“依职权”主动为被告“补充”证据。如此露骨的枉法取证，难脱“官审相护”之虞。作出的裁判文书又如何能保证起码的公正进而取信于民呢？
2、具有实体观点的二审裁定。随着审判方式改革的不断深化，行政裁定书的内容越来越丰富，突出了说理性，这本无可非议。然而，某些“发回重审”的裁定书的内容要素已大大超出了“纯程序”的范畴，不仅详陈发还理由，而且对案件的最终处理结果也作出预断。此种做法的本身会直接影响一审法院的审判权，这也许是出于好心的二审主审法官所始料不及的。
3、对诉讼费收取及负担轻率处置。某些行政裁判文书中显示出法官对案件受理费及相关费用的收取与负担问题随意进行处置，与最高人民法院的相关规定格格不入。其具体表现是：不按收费范围和标准收费，并任意裁断当事人的负担比例，尤其对不便讲明的收费名堂，便含糊其辞地统统称作“其他诉讼费”或“其他费用”以及“实际支出费”。
（五）不符合规范化制作要求
作为行政裁判文书制作的规范化，是指行政裁判文书在形式上必须达到格式规范，在内容上必须做到要素齐备，同时符合适用法律正确、结构严谨、逻辑缜密的基本特征。可是，从当前行政裁判文书制作的实际情况看，不符合规范化要求现象比比皆是，其具体表现在：（1）格式不标准，从当事人称谓到案由确定以及阿拉伯数字与汉字的用法等较为混乱；（2）内容要素不完整，对当事人的诉讼请求随意取舍，遗漏当事人以及漏判现象时有发生；（3）归纳当事人的争议焦点，脱离案情另起炉灶，文不对题，并与判决主文相脱节；（4）将审查被诉具体行政行为的合法性变为审查原告行为的违法性；（5）将案件事实部分与理由部分混淆，在理由部分认定事实；（6）在事实的认定中仅仅以事实的罗列代替说理；（7）在适用法律时，引法不全面、不完整、不具体，轻视引用具有针对性的司法解释，二审改判案件只引程序法不引实体法；（8）判决主文中所列内容不明确，不写履行期限，不便执行；（9）文书结构分散，逻辑混乱，文理不通，使用方言土语，乱点标点符号，等等。
二、行政裁判文书规范化制作初探
笔者认为，行政裁判文书的制作应力求符合规范化要求，要紧紧围绕突出行政诉讼的特点和程序正义，并在准确把握当事人争议焦点的基础上，进一步强化对当事人争议事实和裁判理由分析论证方面下功夫，使人民法院制作的行政裁判文书真正成为令当事人与社会公众认可和信赖的彰显人民法院公正、文明司法的重要平台。初步设想应把握好以下几个方面：
（一）突出行政诉讼的特点
根据行政诉讼的特点，行政裁判文书应重点针对被诉具体行政行为的合法性审查及当事人的诉辩主张予以制作并展开叙事论理。行政诉讼不同于民事诉讼：（1）法院审理行政案件的内容，不受当事人诉讼请求范围的限制，只要涉及与被诉具体行政行为合法性相关的问题，都在审查之列；（2）被告负主要举证责任，且不得在诉讼阶段擅自向原告和证人收集证据，如无正当理由，违反了《证据规定》的要求，就应承担相应的法律责任；（3）因行政裁判方式（尤其行政判决）具有多样化特点，故对不同的裁判方式在叙事论理上要有所侧重等。从上述的主要特点不难看出，行政诉讼中，法官的主要职责是以“监督”促“保护”（监督行政机关依法行政、保护相对人的合法权益），即作为个案的行政裁判文书中应突显法官的监督职能，具体体现是：
1、合法性审查的主要内容。除按一般要求必须审查行政主体是否具备法定职权外，还要根据个案特点，重点审查：（1）对照法律规范的具体规定，看被诉具体行政行为有无超越职权、滥用职权等情形，如系越超职权，是属于地域超越，还是级别超越，抑或是部门超越？如属滥用职权是系执法的目的动机违背了立法的宗旨、精神，还是出于对法律的曲解？（2）被诉具体行政行为是否属违反法定程序的情形，如有，是属于先裁决后取证，还是剥夺了相对人陈述、申诉、听证权，抑或是执法人员应回避未回避？（3）行政处罚是否显失公正，行政赔偿是否存在赔偿的事实和根据？（4）确认案件是属确认合法还是违法，是否涉及采取补救措施情形？（5）履行职责案件，是否具备责令限期履行的条件，等等，对上述情况的审查结果，都应在裁判文书中交待清楚。
2、严格按照“证据规定”的相关要求，强调被告的举证责任，包括在法定期限内举出全部证据及所依据的规范性文件；把紧允许在一审中“补充”证据的有限范围、提供证据（含新证据）的相关要求，以及推定规则的适用情况等。
3、突显由于被告的怠于告知（故意或过失）行为造成原告“超期”起诉的救济措施，即自原告知道或应当知道被诉具体行政行为的内容、诉权及起诉期限之日起的期限延伸和其各自计算方法，并予立案受理问题。
强调在裁判文书中突出上述特点，核心问题是为体现行政诉讼法的立法目的――切实保护相对人的合法权益，践行司法为民宗旨。转贴于
（二）增强程序性表述及论理
为充分体现行政案件审理的公开性与透明度，赋予当事人及社会公众全面的知情权，主审法官应在裁判文书首部的案件由来与审判经过部分详列立案时间、诉讼风险告知、举证时限、庭前证据交换、合议庭成员变更、当事人变更及追加、委托人权限、开庭时间及庭审次数、回避申请处理、管辖权异议处置、诉前及诉讼财产保全、证据保全、按撤诉处理、缺席判决、强制措施适用、超审限及审批以及由简易程序变为普通程序的情况及理由等。这不是在记流水帐，因为上述事项直接关涉当事人的诉权问题。诉权对当事人而言，是其进行行政诉讼的前提和基础，是宪法和法律赋予他们的一项基本权利，丧失了诉权就意味着输了官司，其合法权益就无法得到保护。因而，全方位地保护当事人的诉权，是人民法官义不容辞的法定职责。既然行政裁判文书是人民法院向当事人乃至社会展示司法公正的直接载体，那么，如实地表述上述程序性事项就是十分必要的，尤其对那些虽然有理但文化素质较低，缺乏法律知识，且因经济拮据请不起人的弱势群体来讲，有着更为深切的含义。他们急需法律援助，渴求得到法院的支持。所以，凡涉及弱势群体的当事人进行行政诉讼时，法官应对他们多一份关爱，多一份耐心和诚心，要多尽释明义务，万万不可怕麻烦怕费力，动辄就要以“经传唤未到庭”而冠冕堂皇，且轻而易举地作出“按撤诉处理”或“缺席判决”的绝情裁判。人民法官必须强化程序意识、服务意识和责任意识，谨防“公正败在了法官告知权的懈怠之中”。⑤
在进行程序性说理时应注意有针对性，不可面面俱到，重点应放在当事人有争议的程序性问题上，如对回避申请及管辖权异议的驳回、简易程序的适用、保全及强制措施的采取、当事人的变更及追加、按撤诉处理及缺席判决等。在论述时，要根据个案情况，分别讲事理、讲法理。在论理时要注意仅对程序性问题阐释，防止涉及实体事项，既不能就最终实体性结果作出预断，也不宜流露出对实体裁判的观点或态度。⑥同时，作为程序性说理，要做到短小精悍，言简意赅，简明扼要。
（三）注重案件事实的叙述与说理
按照最高人民法院制定的92式诉讼文书样本的要求，行政裁判文书先要叙述经查明的事实后列举证据予以证明。如此规定，有违事物正常的发展规律，不乏“先斩后奏”的味道儿。通常情况下，裁判文书制作的正常逻辑结构应当是先通过对证据的分析论断，尔后才能推导出案件事实（指法律事实），换句话说，将认定事实（即结论）置于证据列举及经法庭质证、认证之后，更符合裁判文书制作的正常规律。经过长期的审判实践，各地法院制作的行政裁判文书对事实部分的写法多有创新，较之92式样本的模式更符合逻辑性要求，这一点是毋庸置疑的。但某些方面仍不尽人意。笔者认为，行政裁判文书事实部分的写法应遵循以下思路设计为宜：（1）要在准确、完整归纳当事人争议焦点的基础上，对证据进行分析论断。在归纳当事人的争议焦点时要力求做到突出针对性，以使当事人的诉辩主张和举证之间具有衔接性。法官所归纳的争议焦点，既是对各方当事人的诉辩主张所作的总结，也是对他们举证时应予遵循的目标，它能起到引导作用。因此，所归纳的焦点既要体现诉讼各方争议的关键问题，也要代表他们主张的重要事项，既不得偏离方向，更不可断章取义。在举证、质证过程中，主审法官应在对一方当事人举出的同类型证据归纳出证明目的后，再令对方当事人质异辩驳，尔后再由他方举证。主审法官通过从证据的关联性、客观性、合法性的分析论证，到是否采信进行论理，尤其对当事人争执较强烈的证据，更应作为分析论证的重点对象，最终由作为可定案依据的证据推演出待定案件事实。如此举证、质证、认证，更能清楚、具体地体现《证据规定》的基本要求并符合规范化，同时使合议庭认定的案件事实与所采信的证据紧密联系在一起，以显示事实认定与证据采信的一致性。（2）要表明所适用的证据规则（如非法证据排除、优势规则、推定规则、经验法则等）及其理由。在合议庭认证过程中，要针对具体案情，对选择适用相关证据规则作出分析判断，并讲明理由。同时，对当事人所举瑕疵证据也应作出分析评断，并确定相关瑕疵证据能否作为可定案的依据且叙明理由。对于当庭认定的证据应记录在合议庭笔录中。（3）要注意事实认定的顺序。在认定事实过程中，应首先表述对被诉行政主体有否法定职权的审查结果，即该行政主体是否具有该项行政管理职权，以便于确认其作出的被诉具体行政行为的前提是否合法。此外，根据全面审查原则，对被诉具体行政行为已认定，但合议庭因证据瑕疵而未予认定的事实，也应作出相应论述。（4）要注意适当综合。尤其对案情复杂的案件，应在对当事人无争议的事实加以概括叙述的前提下，着重对有争议事实进行详细分析论述，力争做到繁简适当，条理清晰，逻辑严谨，个性突出。
与此同时，对于当事人之间有争议且自身无力举证证明的事实，法官应当充分行使职权，根据当事人的申请或依职权及时做出调查。决不能明知案件事实不清、有疑问，而消极地放任冤假错案的发生。作为人民法官，有责任和义务力求案件事实（特指客观事实）清楚。不应以当事人举证不力为由将案件错判出去，只要有可能，法官就应当将案件查个水落石出。⑦要象“铁案法官”李增亮那样，“视公正司法为生命，把每一件案子都办成铁案，”要以“通过自身的劳作把法律价值转化为当事人的幸福企盼”做为“人生最大的快乐”。
（四）深化对裁判理由的分析论证
裁判理由是行政裁判文书的核心和灵魂，是充分展现法官办案思路，适用法律规定及原则、精神，以及运用逻辑推理和生活经验乃至职业道德，按照证据规则阐释证据的过程，它涉及对案件性质的确定，涉及对当事人之间行政法律关系的确认，涉及当事人行政责任有无的界定以及大小与负担比例的裁量等诸多方面。因而，书写好本部分相关内容至关重要。笔者认为，结合行政诉讼的特点，行政裁判理由部分的书写应是重点围绕被诉具体行政行为的合法与否以及当事人争议的焦点及其诉辩理由展开分析论述。同时，因为行政裁判方式与民事诉讼有着明显的不同，所以在制作个案的裁判文书说理时，应各有千秋。具体应把握好以下几点：
1、说理要注重客观性。要在事实部分事理分析的基础上重点作好法理分析，以中立的立场和公正的态度，使用中性、公允的语言，分析论断案件的性质，客观地评价被诉具体行政行为的合法性问题，包括行政主体有无法定职权，所采取的行政措施是否符合法律规定（含合法的规章及其以下规范性文件规定），如涉及行政处罚，是否属于显失公正的情况；如系确认判决，是否属于具体行政行为违法但有不可撤销的理由，而应采取补救措施；如系被诉具体行政行为违法，应指出违法的具体表现及确认违法的理由。同时，应进一步明确行政主体或者相对人各自应承担的行政法律责任。绝不可强词夺理，既不夸大，也不缩小，实事求是，以理服人。
2、说理要注重针对性。要紧紧围绕当事人之间对法律适用及责任认定与承担的争点进行论述，并在论述过程中结合个案特点（主要指裁判方式）予以说理。如系变更判决，应在肯定被诉具体行政行为合法的大前提下，重点论述“不合理”的理由（畸轻或畸重），并在此基础上提出“基本合理”的衡平意见，明确表态支持原告的诉辩理由及其根据。以便使得行政裁判文书的说理做到规范化与个性化的有机结合。
3、说理要注重全面性。行政裁判文书中裁判理由的表述应当做到全面、完整，尤其对法理的阐释不得出现任何疏漏。在引用法条时要做到既全面、具体，又“对号入座”，即针对个案性质，既引用相关实体法也引用相关的程序法，既引用法律、法规，也引用司法解释和合法的其他规范性文件，且穷尽到条、款、项、目。同时，对当事人在个案中应承担的行政责任的具体比例，也应在充分论证的基础上做出客观、公正的明确裁断，使其由以往的隐形变为显形，以防在裁判主文部分对当事人搞“突然袭击”。此外，对诉讼费的收取与负担也应在本部分作出全面（包括收费项目、标准以及各方当事人应负担的份额等）表述，令当事人明白“官司费”的来龙去脉，避免引起他们对法官审判的合理怀疑。
4、说理要注重逻辑性。行政裁判文书在说理时，务必做到使推定的案件事实与解释的法律以及做出的裁判结论（即判决主文）之间具有缜密的逻辑关系。针对当前大多数行政裁判文书仅注重法律推理，论证多为法律术语和习惯用语，而缺乏逻辑推理运用的内容（即未对裁判结果的惟一性和必然性予以逻辑分析与充分论证），导致说理不透彻、不深刻、力度差的弊端，笔者建议在裁判理由部分强化逻辑推理的运用。所谓逻辑推理，是指法官根据形式逻辑的相关理论，结合个案的具体事实加以演绎、归纳、类比等推理，从而得出有说服力的客观案情结论的方法。紧密联系案件的证据，运用逻辑思维与推理，同法律推理相结合，能够做到充分论证案件事实和适用法律的关联性，从而避免了空洞理论说教，使所制作的裁判文书具有了较强的说服力。同时，要着重分析论断当事人之间应按责任划分比例分别承担法律后果的应然性及合理性，做到与裁判结论的有机衔接。
5、说理要注重法律解释与评断。通过行政审判实践不难看出，虽然成文法具有相对的既定性和明确性，但鉴于法律规范的滞后性、法律条款的僵硬性及其不断变动性，尤其行政法律规范，政出多门，效力层次各异，在具体操作过程中难免出现法律冲突，同时，法律概念、原则规定，笼统抽象，具有一定的模糊性，容易产生歧义，往往令适用者深感困惑。上述情况的客观存在，这便赋予了主审法官解释法律的难辞之责。解释法律的含义就在于，依照已确定的案件事实，在适用法律的过程中，当法律概念或术语、法律条文或规则呈现模糊状态或者笼统抽象易产生歧义时，法官基于对法律的逻辑分析和立法目的、精神的深刻理解，抑或法律价值的充分判断，以及社会经验、职业道德的衡量等诸多因素的整合，对其作出尽可能公正合理的裁判。
与此同时，在具体运用时还应结合个案的情况，注意以下几点：（1）援引最高人民法院的司法解释，尤其涉及填补法律空白的有关规定时，应根据相关法律的立法宗旨、原则、精神予以阐述，并对该司法解释的具体条款作出必要的诠释；（2）对参照规章及其以下效力的规范性文件的解释与评断，应比照法律、法规的具体规定及相关解释，并结合个案事实及合理性因素，加以客观地评述，以确定能否作为裁判依据使用；（3）对法律概念或法律术语进行必要的解释，以推断被诉具体行政行为是否具备合法性的要求等，以使当事人（尤其行政相对人）能够充分理解法官适用法律的公正性与合理性，从而增强法院裁判的权威性和公信力。
6、说理要注重法理情理并重。讲法理是法官在裁判文书的说理部分惯用的方法，即在准确地反映立法本意和法律原则的前提下，运用法律语言解读法律和阐释法理；而讲情理则是以情感做依托，讲世间常理和社会公理。一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中。结合个案的具体事实，借助于社会经验知识，作出既合乎法律又合乎情理的公正裁判。⑧实践标明，在讲事理、讲法理的基础上，法官苦口婆心、深入浅出、情真意切、丝丝入扣的情理阐释较之空洞乏味的苦燥说教，更易于被当事人所理解和接受。不言而喻，寓情于法作出裁判，必将使行政裁判文书的社会价值得以更加充分的发挥。
（五）完善裁判主文的写作内容
针对部分行政裁判文书主文部分存在的诸如行文繁琐，判非所请，主文表述不完整不具体，缺乏履行期限等问题，笔者认为，在裁判主文部分写作时，务必做到：
1、在行文时，要使用法律语言，并应准确无误，简洁明了，以防产生歧义；
2、裁判主文必须和当事人的诉讼请求相吻合，不得扩大或缩小，也不得随意变更；
3、裁判主文表述力求完整具体，不得断章取义，任意取舍；
4、务必标明履行期限，以便被申请人拒不执行生效裁判文书时，申请人及时申请法院强制执行；
5、裁判主文部分的当事人必须用全称，以体现裁判文书的严肃性，并力戒因简称不当而引起误解。
参考文献
①梁慧星著：《法律的目的性》，《人民法院报》2004年2月27日。
②尤海东、王清坤著：《程序公正的优先性》，《人民法院报》2003年2月10日。
③王利明、姚辉著：《审判方式改革的问题研究》，《法律适用》1998年第5期第7页。
④贺小荣著：《当事人举证责任分担与法官的自由裁量权》，《人民法院报》2002年5月6日。
⑤戴俊勇著：《民事裁判文书应载明当事人的基本权利》，《人民法院报》2002年1月22日。
⑥汪少华、徐英荣著：《程序性说理在裁判文书改革中的意义》，《人民法院报》2004年3月24日。
人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。
1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定：1、不予受理；2、驳回；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。
三、理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。
这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。
这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。
四、行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。
1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。
3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。
4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。
参考资料：
1、《行政法与行政诉讼法》
2、《行政裁判文书改革与实例评析》
2001年5月人民法院出版社
3、《法律逻辑学》
2004年2月群众出版社
关键词: 行政违法行为;公定力;行政行为无效;间接抗辩;公民拒绝权
内容提要: 公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动,是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩,更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认,其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。
在法治日渐昌明的今天,公民、法人和其他组织(以下统称“公民”)对行政执法活动不服的,一般应依循“法律渠道”解决纠纷、寻求救济。问题是,公民面对行政机关及其工作人员违法行使职权,除了诉诸行政复议、行政诉讼,他可以拒绝遵从乃至直接抗拒吗?
对于上述问题,中国法学界在“行政行为公定力”[1]、“无效行政行为”[2]、“公民抵抗权(拒绝权、防卫权)”[3]等标题下,已经作了不少讨论。相关的观点大体上分为两个阵营:一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标,反对赋予公民拒绝权(抵抗权);另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿,主张承认公民的拒绝权(抵抗权)。虽然多数学者似乎乐于接受行政行为无效和公民拒绝权的主张,但质疑和反对的声音始终不绝。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判,在后果上没有区别,因此行政行为无效概念没有意义,拒绝权也没有必要。[4]也有学者认为拒绝权在事实上不可行,因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为,或者认为根本不可取,因为承认拒绝权可能激化矛盾,甚至可能造成社会动乱。[5]关于拒绝权的分歧也反映到立法过程。虽然有多部法律规定公民在特定情况下“有权拒绝”,但立法是否更普遍地承认拒绝权仍然很有争议。《行政强制法》草案一度规定,没有法律、行政法规的依据,行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的,当事人有权拒绝。[6]但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑,这一条款在后来的草案和正式的立法中又被删去。
除了立场上的尖锐分歧,现有的学术讨论还存在比较普遍的局限。首先,讨论主题(包括行政行为、拒绝权等概念)往往缺乏清晰的界定。其次,论证思路基本沿袭大陆法的传统而对英美法几乎没有任何注意,并不加辨析地把行政行为无效理论与公民拒绝权进行对接。第三,抽象的理念多于具体的分析,对中国的立法和实践缺乏梳理,对现实中的复杂情况更缺少关注。最后,争论双方对相关观点还缺少正面的回应,有些各说各话。
本文将在阐述和界定问题的基础上,通过分析比较大陆法和英美法的不同传统,梳理和总结中国现有的立法和实践,对中国的理论和制度建构提供一些建议。文章赞成有限制的行政行为公定力理论和行政行为无效理论,但更侧重于从公民在法治秩序中的地位角度,强调尊重公民对法律的判断,承认公民在一定情况下对行政违法行为的拒绝权。
一、行政行为效力争议与公民拒绝权
在现有文献中,对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈,这给讨论带来了困扰。例如,“公民不服从”、“国民抵抗权”与“公民拒绝权”混为一谈,“拒绝”、“抗拒”、“抵制”等等用词不一、含义不明。下面将从法律争议的层面、场合、方式三个角度,交代相关概念的使用。
(一)与“公民不服从”、“国民抵抗权”的区别
公民对国家行政权力的藐视,可以区分为两个层面:一是公民对行政行为所依据的法律本身的争议,二是公民对一个行政行为是否符合法律的争议。当一个公民承认行政行为符合既定的法律,但基于自己政治、道德、宗教上的信念拒绝服从,他反抗的才是法律本身;当一个公民承认现存的基本法律秩序,但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法,他争议的只是一个行政行为的效力。
就法律本身的争议而言,从古希腊以来就有“恶法亦法”还是“恶法非法”的争论。苏格拉底拒绝朋友的越狱建议,传达了这样一个观念:法律就是法律,无论其多么非正义,必须服从。[7]安提戈涅的故事则告诉我们,在者的命令之上还有一种更高的法律,在两者面临冲突时,人们可以不顾后果而选择遵从更高的法律。[8]这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公民不服从”、“国民抵抗权”的讨论所延续。公民基于特定的道德诉求,公开地、和平地违抗法律,并自愿地接受法律的惩罚,往往被称为“公民不服从”。[9]而国民抵抗权,正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的,主要是对暴政的抵抗。[10]上述讨论具有重要的意涵,然而它们针对的都是比较极端的情况,在平日的法律生活中较少出现,不是本文讨论的主题。
本文讨论的是公民对一个行政行为是否符合法律的争议,即公民认为行政行为违背法律,因而拒绝服从。公民认为行政行为违法,只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受,它可能涉及但并不必然涉及道德良知。[11]公民拒绝服从的行为,可能遭致行政机关的强制执行,可能因“妨害公务”被处以行政的或者刑事的处罚,还可能遭受其它的损害。所有的争执最后都将通过新的诉讼程序予以裁判,并且公民将服从这一裁判。在某些情况 下,公民对行政行为的异议与对法规合法性的异议交织在一起。随着当代国家普遍建立了对法规的合法性、合宪性审查制度,对法规的异议仍然是一个法律秩序内的问题。[12]因此,与“公民不服从”、“国民抵抗权”不同,公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序,而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。是否承认公民对行政违法行为的拒绝权,其实质是是否承认公民对法律的判断权。
(二)拒绝权概念的适用场合和行使方式
本文讨论的是在行政执法过程中,作为行政相对人的公民面对行政机关违法行使职权的藐视。一些时候,公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。但是,单纯不遵守法律(例如不遵守交通规则)不一定引发法律争议,引发争议的往往是行政机关的调查、处罚等具体执法行为。我们的讨论因此集中于公民对具体执法行为的藐视。此外,处在行政系统中的行政机关及其公务员,原则上对上级指令有服从的义务;他们对上级违法的指令是否可以拒绝执行,也不属于本文讨论范围。[13]
行政执法活动具有多样性,公民的藐视也呈现出不同的情形。首先,在多数情况,公民抗拒的是行政机关依据职权单方面设定当事人权利义务的处理决定,即大陆法学理上的“行政行为(行政处分)”。其次,也有很多情况中,公民抗拒的是行政强制行为。第三,在少数情形中,公民对行政权威的藐视还可能针对“行政不作为”。例如,行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复,公民径自实施法律所限制的活动。前述三种行政执法活动,按中国法学的习惯统称为“行政行为”。[14]本文的讨论涵盖这些问题,但侧重于前两种情形。
当公民认为行政行为违法,其藐视的情形也有多种:他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务,例如不去交纳罚款;他可能拒不遵从行政行为设定的不作为义务,例如主管行政机关拒绝为其检疫而食品公司照卖猪肉;他也可能阻碍行政行为的实施,例如拉扯民警不让其取走刚刚播放的“黄碟”。
在讨论这一问题时,不同文献分别使用了“藐视”、“拒绝”、“抵抗”、“抵制”、“违抗”、“抗拒”、“不服从”等语词。不同语词含义相近,只是对于抗拒行政违法行为的方式、手段侧重不同,各有优缺。本文将交替使用这些语词,涉及公民权利的时候,则使用“拒绝权”这一普遍使用而又相对温和的说法。
二、大陆法上的行政行为无效理论与拒绝权
中国法学界对公民拒绝权问题的讨论多是继受大陆法的学理。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角,以公定力理论为出发点,并以行政行为无效作为对公定力的限定。下面笔者将在梳理这几个概念的基础上,为这几个概念的存在辩护,同时也试图指出这类概念和讨论进路的弱点。
(一)公定力理论的产生与修正
大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶。迈耶认为,行政行为体现国家意志,其效力是自我证明的;除非有非常明显的法律错误,都应当推定有效,行政机关和相对人均受其拘束,非经有管辖权的机关不得变更。所谓“非常明显的法律错误”,在他的阐述中非常狭窄,只有行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围两种情况。[15]迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响,又通过日本影响了中国。
后代学者在继受公定力理论的同时,对它的理据做了重新论证。在绝对的公定力理论下,国家与具体的国家机关浑然一体,国家机关的意志等同于国家的意志。国家机关垄断了行政行为效力的确认,公民对行政行为的合法性没有任何判断的权力,在政府意志面前毫无商谈和抵抗的余地。新的学理抛弃了国家意志“自我证明”的观点,转而从公定力所维护的法律价值中寻找论据。例如,赋予行政行为公定力是为了维持公务连续性[16],或者维护法律关系的安定性[17];它能够保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[18];或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象,放松了公定力的绝对性。
尽管如此,只要坚持行政行为的公定力,就意味着行政机关在法律判断中相对于个人的优先性。[20]即使是有瑕疵的行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。当事人不服的,应当通过正式程序寻求救济,争取有权机关撤销或者变更该行政行为,否则,该行政行为将产生不可变更和强制执行的效果。
行政行为公定力理论在中国学术界面临激烈的争论:有的坚持绝对公定力理论[21];有的主张保存公定力理论,但对公定力予以限制[22];也有的认为它表达的理念已经过时,主张取消行政行为公定力的概念[23]。绝对的公定力观念显然已经过时,现在被广泛接受的是它的各种修正版本。[24]应当说,公定力的概念反映了行政法的常态秩序:行政行为作出后,在它被有权机关正式撤销或者宣告无
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效前,通常是被推定为合法的;当事人哪怕有异议,在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济,而不是藐视和抗拒。在此意义上,公定力是一个有效、便当的概念,为讨论公民拒绝权提供了一个理论起点。只要对它的效力范围加以适当的限定,不妨继续使用。
(二)无效行政行为
在大陆法理论中,对公定力的限定主要是无效行政行为。一个无效行政行为不产生公定力,这一点在奥托·迈耶的论述中已见端倪,问题只在于无效行政行为的情形和法律效果。
在这个问题上,德国和我国台湾地区的立法提供了具体规定。《德国联邦行政程序法》第44条对无效行政行为做了规定。在列举几种无效情形后,该条规定:“行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。”[25]我国台湾地区《行政程序法》第111条也列举了多种行政处分无效的情形,并以“其它具有重大明显之瑕疵者”作为兜底条款。[26]除了个别地方文字表述有失严谨,例如“内容违背公共秩序、善良风俗者”字面含义过于宽泛,该条款所传达的精神是清楚的:构成无效行政行为,不但要求违法情形是重大的,也必须是明显的。而且值得注意的是,两个立法例都强调行政机关的管辖权、行政行为的形式、行政决定的内容,而不是行政行为的程序和事实根据。
无效的行政行为自始不生效力,对任何人没有约束力。[27]学理上进而认为,行政相对人可以置之不理,也可以请求确认该行政行为无效,行政机关和法院也可以依职权否定其效力。无效行政行为不得予以执行,请求确认无效也没有时效的限制。[28]这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。
(三)违抗的权利和风险
大陆法国家和地区的行政法学者似乎很少谈论公民的拒绝权。但至少在理论上,无效行政行为理论缓和了公定力的刚性,也给了公民违抗的权利。“从逻辑上讲,行政行为公定力终止之处,也就是相对人(对)行政行为的抵抗权发轫之地。”[29]
实践中比较困扰的是,行政行为无效的标准是不清晰的,当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定,最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断,违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此, 德国学者平特纳指出,当事人不理睬无效行政行为的做法,实践中有相当风险。[30]他的同行毛雷尔也告诫:“公民在法定期限内要求撤销行政行为,才是明智之举。”[31]
对于这种“抵抗权的困境”,一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。[32]大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。[33]这里的确认程序是为了澄清行政行为的效力,而不是限制当事人的诉权,更不是禁止当事人在其它诉讼中对行政行为效力的异议。但是,它仍然是一种事后的救济,而不是当事人直接的抵抗行动。
(四)基于行政行为无效的拒绝权?
用行政行为无效作为对公定力的限定,而用公民拒绝权作为对公定力的否定,在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”,还在于肯定公民有权判断它为违法,并依据自己的判断直接行动。
认为无效行政行为和一般违法行为(可撤销的行政行为)都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题,这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中,公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认,例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任,拒绝权的概念就不是没有意义。
然而,把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。首先,无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言,公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节,两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词,但如果把一个行政执行行为也称为“无效”,似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34]其次,两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利,不一定导致拒绝权的问题。例如,从书面文件中不能获知做出决定的行政机关,或者行政行为的内容客观上没有实现可能,它是无效的,但可能不存在公民拒绝的问题。第三,行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致,是值得怀疑的。拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂,是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”,公民才可以、就可以拒绝呢?[35]类似地,当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时,是否让它承载了过多的内容,导致无效的标准含混不明?这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题,也是下面的讨论将要面对的问题。
三、美国法上公民对行政违法行为的藐视
英美法对行政行为公定力理论是完全陌生的。更多的时候,他们是从公民在什么情况下可以拒绝服从行政违法行为的角度来讨论。对行政违法行为的抵制情形比较多样,在实践中,争议往往发生在公民因藐视行政行为而受到刑事的过程中。它与这样一个问题联系在一起,被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由?或者说,当事人没有直接对行政行为提讼,而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议(collateral attack),是否允许?[36]
英美法上的相关规则主要是由法院通过判例确定的,其精神也大同小异。下面以美国法上三个方面的判例来说明:一是对错误征召兵役的抵制,二是对管制言论的违宪行为的抵制,三是对警察违法命令或者违法逮捕的抵制。文章提到的主要案例发生在美国民权运动高涨的年代,相关问题在今天已经不是一个急切的主题了,但这些判例仍然宣示着美国法律的精神。
(一)错误的兵役征召
麦卡特征兵案虽然以刑事诉讼的形式出现,却是一个行政法色彩浓厚的案件。[37]该案发生在不得人心的越战期间。当时法律规定:“如果父亲或者家中一个或者多个子女阵亡,这个家庭中唯一存活的儿子免除兵役。”由于麦卡特的父亲在“二战”中阵亡,麦卡特申请免除兵役,几番周折后得到征兵办的认可。但没过两年,麦卡特的母亲去世。地方征兵办认为麦卡特不再符合“唯一存活儿子”的条件,要求他参加征兵体检。麦卡特既没有去体检,也没有提出申诉。征兵办向他发出警告,并要求他去征兵办报到。麦卡特还是置若罔闻,地方检察官于是对他提起刑事诉讼。
联邦最高法院认为,征兵办对法律的理解错误,麦卡特母亲去世的事实不改变他作为“唯一存活儿子”的地位。接下来的问题是,麦卡特当初没有提出申诉,他在刑事诉讼中能否提出同样问题作为抗辩理由?在美国法中,这个问题与穷尽行政救济原则联系在一起。最高法院衡量了各种因素后,认为本案不应适用穷尽行政救济原则,麦卡特可以在刑事诉讼中提出他没有在行政程序中提出的抗辩。据此,最高法院了对麦卡特的有罪判决。
与大陆法上的行政行为无效理论不同的是,美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定“明显错误”的基础上。法院注意到,地方征兵办在发第一个通知(要求麦卡特参加体检)前,曾与州征兵办主任商讨;在发第二个通知(要求麦卡特去征兵办报到)前,还曾经向全国征兵办主任请示,后者也认为父母去世后,原来的家庭已不存在,麦卡特不应再被认为是“唯一存活的儿子”。法院指出,法律条文含义并不清晰,相关问题既没有司法先例可循,行政法规也没有更具体的规定。只有通过对立法意图的深入考察后,法院才确认征兵办的决定错误。立法过程中的辩论似乎显示该条款的目的有多个,包括保存家庭的男性子嗣、抚慰阵亡者的家庭成员、维持家庭的经济收入,以及各个家庭为国牺牲的限度和公平。法院认为,在这些立法意图中,“家庭单位”并不是一个关键的因素。所以,征兵办以麦卡特母亲去世为由取消他免除兵役的地位是错误的。尽管如此,法院从未声称或者暗示该决定属于“明显错误”。
事实上,最高法院对麦卡特的有罪判决,是建立在利益衡量的基础上。
最高法院首先承认穷尽行政救济原则是行政法上的一条既定原则。法院还指出,坚持这一原则是防止干扰行政过程的需要。当事人在行政过程中提出异议,能够给行政机关一个自我纠正的机会。当事人在行政过程得到救济,也可以减少法院的负担。如果当事人不去积极寻求行政救济而法院事后频繁干涉,将引发更多的人轻视行政过程,影响行政效率。然而,法院认为,穷尽行政救济原则不应当被不分情况地盲目适用。尤其在刑事诉讼中,被告人面临严厉的刑罚,除非有迫切的政府利益要求适用该原则,不应让被告人承受如此沉重的后果。
具体到本案,需要考虑的是,如果允许类似情况的当事人规避行政申诉程序,是否会严重损害征兵工作的开展。政府方面的观点是,如果允许当事人事先不申诉、事后提抗辩,将鼓励征兵对象规避行政程序,引发更多诉讼,阻碍征兵工作的进行,危及国防动员能力。对此,最高法院并不认同。首先,绝大多数人不会愚蠢到放弃行政救济程序,而让自己面临刑事审判以及 可能随之而来的5年牢狱。其次,本案涉及的只是一个制定法解释的问题,既不存在行政裁量,也不需要专业知识,所以适用范围比较有限。涉及到行政裁量或者专业知识的其它征兵工作中的异议,当事人仍应及时通过行政申诉途径解决。第三,即使是前面所限定的数量相当有限的征兵对象(他们可以在事后提出抗辩),许多人也不会觉得事后到法院抗辩成功率更大就坐失行政救济程序。所以,允许类似情况的当事人规避行政申诉程序,不会严重损害征兵工作的开展。综上所述,政府不存在适用穷尽行政救济原则的迫切利益,被告人的间接抗辩应当允许。
(二)管制言论的违宪法律
美国有大量涉及宪法第一修正案中言论自由的案例,这里只举一个夏托华斯案件。[38]该案发生在20世纪60年代喧嚣激烈的黑人民权运动中。联邦最高法院在该案中重申,对于管制言论的违宪法律,公民可以拒绝履行。
本案申诉人夏托华斯是一位黑人牧师。1963年,他与另外几名牧师(其中包括着名的民权活动家马丁·路德·金)一道,计划于耶稣受难日和复活节在伯明翰市举行抗议种族歧视的游行。他向伯明翰地方当局申请,遭到后者拒绝。市政官员告诉他们,这种游行在伯明翰绝无可能得到许可,违者将送监狱。申请人没有,而决定照原计划举行游行。耶稣受难日当天,夏托华斯带领52名黑人从一个教堂出发举行游行,一群旁观者在后跟随。很快,游行队伍遭到警察阻止,夏托华斯被逮捕。随后,他被,罪名是违反城市管理法规。伯明翰市的地方法规规定,组织、参与游行必须获得市政官员的许可;市政官员认为游行“有碍公共福利、和平、安全、健康、尊严、秩序、道德或者造成不便的”,有权拒绝。
联邦最高法院认定集会、游行是言论自由的一种表达方式;伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明
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确的标准,侵犯宪法保护的言论自由,因而无效。接着,法院宣布对被告人的有罪判决。法官在判决书里没有详细阐述,公民不事先寻求救济而事后提出异议是否允许。在法官看来,这是一个不存在疑义的问题。因为,根据过去的判例,“公民可以不理睬一个违宪的管制法律,行使其自由表达的权利而不受惩罚”。[39]
夏托华斯案是公民藐视政府违宪管制的一个典型案例,它体现了美国法上尊重言论自由的传统。但是,该案的原则只适用于藐视行政行为,而不适用于藐视法院命令。[40]两者的差异显示,美国法院非常强调司法决定的效力,对于违抗法院命令的人态度要严厉得多。对司法决定效力的僵硬维护,尤其是当它被用于管制言论自由和劳工运动,也引来了不少批评。[41]只是,这一点已经不在我们的讨论范围。
(三)违法命令和违法逮捕
美国州和联邦法律授予一些行政机关强制性的权力,例如卫生官员人室检查、海关官员扣押物品。警察在这方面的权力当然更是普遍。象许多国家一样,美国法律对阻挠官员执法的行为规定了惩罚,而且其字面含义相当宽泛。例如,联邦刑法规定,“任何人攻击、抵制、反对、阻挠或者干涉政府官员或者政府雇员履行其职务”,情节轻微的,单处或者并处罚金或者一年以内的监禁;在其他情况下,单处或者并处罚金或者8年以内的监禁;使用致命或者危险武器,或者造成身体伤害的,单处或者并处罚金或者20年以内的监禁。[42]本文着重讨论的是此类条款所受的限制。
公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪,这方面的一个典型例子是赖特案件。该案中,6名黑人青年在一个“仅供白人”的公园里打球,警察接到报告后赶过来要求他们离开,他们拒绝。这几名黑人以违反公共秩序为名被判刑。联邦最高法院认为,警察驱赶黑人完全是出于种族歧视,因而违宪。对几名黑人的有罪判决也被,理由是“任何人不得因为拒绝警察违宪的命令而受到惩罚”。[43]
抵制警察行为中,最为困扰的问题是抗拒警察的违法逮捕。在普通法上,公民抵制警察违法逮捕的权利得到长期而广泛的承认。[44]除非是犯罪正在发生或者警察有充分理由认为该人犯有重罪,警察执行逮捕需有逮捕证;在没有逮捕证的情况下进行逮捕,警察也必须告知嫌疑人逮捕的真实理由。[45]如果应当用逮捕证而没有逮捕证,或者实施逮捕时没有给出真实理由,就是违法逮捕,嫌疑人有权运用合理的手段(包括绝对必要的暴力)来抗拒逮捕。[46]只有在例外的情况下,普通法才承认一个有瑕疵的逮捕有效、公民抵制违法逮捕的权利应受限制:一是逮捕得到法律的授权,虽然该法律后来被宣布违宪;二是有逮捕证并记载逮捕的原因,虽然该逮捕证有瑕疵。
普通法的规则受到一些学者的批评。批评者的主要理由是,现在警察的训练和装备都有改进,抵制逮捕往往是徒劳的,甚至给被捕人自己或者给警察造成无谓的人身伤害;而且,现在的刑事司法体系(包括警察的执法手段、看守所的条件、保释制度等等)有很大改进,抵制逮捕的必要性也降低了。[47]有不少州通过立法或者司法判决对普通法的原则作出限制,其中一些限制得到了联邦最高法院的认可。[48]虽然还有不少人为抵制违法逮捕的权利辩护[49],但总体上看,这一古老的普通法权利在现代社会里受到越来越多的限制。
(四)公民拒绝权,它在理论上是融贯的吗?
总的来说,美国法院对相关问题的讨论,不是从行政行为效力的抽象理论出发,而是从是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为间接抗辩这样一个实际问题出发。这一点体现了英美法的务实精神。在处理行政违法行为效力的问题时,宪法权利、普通法原则以及联邦和州的立法构成了一个复杂的法律渊源。当事人对行政机关法律适用不服的,原则上要求当事人寻求直接救济,而不得在事后面临刑事追诉时提出间接抗辩。这一点与大陆法是相近的,但它在美国似乎有更宽泛的例外。首先,如果行政决定侵犯公民的宪法权利,则不受该原则限制;在其它情况下,法院也可能在衡量各种利益后,承认公民藐视行政违法行为的权利。
有评论者批评美国法院对待行政违法行为的效力缺少一个一致的原则,并试图以利益平衡的方法来统一相关的考虑。作者建议,在处理这类问题时需要考虑三个因素:如果当事人当时服从违法决定,他将受到多大程度的损害?其它救济措施是否充分,或者说能够在多大程度上减轻或者补偿他的损害?当事人事先不寻求救济、事后再提出间接抗辩,对政府利益的损害有多大?对前面两个问题,应当由当事人举证,证明如果他服从违法决定或者选择其它救济措施将遭受重大而不可弥补的损害。对后一个问题,应当由政府来举证,证明政府有压倒性的利益要求当事人服从或者寻求直接救济。不管政府违反的是宪法、制定法还是普通法,这个利益平衡方法都同样适用。[50]
上述观点对中国建构公民拒绝权理论和解决实际纠纷有启示作用。当然,美国学者所建议的公式不是放之四海而皆准的。与大陆法学者的论述相比,它并不看重甚至忽视了行政违法“明显”这一因素。
四、中国现有法律和实践的检视
相比于对英美法的漠视,中国学者在讨论公民拒绝权问题时,对现有法律规定和法律实践的忽视也许是更致命的。 下面分别讨论立法、司法解释和其他规范性文件中关于行政行为无效和公民拒绝权的规定,以及与公民拒绝权有关的司法实践。
(一)关于行政行为“无效”的规定
目前法律对行政行为无效的具体情形缺乏系统规定,不同条文在不同含义上使用“无效”的概念。有多部法律提到,在特定情形下行政机关所颁发的证书、所授予的权利、所给予的减免、对公务员的任命等“无效”。[51]在我们讨论的课加义务的行政行为中,也有个别法律提到了无效。最典型的是《行政处罚法》第3条第2款的规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这些法律提到的“无效”仅仅指行政违法行为的一般后果,并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。
关于行政行为无效的一个比较宽泛的规定,来自最高法院关于非讼执行的司法解释。依据该解释,具体行政行为作出后当事人既不履行也不诉讼,行政机关可以依法申请法院强制执行;如果被申请执行的具体行政行为明显缺乏事实根据或者法律依据,或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益情形的,法院应当裁定不准予执行。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比,“明显违法”的标准要苛刻得多;相应地,法院裁定不予执行的门槛也要比判决撤销行政行为高得多。尽管如此,这一规定从理论上支持了行政行为无效的观点,从实践上支持了公民拒绝明显违法行政行为的举动。当然,该规定并不适用于行政机关自己实施的行政强制执行和自己采取的行政强制措施。所以,司法解释触及了无效行政行为的一部分情形,但还留有相当的空白。
最高法院有关行政诉讼法的司法解释还规定,在特定情况下,法院有权作出确认被诉具体行政行为“违法或者无效”的判决。[53]通常认为,这一规定承接了行政行为无效的理论,仅指重大且明显的违法。[54]但在司法实践中,法院很少在这样的意义上判决确认无效。相反,现有案例更多地是在行政违法行为一般后果的意义上使用无效确认判决。[55]这说明,行政行为无效确认判决的适用情形还有待明确。
(二)关于当事人拒绝权的规定
中国大量的法律规定了当事人对行政执法的配合义务,规定了当事人“不得拒绝和阻挠”行政机关依法进行的调查或者依法作出的决定,以及违抗的法律后果。在这些规定之外,也有一些法律规定了当事人拒绝的权利。例如,《行政处罚法》第49条、第56条规定在特定情形下“当事人有权拒绝缴纳罚款”[56]。这是法律对公民拒绝权的明确承认,也是最着名、被最广泛引用的规定。但是,中国法律、法规对当事人拒绝权的规定远远不止于此。在减轻农民负担、保护企业合法自主经营上,相关规定尤其密集;而对于罚款、收费、摊派、检查和调查、扣押证照等问题上,相关规定尤其明确。
“三农”领域是法律赋予拒绝权的一个重要领域。《农民承担费用和劳务管理条例》(1991年)第2条以斩截的语气规定,向国家缴纳税金、完成国家农产品定购任务和承担前款规定的各项费用和劳务,是农民应尽的义务;“除此以外要求农民无偿提供任何财力、物力和劳务的,均为非法行为,农民有权拒绝”。《农业法》(1993年)第18、19条规定,农民和农业生产经营组织“有权拒绝”超越法律规定或者没有法律依据的收费、罚款、摊派和强制集资。[57]从2002年起,各地推行涉农收费公示制度,国务院文件相应地规定,“凡是按规定应该公示而没有公示的,农民有权拒绝缴纳”。[58]
治理“乱收费、乱罚款、乱摊派”,保护各种所有制企业依法自主经营,也是当代中国的一个重大主题。1988年《全民所有制工业企业法》规定,企业“有权接受或者拒绝”任何部门和单位在指令性计划外安排的生产任务(第23条),“有权拒绝”任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力(第33条)。国务院当年还了《禁止向企业摊派暂行条例》。之后的《乡村集体所有制企业条例》(1990年)第24条和《城镇集体所有制企业条例》(1991年)第21条也分别提到“拒绝摊派和非法罚款”和“拒绝任何形式的平调”。《中小企业促进法》第6条也规定,对于任何单位违反法律、法规向中小企业收费和罚款,或者向中小企业摊派财物的,中小企业“有权拒绝”。1999年的《台湾同胞投资保护法实施细则》第23条将“有权拒绝”的范围扩大到法律、法规规定以外的检查,以及违反国家规定强制或者变相强制台湾同胞投资企业参加各类培训、评比、鉴定、考核等活动。
除了前述主要针对农民和企业的“三乱”,行政机关的违法检查和调查也是法律对拒绝权的规定比较密集的。《税收征收管理法》(2001年修订)第59条规定,税务机关派出的人员进行税务检查时,“未出示税务检查证和税务检查通知书的,被检查人有权拒绝检查。”2003年《银行业监督管理法》第34条规定,银行业监督管理机构对银行业金融机构进行现场检查时,检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构“有权拒绝检查”。[59]。《证券法》(2005年修订)、《反洗钱法》(2006年)、《保险法》(2009年修订)和《统计法》(2009年修订)也作了类似的规定。一些部门和地方也规定,行政执法人员执行公务时应出示证件,表明身份;没有出示执法证件的,当事人有权拒绝接受检查。[60]
一些法律、行政法规也规定了对其它行政违法行为的拒绝权。《统计法》(1983年)第11条规定,对违反本法和国家规定编制的统计调查表,有关单位有权拒绝填报。《担保法》(1995年)第11条规定,银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。《个人存款账户实名制规定》(2000年)第8条规定,除法律另有规定的外,金融机构有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划个人在金融机构的款项。[61]
对于违法扣押、收缴证照的行为,一些法律似乎隐含了当事人的拒绝权。例如,《居民身份证法》(2003年)第15条规定,除了公安机关依照《刑事诉讼法》执行
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监视居住强制措施的情形外,任何组织或者个人不得扣押居民身份证。《道路交通安全法》(2003年)第19条规定,公安交通管理部门以外的任何单位或者个人不得收缴、扣留机动车驾驶证。《企业法人登记管理条例》(1988年)第25条规定,除登记主管机关依照法定程序扣缴或者吊销外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏企业法人营业执照。依照上述法律的精神,对于违法扣留或者收缴身份证、驾驶证、营业执照的,当事人自然有权拒绝。
此外,在违法拆迁、城管执法领域,一些规范性文件也暗示了当事人拒绝的可能。面对暴力拆迁愈演愈烈、恶性事件频发的现实,国务院于2010年5月下发紧急通知,要求“程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的,一律不得(对城镇房屋)实施强制拆迁”。[62]类似地,针对城管野蛮执法的问题,一些地方政府自行制定了规范性文件,如“禁止超越法律规定权限,采取没收、毁坏流动摊贩财物等野蛮执法行为”。[63]这些规范性文件虽然没有直接肯定公民的拒绝权,但这些禁令要得到有效实施,当事人的抗拒在特定情况下是必要的。
(三)“妨害公务”和国家赔偿的实践
公民拒绝行政违法行为是否构成妨害公务、所受伤害能否获得国家赔偿,是公民拒绝权的两块试金石。
《治安管理处罚法》和《刑法》规定,“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”,分别情况给予治安行政处罚或者刑事处罚。[64]但到底什么是“依法执行职务”,法律没有明确规定。多数学者认为“依法”不能仅仅从形式上理解,即具有履行公务的外貌就是依法;相反,公务人员不但应当具有相应的主体资格和权限,其履行职务行为还应当符合法律规定的条件、方式和程序。[65]从司法实务来看,行政执法的严重瑕疵可能成为当事人抗拒的正当理由。
多个案例表明,行政执法有严重瑕疵的,抗拒者不但可能不构成妨害公务犯罪,甚至可能免于行政处罚。在一个案件中,法院以行政执法人员“没有出示监督检查证,且均未着装,无充分证据证实其检查是公务活动”,而判决被告人的抗拒不构成妨害公务罪;[66]在另一个例子中,法院以地方政府组织的强制拆迁行为“没有按照法定程序进行,是不合法的行政行为”为由,二审改判被告人无罪。[67]在王选林诉泸州市公安局江阳区分局行政拘留案中,泸州市中级法院二审判决认为,“阻挡合法的执法行为属违法行为,而阻挡违法的执法行为并非均属违法”。被告的处罚决定没有考虑工商管理员的违法行为在纠纷起因和发展中的因素,认定事实不清,定性错误,并且也不符合《行政处罚法》所规定的公正原则。[68]
公民在抗拒行政违法行为过程中受到伤害的,还可能引发国家赔偿的问题。在张道春诉湖北省当阳市规划局案中,原告张道春对其房屋楼顶防水隔热层拆除翻修时,规划局工作人员认为是违法建设,前去制止。遭到张道春拒绝后,双方发生争执,工作人员强行拆除了楼顶部分墙体。在争执过程中,张道春用砖头砸、用菜刀威胁规划局工作人员,并与后者相互纠扯,双方均有不同程度受伤。在此过程中,规划局工作人员没有出示证件,也没有送达《违法建设停建通知书》。法院判决认为,“规划部门的工作人员在执法过程中,由于行为欠规范,相对人不予配合和协助,致使双方发生争执”。遂判决确认被告拆除原告房顶墙体、侵犯原告人身权的行为违法,规划局全额赔偿张道春医疗费、误工费、住院伙食补助费共4000余元。[69]在整个事件中,不但无人指控和追究张道春“妨害公务”,行政机关还承担了张道春所受伤害的全部赔偿责任,其原因就在于行政机关工作人员没有依法履行职务。
上述例子不一定代表司法实践的普遍状况,但它们至少说明,法院在一些案件中对公民的抵抗给予了承认。值得注意的是,法院在这些案件中并没有用行政行为“重大明显违法”作为公民行使拒绝权的前提条件。学者所主张的行政行为无效理论似乎并没有得到司法实践的响应。
(四)对中国法律规定和司法实践的总结
中国法律对行政行为无效理论的接受仍是不明确的,立法所使用的“无效”概念是混乱的。相比之下,法律对拒绝权的规定要清晰得多,而且其趋势越来越明显;多个司法判决也对公民的抗拒给予了肯定。否定公民拒绝权的观点,完全忽视了中国的法律规定和司法实践。
对法律规定和司法实践的总结也提示,把行政行为无效理论与公民拒绝权简单地对接是有问题的。无论是法律对公民拒绝权的规定,还是司法实践对公民拒绝权的肯定,并不总是以通常所理解的“重大明显违法”(即行政行为无效)为前提。在很多时候,哪些情形依法可罚款、哪些项目依法该收费、什么情况可以采取强制措施,远远不是普通公众都能判断的;抗拒行政违法行为的人,也不一定知晓相关的法律规定。[70]当学者们用来自域外的行政行为无效理论来论证和界定公民的拒绝权时,多多少少疏离了中国的实际。
就像“公民不服从”是美国对民权运动的回应、“国民抵抗权”是德国对纳粹统治的反思,中国立法关于拒绝权的规定也是时代的回音。围绕减轻农民负担,中共中央、国务院三令五申,而加重农民负担的行为屡禁不止,“已成为影响农村改革、发展和稳定的一个十分突出的问题”;“影响基层政权的巩固,危及国家的长治久安”。[71]类似地,向企业乱收费、乱罚款和各种摊派,严重干扰了企业正常的生产经营,“损害了党和政府同人民群众的关系,已经到了非解决不可的时候”。[72]对强制拆迁的限制,也是因为一段时间内土地征收和房屋拆迁过程中发生多起死伤事件,“群众反映强烈,社会影响十分恶劣”,已经危及社会稳定。[73]急切的言词透露了中国转型时期面临的重大而紧迫的社会问题。面对这些问题,单凭复议、诉讼一类的救济渠道和检查考核、责任追究等监督手段已经不足以遏止,赋予公民和企业拒绝权成为限制行政权力滥用的必要措施。
五、重申拒绝权的意义、限度和保障
立法对公民拒绝权的规定远非周到严密。法律对公民拒绝权没有规定的地方,不意味着一概否定公民的拒绝权;法律对拒绝权做了规定的,也不意味着实践上就没有疑义。这空白之处需要理论去填补。下面将尝试从理论上回答拒绝权的意义、界限和制度保障。
(一)承认公民拒绝权的意义
在近年中国法学界的主流观念中,公民在行政机关面前不再是附属、被动的被管理者,而成为独立、能动的法律主体。[74]本文的讨论则提出了另外一个问题,即公民对法律的判断权应当受到一定的尊重,他基于自己理解而对行政违法行为的藐视应当得到一定的宽容。但是,要使公民拒绝权得到更加全面的确立,还有一系列观念上的障碍需要突破。
一是公民拒绝权“无用论”,即使法律规定了拒绝权也没有实际作用。虽然在现实中,公民行使拒绝权往往面临巨大的困难,但承认拒绝权不是没有意义的。在很多情况下,行政复议和诉讼等事后救济是无效率的,国家赔偿是不充分的;相反,采取 直接的抗拒往往是有效的。在现实中,公民对行政行为不服,拒绝履行乃至合理限度的暴力抵抗相当常见。而面对公民的抗拒,行政机关意识到自己的错误而退却,纠纷就此消弭,也大有案例。认为抗拒没有必要的观点,低估了公民扞卫自己权利的意志,也忽视了它在特定情况下对于保护公民权利的作用。公民基于行政行为的藐视而直接抗拒,与行政复议和诉讼一起,构建起多元的权利救济途径,更充分地体现了宪法所宣示的保障人权精神。面对行政违法行为,公民可以放弃抵制、选择顺从,但法律给予当事人的选择不能只有复议和诉讼一条路。
二是公民拒绝权“有害社会论”,即担心公民拒绝权的行使会破坏社会秩序。从反面而言,公民的法律判断以及根据自己判断所作的直接抵制不是最终的。行政机关认为公民的抗拒错误,可以追究其“妨害公务”的责任,最后将通过法律程序予以裁判。因此,行使拒绝权的公民完全有别于无法无天的“梁山好汉”。从正面来说,公民抗拒行政违法行为不但保护自己权利,也有助于遏制行政违法。拒绝权的存在是对行政执法人员的一种警示。它告诫行政执法人员:法律赋予自己的权力是有限的,违法执法可能遭遇抵抗。就像在“三农问题”和企业自主经营问题上所看到的,公民行使拒绝权可以成为监督行政的一种手段,成为公民参与依法行政、实现良好行政的一种方式。在此意义上,公民行使拒绝权不是对法律的叛逆,恰恰是对法律的信守乃至护卫。因为担心造成社会动荡而否定公民拒绝权的观点,混淆了公民藐视行政违法行为的性质,夸大了承认公民拒绝权对社会秩序的冲击。
三是公民拒绝权“有悖法治论”。一些赞成拒绝权的学者似乎也有一种疑惑,承认公民的拒绝权是否与法治原则相抵触。在他们看来,“在一个成熟而健康的法治社会中,行政纠纷的公正及时化解只能冀望于国家正式救济制度的运转”。[75]把法治化约为诉讼,是对法治的形式主义的狭隘理解。法庭也许是法治秩序的中心,但绝对不是法治秩序的全部。公民作为行政法的主体,也对法律存有自己的理解;行政机关并不必然代表法律,更不能垄断对法律的理解。公民对行政行为的效力有争议,通过抗拒行政违法这种独特的方式,以及随后的复议、诉讼等法律程序,可以最严肃地提出法律问题的争议,检验并发展法律。[76]况且,拒绝权在肯定当事人依据自己的法律判断而行动的同时,也使其负担了接受最终裁判的义务和对自己的法律判断承担风险的义务。且不说中国多部法律明确规定了公民的拒绝权,就是法律没有规定的,公民抗拒行政违法行为的举动本身也存在于法治秩序的框架内。承认拒绝权不是对法治的破坏,而是对实质法治的追寻。一概杜绝公民的直接抗拒、一味要求公民事后寻求救济、得到的很可能不是法治,而是专制。
(二)拒绝权的界限
确定拒绝权行使的具体界限不是一个容易的问题。它包含两个相互冲突的目标:一方面,要尊重公民对法律的判断,保护公民的合法权益;另一方面,也要给予行政机关一定的优先权,维护行政秩序。一个良好的法律秩序是,行政人员依法办事、文明执法,公民给予一定的配合和忍受;即使有异议的,也尽量在法庭上与行政机关争辩,而不是在街头与行政人员争斗。所以,拒绝权的行使必须有所限制,不能行政机关一有违法就予以直接抵制。
就像行政机关行使权力应当遵循比例原则,公民行使拒绝权也应当以必要和适度为限。首先是必要性。法律明文规定公民拒绝权的,表明立法机关已经对公民行使拒绝权的必要性作出了肯定,依其规定。法律没有明确规定的,如果行政机关和行政人员严重违反法律,公民在其实体权利面临侵害,而且难以获得及时、充分救济的情况下,也可以行使拒绝权。其次,拒绝权的行使还应当遵循适度原则。可以消极违抗的一般不用积极抵抗,能够用言词拒绝的一般不应诉诸肢体,能够用肢体拒绝的一般不应诉诸器械。即使法律对拒绝权作了规定,适度原则仍然适用。
对于拒绝权行使必要性的认定,在成熟的规则形成之前,在具体案件中予以具体考量也许是最好的办法。如前所述,价值衡量方法在美国法解决此类问题时得到过明确的运用。在中国,下面几个因素是需要考虑的:第一,行政活动涉及的公民利益的重要性,即如果当事人服从行政违法行为,他将受到多大程度的损害?第二,行政行为违法的明显性。把违法行为的明显性作为一个考虑因素
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(但不是必要条件),可以减低公民行使拒绝权的风险,增强法律秩序的安定性。第三,其它救济措施的有效性,即其它救济措施能够在多大程度上减轻或者补偿当事人的损害?第四,相关的公共利益的重要性,即如果允许当事人抗拒行政违法行为,对行政秩序的损害有多大?
对于拒绝权行使的具体条件,可以区别行政行为的性质和行政违法的情形,分别讨论。下面尝试提出几条意见,以待具体案例的检验。
首先,对于行政人员行使检查、扣押等即时强制措施,由于当事人没有事先救济的机会,对拒绝权的行使应当给予更多的宽容。现有法律在这方面已经作了不少特别规定,现在需要的是普遍性的规则。在下列情况下,当事人似应可以拒绝:(1)行政人员在执法时没有出示证件表明其身份,或者没有说明其执法意图,以致当事人无法判断其处境的;(2)违反法律关于两名以上行政执法人员的要求,或者违反行政机关应当事先作成并当场出示检查(调查)通知的要求的;(3)执法人员扣押物品而不当场出具清单的;(4)行政人员在实施强制措施过程中严重侵害善良风俗和人格尊严的。例如,叶某等两名警察在嫌疑人家里搜查被盗布匹时,对嫌疑人的妹妹进行搜身,并将手伸进她的内衣内裤,嫌疑人当场打了叶某两记耳光。这样的抵制行为应当被认为是完全正当的。[77]
其次,对于依法给予当事人复议和诉讼权利、期满才予以强制执行的行政行为,拒绝权的行使应当给予比较严格的限制。在这个问题上,不妨适用学者所讨论的行政行为无效的情形。但涉及具体情形,有些学者的观点似乎过于笼统,可能过分扩大了拒绝权的范围。例如有论者提出,行政机关违反正当程序原则所作的行政行为、违反一事不再罚原则所作的行政处罚都属无效[78],基于明显错误的事实认定而作出的行政行为也属无效[79],当事人有权拒绝。这些情形如果作为法院在行政诉讼中审查行政行为合法性的标准、甚至作为非讼执行案件的审查标准都可能是恰当的,但作为公民行使拒绝权的一般标准,不免令人担心。特别是正当程序原则,由于其内涵比较宽泛、模糊,以违反正当程序作为无效情形有损行政秩序的安定性[80];而且,行政机关违反听取意见、说明理由、告知权利等程序要求的,当事人通常可以事后寻求救济。当然,如果法律对公民拒绝权有明确规定的,就不必纠缠行政行为是否无效。
第三,对于生效行政决定的强制执行,当事人原则上不能抗拒。如果据以执行的行政决定不成立(例如依法应当作出书面决定而未作出的),尚未产生可执行效力(例如行政决定载明的履行期限尚未到期),或者根本上是无效的,当事人有权抵制。如果强制执行措施严重侵害善良风俗和人格尊严,公民也有权抵制。
第四,对于行政不作为,由于涉及广泛的公共利益,公民的藐视应当严格限制,原则上以法律规定为限。法律对行政不作为的后果作了明确规定的[81],从其规定;法律没有规定的,一般不能无视行政执法要求而直接行动。例如,卫生检疫机构违法拒绝为一个证照齐全的生猪屠宰场进行生猪检疫,似乎不能成为当事人擅自售卖未经检疫猪肉的正当理由。
公民行使拒绝权是否必要和适度,可以事后由法院根据公民当时面临的具体情况作出裁判。但即使公民逾越了拒绝权行使的适当限度,处理时也应当考虑相应的情节,而不一定令其承受完全的不利后果。例如,当事人的抗拒构成妨害公务,在决定处罚幅度时,行政机关的违法情节仍应予以考虑。公民不当行使拒绝权导致自己伤害,可以根据其过错程度减轻国家赔偿责任,但不一定完全免除国家赔偿责任。[82]
(三)与拒绝权相关的制度建设
保障公民的拒绝权,还需要立法、行政和司法的认真对待。
首先,立法应当对行政违法行为的后果做出尽量明确、统一的规定。多部法律关于公民“有权拒绝”的规定,《集会游行示威法》等法律规定主管机关对当事人的申请逾期不告知决定的“视为许可”的规定,已经提供了很好的范例。针对行政强制这一实践中行政违法比较严重、公民违抗频发的领域,《行政强制法》有必要作出回应(很遗憾,没有)。
其次,对公民违抗的法律后果,应当区别情况加以合理处理,以求目的与手段相适应。在实践中,公民拒绝行政执法的,行政机关应当尽可能采取转处罚或者其它替代手段,慎用 强制;转处罚本身也应当合理。
第三,保障当事人的救济权利。要进一步取消对行政复议和诉讼的不合理限制,建立行政行为无效确认之诉,保障救济渠道畅通。在“妨害公务”引起的行政处罚、刑事追诉或者国家赔偿案件中,需要法院和复议机关认真对待公民的抗辩。最高法院可以这方面的典型案例,以加强对审判业务的指导。
结论
中国的立法和司法对公民拒绝权给予了广泛的承认,反对拒绝权的主张至少忽视了这一事实。无效行政行为理论没有为讨论公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,简单地用它来论证公民拒绝权也是有问题的。拒绝权的行使既不总是以“重大明显违法”为标准,也不总是以法律明文规定为依据。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。其具体的条件可以根据行政行为的性质和行政违法的情形确定。
承认公民的拒绝权是对广泛存在的行政违法现象的回应,是对公民作为行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。法律对公民的拒绝权应当给予更明确的承认、更充分的保障。
注释:
[1]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第136-137页(没有明确提及“公定力’,,但其对确定力、拘束力和执行力的论述足以涵盖公定力的实质内容);姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版,第239 -243页;应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第533-538页;王天华:《行政行为公定力概念的源流:兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》2010年第3期。
[2]参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,中国卓越出版公司1990年版,第253-254页;罗豪才主编:《行政法学》(高等教育法学教材),北京大学出版社1996年版,第132-134页;王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》,载《法学》2001年第10期;沈岿:《法治和良知自由:行政行为无效理论及其实践之探索》,载《中外法学》2001年第4期;章志远:《行政行为无效问题研究》,载《法学》2001年第7期;金伟峰:《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期。
[3]参见方世荣:《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》,载《法学》1999年第3期;戚建刚、关保英:《公民的拒绝权若干问题探析》,载《法商研究》2000年第4期;前引[2],王锡锌文、沈岿文;柳砚涛、刘宏渭:《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》,载《行政法学研究》2003年第2期;谭宗泽:《反思与超越:中国语境下行政抵抗权研究》,载《行政法学研究》2010年第2期;章志远:《行政法上的公民拒绝权研究:以人权三种存在形态理论为分析视角》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
[4]参见余凌云:《行政行为无效与可撤销二元结构质疑》,载《法治论丛》2005年第4期。
[5]参见叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期;叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第3章“行政行为的公定力”;夏金莱:《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》,载《政府法制》2004年第22期;黄全:《无效行政行为理论之批判》,载《法学杂志》2010年第6期;张旭勇:《权利保护的法治限度:无效行政行为理论与制度的反思》,载《法学》2010年第9期。
[6]《中华人民共和国行政强制法(草案)》(2007年第二次审议稿)第20条规定:“行政机关实施检查、调查等监管活动进人生产经营场所必须有法律、行政法规的依据;没有法律、行政法规依据的,当事人有权拒绝。”该条的具体内容,特别是地方性法规能否作为强制检查、调查的依据,有待斟酌。
[7]参见[古希腊]柏拉图:《游叙弗伦·苏格拉底的申辩·克力同》,严群译,商务印书馆1983年版,“克力同篇”。
[8]参见[古希腊]索福克勒斯:《安提戈涅》,罗念生译,载《索福克勒斯悲剧四种》,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。
[9]参见何怀宏编:《西方公民不服从的传统》,吉林人民出版社2001年版;吕建高:《论公民不服从的正当性标准》,载《南京社会科学》2009年第9期。
[10]参见杜钢建:《抵抗主义法学运动与天野和夫的抵抗权思想》,载《法律科学》1992年第3期;陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第14章“国民抵抗权的制度与概念”。
[11]有论者把公民的拒绝权与“良知自由”联系在一起。参见前引[2],沈岿文。
[12]在中国,公民虽然不能直接对该法规提起复议和诉讼,但可以在复议或者诉讼中对该法规的合法性提出异议,复议机关和法院可以进行附带审查并决定不予适用。这些对具体法规的异议,归根到底还是对行政行为是否合法的争议。
[13]相关讨论,参见刘松山:《论公务员对违法命令的不服从》,载《法商研究》2002年第4期。相关规定,参见《人民警察法》(1995年)第32条、《公务员法》(2005年)第54条。
[14]参见应松年主编:《行政行为法》,中国法制出版社1993年版,第1 -7页;方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社19%年版,尤其是第1章“具体行政行为的定义、本质特征及构成问题”;宋功德:《聚焦行政处理:行政法上“熟悉的陌生人”》,北京大学出版社2007年版。
[15]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第100-101页。
[16]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第472、473页。
[17]参见[日]杉村敏正:《论行政处分之公定力》,载城仲模主编:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1988年版,第180、181页
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[18]参见[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社1988年版,第42页。
[19]参见前引[2],沈岿文。
[20]参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第112-116页(公定力乃国家意志优越效力的结果);前引[17],杉村敏正文,载城仲模主编书,第176页(由于行政行为具有公定力,“任何人均不得以自己的判断否定其拘束力”)。
[21]参见前引[5],叶必丰文;前引[5],叶必丰书,第85页;前引[1],姜明安主编书。叶必丰教授阐述的公定力,仅仅针对大陆法上的“行政行为(行政处分)”。
[22]参见吴婧萍:《行政行为公定力研究》,载《行政法学研究》1997年第3期;刘莘:《具体行政行为效力初探》,载《中国法学》1998年第5期;章志远:《行政行为效力论》,中国人事出版社2003年版,第50-67页。
[23]参见刘东亮:《行政行为公定力理论之检讨》,载《行政法学研究》2001年第2期;柳砚涛:《行政行为公定力质疑》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。
[24]相关综述参见前引[5],叶必丰书;杨海坤:《行政行为》,载前引[1],应松年主编书。王天华教授在对公定力概念正本清源后,主张以“程序性公定力”取代实体性公定力,即以撤销程序的排他性作为公定力的实定法基础与核心内涵。 参见前引[1],王天华文。
[25]应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第180页。本文引用时,作者做了文字改动。该款又译为:“行政处分有特别重大之瑕疵,依其一切足以斟酌之情形加以合理之判断可认为公然者,无效。”见该书第137页。
[26]台湾地区《行政程序法》第111条规定:“行政处分有下列各款情形之一者,无效:一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式做成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪者。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或者缺乏事务权限者。七、其它具有重大明显之瑕疵者。”
[27]《德国联邦行政程序法》第43条规定:“无效行政行为始终不产生效力。”台湾地区《行政程序法》第110条也规定:“无效之行政处分自始不生效力。”
[28]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第254页;陈敏:《行政法总论》,1998年版,第356-358页。
[29]前[2],王锡锌文。
[30]参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第137页。
[31]前引[28],哈特穆特·毛雷尔书。
[32]参见前引[2],罗豪才主编书,第133-134页;前引[2],王锡锌文;前引[3],章志远文。
[33]《德国联邦行政程序法》第44条第5款规定:“行政机关可随时依职权确认(行政行为)无效。申请人有正当权益的,行政机关应其申请也须确认无效。”台湾地区《行政程序法》第113条规定:“行政处分无效,行政机关得依职权确认之。行政处分之相对人或者利害关系人有正当理由请求确认行政处分无效时,处分机关应确认其为有效或者无效。”
[34]王天华博士在讨论行政行为公定力概念的源流时,提醒读者公定力问题最初只适用于大陆法学理上的行政行为,而行政行为概念在中国行政法学有“笼统化倾向”。参见前引[1],王天华文。
[35]有论者注意到了行政行为无效与公民拒绝权之间的裂隙,试图用“准无效行政行为”来弥补。参见张莹:《相对人对准无效行政行为的抵抗权》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
摘 要：分析哲学主要创始人和代表人维特根曾经说过：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”[1]纵观国内外行政法学的发展历程可以看出，对行政事实行为的内涵剖析，不论在理论上还是实践中都是一个饱受争议的问题。至今为止，理论界对行政事实行为并没有达成一致的观点和看法。通过对现有材料进行归纳和分析，明确行政事实行为应当受行政法的规制，运用全新的视角对行政事实行为的内涵作出界定。
关键词：行政事实行为；内涵；行政法治
中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-01
一、行政事实行为理论的提出
（一）兴起的缘由――政府职能的转变
西方国家自建立资本主义制度开始就以“自由主义”思想指导国家社会、经济制度的运行，当时的人们普遍认为“管事最少的政府是最好的政府”。那时候，“除了邮局和警察外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生。”[2]政府扮演着“守夜人”的角色，其职能仅仅被局限于国防、外交、征税以及警察等维持社会秩序领域，以“法律达尔文主义”为代表的消极（干预）行政成为那时社会最显著的特征。20世纪20年代以后，随着资本主义生产方式的转变，垄断资本主义在社会中独占鳌头，这导致了周期性的经济危机和严重的社会问题的爆发，如失业、教育、医疗、卫生、贫穷、环境污染等，此时的人们热切希望政府的积极干预带来经济的繁荣和社会的稳定。政府这只“看得见的手”开始延伸至提供就业信息、天气信息、统计信息、指导行为、基础设施建设等公共服务领域。政府职能转变必将导致政府行为方式的变化，给付行政下政府行为方式具有积极性、主动性、专业性和复杂性的特点，明显区别于以命令或禁止的方式为相对人设定权利和义务的行政法律行为，这为行政事实行为理论的提出和深化奠定了实践基础。
（二）耶律・纳克理论
魏玛共和国时代的耶律・纳克认为，公权力之事实上行为并非受行政法支配，如果违法应依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。[3]他将行政分为公行政和国库行政。公行政再分为高权行政和单纯高权行政。而单纯高权行政诸如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，也就是所谓的事实上的行为。[4]虽然耶律・纳克提出的单纯高权行政是基于当时社会政策的考量，事实上的行为不受行政法的拘束，行政法院无法对其提供救济，但这却是行政事实行为最早的理论雏形。
二、对行政事实行为内涵的传统认识
行政法学界普遍认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。[5]20世纪初，大陆法系的行政法学者开始对行政事实行为进行了深入的研究。通过对德、法、日和我国台湾地区的行政法的考察可以看出，学者对于行政事实行为内涵和救济制度的研究呈现出“百家争鸣、百花齐放”的局面，这在事实上造成了理论上的混乱和尴尬。
本文的创新之一在于不再单纯地进行概念列举来阐述行政事实行为的内涵，而是通过运用批判性的思维比对概念之间的异同，从而达到对行政事实行为内涵的进一步认识。
对行政事实行为内涵的传统认识主要体现在两个方面：
（一）行政事实行为到底是产生事实上的效果还是法律上的效果
持事实上效果见解的学者有M.P.赛夫、盐野宏、吴庚以及陈新民等。其中，经典的论断如M.P.赛夫指出的：“行政事实行为即事实上的行为，是指旨在产生事实上的结果而不是法律结果的行为。”[6]还有少量学者持法律上效果的见解，如阎宝尔、吴纪东等。纠结于事实效果还是法律效果对于行政事实行为内涵的界定并没有多大意义，甚至容易导致理解上的误差。法律效果本来就是具有多重含义的词语，从法理学角度考察，行政事实行为是法律事实的种类之一，而法律事实必然会导致法律效果的产生，因此从这个意义上说，那些持法律效果学者的观点也无可厚非。持事实效果观点的学者主要是受了民法法律行为理论的影响，认为法律效果是法律上的权利义务关系，而行政事实行为并不符合产生法律效果的特征。然而正如有的学者所指出的那样，“用事实效果和不具有法律效果，界定行政事实行为，并不是严谨的”。[7]例如，行政公务人员在履行职务的过程中违法使用暴力是事实行为，致人损害则会产生行政赔偿权利义务关系即法律效果。从一定意义上讲，行政事实行为也有可能产生法律效果，所以笔者认为，应该摒弃以效果来界定行政事实行为内涵的方式。
（二）意思表示是否为行政法律行为区别于行政事实行为的本质特征
王名扬在《法国行政法》一书中突出强调“意思表示”是行政法律行为与行政事实行为的本质区别，[8]台湾学者林纪东也持同样的观点。意思表示乃是从民法中援引过来的术语，一方面用于行政行为理论中是否可行值得商榷，另一方面更由于行政权的强制性、法定性和不可处分性，意思表示在界定行政事实行为内涵上作用有限。台湾行政法学者翁岳生认为：“意思自由为民法之重大原则，但行政裁量权机关之行为，恒受法之拘束，实无意思自由。即使行政机关享有裁量时，其裁量亦应以公有为准绳，似无‘自由’之可言。”
三、合理定位行政事实行为的内涵
主张“目的论”的学者认为，行政事实行为是行政主体在行政管理和服务的过程中基于行政职权而产生的不以设定、变更和消灭行政法律关系（权利义务关系）为目的的行为，可惜的是持该种观点的学者不多。笔者认为，应该借鉴“目的论”的有益成分来构造行政事实行为的内涵，因为目的论能揭示行政事实行为中认知表示行为的特点，而这正是区别于行政法律关系的关键点。
本文的创新之二在于提出应当将“受行政法规制”纳入行政事实行为内涵范畴，这不仅反映了行政事实行为已从“法外行政”走入了行政法的调整范围，成为了“法内行政”，更为重要的是，一方面强调了行政法治原则在行政事实行为领域的运用，是依法行政在行政事实行为领域的体现；另一方面从侧面贯彻了行政事实行为可以而且应当得到有效救济的理念。因为受行政法规制中的“行政法”是广义的行政法，包括了行政复议法、行政诉讼法在内的所有行政救济法。通过这样的定义，能够和下文对行政事实行为的可复议性的论述得到很好的衔接。
综上所述，笔者认为，行政事实行为是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责的过程中作出的不以设定行政相对人权利和义务为目的，但可能会对行政相对人的权益产生实质影响，并且受到行政法规制的行政行为。
注释
① “法律达尔文主义”：一种不受任何法约束的自由，用不着为了防止他人受害而受到限制。法律正像自然界本身，必须遵从自然选择的原则。社会，无论就整体而言，还是就个人而言，都能够通过脱离了政府控制的自由而实现其最高的发展。转引自高松元：《论行政事实行为救济制度的构建》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期。
参考文献
[1] 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第94页。
[2] [英]威廉・韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。
[3] 陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年（修订版），第307页。
[4] 陈春生：《事实行为》，载翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2002年9月版，第748―749页。
[5] 陈晋胜著：《行政事实行为研究》，知识产权出版社2010年版，第146页。
[6] [印]M.P.赛夫：《德国行政法―普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第107页。
二、省政府工作的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚决执行党中央、国务院的路线、方针和政策，全面履行政府职能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行通畅、监督有力的行政管理体制，努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。
三、省政府工作的准则是，实行科学民主决策，坚持依法行政，推进政务公开，健全监督制度，加强廉政建设。
第二章省政府组成人员职责
四、省政府由下列人员组成：省长、副省长、省政府秘书长、省政府组成部门的主要负责人。根据工作需要，可设省长助理，协助省长、副省长工作。
五、省政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责，执政为民，忠于职守，求真务实，勤勉廉洁。
六、省政府实行省长负责制，省长领导省政府的全面工作。副省长协助省长工作。
七、省长召集和主持省政府全体会议和省政府常务会议。省政府工作中的重大事项，必须经省政府全体会议或省政府常务会议讨论决定。
八、副省长按分工负责处理分管工作。受省长委托，负责其他方面的工作或专项任务，并可代表省政府进行外事活动。
九、省政府秘书长在省长领导下，负责处理省政府的日常工作。
十、省政府及其组成部门实行领导工作缺位递补制度。省长出省执行公务或休假期间，由常务副省长主持省政府日常工作。
十一、省政府各组成部门的主要负责人对本部门的工作负全部责任，由其领导本部门的工作，并向省长和分管的副省长报告工作。
十二、省政府各组成部门要各司其职，各尽其责，顾全大局，精诚团结，维护政令统一，切实贯彻落实省政府各项工作部署。
十三、省政府实行行政问责制度。省政府各组成部门主要负责人不履行或者不正确履行法定职责的，将追究其责任。
第三章全面履行政府职能
十四、省政府要全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
十五、健全宏观调控体系，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段引导和调控经济运行，促进国民经济又好又快发展。
十六、严格市场监管，推进公平准入，完善监管体系，规范市场执法，形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。
十七、加强社会管理，强化政府促进就业和调节收入分配职能，完善社会保障体系，健全基层社会管理体制，妥善处理社会矛盾，维护社会公平正义和社会稳定，健全突发公共事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力，保障人民群众生命财产安全。
十八、强化公共服务，完善公共政策，健全公共服务体系，增强基本公共服务能力，努力为人民群众提供方便、快捷、优质、高效的公共服务，促进基本公共服务均等化。
第四章实行科学民主决策
十九、省政府及各部门要健全重大事项决策的规则和程序，完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制。
二十、国民经济和社会发展计划、省级预算、全省重大经济决策和改革开放的政策措施、地方性法规草案和行政规章、大型项目等，由省政府全体会议或省政府常务会议讨论和决定。
二十一、省政府各部门提请省政府研究决定的重大事项，必须经过深入调查研究，并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证；涉及相关部门的，应当充分协商；涉及各市县的，应当事先听取意见；涉及重大公共利益和人民群众切身利益的，要向社会公开征求意见，必要时应举行听证会。
二十二、省政府在做出重大决策前，根据需要通过多种形式，直接听取派、社会团体、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。
二十三、省政府各部门必须坚决贯彻落实省政府的决定，及时跟踪和反馈执行情况。省政府办公厅要加强督促检查，确保政令畅通。
第五章坚持依法行政
二十四、省政府及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责，行使行政权力。
二十五、省政府根据本省经济社会发展的需要，按照法定程序，适时向省人大及其常务委员会提出制定、修改或废止地方性法规的议案，制定、修改或废止行政规章和规范性文件。拟订和制定与群众利益密切相关的地方性法规草案和行政规章以及省政府规范性文件，原则上都要公布草案，向社会征求意见。
省政府的行政规章实施后要进行后评估，发现问题，及时完善。
二十六、省政府各部门制定的规范性文件，不得与法律、法规、规章相抵触。涉及两个以上部门职权范围的事项，应与有关部门联合制定规范性文件，或报请省政府制定行政规章。部门规范性文件应由本部门法制机构进行合法性审核，经本部门领导集体讨论决定，并报省政府备案登记。备案登记的具体工作由省法制办负责并定期向省政府报告。
二十七、提请省政府讨论的地方性法规、行政规章以及省政府规范性文件草案，由省法制办审查或组织起草，行政规章的解释工作由省法制办承办。
二十八、严格行政执法责任制和执法过错追究制，有法必依、违法必究，公正执法、文明执法。
第六章规范行政审批
二十九、深化行政审批改革，依法设定和实施行政许可。设定行政许可，必须明确行政许可的实施机关、条件、程序、期限，减少行政执法主体的自由裁量权。
三十、凡属公民、法人或其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或中介机构能够自律管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，均不再设定行政许可。
三十一、实行行政许可审批集中办理制度，省政府直属各单位面向公民、法人和其他组织实施的行政许可审批项目及其收费项目，除特殊情况外，均应进入省政务服务中心办理。
第七章推进政务公开
三十二、省政府及各部门要大力推进政务公开，健全政府信息制度，完善各类公开办事制度，提高政府工作透明度。
三十三、省政府全体会议和常务会议讨论决定的事项、省政府及各部门制定的政策，除需要保密的外，应及时公布。
三十四、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项以及国家和省政府规定需要公开的其他事项，均应通过政府网站、政府公报、新闻会以及报刊、广播、电视等方式，依法、及时、准确地向社会公开。
三十五、健全并执行与群众利益密切相关的重大事项决策公示、征询意见和听证制度，在土地供应、工程建设、政府采购、产权交易等方面按规定严格实行公开招标、拍卖等制度。
第八章健全监督制度
三十六、省政府要自觉接受省人大及其常务委员会的监督，认真负责地报告工作，接受询问和质询，依法备案行政规章；自觉接受省政协的民主监督，虚心听取意见和建议。
三十七、省政府各部门要依照有关法律的规定接受司法机关实施的监督，同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题，要认真查处和整改并向省政府报告。
三十八、加强行政系统内部监督，健全政府层级监督制度。省政府各部门要严格执行行政复议法，及时撤销或修改违反法律、行政法规、省政府规章的规范性文件，纠正违法或不当的具体行政行为，并主动征询和认真听取市、县政府及其部门的意见和建议。
三十九、省政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题，省政府有关部门要积极主动地查处和整改并向省政府报告。
四十、省政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善制度，确保渠道的畅通；省政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。
四十一、省政府各部门要推行行政问责制度和绩效管理制度，明确问责范围，规范问责程序，严格责任追究，提高政府执行力和公信力。
第九章加强廉政建设
四十二、省政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。
四十三、省政府及各部门要严格执行财经纪律，规范公务接待，不得用公款相互送礼和宴请，不得接受地方的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约，切实降低行政成本，建设节约型机关。
四十四、省政府组成人员要廉洁从政，严格执行国家有关廉洁自律的规定，不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益；要严格要求亲属和身边的工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
第十章会议制度
四十五、省政府实行全体会议和常务会议制度。
四十六、省政府全体会议由省政府全体成员组成，由省长召集和主持。省政府全体会议的主要任务是：
（一）讨论决定省政府工作中的重大事项；
（二）部署省政府重要工作；
（三）讨论提请省人大会审议的重要报告；
（四）通报全省经济和社会发展情况，分析形势。
省政府全体会议一般每半年召开一次，根据需要可安排有关部门、单位和市县负责人列席会议。
四十七、省政府常务会议由省长、副省长、省长助理、秘书长组成，由省长召集和主持。省政府常务会议的主要任务是：
（一）讨论决定省政府工作中的重要事项；
（二）讨论地方性法规草案，审议省政府行政规章草案；
（三）通报和讨论省政府其他重要工作事项。
省政府常务会议一般每周召开一次。根据需要可安排有关部门、单位和市县负责人列席会议。
四十八、省政府全体会议和省政府常务会议的议题，由省长确定。省政府全体会议和省政府常务会议的组织工作由省政府办公厅负责，文件和议题于会前送达与会人员。
四十九、省政府领导同志不能出席省政府全体会议或省政府常务会议，向省长请假。省政府全体会议其他组成人员或省政府常务会议列席人员请假，由省政府办公厅汇总后向省长报告。
五十、省政府全体会议和省政府常务会议的纪要由省长签发。
五十一、省长、副省长、省长助理、秘书长根据工作需要可主持召开或委托副秘书长主持召开专题会议，研究、协调和处理省政府工作中的专门问题。
五十二、省政府及各部门召开的工作会议，要减少数量，控制规模，严格审批。应由省政府部门召开的全省性会议，不得以省政府或省政府办公厅名义召开，确需以省政府名义召开的全省性会议，由省政府办公厅按有关规定报批；省政府部门召开的全省性会议，不得要求其他部门和市、县政府负责人出席，确需邀请出席会议的须报省政府批准。全省性大会应尽可能采用电视电话会议等便捷、节俭、高效的会议形式召开。
第十一章公文审批
五十三、各部门和各市、县报送省政府的公文，应符合《国家行政机关公文处理办法》和《*省行政机关公文处理实施细则》的规定。除省政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外，一般不得直接向省政府领导同志个人报送公文。各部门报送省政府的请示性公文，部门间如有分歧意见，主办部门的主要负责人要主动协商，达成一致；不能取得一致意见的，应列出各方理由和依据，提出办理建议。
五十四、各部门和各市、县报送省政府审批的公文，由省政府办公厅按照省政府领导同志分工和规定程序呈批；重要事项，必须报送常务副省长、省长审批，或报省政府常务会议讨论决定。
五十五、以省政府令、省政府文件的形式发文和向省人大或省人大常委会提出的议案、人员任免，经分管的副省长审核后，由省长或省长授权常务副省长签发。
以省政府名义发送国务院各部门和各省、自治区、直辖市的函件，一般由分管的副省长签发；涉及其他副省长分管的工作，应经有关副省长审核；重要事项由常务副省长或省长签发。以省政府办公厅名义发文，由省政府秘书长或秘书长授权副秘书长签发；如有需要，可由省政府分管领导同志签发或核报省长签发。
五十六、属部门职权范围内事务、应由部门自行发文或联合发文的，不得要求省政府批转或省政府办公厅转发。
五十七、省政府及各部门要注重行文效用，遵守行文规则，进一步精简公文；要加快网络化办公进程，提高办文效率和公文质量。
第十二章执行督查
五十八、省政府各部门要进一步健全和完善督促检查制度，加大督促检查工作的力度，确保国务院和省政府的重大决策，省政府各阶段的重点工作，以及省政府领导同志批示、交办事项的落实。
五十九、督查工作要实事求是，讲求时效，注重实效，防止形式主义，不做表面文章。
六十、省政府办公厅要加强对各部门落实省政府决定事项和省政府领导同志批示及交办事项的督促检查，对执行较好的部门要进行表彰，对执行不力的部门要进行问责。
第十三章纪律和作风
六十一、省政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线、方针、政策以及工作部署，严格遵守纪律，有令必行，有禁必止。
六十二、省政府组成人员必须坚决执行省政府的决定，如有不同意见可在省政府内部提出，在没有重新做出决定前，不得有任何与省政府决定相违背的言论和行为；代表省政府发表讲话或文章，个人发表涉及未经省政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章，事先须经省政府同意。
六十三、省政府各部门涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向省政府报告。
六十四、省政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律，严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等，坚决维护国家的安全、荣誉和利益。
六十五、省政府组成人员要做学习的表率；省政府及各部门要建设学习型机关。
六十六、省政府领导同志要深入基层，调查研究，指导工作，解决实际问题。下基层要轻车简从，减少陪同，简化接待。
六十七、除省委、省政府统一组织安排的活动以外，省政府领导同志一般不出席各部门、各市、县召开的会议，以及所安排的接见、照相、颁奖、剪彩、首发首映式等事务性活动。
六十八、省政府领导同志不为部门和市县的会议活动等发贺信、贺电，不题词；因特殊情况要发贺信、贺电和题词，一般不公开发表。省政府领导同志出席会议、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排，按有关规定办理。
六十九、省政府组成人员要严格执行请销假制度。副省长、省长助理、秘书长离省出访、出差和休养，应事先报告省长，由省政府办公厅通报省政府其他领导同志；各部门主要负责人离省外出，应事先向省政府办公厅报告，由省政府办公厅向省政府领导同志报告。
第十四章附则
内容提要: 刑事政策与犯罪构成关系密切。从渊源上考察, 是近代刑事政策催生出科学、公正认定犯罪需要的犯罪构成, 故刑事政策对犯罪构成具有先决性, 这也使得在内容上刑事政策要求犯罪构成应具有人权保障的功能和机制。从二者演进发展历程看, 即使在近代刑事政策产生之前, 古代朴素刑事政策即已对认定犯罪产生影响。自启蒙思想始, 科学主义刑事政策、人文主义刑事政策、人道主义刑事政策都对犯罪构成的体系及内容产生过深刻影响, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的延伸。作为舶来品的我国的犯罪构成从产生到现在都与我国的刑事政策相脱节, 其应对当今刑事政策之人道和法治原则、宽严相济之内容等进行应有的回应。
刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家roxin 提出“目的理性犯罪论体系”, 认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则, 不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。[1] ( p4) 在我国刑法理论上, 刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多, 但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析, 在探讨相互关系的基础上, 以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。
一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性
作为对犯罪的反应方式, 刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上, 究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策, 是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是,人类对犯罪现象的思考, 同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考, 在犯罪产生的同时, 抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了, 在此意义上, 我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后, 从而二者产生的先后问题, 是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是, 刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。[2] 这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立, 使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折, 这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。
我国古代的刑法文化非常发达, 虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策, 但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策, 在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说, 刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论, 以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且, 在不乏相当科学性的刑事政策思想下, 我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征, 其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期, 刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前, 几乎没有系统的刑事政策思想, 极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段, 滥用暴行的倾向极为明显, 强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。[3] ( p7) 此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段, [4] ( p6) 在同一时期, 刑事政策的概念在西方首次正式提出, 但并不是现代意义上的概念。[5] ( p1) 至19世纪中后期, 在短短几十年时间内, 反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及, 罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生, 由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年, 犯罪成立的理论体系开始出现雏形。[6](p28) 刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟, 其科学性得到进一步加强。[7] 此时后期古典学派以ernst beling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系, 犯罪构成正式登堂入室。
可以发现, 我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”, 虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言, 西方刑事政策的历史无疑是短了些, 但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论,从刑事政策的角度思考, 或许能够寻找到答案。
在整个封建社会时期, 我国刑法在实质上都是国权性质的刑法, 刑法讲求国家的权威, 一切以国家为出发点, 以国民为规制对象, 通过限制国民的行为来保护国家的利益。因此, 刑法是为国家服务的, 在“朕即国家”的时代, “国权刑法”实际上往往演变为“皇权刑法”, 在君主专制中央集权制下皇帝的权力是无限的, 皇帝的话就是法, 因此刑法是可以按皇帝的意思随意解释和适用的, 此即中国古代皇帝的“立诛权”、越法裁判权。[ 8 ] 因此任意的司法和专权可以因皇帝的旨意和心情喜好随意进行, 人治成为其烙印, 这是传统中国刑法文化的重要特征。即使在今天这种思想仍然影响着中国的司法。[8] 因此罪刑法定化在彼时之中国是难以实现的, 而且皇权需要直接排斥罪刑法定。而犯罪构成作为法定之认定犯罪的方法, 其要求对于犯罪首先应有法律的明文规定, 其次司法亦需依法进行, 罪刑法定原则实为犯罪构成的灵魂和内在支撑, 如果犯罪构成是法定的, 则其由此应成为罪刑法定原则在立法中的规范性征表。很明显, 在“朕即国家”的时代, 罪刑法定原则难以产生, 犯罪构成就无从谈起。因此, 尽管表面上我国刑事政策内容丰富且具有相当科学性和现代价值, 但始终丝毫没有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要义在于刑事法治, [9] ( p3) 在此意义上, 在传统之人治中国, 没有任何产生法治或者刑事法治的土壤, 基于刑事法治下人权保障功能的罪刑法定主义就更没有出现的可能。因此, 没有罪刑法定主义这一最重要的刑事政策的产生土壤, 犯罪构成自然在我国难以产生。西方刑事政策的古代资源虽然没有我国丰富, 但受启蒙思想的影响, 在刑事政策概念提出之后的几十年, 迅速发展出具有现代法治精神的罪刑法定等刑事政策, 反对司法擅断要求人权保障的罪刑法定之精神要求科学认定犯罪方法的出现, 由此犯罪构成的产生具有了最深和最强的内驱力, 这也要求认定犯罪之方法能真正体现人权保障的要求, 负担起罪刑法定的使命, 而不应仅仅是防卫社会的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪构成, 而在传统封建中国, 根本没有犯罪构成产生的土壤, 其自然不可能在我国出现。
从以上基于渊源的分析可以得出结论, 刑事政策对犯罪构成的产生、内容都作了先决性规定, 而且这种规定是必然性的, 犯罪构成的人权保障价值由此来看是与生俱来的, 因此合理的犯罪构成必须能够具有人权保障的机制和功能。
二、刑事政策之于犯罪构成的内容决定性
刑事政策对犯罪构成有着先决性的影响, 如果从两者的具体内容来看, 这种影响体现的尤为明显。而在内容上分析二者关系, 必须借助于对犯罪现象的认识进行。对犯罪现象的认识影响着犯罪构成体系的建构, 而刑事政策作为对犯罪的反应方式, 必然要以对犯罪现象的认识为前提。以大陆法系刑事政策学的体系来看, 对犯罪现象的认识是其体系的重要组成部分。因此本文对犯罪现象的理解乃基于刑事政策的语境进行, 使其成为分析刑事政策和犯罪构成关系的工具。
在犯罪构成正式产生之前, 认定犯罪的方法无论在古代中国还是在近代之前的欧洲都充满了主观归罪或客观归罪的色彩, 甚至在上个世纪末期, 美国和印度等国家还出现了对动植物定罪判处并执行刑罚的趣闻。[10] ( p93) 或许可以认为, 这是结果责任主义在今天以加强人的法治意识、提高人的法治观念为目的的另一种形式的复活。虽然在主观归罪和客观归罪下也不是完全不考虑客观危害结果和主观罪过状态, 但对定罪而言已无多大意义了。[11] ( p6) 采用如此定罪的方式, 单纯的报复或威慑是最直接的原因, 深层次的原因在于对犯罪的认识。在犯罪产生最初, 人们用超自然主义的犯罪观解释犯罪, 认为犯罪是邪恶的精神力量、恶魔等所引起。[4]( p19) 至中世纪时仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪, 犯罪是中了邪魔的结果。[12](p34) 由此, 对犯罪人的惩罚就是对魔鬼的惩罚, 而对魔鬼的惩罚当然可以用尽一切方式, 认定魔鬼的方法当然不可能也无需具有科学性, 或者是凭客观的结果, 或者是依主观的罪孽作为认定犯罪的方式就是自然的了。因此从人类对犯罪现象的认识来看, 在现代刑事政策产生之前, 古代刑事政策在事实上即已经产生, 而且这种刑事政策对人类对犯罪的处理产生了相当的影响甚至是决定性作用。这种影响或作用归根结底是人类对犯罪现象的认识而致, 而在对犯罪现象的科学认识之前这种影响或作用就成为一种必然。在这个意义上, 是古代对犯罪认识之刑事政策造就了认定犯罪的主观归罪或客观归罪方式, 由此可以得出结论, 刑事政策对认定犯罪的犯罪构成自刑事政策产生始即已具有了决定作用, 在古代朴素的刑事政策下, 犯罪构成在一定程度上成为刑事政策对犯罪进行规范化认识的体现。
至受启蒙思想的影响, 人类开始了理性认识犯罪的进程。在19世纪的欧洲, 经验科学的方法论渗透到了所有科学领域, 刑事政策的思潮是科学主义, [3] ( p10) 自然科学对刑事政策产生了重要影响, 进而通过刑事政策渗透于犯罪构成。在自然科学的影响下, 刑事古典学派着眼于外部事实因素, 开始从实在的角度认识犯罪行为。强调行为的物理特征和责任的事实状态, 试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。[6] ( p32) 在自然科学强调行为的实在性和客观性的前提下, 刑事古典学派以行为中心构建犯罪论体系, 其犯罪构成也体现了明显的行为中心主义的色彩。在犯罪构成体系初创时期, ernst beling提出了行为、构成要件该当性、违法性和有责性的体系, 其将行为置于犯罪成立的第一个层次, 凸显行为中心主义, 并且认为构成要件该当性是纯客观中性无色的, 违法性也与行为人的主观因素无关, 仅仅是客观的价值评价, 其因果关系坚持自然行为论, 均表明了犯罪论体系各个要素的自然主义色彩, 这种状况的出现其实亦是科学主义刑事政策催生的结果。由于科学主义刑事政策运用经验科学的方法对犯罪原因进行解释, 刑事实证学派故提出“天生犯罪人”等对犯罪现象认识的命题, 强调犯罪先天决定性等观点必然使得对因果关系采自然行为论和构成要件应客观中性之结论, 这样行为只是一种自然意义上的类机械行为, 在行为中心主义体系下, 整个犯罪论体系也在科学主义刑事政策下被刑事古典学派塑造成以自然科学的视角来对待的体系, 古典犯罪论体系由此发散出科学主义刑事政策的气息和色彩。
然而科学自然主义的犯罪观透露出冰冷僵硬和机械的气质, 其缺陷在人文主义刑事政策来临之时便显露无余。19世纪末, 尤其是进入20世纪以后, 新康德主义的兴起使人文主义的思潮迅速发展, 从价值上强调人是一切的出发点和归宿, 人文主义的关怀成为刑事政策的内容。在人文主义刑事政策的思潮影响下, 刑事古典学派认为个性尊严的丧失、受压抑以及社会机会的不平等使人走向犯罪。[11] ( p175 - 176) 他们将犯罪构成体系进一步发展, 认为行为是构成要件的一个要素而不是一个独立的犯罪成立条件, 构成要件存在主观的要素, 不是中性无色的, 违法是对社会共同生活所要求的文化规范的违背。在此种人文主义刑事政策影响下, 刑事近代学派主张以行为人为中心建立犯罪论体系, 重视违法的反社会性和行为人的危险性, 使对构成要件应进行价值判断的观念得以确立。在违法性的判断上, 近代学派的犯罪论体系也摆脱了古典学派的违法性之从客观事实出发的观点, 使得对事实和法规范判断不再是仅从客观形式上进行, 从而违法性本身获得了价值色彩, 超法规的违法阻却事由的出现更是体现了强烈的人权保障之人文关怀。在有责性判断上的期待可能性的确立, 尤其是超法规的责任阻却事由的存在, 也使得犯罪论体系具有了浓郁的人权保障之出罪价值, 正如大塚仁教授所言, 期待可能性“正是想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。至此, 犯罪论体系在人文主义刑事政策的影响下得到发展并成熟, 而此犯罪论体系中的人权保障价值之人文关怀更是展现了人文主义刑事政策之精神真谛。由此, 大陆法系犯罪论体系的基本结构和格调便具有了人文主义刑事政策之人权保障的精神和内容, 通过人文主义刑事政策对科学主义刑事政策的批判和发展, 客观色彩的古典犯罪论体系发展至近代具有人权保障色彩的犯罪论体系, 犯罪论体系中的科学主义刑事政策的精神内核被人文主义刑事政策的精神内核最终取代, 作为犯罪论体系灵魂的刑事政策之精神便以规范的形式在犯罪论体系中延伸, 人文主义刑事政策对此做出了最佳的诠释。
至上个世纪后期, 社会防卫运动出现, 人文主义刑事政策发生分化分解, 西方刑事政策的发展进入人道主义阶段, 对犯罪预防给予极大关注, 讲求合理的组织对犯罪的反应, 对刑法进行大规模改造, 刑法在具体运用上更加灵活。[13] ( p72) 人道主义社会防卫刑事政策的出现对犯罪构成同样产生了重要影响。roxin教授提出了目的理性的犯罪体系, 认为犯罪的该当、违法、有责和可罚均应以预防犯罪的刑事政策为指导。而jakobs教授在“安全刑法”、“预防刑法”等刑事政策的指导下, 提出了纯粹规范论体系, 认为犯罪论体系的各成立阶段、各构成要件要素的理解, 诸如行为、因果关系、结果、罪责等均依此重新表达。[6] ( p85 - 89)
可以发现, 刑事政策内容的每一次变动都会在犯罪构成中得以表现, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的合理延伸, 刑事政策成为犯罪构成发展的灵魂, 当下及未来之刑事政策势必同样对犯罪构成产生影响。
三、犯罪构成对刑事政策之应有回应
刑事政策发展到今天, 就其原则发展趋势而言, 人道主义和法治主义成为其重要的趋势。[14] ( p19 - 21) 刑事政策的人道主义是指对人性尊严的尊重, 不允许残酷的和野蛮的刑罚。在诉讼中将被告人视为正常的人, 享有一切应有的诉讼权利。人道主义实际上是尊重人权的要求和体现, 对人权的关注要求贯彻于刑法运行的始终, 因此作为认定犯罪成立的犯罪构成也自应体现人道和人权的要求。法治主义是指刑事政策的制定和实施应受到法律的支配, 而现代刑事政策本来就是在人权观念勃兴的时代产生的, 因此本身具有人权保障精神的刑事政策必然要求对之能法定化的法律应是良法和善法, 是实质正当和合理的法律。这要求刑法对个罪构成的规定应该具有实质的合理性。就刑事政策内容特征来看, 非犯罪化和非刑罚化已成为一种潮流和趋势。非犯罪化旨在限制刑罚处罚范围, 因此要求在立法上合理界定犯罪圈, 将原来作为犯罪行为处理的行为合法化或者仅作行政违法行为处理, 非刑罚化要求以刑罚之外的方法代替刑罚进行制裁。[15]( p24 - 25) 就具体刑事政策观察, 轻轻重重、轻重结合的刑事政策已成世界性的趋势, 在我国则体现为宽严相济的刑事政策。
刑事政策原则发展之人道和法治趋势应该成为犯罪构成发展的灵魂, 犯罪构成的人道化和法治化应成为今后的课题。犯罪构成的人道化要求犯罪构成蕴含人权保障的内在精神, 其本身应具有人权保障的机能和机制, 而不应仅是在刑事诉讼的过程中通过诉讼机制解决, 在犯罪构成体制之外依诉讼的过程解决罪犯的人权保障, 可能会因诉讼程序本身的不完善以及司法者自身的职业素质欠缺而无法真正实现辩护权, 如果犯罪构成自身包含着出罪的人权保障机制, 则在任何刑事案件中对犯罪的认定都无法回避必须的、预先设定的出罪判断。如此再辅之诉讼过程中被告人辩护权等诉讼权利的行使, 刑事司法的人权保障价值才能真正从实体上和程序上得到充分体现。以此来审视我国的犯罪构成, 可以发现, 现今我国的犯罪构成只对被告人是否构成犯罪进行判断,而不具备对犯罪人是否不构成犯罪进行专门认定的机制, 即没有否定不构成犯罪的出罪机制。四要件构成体系作为从前苏联引入我国的舶来品, 从一开始其就完全割断了与我国传统刑事政策的联系, 而其对于当下刑事政策发展之人道趋势也没有产生合理的回应。因此从我国犯罪构成的产生而言, 由于先天性缺少人性关怀之人权保障的功能和机制, 故在人道性刑事政策勃兴的时代,其缺少人权保障之出罪机制的现状必须被改变。在刑法语境中, 刑事政策之法治化实际上就是刑事政策的刑法化, 亦即刑事政策不能直接作为裁判案件的依据, 否则会助长法律虚无主义, 导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化, [16] ( p103) 这是刑事政策刑法化最一般和基本的内容。如果刑法是经由刑事政策而来或者至少刑法条文体现着刑事政策的基本精神, 则此时的刑法应该是一种良法, 其所规定的犯罪构成自然应该体现刑事政策的基本精神和要义, 符合良法的基本要求的, 不仅个罪构成所依附的法条在形式上合理, 在实质上也能符合社会正义的要求。这应该成为刑事政策法治化的另一种解读, 但却常常被忽视。如果以此来观察我国刑法规定的个罪之犯罪构成, 可以发现其和良法的要求仍有一定距离, 如存在最高司法机关违法之解释、构成要件过于粗疏等均不符合良法形式之美, 对不同对象的保护采取差别待遇、公民权利保护滞后等不符合良法实质之善等诸多问题。
刑事政策内容之非犯罪化和非刑罚化趋势应该成为犯罪构成发展的具体方向。犯罪构成之非犯罪化要求立法上合理划定犯罪圈, 将实质上不具有社会危害或刑法对之根本无效的行为排除出犯罪的范围。犯罪构成之非刑罚化要求在犯罪构成划定的犯罪圈中以非刑罚的方式处理被认为构成犯罪的行为, 西方国家的转处、易科、社区矫正处遇都是犯罪构成非刑罚化的体现。非犯罪化和非刑罚化并不是两个层面的问题, 在非犯罪化后, 通过非刑罚化进一步限制刑法的打击面, 实现轻缓化, 因此非刑罚化是对非犯罪化的进一步发展, 这样实际上犯罪构成的非刑罚化和非犯罪化就可以作同一性理解, 犯罪构成的非刑罚化就不再是一个虚设的命题, 犯罪构成的非刑罚化应该得到提倡。我国犯罪构成的非犯罪化问题近年来似有紧缩的趋势, 如司法解释不断扩大某些个罪的犯罪圈, 以专项斗争形式存在的严打仍声势高涨, 死刑适用的范围过宽, 刑罚的替代措施几乎为空白等。
作为我国刑事政策最新的发展成果, 宽严相济之具体刑事政策如果成为司法实践的指导, 犯罪构成应成为其具体的载体, 即我国犯罪构成重构的方向应体现宽严相济之具体刑事政策。一般将宽严相济的刑事政策理解为刑罚适用时的宽和严。[17] ( p17) 如果宽严相济之刑事政策对我国的犯罪构成将产生影响, 则其不应仅是刑罚适用的政策, 还应是犯罪构成应遵循的规格。换言之, 宽严相济之刑事政策不仅应是刑事司法的指导, 也应该成为刑事立法的一种思路。从目前的研究来看, 存在过于关注宽严相济之刑事政策的刑法解释之司法指导功能而忽视了其对刑事立法的应有意义。如果在立法上将宽严相济之刑事政策作为一种指导思想, 除了在刑罚的设定上应宽与严相济之外, 更重要的是在犯罪的成立规格之犯罪构成上同样应宽与严相济。犯罪构成的宽严相济之命题实际上是合理划定犯罪圈的问题, 更进一步讲是犯罪设定的犯罪化和非犯罪化和谐相济的问题, 因此应设定宽之犯罪构成和严之犯罪构成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解读。
宽之犯罪构成要求对构成犯罪的行为刑法应从行为性质的角度设定其具体构成, 而不对其作过多限制。这并不与非犯罪化相矛盾。非犯罪化是将不应构成犯罪的行为排除出犯罪圈, 宽之犯罪构成是在非犯罪化后设定的犯罪圈内对已设定成犯罪的行为规定的一种方式。严之犯罪构成不仅指刑事法网的“严密”, 而且也应指刑事法网的“严明”, 换言之, 犯罪构成不仅严密而且严谨明确。宽与严之犯罪构成不仅是相协调的, 而且在一定程度上严之犯罪构成是对宽之犯罪构成的限制, 即通过犯罪构成的明确性限制犯罪构成的宽疏性, 从而达到犯罪构成的社会防御和人权保障的双重价值。以我国刑法对个罪构成的规定来看, 对客观行为多数进行程度上的限制, 同时对大多数犯罪又作了情节上的要求。从行为程度上设定犯罪实在是立法上的一个难题, 而从行为性质上设定罪的构成关系到对轻微行为的处理。以日本刑法的以行为性质之立法例来看, 通过不起诉、转处等方式最终作为犯罪处理的情况并不是想象的那样多, 而我国采取行为定量立法的方式其弊端是难以克服的。[18] ( p113) 采取行为性质的立法可以将一切涉嫌犯罪的行为纳入刑事诉讼程序中, 与对轻微行为采取行政处理的方式相比, 可以扩大被告人对抗国家刑权力的权利, 从而实际上能够缩小刑法的打击范围, 也能保证犯罪构成规定的明确性。从司法的可操作性上讲, 由于性质清楚明确, 故能保障法运行的安全性。因此我国刑法对行为之量的规定有必要转变为对行为性质的规定, 实现犯罪构成之宽的要求。我国刑法对构成之情节的要求表面上符合严的要求, 但实际上由于情节的模糊性和非法定性, 因而可能产生扩大解释, 导致实质上犯罪构成的松弛, 同时犯罪构成之严谨明确性的要求几近丧失。如果采取行为性质的立法模式则自然可以取消相当一部分关于情节要求的规定, 因此严之犯罪构成实际上成为宽之犯罪构成的反向表述。在这个意义上, 行为性质之立法方式能够同时达到宽与严之犯罪构成和谐一致的合理状态。因此表面上行为性质的立法有扩大犯罪圈之形式可能, 但实际上并不会产生如此后果, 行为性质之立法与严之犯罪构成并不矛盾, 由此采取行为性质的立法方式应成为犯罪构成最核心的内容。
一个简短的结论: 刑事政策对犯罪构成的影响是深刻的。我国的犯罪构成应对刑事政策的精神、内容等进行合理回应, 犯罪构成应符合良法的公平正义理念并具有人权保障的出罪机制存在, 具有运行的安全性价值。在当代刑事政策下, 刑法关于个罪构成的规定应以行为为中心, 以行为性质之规定作为立法的基本方式。当然, 犯罪构成的产生及演进, 乃诸多原因综合作用的结果, 切不可将刑事政策视为其发展的唯一助力。这是本文写作的基本结论。
注释:
[1] 何秉松. 犯罪论体系研究[ j ]. 政法论坛, 2003, (6).
[2] 卢建平. 刑事政策与刑法关系的历史演变[n ]. 法制日报, 2007—09—16 (14).
[3] [日] 大谷实. 刑事政策学[m ]. 黎宏译. 北京: 法律出版社, 2000.
[4] 邱兴隆. 刑罚的正当性反思[m ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.
[5] [法] 米海依尔•戴尔玛斯———马蒂. 刑事政策的主要体系[m ]. 卢建平译. 北京: 法律出版社, 2000
[6] 方泉. 犯罪论体系的演变[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2008.
[7] 蒋熙辉. 西方刑事政策主要流派及其特点[ eb /ol ]. http: / //politics/">政治与法律, 2005, (4).
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