内容提要：2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录：一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准（一） 驰名商标的地域范围——“中国”（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、 引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，2009年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、 驰名商标的内涵界定驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。三、 驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿?稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷?nbsp;但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。四、 驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。（一） 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。五、 驰名商标的认定机构从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代?蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯；さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡?988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解?觥12]参考书目：1，刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2，张序九 主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。3，吴汉东 主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年7月修订版。4，黄勤南 主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊，第48—49页。 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。 同，第257页。 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law-lib.com（法律图书馆/法律论文库）。 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2009年第1期。 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。 同。普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月（第4卷第4期）。知识产权法学论文
【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。【论文关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。二、个体利益与公众利益之间的抉择赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要 便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法的通告规定了平行进口问题。[xiv]商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不 利于平行进口。然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。四、平行进口的法律规范在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要观点。然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家商（经销商）、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有相关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。（1）当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当竞争示范法》第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以制止。因此，通过反不正当竞争法律可以保护消费者免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也很简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。（2）平行进口商对进口地商标权人（包括独家经销商）的损害可能源自进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。对于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权进口或授权制造商生产的商品，而因国内商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[xviii]。（3）商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权利用尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Parfums案中确认如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。[xix]除了法律规定外，相关的当事人也可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品的出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。这 种限制一般是不会被认为违反各国竞争法的。[xx] （作者单位：华东政法学院国际法系）联系地址：上海市 200042 华东政法学院98级国际经济法专业研究生 陈江联系电话：021－62071482联系传呼：191－3256618--------------------------------------------------------------------------------[i] 孙颖：“平行进口与知识产权保护之法律冲突及其调控”，载于《政法论坛》1999年第3期，第62页。[ii] 郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第85页。[iii] 孙颖：前注1引文，第64页。[iv] WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》，中国专利局教育处1980年编，第11页。[v] 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平、洪晓东、许明德等译，法律出版社1999年版，第141－142页。[vi] 郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第22页。[vii] 当然广告宣传费用是事后辅助性行为，专利、版权中也会发生，不应包括在商标创作成本中。至于利用他人广告宣传“搭便车”的行为，在随后的章节将会讨论到。[viii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第180页；对于真品的宽容，商标法允许在一国内因产业差异而使用相同商标，也是一个有说服力的例子。[ix] 有关不同观点的总结参考了王传丽：“与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口”， 《政法论丛》1995年第1期，第72页；欧万雄：“一个应当引起关注的话题”，《中华商标》1999年第2期，第9页；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(1999) 24 E.L.Rev. Feb，page62；[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第296页。[xii] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，第101页。[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：前注8引书，第180页[xiv] 孙颖：前注1引文，第65页。[xv] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：前注12引书，第101页。[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。[xvii] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第282－290页。[xviii] 缪剑文等：“知识产权 与竞争法”，《法学》1999年第6期，第44页。[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。[xx] 郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年，第109页。
摘要：商标反向假冒行为是未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害性更大。用民商事法律规制商标反向假冒行为，力度有所不够，但我国刑法对商标反向假冒行为缺乏规定。有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制，以充分保护商标法益和市场经济秩序。
关键词：商标侵权商标反向假冒行为刑法规制
早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。
一、商标反向假冒行为
(一)商标反向假冒行为的定义
什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。
联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。
不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。相比较而言，我国商标法的规定则又更加的详细，包含三个要点，即未经注册商标所有人同意、实施了更换注册商标的行为、将更换商标后的商品又投入市场。可以说，我国商标法已经比较准确地概括了反向假冒行为的框架，但值得做进一步的分析。
根据不同的分类标准，反向假冒行为可以分为以下几种：整体反向假冒与部分反向假冒，显形反向假冒与隐形反向假冒。前者是根据对被假冒商品本身的变更程度所做的划分，整体反向假冒不对商品本身做任何改变，部分反向假冒则对商品本身做了部分的变动；后者是根据行为是仅仅去除原商标还是更换自己的商标所做的划分。显形反向假冒是指更换自己的新商标，隐性反向假冒则指仅仅去除原商标而不做任何更换。至此，笔者认为，可以对商标反向假冒行为下这样一个定义：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。
(二)商标反向假冒行为的性质
关于反向假冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向假冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向假冒行为定义的分析，可以知道商标反向假冒行为涉及假冒人、被假冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从假冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被假冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
二、商标反向假冒行为的法律规制
(一)民商事法律——总体力度不够
反向假冒行为目前只在2001年修改后的商标法中有明确的表述，其他法律尚未有具体的阐述。因此，总的来说，民商事法律规制商标反向假冒行为的力度还有所不够。不过，规制商标反向假冒行为的民商事法律规范不是仅存在于商标法之中。根据反向假冒行为的性质以及民商法律规范的特征，能够对商标反向假冒行为进行规制的民商事法律规范主要有：
一是商标法。《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是我国关于商标反向假冒行为的明确规定。
二是反不正当竞争法。第一，《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，商标反向假冒行为当然包括在内。第二，该法第5条第4项规定了虚假表示行为，商标反向假冒即意味着商品质量的虚假表示，可将商标反向假冒行为视为虚假表示行为。第三，该法第9条规定了虚假宣传行为，如果商标反向假冒行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，可以视为这类不正当竞争行为。第四，第1l条规定了低价竞销行为，如果商标反向假冒行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。第五，该法第20、2l、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁商标反向假冒行为人，以维护自身的合法权益。
三是消费者权益保护法。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；第8条规定了消费者的知情权；第l9条规定了经营者有提供真实信息的义务，不得做虚假宣传。
值得指出的是，基于谦抑原则的要求，民商事法律的商标反向假冒行为规范是其刑法规制的基础。这种现象也称经济刑法规范对相应的民商事法律规范的附属性或从属性。研究商标反向假冒行为的刑法规制，还得从相关的民商事法律规范入手，紧扣相应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。
其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。
三、商标反向假冒行为的刑法规制
(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据
其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。
其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现
其一，有关条文设计。
研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其二，有关条文解读。
第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。
第二，从行为的客观方面来看：反向假冒行为包括以下一些内容(1)去除他人产品上的注册商标或者用其他商标替换该产品的原有商标；(2)该去除或更换行为未经注册商标所有人的同意；(3)将处理后的商品又投入市场进行销售；(4)达到情节严重的标准。其中要注意的是行为人必须有进行再次销售的行为，如果仅实施了去除商标的行为而没有再次投入市场销售，那么该行为的社会危害性就微乎其微了，不能作为犯罪处理。同时，如果仅仅是对他人生产的产品更换商标也没有进行销售，那么其社会危害性相对来说要小的多，可以相应地对其实施一定的行政或民事制裁。
内容摘要——随着我国加入WTO，驰名商标的保护变得越来越重要。本文探讨了有关驰名商标的概念、认定和保护的几个问题，并对完善我国驰名商标的法律保护制度提出了建议。关键词—— 驰名商标 认定 保护 驰名商标是民族工业精华的集中体现，也是现代企业形象的象征。驰名商标的有关问题不仅成为我国企业界、消费者及立法者关注的热点，也是1995年中美知识产权谈判、关贸总协定及世界贸易组织“知识产权协议”谈判争论的焦点。随着我国加入世贸组织，驰名商标的保护也越来越重要。《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）1925年海牙文本、《与贸易有关的知识产权协议，包括冒牌货贸易协议》（下称TRIPS协议）、1993年12月《北美自由贸易区协定》等国际公约对驰名商标问题均有所涉及。在我国，国家工商行政管理局于1996年8月14日了《驰名商标认定与管理暂行规定》（下称《暂行规定》），为我国驰名商标的认定、管理和保护提供了法律依据；新修订的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）也对驰名商标的有关问题作了初步规定。但由于以上规定过于笼统和原则，因此在实践中不易理解和把握。本文拟就驰名商标的概念、认定和法律保护问题作一些浅显的探讨。一、驰名商标的概念驰名商标在英文中表述为“WELL-KNOWN MARK”或“WELL-KNOWN TRADEMARK”，这类表述最早出现于19世纪中叶一些欧洲国家的判例法中。但直到今天，仍然没有一个关于驰名商标的确切概念。国际上，无论是最早规定保护驰名商标的《巴黎公约》，还是扩大了保护范围的TRIPS协议，均未能给驰名商标下一个定义。世界知识产权组织召集专家会议起草驰名商标保护条约时，曾试图为驰名商标下个定义，但终未成功。(1)法国学者YST-GAL将驰名商标定义为“广大公众所共知，且享有卓越声誉的商标。”(2)我国台湾“司法院”字第一零零八号解释驰名商标为“系指呈请注册之地区一般共知者而言，其已否注册，自可不问”。(3)在我国，《暂行规定》第2条规定“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这个概念总体上反映了驰名商标的特质。但所确定的外延过窄，基于商标权独立原则，在某些国家注册的商标，在其他未进行注册的国家中不受保护，这是对一般的商标所适用的原则。对于驰名商标，则不应局限于注册商标，未注册的商标也应受保护。保护未注册的驰名商标是《巴黎公约》和TRIPS协议的重要精神，这个概念在很大程度上违背了公约的精神，更何况，我国作为《巴黎公约》的参加国，没有必要再创造一个与国际惯例不同的概念。同时，驰名商标保护中的一项重要内容，禁止恶意注册就是针对未注册的驰名商标所设置的重要制度。实际上，未注册的驰名商标更需要得到驰名商标制度的特殊保护。基于以上分析，笔者认为，驰名商标是指在一定区域内享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。它具有以下几个特征：第一，驰名商标是“驰名”的商标。“驰名”即指该商标具有较高的“知名度”，而“知名度”则是指相关公众的知晓程度。因此，一个商标是否驰名，取决于相关公众对该商标的知晓程度。第二，驰名商标的知名度并不是绝对的。因此，在判断驰名商标时，通常一相关公众为限。只要求在一定区域内的相关公众中驰名即可。第三，驰名商标并不是商标分类中的一种。“驰名商标”这一概念所表明的只是一种事实状态，商标法对商标给予特别保护的原因和依据就是这种事实状态。第四，驰名商标不一定是注册商标。不论注册商标还是未注册商标，只要具有“驰名”这一事实，即为驰名商标。二、驰名商标的认定（一）驰名商标的认定机关《巴黎公约》将驰名商标的认定权交给了有关注册国或使用国的主管部门。大多数国家规定司法部门为驰名商标的认定机关。我国《暂行规定》第3条规定“国家工商行政管理局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。”此项规定从法律上明确了驰名商标的认定只能由国家工商行政管理局来认定。但是该规定只是行政部门的部门规章，从法理上讲，并无权排除司法机关的认定权。因此，笔者认为，除工商行政管理局外，还应赋予人民法院认定驰名商标的权限。因为：第一，就权利属性而言，驰名商标作为一种商标权利，属于民事权利的范围，人民法院是当然裁判者。任何一种民事权利在发生争议时，都应当 通过司法程序来获得保护。而依照《暂行规定》，商标权纠纷一旦涉及驰名商标的保护，人民法院就不得不中止诉讼，等待商标局的认定结果，这极大地妨碍了对驰名商标保护的效率，也在一定程度上削弱了人民法院作为民事权利裁判者的地位。同时，在处理驰名商标争议过程中，商标局一旦成为行政诉讼的被告，或驰名商标争议的当事人直接诉至法院，这个问题就更显得突出和难以解决。因此，人民法院应当是驰名商标的终局裁判机关，它应当有权对商标局的确认行为作肯定或否定的最终裁判。目前，我国也已出现了法院认定驰名商标的司法判例。2000年6月20日，就“宜家”（IKEA）状告北京国网公司抢注“IKEA” 为互联网域名一案，北京第二人民法院做出一审判决，首次通过司法判例方式认定“IKEA”为驰名商标，判决被告立即停止使用并撤消“IKEA”域名。第二，就我国驰名商标单纯由商标局认定而言，也有值得探讨的必要。我国目前驰名商标的认定，往往是应企业的需要而为，在此种缺乏有效的异议人的情况下，认定结果很难得到保障，而驰名商标的认定只有在发生纠纷或侵权时，才具有积极的现实意义。第三，就与国际惯例接轨，适应WTO规则而言，也有必要授予人民法院认定驰名商标的权力。在国外，以司法手段认定驰名商标是有明文规定的，而且TRIPS协议第41条和第62条也要求一切成员国有关商标的行政认定权必须经司法当局或准司法当局的司法复审。作为WTO的成员国，我国也必须遵守这些规则。因此，在我国，商标局和人民法院对驰名商标均应有认定权。这是由它们各自的权限决定的。商标局负责商标的注册和管理工作，理所当然是驰名商标的认定机关。而人民法院是我国的审判机关，赋予其驰名商标的认定权是其职能的需要。只不过二者在认定程序、认定效力和认定方式上有所区别。在认定程序方面，商标局采取的是行政程序，而人民法院则使用司法程序；在认定效力方面，商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力；在认定方式方面,人民法院只能采取“事后认定”的方式认定,而商标局即可采取“事后认定”的方式,亦可采取“事前认定”的方式认定驰名商标。另外，依商标局[1999]23号《关于驰名商标认定期满后有关问题的通知》的规定，商标局依“事前认定”的方式认定的驰名商标的有效期为三年，期满后自动失效。原驰名商标所有人请求保护驰名商标权益的，需重新依有关规定提出申请。（二）驰名商标的认定标准驰名商标的认定标准在很大程度上决定了一国对驰名商标的保护范围，因此是一个十分重要的问题。《巴黎公约》并没有为驰名商标确定一个标准，TRIPS协议也仅在第16条作了原则性规定，1999年世界知识产权组织通过的《关于保护驰名商标规定的联合建议》（下称《联合建议》）提出了一些参考因素。我国新修订的商标法也对驰名商标的认定标准作了规定，即：第一，相关公众对该商标的知晓程度。《联合建议》第2款规定相关公众应包括但不限于：（1）使用该商标的那些商品或服务的实际和／或潜在的顾客；（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；（3）经营使用的该商标的那些商品或服务的商业界。在认定该商标在相关公众中的知晓程度时，依《暂行规定》可参考下列因素：（1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业的排名；（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售额和销售区域等。第二，该商标使用的持续时间。但实际使用并不是确认驰名的必备条件。第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。第四，该商标作为驰名商标受保护的记录。第五，该商标驰名的其他因素。《联合建议》第一次明确提出商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”，如果商标的价值可以得到准确的评估和量化，那么价值高的作为商标驰名的一个重要佐证。以上认定标准是参考《联合建议》并结合我国的具体实际提出的，总结了各国、各公约立法的先进经验，是一个比较合理的标准。在郑成思起草的《民法典-知识产权篇》的专家建议稿中基本上继承了上述标准。并指出还需考虑是否具有较强的识别作用和表彰作用，并广为人知。(4)在认定驰名商标时，质量是否为认定的一个因素，曾经是世界知识产权组织于1995年11月在日内瓦召开的第一次驰名商标专家委员会讨论的焦点之一。我国 、俄罗斯、巴西代表团认为高质量、高信誉是驰名商标的必备条件。笔者认为，这是没有必要的。《巴黎公约》驰名商标进行保护的目的是为了防止抢注，维护公平竞争的市场秩序，因此最关键的是该商标的知名度，至于商品和服务的质量，应当有产品质量法和消费者权益保护法等进行调整。因此，质量问题原则上可不予考虑。TRIPS协议和《联合建议》也没有将质量问题作为一个参考因素。实际上，没有好的质量做支撑，一件商标是不可能真正驰名的。参考因素中其他条件的规定已经隐含了质量因素，只是不需将质量作为单独的一个因素考虑而已。三、驰名商标的保护从《巴黎公约》第一次对驰名商标提供保护，到今天，驰名商标的保护制度已经日趋成熟和完善。（一）国际上有关公约对驰名商标的保护《巴黎公约》第6条之二是保护驰名商标的经典规定。“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享有本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤消注册并禁止使用，在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时也适用这些规定。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出取消这种商标注册的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这段期间内必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标所提出的撤消或禁止的请求，不应有时间限制。”该规定主要赋予了驰名商标所有人三项权利：请求驳回注册申请权；请求撤销权；请求禁止使用权；还明确了行使驰名商标所有权的条件、驰名商标的保护范围、保护效力及期限等问题。诚然，公约在保护标准特别是有关驰名商标自身的问题上还存在很大缺陷，但它毕竟第一次正式提出了对驰名商标的保护问题，并为此进行了一系列的努力。因此，《巴黎公约》的规定对驰名商标的保护起着不可或缺的重大作用。TRIPS协议对驰名商标的保护提高到了一个新的水平。主要表现在：（1）在承认《巴黎公约》对驰名商标保护的基础上，将保护对象从商品商标扩大到服务商标；（2）对驰名商标实行“跨类保护”，即使非权利人将该商标使用于不同的商品或服务上，只要这种使用具备了一定的条件，也可以行使《巴黎公约》赋予的三项权利。这些条件是：暗示使用有关商标的商品与服务与商标所有人之间存在某种联系；有可能使注册商标所有人的权益受到损害；同时，该协议还明确了认定驰名商标的某些条件，如有关公众知晓的程度。相比《巴黎公约》，TRIPS协议对驰名商标的保护有了很大进步，但在驰名商标自身的问题上仍然没有进展。 （二）我国对驰名商标的保护现行《商标法》和《暂行规定》构筑了我国对驰名商标的保护制度。（1）对未在我国注册的驰名商标的保护。《商标法》13条第1款规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（2）对已在我国注册的驰名商标的保护。《商标法》13条第2款规定：“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”（3）对驰名商标实行“跨类保护”。一是拒绝或撤消（禁止）他人在非类似商品上注册与驰名商标相同或近似的商标，《暂行规定》第8条对此做了规定；二是禁止他人在非类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，《暂行规定》第9条对此做了规定。（4）禁止他人淡化驰名商标。《暂行规定》第10条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。这些规定，与TRIPS协议对驰名商标的保护相一致，符合WTO的有关规则，而且在禁止驰名商标淡化问题上，比TRIPS协议更进一步。因此，我国目前对驰名商标的法律保护是相对完善的。但仍有些理论问题需待解决，对其保护也仍需发展和完善。（三）对驰名商标保护的几点建议性思考 在目前的对驰名商标保护的基础上，为适应WTO的有关规则，笔者认 为，可以从以下几个方面完善对驰名商标的保护。（1）健全有关驰名商标保护的立法。笔者认为，以商标法为主、并以反不正当竞争法为辅来构建我国驰名商标保护制度较为妥当。商标法是规范商标行为的专门法律，无论驰名商标有何特殊性，终究属于商标范围，理应由商标法来规范，如果缺少对驰名商标的规定，商标法必将无法形成完整的体系。其次，将有关仿冒他人驰名商标的行为列为不正当竞争新行为，可以弥补商标法在保护驰名商标方面的不足和漏洞。最后，以商标法为主、反不正当竞争法为辅的立法模式也符合商标法制的发展趋势。法国1991年颁布的新商标法、德国1995年颁布的商标法都对驰名商标特殊保护制度作了系统的规定。因此，笔者以为，这种建议是可行和必要的。（2）建立适合我国国情的防卫商标制度。防卫商标包括联合商标和防御商标两种。前者是指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或两个以上的近似商标；后者是指注册的商标驰名后，注册权人认为防止他人在该商标核定使用的商品或类似商品以外使用相同的商标，而在其他商品上也加以注册。联合商标可以阻止他人使用注册商标，在立法上又不与现行有关法律冲突，笔者以为，我国可以建立联合商标制度。防御商标可以防止他人在不同商品上使用同一商标，但是由于防御商标赋予驰名商标权人以极大的垄断范围，对公共利益影响较大，不利于商标制度的健康发展，并且与我国商标法所要求的实际使用规范也相抵触。因此，笔者以为，防御商标制度不适合在我国建立。（3）对驰名商标司法保护方面。驰名商标知名度高、信誉好、影响大，故侵害驰名商标的后果比侵害普通商标的后果要严重的多，侵权人的非法所得也要大的多。因此，应加大司法保护力度。在民事方面，对驰名商标的损害赔偿可以采取“惩罚性原则”，适当提高赔偿额度，除没收侵害人非法所得，还可以视情节的恶劣程度，对侵害认处以赔偿受害人损失或非法所得额2-3倍的金额，以达到对驰名商标特殊保护的目的。另外，行政、刑事司法保护也应相应提高额度、加大刑罚力度等。（4）完善驰名商标的反淡化制度。所谓“反淡化”是指在非类似的商品或服务上使用了与驰名商标相同或类似的标志，从而导致其驰名商标的显著性与吸引力弱化。反淡化是目前国际上流行的一种驰名商标保护理论。在普通法国家，淡化行为被视为一种不正当竞争行为，但与一般不正当竞争行为不同的是，对淡化行为主要通过专门的反淡化的制定法（包括州制定法）予以规范；在其他一些国家，有的如日本通过反不正当竞争法，有的如法国通过侵权行为来制止对驰名商标的淡化行为。《暂行规定》第10条初步规定了有关驰名商标的淡化问题，但仍需完善。笔者以为，我国目前没有必要建立专门的有关驰名商标的法律，可以将淡化行为视为一种特殊的不正当竞争行为，通过反不正当竞争法来规范。（5）加强对互联网上驰名商标的域名保护。对于这个问题，将作为第（四）个大问题加以论述。（四）互联网络领域内驰名商标的域名保护互联网日新月异的发展，尤其是电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注意力的竞赛迅速变得有些白热化，已经有人将这场战争称为“眼球大战”，谁能够锁定客户的注意，谁就可以在网络时代生存。而在电子空间利用他人商标尤其是驰名商标来招徕注意力，显然是一条快捷之道。因此，驰名商标的域名保护问题显得非常重要。随着信息技术的发展,对他人驰名商标的抢先注册现象已经从传统的注册为商标发展为域名.这种现象称为域名的“海盗行为”（PIRACY OR CYBERSQUATTING）。 目前，人们已经开始在这一领域寻求对驰名商标的保护方式。1998年10月，美国组建了ICANN，它成为现行及今后互联网地址分配和域名管理的最高机构。该机构于1999年初出台了《域名争议解决统一方案》，以解决域名争端。(5)世界知识产权组织于1999年6月审议通过了《保护驰名商标条款》，该条款赋予驰名商标所有人禁止他人将其驰名商标作为商号、域名等商业标记注册和使用的权利。(6)我国国务院有关部门在1997年6月了《中国互连网络域名注册暂行管理办法》、2000年11月的《中文域名解决办法》为被他人将驰名商标抢注为域名者提供了保护。2001年6月最高人民法院通过扩张解释《反不正当竞争法》这种形式，禁止将驰名商标注册为域名，加强了对驰名商标的保护。(7)笔者认为，为进一步加强对驰名商标的域名保护，我们应逐步使国际域名管理机制与国内域名管理机制接轨。目前，国际域名 与国内域名的分歧很大：（1）国际域名是自由注册，国内域名实行限制性注册；（2）国际域名是实行形式审查制，国内域名实行实质审查制。这种分歧导致抢注现象迭出,管理秩序混乱。因此将国际域名管理机制国内域名管理机制接轨，建立统一的管理机制已势在必行。保护域名权的角度分析，笔者认为，国内域名管理模式更适合一些：域名注册实行限制性注册；域名注册实行实质审查制；坚持申请在先原则，兼顾使用在先原则。总之，驰名商标的保护是个十分复杂的问题，现实中也存在着许多具体问题需要解决。但是，随着经济的发展和理论研究的深入，驰名商标保护制度必将越来越完善。注 释：(1) ：《知识产权法》，中国人民大学出版社，刘春田，272页。(2) ：《驰名商标的认定》，《法学杂志》1995年第2期，张今、柴瑞生，14-15页。(3) ：同(2)。(4) ：《政法论坛》2009年1期，《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》，郑成思，36页。(5) ：《网络民事纠纷定义争议与学理分析》，吉林人民出版社，于志刚，153页。(6) ：同(5)。(7) ：同(5)。参考书目：(1)《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，黄晖。(2)《知识产权研究》第九卷，中国方正出版社，唐广良。(3)《知识产权保护原理与策略》，中国人民公安大学出版社，颜祥林。(4)《知识产权新论》，人民法院出版社，张翔飞、张炳生、蒋万来。(5)《知识产权法学》，中国检察出版社，张玉敏。(6)《知识产权原理》，知识产权出版社，刘春茂。
论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。
商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。
商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。
国际贸易中商标显著性制度保护的地域
传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。
国际贸易中商标显著性保护制度的协调
（一）加强协调国际商标显著性保护的立法
在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。
（二）确立平等的商标显著性域外保护标准
商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。
国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。
（三）制定显著性保护的具体认定适用规则
商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。
国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制
（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张
1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。
驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。
2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。
（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制
在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。
1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。
2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。
参考文献：
关键词：商标侵权损害赔偿制度完善
一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法
我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。
二、区分故意侵权与过失侵权
我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。
三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿
在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。
首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。
其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。
再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。
四、引入精神损害赔偿制度
目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：
关键词： 目的论 商标英汉翻译 翻译技巧
一、引言
商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品同其他人的商品相区别而使用的一种显著性的标记，其功能在于识别产品、提品信息、宣传产品、刺激消费、激起消费者的购买欲望［1］。由此看来，一个好的商标无疑对商品发挥着优秀的广告功能，其商业效果显而易见。随着国际经济的发展，各国之间的商标交流日益频繁，商标翻译就突出了其重要性。国内已经有许多学者从不同层面对商标的翻译做了研究，如曾力着重提出具体的商标翻译的方法和技巧［2］，肖辉、陶玉康、李克兴、刘汝荣、何霜［3—6］等意识到商标翻译需要一定的翻译理论和原则加以指导，所以选择了奈达的等效翻译原则［7、8］为理论指导，蒋磊、李莹等从语用翻译的角度对商标翻译进行了探讨［9、10］。
二、关于目的论
目的论由汉斯·威密尔1978首先明确提出，后来克里斯蒂安·诺德等人将其发扬光大。该理论认为，翻译不仅是一种人类的行为活动，而且是一种有目的的行为活动，“一种为实现特定目的的复杂活动”［11］。目的论者认为：“任何翻译行为都是由翻译的目的决定的，所有翻译活动要遵守的首要原则就是目的原则。”他们认为翻译中的诸多问题并非仅仅靠语言学就能解决，从而摆脱了翻译理论的束缚。在翻译中，原文并非衡量一切的标准，忠实原文是次要的，而实现翻译的目的才是首要的。汉斯·威密尔强调目的论所指的意向性，并不是指活动本身具有意向，而是译者的意向。目的论将翻译活动视为意向互动、交际行为、跨文化行为及文本处理行为的统一。
三、目的论三个原则在商标翻译中的体现
目的性原则的体现，商标翻译是一种目的性很强的翻译行为，其目的在于传递信息，引起消费者的注意并吸引他们，刺激他们对产品感兴趣，并最终购买该产品。因此，商标的翻译目的性很强，就是要达到宣传并刺激消费的目的。
忠实性原则的体现，在商标翻译过程中，译者首先要了解该商标所承载的原语文化、内涵及价值观念等，并充分考虑译语接受者的文化及他们的观念，要了解原商标给他们带来的感受，这样才能确定使用何种方法进行翻译，这就是目的论忠实性原则在商标翻译中的体现。
连贯性原则体现，翻译是一种跨语言跨文化的信息转换及交流的过程，它需要用另外一种语言去表达源语言所表达的意思，从而使操不同语言的人能理解和接受源语言所表达的意思。
然而，在翻译过程中，目的论的三原则不是独立地指导翻译活动，在目的论的三原则中，忠实性原则服从于连贯性原则，而这两者皆服从于目的性原则。
四、目的论指导下的商标翻译方法
商标作为产品的标志，为了达到商标所要承载的功能，在目的论的指导下，商标的翻译可以考虑以下的翻译方法。
（一）音译法
由于两种语言的文化背景的差异，有些中文难以从英语中找出对应的词来翻译，商标的翻译也一样，有些商标是无法从目的语中找到相对应的词语来翻译的，译者可以用音译的方法来翻译，这样可以使商标保留原文的风格。如照相机Kodak是模拟按动快门时发出的“咔嚓”的清脆悦耳声音而命名的，因此可以音译为柯达。又如coke cola，译者巧妙地用音译的方法译为可口可乐，不仅与源语音相似，而且朗朗上口，更使消费者在看到商标的第一瞬间就联想到这是一种解渴的饮料。再以liby为例，用音译法译为立白作为洗涤产品，这个译名也相当成功。
（二）直译法
按照目的论的忠实法则，如果一个产品的商标能用直译的方法就可以达到产品的广告功能及刺激消费者购买欲望的效果，就不妨直接采取直译的方法。例如，将“tiger”译为“虎”，源语言“Tiger”在本身就给人一种威猛的印象，而在中国文化中老虎同样是高大威猛。这又是一种啤酒的商标，相信直译成“虎”能让中国市场中的大多数男士都喜欢。又如将“Blue Bird”译为“蓝鸟”，“playboy”译为花花公子。这些通过直译法译成的商标都能较好地表达原商标的含义，与原商标同样具有很大的促销功能。
（三）意译法
由于语言文化的差异，在运用直译时难以达到与原文相似的交际效果，翻译时必须遵守“目的第一”的原则，灵活采用其他译法，意译要求译文正确表达作者的意图。意译法又分为直接意译法和臆想法。采用直接意译法的商标一般是外国人喜爱的一些小动物或者东西方文化中共同认可的事物。例如东西方都对美好的爱情向往，Forget-Me-Not香水就可以译为勿忘我，True Love译为真爱，等等。而臆想法是指通过揣摩消费者的心理而主观臆想的翻译。例如洗发水Rejoice，rejoice的含义为“快乐，愉悦”，若直接翻译过来，就毫无新意，对于洗发水本身而言也没有多大价值。而采用臆想法翻译成“飘柔”，令人联想到秀发飘逸柔顺，刺激消费者的购买欲望。
（四）混合法
混合法是英语构词法的一种，在商标的翻译中可以借用该构词法，通过取两个单词的部分合成一个新的商标名词的方法，以达到译文与原文近意或者谐音的效果。如：Unilevel“联合利华”。“联合利华”似有“中外联合，利于中华”之意，这对此产品进入中国市场十分有利。如Lenove中Le指Legendary，novo意为“创新，改革”，在IT行业中创新往往是一个企业的灵魂，译者译为联想，当真是一个成功的译名。
五、结语
翻译商标名是为了使商标给异国消费者留下深刻而美好的印象，树立品牌形象，形成品牌效应，更好地推销产品，最终为商品生产者赢得更多的利益。因此，在商标的翻译中，译者应遵照目的论原则，充分发挥目的语优势，考虑目的语消费者的审美标准和价值取向，以及依据目的语商标规范灵活采用翻译方法，以获得成功的商标译名。
参考文献：
［1］许金杞.意美、音美、形美——英文商标的汉译［J］.外语与外语教学，2002（11）：47-51.
［2］曾力.从跨文化交际视角谈商标翻译［J］.语言学，2006（7）.
［3］肖辉，陶玉康.等效原则视角下的商标翻译与文化联想［J］.外语与外语教学，2000（11）：51.
［4］李克兴.香港广告翻译中企业及品牌名称的处理方法和原则［J］.外语与翻译，2002（4）：45-49.
［5］刘汝荣.等效翻译理论与英汉商标词的翻译［J］.江西师范大学报，2004（2）：86-88.
［6］何霜.广告语言翻译中文化差异的等值处理［J］.长江大学学报，2004（5）：28-29.
［7］Nida，E.A.Toward a Science of Translating［M］.Leiden：E.J.Brill，1964：159.
［8］Nida，E.A.Language，Culture，and Translating［M］.Shanghai：Shanghai Foreign Language Educa2tion Press，1993：116-120.
［9］蒋磊.文化差异与商标翻译的语用失误［J］.中国科技翻译，2002（3）：52-56.
[关键词] 目的论商标词文化内涵
德国学者Hans. J. Vermeer于1978年在《普通翻译理论框架》一书中首先提出目的论（Skopostheorie /skopos theory）后，便成为功能翻译理论中最重要的理论。目的论以行为理论和跨文化交际理论为基础，认为翻译是人类有目的的跨文化交际行为（intercultural interaction）的一个次范畴，同时还指出了目的性法则（skopos rule）、连贯性法则(coherence rule)和忠实性法则(fidelity)。根据目的论，所有翻译必须遵守的首要法则是“目的性法则”，即翻译行为所要达到的目的决定整个翻译行为的过程（The end justify the means）。
商标的翻译是种目的性很强的实用性文体，目的在于传递信息、引起译语消费者的兴趣和关注、促进销售。据美国翻译理论家奈达的理论，翻译的过程分四个阶段:分析――转换――重组――检验。在商标翻译的阶段中，目的论渗透到其各个环节。
一、分析阶段与目的论的忠实性法则
目的论中，“忠实性法则指原文与译文之间存在语际连贯，即译文尽可能地忠实于原文” （Nord，2001：29－32）。忠实的前提是了解和分析原文。众所周知，商标除了识别产品、提供信息外，还象征商品的声誉和质量，承载着广告宣传的作用，其目的在于刺激消费者的购买行为。不同的文化体系和值观念，赋予同一商标词的文化寓意亦有所不同。译前的分析着重于充分理解原文所表达的信息，承载的文化内涵、源语国家的文化，价值观念等，并充分领略原商标给作者带来的感受。这是目的论忠实性法则的一种体现。
又如张美芳教授所言，“翻译过程中，语言仅仅是信息的载体，是第二位的东西，最重要的是要把语言承载的信息最大程度的传达出去。”可见，分析阶段是忠实性的一种表现，并为转换阶段奠定了基石。
二、转换阶段与目的论的连贯性法则
目的论中，“连贯性法则是指译文必须符合语内连贯的标准，也就是说译文必须能让接受者理解，并在目的语交际环境和文化中有意义”（Nord，2001：29－32）。在转换阶段，将翻译的目的和原语及目的语的语言和文化结合起来。“翻译是一种跨语言、跨文化的信息与情感交流过程。他通过一种语言表达的信息用另一种语言再现出来的方式帮助译语使用者了解原作者意欲表达的信息内容并获得与原作者大致相同的感受，以达到帮助操不同语言的交际者进行信息与情感交流的目的。”（范忠英，1994：13）转换阶段中，译员要充分将中西文化联系起来，实现不同文化内涵间的成功转换。
功能翻译理论“把目光投射到了译作在新的文化语境里的传播与接受，注意到了翻译作为一种跨文化传递行为的最终目的和效果，还注意到了译者在这整个翻译过程中所起的作用”（谢天振，2001：4）。即在翻译结过程中，译者扮演着举足轻重的作用，作为翻译活动的主体，其行为和意识直接会决定了消费者的心理和行为。翻译是两种文化之间的交流。对于真正成功的翻译而言，熟悉两种文化甚至比掌握两种语言更重要。因为词语只有在其作用的文化背景中才有意义。 商标的翻译要将中西文化结合起来，离开文化背景去翻译，不可能达到两种语言之间的真正交流。
以香港著名男士服饰品牌“GOLDLINE”为例，第一阶段分析原商标词所包含的信息和文化内涵，英语中“Gold”是金子，代表财富；“Lion”为狮子，百兽之王，代表男性之雄风与英姿飒爽。充分的分析为下阶段的成功转换搭建一个良好的平台。在转换阶段，应该在汉语分别对于“金”和“狮子”的理解，在汉语中，他们具有同样的文化内涵。
三、重组阶段与目的论的目的性法则
重组阶段是把对原文的理解和转换后用译语表达出来，被看作是翻译的核心阶段。此阶段中，应充分领略译语的语言风格、消费者的感受并尊重译语文化习惯，了解译语文化的审美心理和价值取向，重组阶段中要遵照译语习惯，做适当的文化转换，以便为目的语的消费者理解和接受。商标词的翻译根植于原商标词，却不囿于以源商标词。在此阶段，应该遵照目的论的目的性法则。
“目的性法则是指翻译行为取决于翻译目的，即结果决定方法；在三大法则之间，忠实性法则从属于连贯性法则，同时，这两大法则又最终取决于目的性法则。”（参见Nord，2001：30）。目的性法则下，翻译行为取决于翻译目的，即结果决定方法。即商标翻译的目的决定了其方法，可以采用直译、意译、音译或者是臆造新词。如Nida 所说，“因为没有哪两种语言是完全相同的，无论是符号所指的意义或语言符号的排列方式都会有差异。可以说，语际之间没有绝对的一致。因而，也就没有绝对准确的翻译”。商标的翻译是跨文化传达的，在目的性法则的要求下，译语必须是译语消费者所喜闻乐见的，符合目标语言的习惯，迎合目标语言人们的文化审美心理。遵照目的论，为了实现商标的交际目的，可以突破忠实和连贯法则，不囿于传统的 “功能对等”“忠诚”“等效”原则，推崇“目的性法则是最高法则”，完成商标词的“交际”使命。
四、检验阶段与目的论
“检验阶段是对前三个阶段的理解与深化，对原文内容的进一步核实和对译文语言进一步推敲。”（张培基，2001：15）检验阶段应立足于目标语的受众，联系商标的达意、审美和呼唤功能，因为消费者对商品的关注度和购买力直接决定了翻译是否达到目的。检验阶段应以“目的性法则为最高法则” 为指导原则，坚持“忠实性法则从属于连贯性法则，同时，这两大法则又最终取决于目的性法则”。检验过程主要是译后的商标能否真正立足于受众国的消费者，满足其消费心理、兴趣爱好、语言习惯、文化因素、价值取向、宗教观念等。翻译的最后一个阶段，认真检验，是大有裨益的。
接上例，据“忠实性 ”和“连贯性”法则，“GOLDLINE”，对所承载的文化寓意而言，译为“金狮”，毋庸质疑。然而，考虑到粤语习惯中，“狮子”与“死”和“蚀”同音，代表了不吉利，晦气，因此，在目的论的关照下，突破了“忠实”和“连贯”，坚持“目的性最高法则”，完全以目的语消费者为导向，突破“等效”“对等”原则，最终译为“金利来”，“狮”被“利”所替代，满足目的语消费者渴求财富、寻求吉利的心理要求。
关键词：商标淡化 立法体现 完善思路
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
1．淡化商标行为构成了商标侵权。
商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。
[1] [2] [3] [4]
商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”
综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。
．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。
在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。
(四)商标淡化的具体表现形式。
一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。
所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较
“商标淡化”这一说法最早起源于德国，年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。
美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：()著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或()混淆、误认或欺骗的可能。”
但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。
日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。
三、对我国商标淡化行为法律规制的分析
购物车(0)