行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议，进而维护和监督行政机关依法行政，保障和发展人权，维护行政秩序，从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前，中国行政诉讼中，审查具体行政行为程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通则或法典，出现了司法审查没有相关可以适用的法律依据而运用基本基本原则判决案件的情况，典型的案例有：
例一1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1].
例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。
二、正当法律程序基本原则的概念
（一）行政法的基本法律原则
行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”[6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。
正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。
本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。
其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。
其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。
三、法律程序原则在实践中的运用
司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。
（一）是行政程序的合法性问题。
行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。
运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。
2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。
3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。
（二）是行政程序的合理性问题。
程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].
举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。
四、几点法律思考
笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析：我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。
1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议：
1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。
2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到：（1）立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人；（2）听证制度，保证相对人均享有听证的权利；（3）陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托人辩解和质证；（4）回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为；（5）集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的；（6）审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制；（7）时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围；（8）送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等（9）无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。超级秘书网
[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。
[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。
[3]参见罗豪才，《行政法学》。
[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》
[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》
[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》
[7]参见李剑兰、张敏，《行政法基本原则以及其与基础理论的关系》，《广西政法管理干部学院学报》
关键词：争议顺序冲突处理
自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。
一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式
关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。
关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。
关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。
二、本诉与他诉的优先关系的处理原则
本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。
在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。
上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。
根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降
低司法公信度。
从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。
为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。
笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。
三、审理关联的诉讼与争议的处理原则
业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行起诉行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。
直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。
建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。
行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。
笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提起诉讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提起诉讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提起诉讼的时间，参照最高人民
法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行起诉并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行起诉，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行起诉的，法院对关联的争议的起诉，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。
注释：
①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。
②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。
③同②。
④同①，第422页。
⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。
⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。
参考文献：
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2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。
5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。
7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。
8、方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
第二条本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。
本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。
第三条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益,向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。
第四条经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。
第五条经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。
第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：
（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；
（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；
（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；
（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；
（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；
（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；
（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；
（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；
（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；
属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。
第七条公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时,可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。
第八条公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。
第九条申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。
申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件,申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。
第十条经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
第十一条申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。
劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。
第十二条申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的,该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。
经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。
第十三条申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的,申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。
申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。
第十四条经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止,复查期限不计入行政复议申请期限。
第十五条劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后,应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：
（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；
（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。
除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。
本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。
第十六条经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书,申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。
第十七条申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的,可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：
（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；
（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。
第十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件,应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。
第十九条被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。
被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。
第二十条申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第二十一条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。
第二十二条劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件,以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。
第二十三条劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。
第二十四条劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：
（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；
（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。
（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。
审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。
第二十五条行政复议中止的情形结束后,劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。
第二十六条申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后,在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。
第二十七条劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。
申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。
第二十八条劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议,经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。
第二十九条劳动保障行政部门作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：
（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；
（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；
（三）申请人的复议请求和理由；
（四）被申请人的答辩意见；
（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；
（六）复议结论；
（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；
（八）作出复议决定的年、月、日。
行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。
第三十条经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定,将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。
第三十一条申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
第三十二条经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。
内容提要: 《行政复议法》的修改共识大于争议，行政复议体制、复议范围、复议程序、复议决定等重大制度都需要修改与完善。复议体制改革的关键是相对集中复议权并引入行政复议委员会，复议范围改革的重点是回应社会发展扩大复议范围，复议程序改革的关键是切实保障申请人的程序权利、建构公正复议程序制度，复议决定改革主要是回应实践需求使决定类型更为合理。
改革构成中国社会近30年来的主旋律，人们通常以10年为周期对过去进行反思与审视，行政复议制度在中国的建立与发展也呈现出这样一种周期性变革与发展的图谱。为配合1989年《行政诉讼法》的实施，1990年12月，《行政复议条例》通过，行政复议制度得以全面建立。1999年4月，《行政复议条例》升格为《行政复议法》，与行政诉讼二元并行的独立的行政复议制度正式确立。到如今，又一个10年成为过去，行政复议再一次面临制度改革与转型。《行政复议法》实施十余年来，行政复议工作得到较快的发展，行政复议案件的数量增长很快，近几年来达到每年平均8万余件，行政复议案件过去大幅落后于行政诉讼的局面基本得到改观。然而，由于立法之初对行政复议制度的性质及制度构建定位存在较大的内在缺陷，造成行政复议制度一直面临较大的公正性质疑，居高不下的维持决定率大大损害了这一制度的认同度。各地行政复议案件在历经2000年到2001年的快速增长之后，2002年就已经开始出现下降的趋势，近年来浪潮的涌现更是对行政复议制度形成较大冲击，出现政府办公区域内热、复议冷的现象。地方各级行政复议机构及其工作人员在地方机构改革中也往往成为首先被裁撤的部门和人员。
面对困境，关于行政复议制度司法化方向改革的呼声在理论界和实际部门都已吹响了号角：学界开展了以行政复议司法化改革为中心的探讨和研究；[1]中共十七届二中全会《关于深化行政管理体制改革的意见》中关于加强依法行政和制度建设方面提到要“完善行政复议、行政赔偿和行政补偿制度”；《国务院关于加强法治政府建设的意见》(以下简称《意见》)中对如何加强行政复议工作提出了一系列具体的改革性意见。近年来一些部门和地方行政复议机构在复议体制与复议程序等方面陆续展开了改革试点，为行政复议制度的改革和完善进行了有意义的探索和尝试，也为进一步修改《行政复议法》积累了宝贵经验。
行政复议在其他国家与行政诉讼相比较一般居于补充性地位，但在中国，行政复议较之行政诉讼除了具有高效、便捷、专业等制度优势外，还具有行政特有的资源配置优势，更有利于行政争议的解决，实现案结事了，在有的案件中因而更有利于申请人利益的实现与保护。因此，行政复议与行政诉讼二元并行的行政争议解决机制在中国目前及未来的一段时间内有必要维持，[2]但前提是行政复议需要对复议体制、复议程序等重大制度进行专业性与公正性改造，使复议能够及时、公正化解行政争议。本文拟就《行政复议法》修改中的一些重大问题谈一些认识和思考。
一、转变行政复议的性质定位，在制度上保障行政复议公正解决行政争议，是《行政复议法》修改的基础
行政复议制度构建由立法者对复议制度性质定位而决定。修改《行政复议法》首先需要回应立法之初就存在、且延续至今的关于行政复议的性质之争。
行政复议的性质在理论上曾经存在行政说、行政救济说、行政司法说、司法说四种观点，在《行政复议法》的制定过程中则一直存在是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争。立法最终确立了行政复议作为行政内部自我纠错的监督机制的性质定位。
根据国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的立法说明，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”行政复议制度的设计应当“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议司法化。”[3]内部监督机制的性质定位直接造成复议组织不独立、复议程序高度行政化等重大制度缺陷，导致复议工作面临严重的公正性质疑，妨碍了行政复议相对于司法所具有的专业性、便捷性等优势的发挥，没有真正发挥行政复议有效解决争议的作用。对行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制这个问题的判断应以行政复议的启动为逻辑前提，因为过程是启动之后的延续。既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，那么，行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制，否则，公民来申请行政复议目的何在？因此，权利救济才是行政复议的主要功能，而监督功能则在权利救济过程中得以实现，其可谓行政复议的副产品，[4]比较行政复议与审计、监察等内部监督机制，可以看到后者由行政机关主动启动，而非如行政复议那样应公民之诉求而启动。作为公民权利救济机制的行政复议在制度构建上首先应当体现出对公民在复议过程中的一系列基本程序权利的保护，不能将复议申请人排除在复议过程之外，如何在制度上增强申请人对复议过程的参与，加强复议过程的公开、透明是修改《行政复议法》需要解决的核心问题之一。
作为一种公民权利救济机制，复议活动的内容体现为复议机关审查复议申请是否成立，进而对申请人与被申请人之间因行政决定而产生的行政争议作出裁决。因此，如何保障复议公正裁决争议是《行政复议法》修改贯彻始终要解决的问题，同时复议又是在行政系统内部解决争议的活动，如何发挥行政的优势亦是《行政复议法》修改应当考虑的。具体而言，《行政复议法》的修改要保障复议能够：
(1)公正解决行政争议，包括实现实体公正与程序公正，这是复议作为争议裁决活动首先应当满足的要求，也是复议得到当事人和社会认同的基础。
(2)充分发挥复议较之司法程序更为便捷、人员更具有行政管理经验等专业优势，争取将大量行政争议化解在行政过程中，从而降低行政争议解决成本，节约司法资源。
(3)发挥复议机关作为行政机关所具有的配置资源优势，在解决争议过程中为申请人解决实际困难，实现案结事了的社会效果。
(4)及时解决行政争议。迟来的正义为非正义，及时是效率原则的要求。由于复议不是争议的最终裁决机制，因此，在程序制度构建上复议程序较之司法程序应当更为便捷。
二、相对集中复议权并引入行政复议委员会，增强复议机构的独立性与提高复议机构的专业性，是公正解决行政争议的组织保障
复议体制改革是《行政复议法》修改中最核心的问题，对其他复议制度的构建有着直接的影响。《行政复议法》规定了复议机构分散设置的复议体制，各级人民政府及政府职能部门都是行政复议机关，都承担复议工作。复议权过于分散造成现行复议体制存在以下一系列内在缺陷：
其一，复议机构不健全，复议工作得不到重视。由于复议机关内不专设复议机构，而由法制工作机构负责办理复议具体事项，但不少领导不重视法制工作，加之有的机关每年审理的复议案件还不到10件，少的甚至仅2件，复议工作在很多机关得不到重视，严重影响了复议案件的办理。
其二，复议机构独立性欠缺，导致复议机构中立性不足，造成复议决定公正性受到质疑。复议机构由复议机关的法制工作机构担任，不具备独立地位，在经费保障、干部任免、奖惩、考核等方面都受制于复议机关，导致监督职能无法充分发挥。此外，由于欠缺独立性，复议工作容易被立法及其他政府法制工作冲击，复议机构无法集中力量办理复议案件。
其三，削弱了复议机构及其工作人员的专业性建设，有的复议机构由于案件数量过少没有专人承担行政复议工作，不少复议工作人员没有受过正规的法学教育，直接影响复议案件的审理质量不高。
《意见》中已明确提出“要健全复议机构”，解决复议权配置过于分散的办法是将复议权进行一定范围集中，复议权相对集中行使后可以加强复议机构的力量，既增强其独立性，也有利于提升复议工作的专业性，提高复议案件办理质量，更好解决行政争议。对此，《意见》提出“探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点。”具体方案可以考虑将复议权集中至一级政府集中行使，以“块块”管辖为原则、“条条”管辖为例外确定复议机关：
1.县级以上各级人民政府设置行政复议委员会，统一管辖本辖区内的行政复议案件，实行省以下垂直领导的部门，复议案件也由同级地方人民政府管辖。
2.实行全国垂直领导体制的部门，复议案件由其上级主管机关管辖，在国务院部门、省级、市级部门设置行政复议委员会。
3.法律有特别规定的，适用特别法。如对知识产权类案件的复审由复审委员会受理的，根据单行法确定。以“块块管辖”为原则，其便民的优势非常明显，当事人不用跑很远的路就可以在本区域内申请行政复议，同时也将有助于各级政府借助行政复议强化对其所属工作部门的领导和监督。
行政复议委员会是近年来在北京、哈尔滨等城市开展的复议案件审理组织的改革尝试，将专家学者和其他社会人士引入复议案件的办理，以增强复议的专业性和中立性。由于处于改革初试阶段，目前各地开展的行政复议委员会试点除极少数地方适用于全部复议案件的办理之外，绝大多数如哈尔滨、北京等都只适用于重大疑难复议案件的办理，并非如韩国和我国台湾地区那样适用于全部复议案件的审理。由于复议仍属在行政系统内解决行政争议，相对于行政诉讼而言，复议机关的中立性具有相对性。引入体制外的专家、社会人士无疑有助于增强复议机构的独立性和专业性，而且从行政复议委员会在韩国、我国台湾地区，以及各试点城市的运行效果来看，对有效解决行政争议发挥了积极作用，因此，我国也有必要将行政复议委员会制度肯定下来，在修法时取代目前的复议机构设置。至于复议委员会审理案件的范围，以扩展至全部案件为宜。理由是复议案件的繁简难易应当通过程序分流来解决，即重大疑难案件适用一般程序，简单案件适用简易程序。审理组织则应当保持一致，不应当出现部分案件采用此种审理组织，部分案件采用彼种审理组织，简而言之，所有复议案件审理组织一致，程序不同。
关于行政复议委员会的具体机构设置可以设想如下：
1.设置行政复议委员会，专门负责复议案件的审理和裁断。行政复议委员会由专职委员和非专职委员组成：专职委员由行政复议机关负责法制工作的机构选派，非专职委员从高等院校、科研机构、法律服务机构等的人士中遴选。同时赋予复议委员会相对独立于复议机关的地位，对行政复议委员会作出的复议决定，行政复议机关的首长应当予以尊重，一般不予更改、否定，即行政复议决定名义上是行政复议机关作出的，但事实上是行政复议委员会以复议机关名义作出的。
2.设置行政复议办公室，协助行政复议委员会的工作，负责具体行政复议事项的办理。行政复议办公室的工作人员全部由行政复议机关工作人员担任，人数按照行政复议委员会人数以一定比例配备。行政复议办公室是复议工作的日常办事机构，为行政复议委员会审裁案件作好前期准备工作和事后备案工作等，包括审查行政复议申请，受理行政复议案件，调查案件情况，收集案件证据，在复议委员会审议案件时就案件情况予以说明或解释等。
三、回应社会发展，扩大复议范围，是更好发挥行政复议在社会矛盾解决中的作用的前提
复议范围的宽窄直接影响公民、法人或其他组织复议请求权的实现范围，也直接决定行政复议所解决的社会矛盾的范围，因此，也是修法的重点问题。目前复议范围的问题主要是过于狭窄，不能适应新的形势，体现在以下几个方面：
其一，复议范围与行政诉讼范围保持一致，排除了不适合司法审查但适合行政审查的案件范围。
其二，仅将国家行政纳入复议范围，没有考虑社会行政中因公共治理、公共权力行使而导致的纠纷，如村委会的决定、各种行业协会作出的决定。
其三，可以申请复议的抽象行政行为的范围有限，不包括行政法规、规章，以及国务院制定的行政规范性文件。
其四，将公务员的行政处分及其他人事处理决定排除在受案范围之外，不利于公务员权利的救济。
其五，笔者在调查问卷中收集到的各地复议机构反映实践中遇到下列具体问题是否属于复议范围有必要进一步研究：行政劝阻、专题会议纪要、交通事故认定书、专利案件、要求退还多交的养老保险金、要求将单位部分养老保险金自行垫付以领取退休费、对人事部门办理离退休不收的等新型案件。
《行政复议法》关于复议的行为范围的规定受到《行政诉讼法》的影响，与之保持一致，现在看来这种定位存在相当大的问题。行政复议是由行政机关来解决行政争议，涉及行政上下级关系；行政诉讼是由人民法院来解决行政争议，涉及司法权与行政权的关系，将二种争议解决机制的范围实行完全对应，使得有的不适合司法权审查的行政行为也无法进入复议，造成公民、法人或其他组织救济无门。不适合司法审查的并非都不适合行政审查，不应将复议范围与诉讼范围完全等同，应当尽可能将行政机关对相对人产生法律上利害关系的行为都纳入行政复议范围，这是修改《行政复议法》时应当重新思考的问题。
复议范围修改的基本思路是要尽可能扩大复议案件受理范围，特别是要将国家行政扩展至社会行政，最大限度发挥行政复议解决行政争议的作用，具体可以考虑将以下事项纳入复议范围：
1.将具有公共管理职能的组织行使公共权力的行为纳入复议范围。没有法律、法规授权但又具有公共管理职能的组织，按照目前的行政主体理论，不属于行政主体的范围，其作出的行为因而不属于复议范围，但这些组织在行使公共权力，其作出的行为具有支配性，因此，应当也纳入复议范围，为公民提供救济途径。为防止挂一漏万，可采用肯定式概括规定方式，明确公民、法人或者其他组织对于没有法律、法规授权，但是具有公共管理职能的组织行使公共权力的行为不服，申请行政复议的，属于行政复议的受理范围。
2.将行政机关对其工作人员作出的行政处分纳入复议范围。目前人事争议按照内部申诉、人事仲裁解决，但这些机制在法律化、制度化方面还有待提升，并不能给公务员提供有效的救济。过去《行政复议法》和《行政诉讼法》将这类内部行政行为排除在复议范围和诉讼范围之外是因为受到德国特别权力关系理论的影响，但特别权力关系理论在德国早已被抛弃。公务员作为自然人，当其权利受到行政机关影响时，应当如普通自然人一样获得法律救济，这是法治统一的基本要求。
3.将国务院行政规范性文件和规章纳入复议范围。目前可以审查的抽象行政行为不包括行政立法，仅限于一定级别行政机关制定的行政规范性文件。行政立法的监督机制主要是备案审查机制，但由于存在发现问题难、启动难等诸多问题，备案审查机制的运行并不顺畅，未能有效发挥对行政立法的监督作用。如果能够将行政立法也纳入复议范围，既能更好保护公民、法人或其他组织的权益，也可以通过复议的启动机制有效激活对行政立法的审查和监督。行政规范性文件不属于立法范畴，被纳入复议的范围，但《行政复议法》仅限于一定级别机关制定的行政规范性文件，不包括国务院制定的行政规范性文件，仅仅因为制定主体是国务院就将之排除在外，应当说理由不充分。国务院制定的行政规范性文件也有可能违法，也应当将之纳入复议范围。
四、切实保障申请人的各项程序权利，加强程序制度的公正性建设是复议公正解决行政争议的程序保障
复议程序是《行政复议法》修改的又一核心问题。由于立法之初对复议程序刻意反司法化的制度构建定位，造成复议程序过于简化与内部行政化，程序理性与程序公正的基本制度要素缺失。具体而言，复议程序存在以下几个主要问题：
第一，程序过度行政化，复议案件的办理按照普通办件的内部流程逐级报批，复议程序没有体现复议活动以解决行政争议为内容的特点。
第二，程序中立原则缺失，没有规定回避制度。此外，复议工作人员与被申请机关工作人员之间沟通频繁，而申请人很难有机会向复议工作人员陈述意见，二者没有得到同等对待。
第三，程序参与原则缺失，没有为申请人参与复议过程作出制度安排，在程序构建上体现为较强的复议机关主导色彩，强调通过复议工作人员的努力去查明事实真相，并不重视申请人与被申请人之间的对抗对复议过程的推动。此外，参与原则的缺失使得律师在复议中发挥作用的空间极其有限，不利于复议专业性的提升和案件审理质量的提高。
第四，直接言词原则缺失，复议案件的审理原则上实行书面审，不进行言词辩论，只在申请人提出要求或者复议机构认为必要时，听取申请人、被申请人和第三人的意见，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。[5]
第五，程序理性原则缺失，将行政复议的灵活、便捷优势简单化为过度简化程序，对调查与证据制度的规定过于简单，导致办案人员无所适从，复议决定的理性基础欠缺制度保障。
第六，程序公开原则缺失，行政复议过程封闭，不透明，不向社会公开，复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明。行政复议由于实行书面审原则，不公开举行，公众无法旁听，既不利于对复议活动的监督，也使其公正性难以得到当事人和社会的认同。
复议程序所呈现出的前述缺陷都属于结构性制度缺失，严重阻碍了复议各项功能的发挥。立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同，也为体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势，高举反司法化的大旗，却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。复议程序制度构建中的司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的行为，但复议机关性质却归属行政机关，由此产生复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序的问题。其实如果承认行政复议与行政诉讼为并行的二元行政争议解决机制，则完全司法化与完全反司法化(极端行政化)都属极端情形，实则不可能。因为如采完全司法化，则行政复议同质于行政诉讼，几无存在之制度基础；如采完全反司法化，则又背离裁决争议活动对公正性的基本要求，复议几无存在之现实基础。因此，行政复议程序改革绝非将司法程序全盘照搬至行政复议，根本在于要将体现程序公正的基本要素引入行政复议中，[6]在行政复议中确立公正程序的各项基本原则，切实保障申请人的各项程序权利，在此基础上完成对复议程序制度的重构，具体包括以下制度：
1.增加规定申请人既可以向行政复议机关递交复议申请书，也可以向作出原具体行政行为的行政机关递交。复议申请书直接向原行政机关提出，使得原行政机关有机会重新审视自己的决定，如果认为决定违法，自行撤销，行政争议得以解决，可以减少复议的发生。考虑到实践中申请人本身可能并非愿意直接与原行政机关打交道，而且，是否有可能出现原行政机关不将复议申请递交行政复议机关的现象，由之反而徒增障碍？因此，赋予申请人以选择权，以最大限度地保护其复议申请权的实现。
2.增加规定回避制度。当行政复议工作人员出现法定回避情形时，应当回避，不再参与复议案件的审理。
3.完善调查与证据制度。包括：细化、完善证据的调查与收集的相关规则；完善被申请人举证责任规则；增加规定证据交换与证据保全制度；增加规定非法证据排除规则与自认规则等。
4.将复议程序类型化为一般程序和简易程序。行政复议案件情形差异很大，有的案情重大、复杂，有的案情事实清楚、比较简单，有必要对复议程序进行繁简分流，进行类型化规定。可以考虑将复议程序区分为一般程序与简易程序两种，分别规定不同的适用情形与程序规则。当然，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。一般程序则采用开庭审理的方式，适用直接言词原则，允许申请人与被申请人之间展开辩论。应当采用一般程序审理的案件，如果申请人提出申请愿意采用简易程序审理的，应当尊重申请人的意见采用简易程序审理。
5.听取申请人、第三人意见，取消书面审查原则。复议机关在案件调查过程中应当听取申请人、第三人口头陈述意见，如果出现案情重大复杂、案件事实认定困难等情形，则要进一步采用言词辩论的方式开庭审理复议案件。言辞辩论是直接言词原则在复议中的体现，要求双方当事人同时在场，就案件的事实问题与法律问题进行直接辩论，使复议人员在听取正反两方意见的基础上作出复议决定。采用言词辩论，有利于案件事实的查明，更好厘清争议。言辞辩论可以适用于两种情形：第一种是申请人提出举行言词辩论的请求的；第二种是申请人没有提出请求，但案情重大、复杂，或者事实问题存在较大争议的，行政复议委员会依职权启动。言辞辩论原则上公开进行，要在复议机关办公场所和官方网站公告时间、地点、案由。
6.有限度引入和解制度。行政复议案件实行调解或者允许申请人与被申请人之间进行和解是我国行政复议改革中的一项举措。《意见》提出“注重运用调解、和解方式解决纠纷，调解、和解达不成协议的，要及时依法公正作出复议决定。”引入和解，有利于复议实现案结事了的社会效果。
五、完善行政复议决定种类，回应日益复杂的现实需要
与《行政诉讼法》及司法解释关于诉讼判决种类的规定相比较，复议决定的种类存在问题较多：
其一，混淆了驳回行政复议申请决定与驳回行政复议请求决定。
其二，未明确区分撤销、变更、确认违法决定的适用条件。撤销、变更和确认违法决定是三种不同性质的行政复议决定，但《行政复议法》第28条将这三种决定的适用条件混合在一起未加区分，后果是复议机关很少作出变更决定，大大降低了行政复议的实效性。
其三，复议决定种类欠缺，不能满足现实需要。包括：
(1)没有规定情况决定，导致实践中有的情形无法作出复议决定。
(2)对于程序违法没有区分不同情形作出不同种类的决定，包括制定《行政复议法》时删除了《行政复议条例》关于补正的规定。
(3)没有及时禁止被申请人侵权行为的决定。
完善复议决定规定的关键是要能够回应复杂的实际情况，对复议决定的种类作进一步的调整，有的删除，有的增加，有的明确各自适用条件，具体包括：
1.维持决定非为针对申请人之请求作出，且其功能完全可以由其他种类决定承担，加之国外并没有维持决定种类，建议取消维持决定。
2.吸收《行政复议法实施条例》的相关规定，增加规定驳回复议请求决定、责令补正决定和情况决定，并对适用情形作出具体规定。
3.针对程序违法作出的复议决定应当区分不同情形，规定多样化的复议决定，包括宣布无效、撤销、责令补正等。
4.将“行政复议机关直接作出撤销或者变更决定”修改为“行政复议机关责令被申请人撤销或者变更行政行为”。作出此修改建议的目的在于解决复议机关不愿意当行政诉讼的被告从而导致居高不下的维持决定率的情况。复议机关当被告是《行政诉讼法》第25条作出的规定，修改《行政复议法》无法取消复议机关当被告的制度，通过复议机关责令被申请人撤销或者变更行政行为，则可以在不修改《行政诉讼法》的情况下解决复议机关当被告的问题。
5.取消《行政复议法》第31条第3款“行政复议决定书一经送达即发生法律效力”的规定。行政复议决定书的生效问题较为复杂，主要分为三种情况：
(1)终局的行政复议决定书，因当事人无权，其一经送达就发生法律效力。
(2)申请人对复议决定不服提起行政诉讼的，行政复议决定的效力将因诉讼而被“冻结”，待法院做出判决后，对当事人权利义务产生影响的其实已经是行政判决而非行政复议决定了。
(3)对于非终局的行政复议决定，申请人在法定期限内没有的，行政复议决定将会在期满后产生既判力的效果。可见，《行政复议法》规定“行政复议决定书一经送达即发生法律效力”的情形有一定的局限性，无法涵盖行政复议决定书生效的全部情形。
注释:
[1]其中影响较大的论著为周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版。
[2]有的学者如应松年教授提出还应当将行政复议打造为解决行政争议的主渠道。
[3]《行政复议法》出台后，国务院曾经专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜，其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”，有人认为我国立法及其贯彻实施中事实上将行政复议制度与现有的行政监察、层级监督和制度相提并论。参见方军：《论中国行政复议的观念更新和制度重构》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第25页。
[4]章志远：“行政复议困境的解决之道”，载《中共长春市委党校学报》2008年第1期。
【关键词】工伤认定 行政复议 行政诉讼
近年来，劳动保障行政案件呈逐年增加趋势，数量最多、问题最为突出的是工伤保险案件，尽管工伤保险法律制度已经基本成形，但现行工伤认定的社会效果并不尽如人意。导致工伤补偿争议转为工伤认定引起的行政复议和行政诉讼日益增多。
工伤认定行政争议，与其它行政争议相比较有其特殊性。在工伤认定行政争议提起复议的案件中，从表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间所涉及的双方利益如何协调。所以，行政复议或诉讼中的被申请人或者被告虽说都是行政执法部门，但其反而更类似第三人。基于工伤认定行政争议的特点，本文从行政复议和行政诉讼的实践出发，提出工伤认定行政争议应当区别其他行政争议进行处理的一些观点，进行商讨。
一、行政复议或者行政诉讼程序期间应当设立调解程序
行政复议机关在审理行政复议案件时，依照自愿、合法的原则可以对行政机关享有行政自由裁量权案件和行政赔偿或行政补偿纠纷两种行政复议案件适用调解。其他的都没有规定。对于工伤认定案件，按照现行的法律规定，工伤行政确认案件不属于调解的范围，但无论从人性化角度，还是从社会和谐化角度，法律都承载着太多的社会责任问题。行政复议或者行政诉讼程序的设立，不能仅仅是脸谱式的一个过程，更应当是解决问题、化解矛盾、排除纠纷、维护稳定的一种工具，一个调和器。
现在的行政诉讼程序中，虽然都有进行调解，但这只是依据最高院文件而进行的人性化的程序，没有法律依据，效果不是很大。工伤认定结论是进行工伤赔偿的法律依据，因此工伤认定行政争议虽说是行政争议，但又有民事争议的特征。复议和诉讼表面上审理的是行政机关执法的程序和法律适用，但结果却往往直接关系到工伤赔偿这一民事程序能否顺利进行。也就是说，告的虽是行政机关，争议的双方却是劳动者和用人单位。通过认真调研分析，结合大量的案例，我们认为，对于这种类型的案件，在将政策与实际相结合的过程中，在行政复议和行政诉讼程序中应当明确规定调解程序。一部分工伤认定案件事实清楚，劳动关系明确，之所以存在工伤认定争议，一方面是由于一些企业不理解工伤认定相关规定，心中有怨气，另一方面是因为部分劳动者受伤后对赔偿数额有过高的期望，激化了矛盾。针对这种情况，工伤认定过程中，由行政复议机关通过协调用人单位与受伤职工，积极做好企业的思想工作，向企业宣传法律法规，使企业明确其应承担的用工主体责任。同时帮助受伤职工，使其了解工伤赔付标准和长时间诉讼会产生的不利影响。通过调解，化解用人单位与受伤职工之间的矛盾，解决工伤认定纠纷，促进劳资之间在自愿的前提下，就工伤待遇达成和解协议，并将和解协议通过当地的劳动仲裁机构予以确认，并由申请人撤回行政复议申请，这有利于避免劳动者面对工伤认定后漫长的追偿程序，维护其合法权益，同时在节省诉讼成本和司法资源、及时依法处理争议和维护社会稳定等各方面来说都是有益的。
二、行政复议或者行政诉讼程序期间是否应当中止工伤认定效力，有待商榷
工伤认定行政争议救济的渠道已经很明确。但在行政复议或者行政诉讼期间，是否适用行政救济中的不停止具体行政行为的执行问题，在实践中往往争议较大，操作也较复杂。
如果依据具体行政行为不停止执行的规则，则在复议或者诉讼期间工伤认定推定为有效，可以作为当事人申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的依据。但此情况可能会存在一个比较麻烦的问题：如果仲裁或者诉讼以此工伤认定为依据，作出了相应工伤赔偿案件的裁决或者判决，而经过行政复议或者行政诉讼，此工伤认定被撤销，那么矛盾和冲突就不可避免地出现了。作为依据的具体行政行为已经无效了，已经生效的仲裁裁决或者民事判决如何处置？法律与法律间不可协调，对法律的严谨、严肃是一次挑战。
如果一方当事人提出行政复议或者行政诉讼，工伤认定作为一种证据依据必然存在异议，不能作为定案的根据。因此可以由复议机关或者行政诉讼机关确认工伤认定暂时不发生法律效力，等待复议或者诉讼的结果来确定。但是也会出现一个问题：某些用人单位必将以此为契机和权利出发点，推迟甚至逃避自身应当承担的相应义务，劳动者的合法权益得不到及时保障。因此容易产生一系列社会问题，有的甚至引发上访、刑事犯罪，给整个社会带来不稳定因素，影响了利益享有者权益目标的实现，不符合我国立法保护弱势群体的本意。
为了有效解决工伤行政争议出现的这些问题，切实保障用人单位和劳动者的合法权益，应当在行政复议和行政诉讼程序中，考虑建立一些针对工伤行政争议的相应补偿措施。对有参加工伤保险的工伤行政争议，可中止工伤认定的效力；对未参加工伤保险的工伤行政争议，一是缩短行政复议和行政诉讼的审理期限。二是可不中止工伤认定的效力，让劳动者可通过仲裁或者民事诉讼及时获得赔偿，实行权利保障。
三、结语
工伤认定作为工伤保险制度的重要组成部分，其处理体制实施以来，有效地处理大量的工伤保险争议案件，对保护用人单位和劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐和社会的稳定发挥了重大的作用，但随着社会主义市场经济的建立，新型的劳动关系的出现、法律条文本身的特点以及程序设计上的原因，以致人们对其理解经常出现明显分歧，使工伤认定及其诉讼遇到了许多法律上的障碍和难题。因此，完善工伤认定的相关立法，使工伤认定在实践中能更好地发挥作用已迫在眉睫。
参考文献：
关键词：大清新刑律；立法之争；法治派；礼制派
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0120-02
中国近代内忧外患的社会危机，使得以《大清律例》为主体的封建法制遭遇了空前的挑战。西方民主平等的先进思潮也对中国传统法律文化产生了巨大的冲击，清政府为了继续维持满清王朝的统治而不得不改弦更张。《大清新刑律草案》的出台就是晚清法制改革的重要成果之一，但是其中所体现的西方国家通行的先进法律原则，却遭遇了来自传统法律文化的强烈阻挠。资政院审议新刑律案的艰难过程，正是这种新旧冲突的集中体现。
一、《大清新刑律草案》的出台：改革的重要成果
在1910年之前，《大清律例》一直是清王朝各代遵守的祖宗成法。作为一部集封建法典之大成的《大清律例》，其所体现的封建法律之完善以及其自身所具备的权威性，在清末修律之前向来都是毋庸置疑的。然而，随着近代民族危机的加深以及清末修律的展开，对于《大清律例》的删订也逐渐提上议事日程。一方面是清廷迫于西方资本主义法治文明的压力，不得不在一定程度上顺应法制现代化的潮流从而对封建法制加以变通；另一方面，治外法权的丧失也使得清王朝的统治者和开明官僚开始反躬自省，期望通过对野蛮落后的封建法典的修订来改善中国法制环境，并幻想借此收回治外法权。光绪二十七年（公元1901年）在两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联合上奏变法之后，清政府决定变法修律并设立修订法律馆。清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣，并申明修律宗旨即“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”[1]。由于“各法之中，尤以刑法为切要”[2]，因此，对于刑律的修订便成为了重中之重。在修订法律大臣沈家本的主持下，《大清新刑律草案》于1907年10月告成，日本法学家冈田朝太郎也参加了草案的起草工作。然而，当草案经清廷发部院督抚核议时，遭到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的强烈反对。由于礼教派的寸步不让和法治派的据理力争，《大清新刑律草案》一再搁置。最终，双方争议的有关伦常诸条款以《暂行章程》的形式出现在草案的正文之后。1910年11月15日，《大清新刑律草案》经编查馆核议完毕，更名为《大清新刑律》并上奏清廷。
二、杨度的国家主义演说：阐明政府的修律立场
在宣统二年十一月初一日（公元1910年12月2日）的资政院会议上，由政府提出的《大清新刑律》议案交付资政院审查。在这次会议上，作为编查馆特派员的杨度首先说明了《大清新刑律》的主旨。首先，杨度指出了清政府此次改定《大清新刑律》的原因。一方面是国内的原因，即符合清廷预备立宪的宗旨。另一方面是国际的原因，即符合西方文明国家通行的法学原则，清政府并欲借修律促使列强撤销领事裁判权。新刑律在一定程度上体现了近现代法学的通行原则，其与旧刑律的根本差别就在于国家主义和家族主义之不同。中国传统旧律中的族诛、连坐就是源于家族主义的法律精神。实际上，封建国家就是通过这种方式要求家长对朝廷负责任。“既是负此责任，在法律上就不能不与之特别权利，并将立法权、司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权，家长可以擅杀人，即国家与家长以司法之权”[3]。
由于中国向来以天下自居，视其他民族和国家为蛮夷，并未出现过像当时那样与西方各文明国家交流竞争的局面。因此，传统中国仅仅凭借家族主义的法制就可以维持统治。然而二十世纪初的列强，无不以国家主义的法制精神来治理国家。为了与各国平等交流、实行预备立宪、促进中国的法制发展并收回治外法权，在朝廷修订的新刑律中就必须体现国家主义。况且，国家主义与家族主义是对立冲突的两种截然不同的法制精神。由于二者不可能并存，也就导致了在《大清新刑律》中礼教派和法治派所争论的条款必然是非此即彼。杨度所做的关于国家主义和家族主义的演讲，实际上也就是支持法治派对于《大清新刑律》的修订。为了在中国实现国家主义法制，有关封建伦常的条款就势必不能加入新刑律的正文。然而由于根据当时中国的国情，又不能完全并出家族主义，因此就只能将争议条款作为《暂行章程》附于新律正文之后。在政府特派员杨度说明了《大清新刑律》的主旨后，资政院法典股便用了半个月的时间将草案审查完毕。然而，在新刑律交付资政院大会讨论表决的时候，由于法治派和礼教派对于个别条款的争议，导致草案的分则在闭会之期将近之时仍迟迟没有通过表决。
三、对于无夫奸条款的争执
在宣统二年十二月初八日（公元1911年1月8日）的会议上，众议员就围绕对寺庙坛观不敬之罪、私藏烟具和无夫奸是否入罪等问题展开了激烈争论。其中讨论最多的当属无夫奸的问题，虽然资政院众议员并非都对法律有所研究，但对于这种有关封建纲常的问题却都有自己的见解。由于礼教派和法治派的议员都据理力争，导致长篇大论的激烈争论之后仍无法说服对方。当时的争论双方认为，如果无夫奸有罪，就不应当规定在《暂行章程》里，而应当规定在新刑律的正文中。如果无夫奸无罪，也不应当规定在《暂行章程》里，而应当取消《暂行章程》。主张无夫奸无罪的议员们甚至从现代司法程序的角度来说明无夫奸不应当入刑法典的理由，而主张无夫奸有罪的议员则主要立足于人民程度不足的角度来说明在当时的中国必须将无夫奸纳入刑法典。以劳乃宣为首的礼教派就认为当时世界通行的法律原则之所以不适用于中国，就是因为这些先进社会的法律原则与中国当时的社会情况不合的缘故。实际上，之前法典股在审查《大清新刑律》时，就认为《暂行章程》应当废除。现在众议员也认为《暂行章程》应当废除，只是针对其中条款是否入罪并列入新刑律正文的问题争论不休。由于双方辩论到唇焦舌敝都无法说服对方，最后只有大会表决。结果，赞成将无夫妇女和奸一条加入新刑律正文的议员达六十一位，占资政院多数。法治派议员愤愤不平，议员陆宗舆讽刺赞同无夫奸有罪的议员的确如陈树楷所说是程度不够。可见，虽然经过表决，双方议员仍然是各持己见、不欢而散。
四、《暂行章程》的颁布：改革中的封建残余
由于在1911年1月8日的会议上无夫奸条文入罪，礼教派获胜，法治派议员在愤懑不满的情况下寻求其他办法。此时据资政院闭会只剩下两次会议，汪荣宝、章宗元、陆宗舆等召集诸法治派议员商议对策，最后决定通过以下办法来阻挠争议条文的生效：“（一）变更议事日表，破坏刑律分则之再读；（二）将刑律总则付三读”[4]。在法治派议员看来，礼教派议员的顽固不化是由于程度不足，根本不可理喻。社会舆论也认为：“服从多数之说，只可施之于文明人”[5]。在当时礼教派议员的强大势力下，为了使过多维护封建纲常伦理的法律条款无法生效，法治派议员做出了相当的努力。除了在议场上光明正大地据理力争，法治派议员还通过运用策略来控制会场。虽然某些手段不符合真正的法治精神，然而也恰恰从一个侧面体现了当时封建保守势力的强大和寸步不让，以及多数议员深受封建纲常伦理观念束缚、导致审查《大清新刑律》时资政院内部意见分歧过大的现实。尽管法治派想方设法使得《大清新刑律》分则无法通过三读程序而生效，可是礼教派在朝廷中的势力却不容小觑。
按照编查馆大臣奕于宣统二年十二月上呈清廷的修正逐年筹备事宜的奏折中，明确规定新刑律将于宣统二年颁布。因此，新刑律案就不可能等到下届资政院年会讨论通过，于是，未经资政院审议通过的新刑律分则以及暂行章程，就由皇帝裁决。迫于当时的形式，筹备的期限不容拖延，《大清新刑律》的总则、分则和《暂行章程》经皇帝批准得以颁发。然而，分则和《暂行章程》的颁发毕竟不符合立法程序。于是，清廷在上谕中声明待到下届年会资政院可对《大清新刑律》提议修正，并具奏请旨，以弥补其不符合立法程序的缺憾。在最后颁布的《暂行章程》中，清廷采用了法部尚书廷杰所上奏的五条。这五个条款加重了侵犯皇室罪和发掘尊亲属坟墓罪，并将无夫妇女和奸入罪，且规定对尊亲属有犯不得适用正当防卫。另外，对于强盗罪应判无期徒刑和有期徒刑的，加重为死刑。并且，对于其中的死刑，也有原先的绞刑加重为斩刑。可见，《暂行章程》完全是礼教派维护封建法律思想中君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的纲常伦理原则的体现。同时，对于刑罚的加重，也体现了封建传统法制中重刑主义的原则。《暂行章程》是对法治派所提倡的资本主义法治原则的反叛，体现了礼教派对于封建传统法典中礼法结合原则的抱残守缺。
五、余论
《大清新刑律》的最终颁布以及其中《暂行章程》的保留，实际上是晚清统治集团中礼教派势力在修订法律过程中的胜利，也是封建传统纲常名教在清末社会仍然占据统治地位的表现。可以说，清政府的当权者，几乎都是封建传统文化下的既得利益者。“此辈操纵了国家的军政财文大权，有经济上最有力量的地主、买办阶级的支持。而法治派主要是修订法律馆成员，法律馆是一个无实权的法律起草机构，既无审查议决的权，又无颁布的权。力量对比极为悬殊，所以法治派的失败也是不可避免的”[6]。
参考文献：
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[4]汪荣宝.汪荣宝日记（第二册）[M].台北：文海出版社有限公司，1991：743.
关键词：行政机关；内部法律关系；纠纷解决机制
我国正处于社会转型的特殊历史时期，且这个转型期还将持续很长一段时间。在一元的社会结构向多元化的社会结构转变过程中，社会主体的多元化将导致利益的多元化，加之社会主体权利意识的日渐增强，令社会纠纷日益增多，且纠纷的形式将日益复杂。司法因其自身难以克服的局限性使得诉讼这一纠纷解决方式并不能成为万全之策。行政机关解决纠纷机制因“直接、快捷、专业性强、成本较低”等优点逐渐为国家、社会、当事人所青睐。我国行政机关解决纠纷机制有行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政等多种形态，可以解决多种行政纠纷问题。在行政纠纷的多种形式中，行政机关的内部纠纷占了很大一部分。我国行政机关机构复杂，人员众多，其中的内部人事关系和行政机关之间的权限争议，是此种行政纠纷的两种表现。本文拟从这两种行政纠纷入手，对行政机关的内部法律关系进行梳理，以期对我国行政纠纷解决机制的完善有所裨益。
一、行政机构内部劳动人事争议中的法律关系
剖析行政机关的内部法律关系，首先要先界定行政机关内部行为的性质。行政机关内部行为是指行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及相对人权益的有关组织、指挥、协调、监督等行为。行政法学界对于行政机构内部行为是否属于行政行为，有两种观点：一种是否定说，其理由是：①内部行为只影响政府内部，其得失问题，通过承担内部行政纪律处分的方式解决，不在行政诉讼之列，不属于行政行为的范畴；②内部行为是基于行政隶属关系而为，内部隶属关系不是法律关系，而是组织关系。另一种是肯定说，称其为内部行政行为。其主要理由是：该种行为也是为法律所规定的，因此是产生法律效果的行为。笔者认同否定说，因为对予行政行为概念的界定是以行政诉讼制度为其产生的背景并为行政诉讼制度服务为目的的，对于不宜由司法审查的内部行为应当排除在行政行为之外，不能称其为行政行为；在概念指称上，也不能界定为内部行政行为。
根据行为的性质也可以把行政机关内部行为分为两类：第一类是工作性质的，如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、批准、批复等，以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等；第二类是人事性质的，指行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等。第一类内部行为由于不涉及具体相对人的权益，行政机关之外的公民、法人或其他组织与之没有直接利害关系，故不能称为行政行为。第二类内部行为则不同，它直接涉及国家公务员的权益，公务员在其实施具体行政行为时，它完全是代表行政机关而为，是行政机关的化身，而在行政机关对其实施监督任免、考核、调动、决定工资、福利待遇等行为时，它是作为行政机关的相对一方，与行政机关发生法律关系。这类法律关系介于第一类内部行政法律关系与外部行政法律关系之间，甚至更多的接近于外部行政法律关系，例如行政机关辞退、开除公务员，给其人身权、财产权导致的影响几乎与行政机关吊销外部相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同。所以，内部人事管理行为和外部具体行政行为一样，都可能侵害到相关公民的合法权益，只不过作为内部管理关系的对象是具有特殊身份的公务员。因为行政机构内部劳动人事争议中的主体是行政机关和公务员。因此，行政机构内部劳动人事争议中的法律关系主要是行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷关系。
关于行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷的处理，目前《公务员法》只规定了可以复核和申诉。我国行诉法第12条第三款规定，人民法院不受理行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。但如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利，人民法院应该受理。即行政机关对内部劳动人事纠纷的处理结果只要不涉及相对人作为公民的基本权利和地位，相对人就不能向法院请求司法救济。
法律面前人人平等。公务员不能因为其双重的身份而否定其作为普通公民所享有的权利。为受到某些内部行政行为侵害的公务员提供司法救济是平等原则的要求。对行政行为的研究着眼于对外部相对人的合法权益进行司法救济，对内部行为的研究则应当着眼于对公务员的合法权益进行司法保障。传统的行政诉讼理论着重于对外部相对人进行司法救济的研究，而对于同样具有公民身份的公务员权利的司法保障则较少论及。事实上，公民经法律程序进入国家公务员队伍以后，其原来的身份及其法律地位并不因此而丧失；公务员无论担任多高的行政职务，他仍然不失为一个公民，其作为公民的法律权利义务依然存在。目前，部分行政法学者也认识到内部行政法律关系中，如果行政机关的内部管理行为涉及到工作人员的基本权利，严重损害公务员的权益，应该被纳入行政诉讼的范围。对公务员实施开除或辞退等有关公务员基础身份的处分，对被处分人的权益构成极大的影响，这类行政行为也应当接受司法审查。将行政机关的部分内部行为纳入行政诉讼受案范围，很有必要。
二、行政机关之间的纠纷解决中的法律关系
行政机关之间的纠纷主要表现为权限冲突。我国行政法律体系本不是很完善，行政机关的权限与职责规定有的非常笼统、不明确，有的相互矛盾、不严谨，有的甚至没有规定，导致行政执法体系比较混乱，加上行政执法人员的素质参差不齐，实践中发生权限争议便屡见不鲜。
行政机关之间的权力争议既可能发生在国务院的各部委之间或同一地方政府的不同部门之间；也可能发生在不同地方但同级别政府的不同部门之间；还可能发生在上级政府部门与下级政府或下级政府部门之间；甚至可能发生在国务院与地方政府之间以及上下级地方政府之间。这些争议既包括积极的权力争议，即主张只有自己或与自己同性质的机关才有某项权力，而否认对方有某项权力；也包括消极的权力争议，即否认自己具有某项权力(这种权力可能难以带来利益却徒添责任)，现实中部门之间的许多“踢皮球”现象就属于这种权力争议。发生在行政机关之间的这些争议不仅可能导致行政系统内部的纠纷，而且往往使行政决定之间互相矛盾，直接影响行政相对人的权益。有些权力争议虽不直接影响相对人的权益，却直接影响公共利益。
我国行政机关之间权限争议现象的大量存在导致行政系统内部纠纷不断，影响行政机关的威信和行政相对人的权益。目前，由于缺乏制度化、规范化的解决渠道，这些争议难以及时有效的解决。
我国现行法律法规对行政机关之间尤其是各级政府部门之间的权力分割并不明确，对争议的解决机制更是涉及甚少。《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》以及两个《特别行政区基本法》等，只是粗线条地规定了各级政府的职责权力，对政府各部门的权力并未涉及，对部门之间、部门与下级政府之间权力争议的解决机制、机构和程序等少有规定。相关的条文只有：《立法法》第86条，“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”至于争议机关如何申请裁决、国务院裁决程序如何、有无时限规定等没有明确。
在行政实践中，行政机关之间权限争议主要有一下几种解决方式：一、由争议机关的共同上级行政机关解决，以前一般由各级政府办公厅（室）或监察机关等协调解决，必要时由行政首长出面解决，现在主要由各级政府的法制办具体承办或协调解决。二、通过部门之间自行协调解决。我国各级政府尤其是国务院，成立了大量的部际协调组织，这种协调组织主要是协商处理“齐抓共管事项”，同时也协商解决部门之间的权限争议。目前，这两种解决方式由于制度化、规范化严重不足，既缺乏具体的法律法规依据，又没有相关的程序保障，对权限争议的解决往往不及时、缺乏权威性。
除上述两种解决方式外，还有一种间接地解决行政机关权限争议的方式，即行政诉讼。在法律对行政机关的权限有明确规定的情形下，无权行政机关对行政相对人依有权行政机关的行政决定（如许可或确认）所为的行为进行处罚或否定，或者有权行政机关对行政相对人依无权行政机关的行政决定所为的行为进行处罚或否定，就可能引发权限争议；通过行政相对人提起撤销之诉，法院经审理判决撤销无权行政机关的行政决定或维持有权行政机关的行政决定，这种权限争议就被间接地解决了。另外，对于消极的权限争议，由行政相对人提起行政不作为诉讼，也可以在一定程度上得到解决。不过，由于我国不是判例法国家，法院对特定案件的判决不具有推而广之的效力，这些类型的行政诉讼难以成为常规的、有效的权限争议解决方式。况且，一旦发生相关行政机关主动介入引发权限争议的情形，按现行规定，法院就不能直接判决行政机关之间的权限争议，只能逐级上报至相关上级行政机关解决权限争议，然后才能就讼案作出判决。这样将使案件久拖不决，影响司法效率和相关权益的维护。因此，必须构建新型的诉讼种类才有望解决。
三、结语
我国行政机构内部劳动人事争议和行政机关之间权力争议现象的大量存在以及得不到及时有效解决的现状，不仅导致行政系统内部纠纷不断，影响行政机关的威信，更为严重的是，行政相对人的权益或公共利益常常成为行政机关之间权力争议的牺牲品。通过梳理行政机关内部法律关系，我们可以更为清晰的看出行政机关内部纠纷亟需完善的几点：一方面，应该通过完善相关法律法规，明确规定各级政府及其职能部门的权力，尽可能减少行政机关内部纠纷的发生；另一方面，尽早把部分内部行为纳入诉讼范围，并通过采取各种其他措施不断完善解决行政机关内部纠纷的法律机制，以促进法治政府的早日到来。鉴于本文旨在梳理行政机关内部法律关系，于此不再赘述。
参考文献：
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[5]闫尔宝.论内部行政行为的几个问题.[J].行政法学研究,1996,(4):14.
宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。
宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2]。wwW.133229.cOM法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]。
适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4]。本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。
宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5]。宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。
在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。
二、宪法适用与法律适用
宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。
宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下， 适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。
合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。
三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权
在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6]。
美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首席大法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？
马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7]。
四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权
在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。
20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的宪法法院，由宪法法院解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请宪法法院进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送宪法法院进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向宪法法院提起宪法诉愿，由宪法法院依据宪法解决这一宪法争议。
在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由宪法法院行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。
五、我国的宪法适用与宪法解释权
我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9]。宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。
依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：
第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。
第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提起诉讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。
在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]
英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设宪法法院解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立宪法法院，由宪法法院行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。
[1] 在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。
关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。
[2] 法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。
[3] 宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。
[4] 实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？
[5] 从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。
[6] 英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。
[7] 美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。
[8] 大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。
【关键词】 新《行政诉讼法》；立法目的；主观诉讼；客观诉讼
一、对行政诉讼立法目的的争论
行政诉讼立法目的一直是我国理论界争议较大的问题之一。对此，近年来理论界主要有两种观点，即唯一目的说和一元主导下的三重目的说。
持唯一目的说的学者认为，“只有保障行政相对人的合法权益才是行政诉讼的真实追求，只有以此为目的进行相关的诉讼制度设计才能真正保障行政相对人的合法权益在受到行政机关的不法侵害后能够得到应有的法律救济。”结合我国的法治实践来看，老百姓“不信讼”，大量的行政纠纷都靠上访解决，这代表我国的老百姓并非没有权利意识，“权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的行政诉讼制度不能吸引人们去行使保护权利的请求权。”而监督行政、解决行政纠纷都是为了实现保障行政相对人合法权益的目的。这种观点虽然有一定的道理，但不免有些欠缺，这是从应然的角度来论述行政诉讼的立法目的，很难体现出行政诉讼立法目的的特殊性。我国的行政诉讼制度似乎仍没有摆脱传统的法制观念，维持统治秩序的因素还体现在行政诉讼制度之中，因此主张保障行政相对人的合法权益是行政诉讼的唯一目的难免有些绝对。
其实，近年来学术界对此问题的争论更多的集中在解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者之上或三者关系的处理上。这一类的学说都主张三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如马怀德教授认为，“行政诉讼的首要目的和根本目的正是要保护公民、法人和其他组织的权益，解决行政争议和监督行政机关只能服从和服务于这一首要目的和根本目的，而不能凌驾于保护公民、法人和其他组织权益之上。”马教授认为，保护公民、法人和其他组织的权益是的要求，行政诉讼也正是为了保护行政相对人免受行政主体的不法侵害而产生，“民告官”的行政诉讼给行政相对人提供了与行政主体在法律上的平等地位，进而使相对人可通过行政诉讼途径免受违法行政行为的约束，但他并不否认行政诉讼解决争议的功能以及客观上起到监督行政的作用；邓刚宏副教授提出，“我国行政诉讼的立法目的是具有层次性的，监督行政是行政诉讼的首要立法目的，因为即使一个国家没有设立行政诉讼制度，公民合法权利的保护完全可以通过民事诉讼得以保护”，他认为监督行政就是审查行政行为的合法性，这构成了行政诉讼目的的逻辑起点，“没有监督行政立法目的的实现就谈不上公民合法权利的保护”；而应松年教授在他的文章中提到，“从这几年的实践来看，行政诉讼法的立法目的当中，最重要的应该是解决行政争议，在解决争议中起到保护公民的权利、监督行政机关依法行政的作用”。以上的这些观点都是学者各自站在不同的角度对行政诉讼的立法目的的认识，之所以会存在争议，与对行政诉讼的构造之定位不同有很大关系。
二、行政诉讼构造――立法目的异同的分析路径
行政诉讼的构造之定位不同会显现出行政诉讼不同的立法宗旨，进而表现在法律制度的安排上，“主观诉讼或客观诉讼的定位决定了一国行政诉讼的基本构造”。因此，可以沿着行政诉讼构造之不同定位，对行政诉讼的立法目的进行具体分析。
“对于行政诉讼而言，除了与民事诉讼相同的纠纷解决功能外，还具有救济行政相对人权利、保障客观公法秩序的特殊功能。前者具有主观性，后者具有客观性。这种主观性与客观性决定了行政诉讼的基本构造，行政诉讼应根据其是主观诉讼抑或客观诉讼的定位设计相对应的具体规则。”主观诉讼和客观诉讼的区分标准主要有四个方面：原告资格、受案范围、诉讼标的和诉判关系。主观诉讼程序构造具有以下特点：原告资格限于行政行为的相对人或至少是“利害关系人”，旨在保护公民的权利；受案范围比较狭窄，仅限于与救济公民公权利有关的诉讼案件，内部行政行为、公益诉讼等案件不能纳入受案范围；诉讼标的指向行政相对人的某项权利；诉判关系方面，“判决是对诉讼请求的回应，法院的裁判只能在当事人诉求的范围内，判决的拘束力也只局限于诉讼当事人之间。”而单纯的客观诉讼程序构造却有着截然不同的特点：以维护客观法律秩序为目标的客观诉讼原告资格比较宽松，不以与行政行为有利害关系为必要条件，行政诉讼程序的启动旨在监督行政；客观诉讼的受案范围也比较宽松，甚至公益诉讼、内部行政行为都可能被考虑纳入行政诉讼的受案范围；客观诉讼将行政机关的行政行为作为诉讼标的，诉讼活动主要围绕审查行政行为的合法性进行；行政诉判关系方面，客观诉讼的判决不以诉讼请求为限，其效力也与主观诉讼的判决不同，其判决“具有溯及力与对世的效力，及于所有与行为相关的主体。”
目前，在大多数国家的诉讼构造中，单一的主观诉讼或客观诉讼几乎是不存在的。
三、新《行政诉讼法》之立法目的
行政诉讼立法目的在理论界存在很大争议，新《行政诉讼法》一锤定音，实质上采纳了综合目的说。新《行政诉讼法》第一条与原条文相比，其中主要的变化就是增加一句“解决行政争议”，删掉“维护”。对于删掉“维护”一词，早已成为无可争议的事实，正如马怀德教授所言，“伴随着我国行政诉讼制度的发展和行政法律制度的完善，不能也不宜将维护行政权力作为行政诉讼目的，已成为理论界的共识。” “在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，行政机关依靠自身的力量即可以强制行政相对人接受行政管理，不必、也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此，维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。”由于行政行为具有公定力、确定力和执行力，因此司法机关就谈不上要“维护”行政机关的行政行为。对于增加一句“解决行政争议”，因为诉讼法的基本功能在于定纷止争，所以理论界对此也没有太大争议，只是到底“解决行政争议”在我国行政诉讼中占据着什么样的位置，还有待商榷。从我国的法治实践和当下的国情来看，我国的行政诉讼采取的是主客观诉讼相结合的诉讼构造，因此不存在一个单一的立法目的，我国的行政诉讼制度要兼顾公民、法人和其他组织的权利保护以及客观法秩序的维护。
行政诉讼法多重目的并存几乎是一个不争的事实，然而如何对解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者进行排序是颇有争议的一件事情。本人通过学习新修改的《行政诉讼法》，从实然的角度分析，比较赞同马怀德教授的观点，即行政诉讼的首要目的是维护公民、法人和其他组织的合法权利。首先，如果解决纠纷成为了行政诉讼的首要立法目的，这就意味着实践中大量的行政纠纷可以通过调解解决，并且行政诉讼活动的中心则不再是审查行政行为的合法性，乃在于纠纷的解决，而这在我国当下的法治实践中是不可行的。虽然新修改的《行政诉讼法》将“解决行政争议”写入第一条，第六十条也增加了部分可以调解的行政案件，但行政案件不适用调解仍然是原则性规定。因此，不应该将解决纠纷定位为行政诉讼的首要立法目的。其次，监督行政机关依法行政是对诉讼制度高层次的要求，不符合我国当前的法治实践，“行政诉讼若要实现对行政机关全面监督的功能所需要的权力却不是我国法院所具有的”。司法机关不能完全独立的事实决定了在《行政诉讼法》中的制度设计很难付诸实践。并且“规范审查之诉”以及“公益诉讼”在我国当下的法治实践中还处于探索阶段。因此，本人坚持认为，权利救济是我国当下行政诉讼制度的首要目的。从上文对主观诉讼和客观诉讼的介绍，结合新《行政诉讼法》的条文分析，我们也可以得出此结论。新《行政诉讼法》对原告资格的规定也仅限于“行政相对人”和“利害关系人”，受案范围也仅限于救济公民权利有关的行政案件，判决当然也不具有对世性，这些均符合主观诉讼的构造特点。但是正如上文所述，当今的世界各国中，单一的诉讼构造是不存在的，我国也同样表现出诉讼构造的混合特点，就诉讼标的来说，行政行为的合法性审查是我国行政诉讼法的原则，“现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的，相反是围绕具体行政行为建立的。”维护客观法秩序毕竟是行政诉讼不可推卸的责任，也是行政诉讼从民事诉讼中分离出来的主要原因之一。因此我们可以说，存在于制度中的行政诉讼功能核心在于保障公民权利，监督行政和解决纠纷只是行政诉讼功能的一部分，三者都服务于我国当下的法治实践。
【参考文献】
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[4] 邓刚宏.论我国行政诉讼功能模式及其理论价值[J].中国法学，2009（5）.
[5] 应松年.行政诉讼法修改的有关问题[J].法制资讯，2011（8）.
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