针对上述问题，同时顾及制度的稳定和延续，我们应沿用现有学位论文收藏体系，同时在以下几方面进行完善。
1.1增加电子本学位论文呈缴的规定
电子本学位论文的收缴已经行先于法，近10年间很多单位已做了这项工作。目前需要从国家层面对电子本论文的收缴、保存、利用等问题做统一规范。很多高校都已建立学位论文远程提交系统，毕业生登录系统填写论文信息并提交电子本论文全文。而学位授予单位尚未向国家法定收藏机构提交论文电子本。全国学位论文电子本收缴系统的建立可以将现有各学位授予单位的论文提交系统整合，制定元数据标准和数据交换规范，建立统一检索共享平台。论文全文由各单位保存，法定收藏机构作备份。此方式避免重复提交，节省存储空间，难度在于需要整合现有的提交系统，解决不同系统之间的数据收割、兼容等问题。另外，论文全文分散保存在各单位，收全率和受损率不好控制，必须要借助法规的强制性来加强监管。学位论文应包含必备的特殊字段，具体包括题名、作者、导师、院系、学号、学位类别、学位级别、所属一级学科、二级学科、研究方向、关键词、中英文摘要、参考文献、全文等。论文全文格式直接影响其长期保存和有效利用，但由于各个学科专业情况不同，标准格式不能单一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性强，且可以采用技术手段限制对文本内容的复制，从而起到版权保护的作用。（1）学位论文应提交答辩的最终版本，和纸本论文内容一致。（2）毕业生向学位授予单位提交电子本一份，国家法定收藏机构应异地备份学位论文数据，以防止数据受损丢失。
1.2增加学位论文版权保护方面的规定
建议在学位论文中增加版权声明页，声明中首先要明确其版权归属，从而减少纠纷，方便日后的版权使用授权等行为的实施。其次，声明中必须明确版权人拥有版权法规定的全部版权权利，包括发表权、署名权、复制权、汇编权、信息网络传播权等，神圣不可侵犯。学位论文的商业出版授权书应和学位授予单位的非营利性使用授权进行区分，不能借助于后者的行政影响力。商业开发主体在取得授权时必须明确告知版权人：使用主体是谁、使用方式如何、支付报酬的数量与方式等，不能搭行政便车，影响版权人的真实意思表达。法定收藏机构的非营利性使用也可以通过授权书来确定。如果有超出合理使用范围的使用，必须另作明确约定，不能借助行政权力而侵犯作者依法享有的版权利益。
1.3增加学位论文合理使用的规定
根据《著作权法》第22条，合理使用的要件之一是“已发表作品”［9］，而学位论文多数不是版权法意义上的“已发表作品”，那么如何适用合理使用呢？呈缴本制度实质上是保证知识和信息的积累，满足公民获取信息的权利。而合理使用的立法目的在于通过对版权设定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本质是契合的。所以，法定收藏机构为保存版本而复制学位论文，或出于学习、科研需要将学位论文编目后陈列于阅览室供读者阅览、查询，适当将学位论文纳入馆际交流等，而且不以营利为目的，则属于合理使用范围。另外，为有效管理学位论文，法定收藏单位对其进行汇编，特别是电子本论文的汇编是很有必要的。所以，应赋予法定收藏单位汇编权。但需注意，呈缴本的合理使用和汇编都不能毫无限制。其利用不能造成学位论文的大规模传播，不能影响论文的其他版权利益。从平衡版权人和用户利益的角度考虑，纸本学位论文应在本机构范围内提供阅览、有限复制、非外借流通等服务。汇编而成的数据库只能在指定场所的设备上检索、查阅，同时，法定收藏单位必须通过必要的技术措施，限制论文的下载、复制、打印等操作，防止其规模化扩散。基于法定收藏制度获得的学位论文，及由此开发的数据库不能用于商业用途。
1.4对相关权益人的经济补偿问题
一般出版物呈缴的补偿对象主要是出版社，而学位论文呈缴的补偿对象应为学位论文版权人和法定收藏单位。第一，作者一般要上交论文3～5本，每本论文的花费在几十至上百元。学位论文版权人在上缴论文时，论文一般都没有出版，作者还没有享受到版权利益。所以论文制作费对学生而言是一个负担，应对此做出适当补偿。第二，法定收藏单位面对日益增多的学位论文，需要付出相当的人力、物力和财力才能保证学位论文法定呈缴制度的顺利实施，这需要国家给予一定的经费支持才能得以实现。对相关权益人进行经济补偿，那么钱从何来？现实又合理的办法就是由国家建立专门的呈缴本补偿经费，用公共资金来保证制度的运行［3］。因为学位论文呈缴制度是保存国家文化、保障全民信息获取权的公益制度，那么自然应该用公共资金来保障其实施。
1.5各方权利和义务之规定
学位论文呈缴方、受缴方在论文呈缴、接收、管理、利用等环节的权利、义务规定应作如下明确：学位论文呈缴方享有论文版权，并享有呈缴本处理情况知情权、侵权赔偿权等。同时，呈缴方必须保证其论文不侵犯他人版权，否则侵权责任自负。受缴方享有以下权利：一是对论文纸本呈缴本和电子本不享有版权，仅享有物权；二是可以保存为目的，采用适当的手段复制、汇编呈缴本；三是可以在法律允许的范围内合理使用学位论文呈缴本。受缴方须承担的义务：一是应采取相应措施保证呈缴本的长久保存；二是应提供必要的场地、设备，保证用户对呈缴本的利用；三是应采取相应措施和技术手段，防止论文呈缴本的大规模使用，避免对论文版权权益造成侵害。
2学位论文的特殊处理
关键词：皮亚杰；结构主义；版权制度；范式
中图分类号：D971.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0112-03
不少国家主张在政府层面设定版权战略，以公权力调控的方式克服资本逻辑在版权市场中产生的市场失灵、文化帝国主义与信息鸿沟现象[1]。然而，政府应以怎样的分析视角审视作为私法的版权制度？版权战略的实施是否会使公权力不当介入私权制度？本文拟借助皮亚杰的结构主义方法，对版权制度从整体切入进行研究，以期为合理划定版权战略与版权制度之间的界限。
一、皮亚杰与结构主义：开放的多学科研究方法论
结构主义的一般倾向是将研究对象视为一个系统，并且能找出不向外面寻求解释的规律，建立起自己说明自己的结构。皮亚杰的结构主义在符合一般倾向的同时具有以下特点：
（一）整体性、转换性、自身调整性――结构主义的检验工具
关于整体性，结构就是一个自足的系统。在此系统中，各要素并非独立存在，而是相互依存、共生，其意义和功能不是源于自身独立的性质，而是基于其在系统中所处的位置和需要来确定。关于转换性，一个关系群若想被称为一个结构或系统，必须具有可被形式化的规则和公式。关于自身调整性，结构以形成某种可被接受的平衡为目标，在内部发生矛盾或冲突时，结构具有自发调节的能力。这种调节能力分为两种情况：一种是结构内调整，即在原系统中通过转化规律对各要素进行调整；另一种是结构外调整，将这个系统作为一个要素参与到更大的上级系统中，进而依据上级系统的规则调节自身的平衡。
（二）非排他性、开放性――结构主义的研究方法
皮亚杰结构主义倾向于把一切科学研究整合起来，在相反性和相互作用的方式上进行分析。“结构主义真的是一种方法而不是一种学说，如果结构主义由于要得到丰富成果而被引导去同一切其他方法发生联系的时候，它假定有其他方法的存在，并且丝毫不排斥发生过程或功能作用的研究”[2]。
二、作为版权制度要素的结构主义：静态的版权结构
（一）版权客体――作品的结构主义
对于作品的保护范围，素有内容与形式之争。通说认为版权只保护作品的表达形式而非内容。区分内容与形式的方法是还原论式的：即将作品的内容分为题材、主题、概念和事实、情节等几个要素，将形式分为符号、结构、体裁等几个要素[3]，进而在实践中根据这种区分对某一作品的保护范围进行研判。
一种更为科学的方案是从版权保护之功能入手。美国学者波斯纳对内容与形式之争提供了一种新的思路，他指出解决（内容与形式）该争论不应通过“思想”与“表达”这两个单词的语义学，而应当借助于该问题的经济学，尤其是通过以下两条标准进行比较：其一，允许某一企业占有已经成为一项行业标准的东西是否会而造成无谓成本；其二，当禁止该种占有时给原创者所带来的抑制效果是否合理[4]。为了说明这个标准，他们创造了一个公式：r=f（s，t）。r表示某一思想在现实中的应用，s表示该思想本身，t表示具体的表现形式。这个公式表明s与t都是产生r所必须的。因此，赋予作品保护的边界根据上述标准就有两种情况：第一，如果作者控制了s或者t将对r形成一种垄断，那么就阻碍了知识在现实中的应用，这种情况应予以禁止。第二，如果作者控制s或者t不至于对r形成垄断，那么可以适时考虑赋予该作品更大范围的保护。
（二）版权主体――作者、传播者与公众的结构主义
结构中任何要素地位平等，没有谁优于谁，因为各要素的意义在于它与其他要素之间的区别并且其功能是被结构整体赋予的。据此考察版权制度的各方主体之间的相互关系，核心要义是促使版权各方主体实现平等。
平等法则表明作者、传播者与公众三主体之间不存在谁优于谁的天然价值位阶。因此，基于“版权是私权”的理由就断定版权应侧重保护作者（传播者），或者基于“知识是属于全人类的财富”的观点就更着重于保护公众利益这样的观点都是不可取的。对于三者之间的平等性，笔者认为可以提出这样的公式，设a=作者，b=传播者，c=公众，平等的各方关系表现为：a+b+c=a+b+c（“+”表示a、b、c之间基于作品发生关系）。该公式表明平等并不是在作者、传播者和公众之间搞平均主义，而是强调三主体之间所存在的关系不因环境变化而改变。
按照皮亚杰的要求，这种结构必须满足数学“结合律”的检验，即（a+b）+c=a+（b+c）。结合律要求作者、传播者、公众之间任意两者的联合不能导致各主体的平等地位发生不合理的变化。但是，对作品赋予版权极易导致社会财富迅速集中，并且利益的最终归属往往不是作品的实际创作者。现实也是如此，版权制度导致的结果并没有使创作者或者公众更为富有，绝大部分的财富聚集到新传媒技术的控制者――制作公司、媒体公司等大型垄断财团手中[5]。这个垄断阶级的形成发生在公式中的b项（传播者），被称为“文化资产阶级”、“文化产业的超级富人”或者“知识产权的小集团”。这种情况的出现导致版权主体的平等公式被扭曲，出现了（a+b）+c≠a+（b+c）的状态。
1.关于“（a+b）+c”的不平等
存在一个垄断的阶级b，实际的创造者a为了得到“出版”，必须把他们的权利转让给b，b通过拥有媒体产品独占性的权利，他们可以决定在什么时候、什么地方分发艺术或者文学作品以获得最高的投资回报。此时，作者a成为传播者b的附庸，其创作的方式与内容以及所获利益实际上由b决定。虽然版权集体管理组织以及作家协会等创作者集体行动机构的出现能够增强作者与传播者谈判的力量，但是出版传播商运用职务作品利益分配规则、委托创作制度、版权转让机制直接获得类似作者的权利，轻易绕过创作者们精心构建起来的“马其诺防线”，控制作品的实际创作人，直接获得类似作者的地位。此时，创作者已经成为出版商的“打工仔”，成为其生产资料的一个部分――人力资源。
2.关于“a+（b+c）”的不平等
经济学原理表明，垄断市场中一个或几个卖方可以控制买方的利益。在美国好莱坞的影片获取世界电影市场绝大部分利润、图书进出口比例严重失衡的情况下，公众对文化产品接触的时间、方式完全取决于出版商的经营策略。更重要的是，版权是无形财产权，客体的非物质性导致衡量作品价值的标准不一，对版权产品的市场定价变得更为复杂，出版传播商在垄断市场中甚至可以肆意定价、差额定价。由此导致的结果是：在垄断市场中公众成为传播商的被动接受者并接受传播商对文化产品的垄断定价。
3.版权战略中的弱势群体扶持目标
将前两个子项“（a+b）+c”与“a+（b+c）”分别考察，可以发现，基于知识产品而产生的财富源源不断地流入“b”（出版传播商）的手中，最终导致的结果出版传播商利用庞大的资本优势“绑架”创作者、“宰割”消费者，此时创作者、消费者实际上处于法律上的弱势群体地位。之所以会产生这样的问题，有两个原因：第一，作为“创作者a”与“公众c”由于人数分散，不易于联合；第二，“知识”不等于“知识经济”，只有纳入到生产环节的知识才有可能产生经济效益。然而，尚处于工业文明时代的资本社会，“知识”仍旧只能作为生产资料要素参与至机器大生产中，而不能独立成为新的独立的生产模式[6]。在版权产业领域，基于工业文明而发生的“知识经济”，物质生产资料、知识生产资料以及人力资源的支配者仍是作为出版传播者的资本阶级。如此，他们仍然是“知识经济”的最大受益者。可以说，版权战略对因版权制度内部发生的结构性失调所应采取的应对在于从国家层面扶持处于分散的作者群体以更大的谈判力量，这主要以鼓励并发展著作权集体管理组织为基本方案。
三、版权战略的贸易环境：版权系统的动态调整
（一）公益与私益的平衡：版权系统内部平衡机制
公益与私益的平衡就是调整作者、传播者和公众的利益分配。罗尔斯正义论确定了两条分配原则：第一，每个人都享有平等的与他人相同的最广泛的基本自由。第二，应当按照以下两个标准来对待社会和经济的不平等：（a）给最弱势群体以最大利益；（b）在机会公平平等的条件下将职务和地位对所有人开放。赋予作者一定时期的垄断权是合理的，但是由这种版权垄断所带来的经济不平等，必须依照罗尔斯第二条原则加以衡平[7]。落实到版权制度，其作为私权体系，内在的调整机制是通过赋予“权利”来实现的。具体而言，立法层面，应避免“一刀切”式的立法，而根据不同的产业发展状况（图书、音像和软件产业所面临的困境各不相同），通过“权利”赋予机制平衡各方利益；执法层面，应坚定不移地严厉打击侵权盗版。目前社会上存在“盗版无罪，用盗版来抵制文化垄断”的观点在方法论上无疑是错误的。真正造成知识分配不平衡的不是版权制度的运行，而是版权制度运行的异化。只有使得法律预期的权利分配落到实处，才能在现实中使版权机制发生预想的目标效果，否则，内部的公益与私益的平衡将无从谈起。
（二）贸易体系中的版权：版权系统外部平衡机制
将知识产品赋予财产权利的版权制度旨在将其纳入资本市场中。因此，当版权系统作为一个要素加入到更大的贸易系统当中时，版权制度已经被版权产业内的资产阶级作为投资的工具，这些资产阶级依据贸易中的资本逻辑，利用版权积累大量财富和实现版权产业的扩张[8]。法律为版权划定了范围，但是资产阶级与分散的公众或作者相比更有权力去修改法律，不断扩大投资的边界。笔者认为，造成目前版权产业垄断和扩张的根本原因是资本逻辑在版权贸易中的滥用。这不是版权制度的“原罪”，而是版权制度受外在因素所致，正如任何产业在经济贸易中都有可能形成垄断，版权制度作为版权产品存在的机制，同物权机制、经济机制一样都是资本输出的要素和工具。因此，摆脱困境的根本方法在于通过实施版权战略以规范市场竞争法则，进而改变目前版权产业内不合理的政治、经济秩序。
（三）区分版权结构内与外的意义
皮亚杰的结构主义提出了一个看似自相矛盾的命题：既然认为结构具有自身调整性，就说明结构具有守恒性和某种封闭性。但是，为何又承认对结构不平衡的调整可以通过外部调整机制进行？事实上二者并不矛盾。皮亚杰指出，“……这种封闭性丝毫不意味着所研究的这个结构不能以子结构的名义加入到一个更广泛的结构里去。”[9]可见，一个结构，其内在规则的制约与该结构作为一个子结构加入到更大的系统中受到的外在规则的影响相比，二者作用不同。
如前所述，版权制度在贸易系统中因资本逻辑滥用而导致的种种恶果，无论是试图废除版权还是改造版权，都必须以营造良好的版权贸易经济秩序为前提，否则会导致新的制度仍旧产生垄断。但是摆脱这种垄断的具体方法必须通过版权结构的内部规则来实现，如只有依照达沃豪斯的信息正义理论的分配规则才能切实保证作品利益在作者、传播者与公众之间的合理分配。据此可知：第一，版权制度可以具有多种功能和目标，因为其作为子结构可以加入到各种上级结构中去，被上级系统指定其功能和意义，如作为贸易体系中的版权制度被赋予积累财富的功能，作为文化体系中的版权制度被赋予促进文化多样的作用等等。第二，版权系统的内部规则是版权制度得以实现其在上级系统中所拥有的功能的唯一路径。简言之，版权的外部规则为版权制度的发展指定方向，版权的内部规则为其发展提供实现路径。
四、小结：政府视角中的版权战略与版权制度
版权战略是由政府推动实施的具有公共利益导向的版权实施计划方案，其内容是针对版权制度外部市场环境的政府方案，而非解决版权制度自身立法科学化与规范化之问题。如此，版权战略的实施主体是国家，其性质属于公共政策；版权制度的主体主要是著作权人，其性质属于一般民事主体，制度性质归于私权制度。二者的公私分野使得版权战略的实施目的并非意图让政府直接替代市场。由于版权制度的异化源于版权制度外部力量，故而对版权制度外部系统而言应当是积极采取产业扶持、产业规范等措施，扶持本国版权企业的国际贸易能力，此即为版权战略的实施内容。综上，政府版权战略的实施指向于版权制度的外部贸易环境之改善，其手段是各种市场规范与产业扶持政策，目标是是版权制度之主体能够在合理的环境中运行版权制度，最终版权制度自身的“鼓励知识创新、促进知识传播”之机制发挥时效，进而实现版权业整体的振兴。
参考文献：
〔1〕徐小奔.论版权战略的私权属性与公共政策目标[J].国家行政学院学报，2014（2）.
〔2〕〔9〕皮亚杰.结构主义[M].北京：商务印书馆，1984.123，10.
〔3〕吴汉东，等.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.30～33.
〔4〕威廉・M・兰德斯，理查德・A・波斯纳.知识产权法的经济结构[M].北京：北京大学出版社，2005.125.
〔5〕〔8〕罗纳德・V・贝蒂格.版权文化――知识产权的政治经济学[M].北京：清华大学出版社，2009.37，50-52.
【关键词】版权贸易 文化经济 逆差 合理性
一、我国图书版权贸易的基本现况及特点
国外的版权贸易最早可以追溯到19世纪末期，当时只有英、美等少数国家开展版权贸易。20世纪60年代，大多数经济发达国家相继加入版权贸易行列，版权贸易初步繁荣，进入20世纪90年代之后，无论规模上还是活动方式上，版权贸易都呈现出异常活跃的局面。我国具有版权贸易性质的活动可以追溯到19世纪末期，但真正开始版权贸易还是20世纪90年代初。1990年，我国颁布《中华人民共和国著作权法》，1992年，我国加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，让版权贸易有了法制基础。随着世界经济一体化进程的加快，21世纪初我国加入世贸组织，我国的版权贸易的规模和数量都有了长足的进步，出版物进口多、出口少；版权引进多、输出少的状况有了阶段性的改变。
在信息时代、知识经济的背景下，国家之间的竞争，越来越体现在软实力的竞争上。作为技术、文化、思想最重要载体的图书，无疑是软实力的重要象征。图书版权输出种数的日益增加，不仅是我国实力的彰显，也是对我国“走出去”战略的肯定。版权属于知识产权是一种无形资产，不能简单地把版权贸易的问题与一般实体出版物贸易等同起来，回溯我国版权贸易发展历史，结合我国当前社会经济水平发展状况等，可以分析出版权贸易呈现以下特点：我国图书版权贸易逆差逐渐缩小；我国图书版权贸易数量与地区的不对称；图书版权引进与输出种类集中。
二、我国图书版权贸易特点成因
版权贸易不同于一般实体出版物贸易，具有其特殊的贸易秉性，而交易过程中受到法律制度和需求偏好相似理论影响，不断呈现出利益平衡与政策博弈。由此，我国图书版权贸易因其所处时代和国情的不同，面貌各异。
1、版权贸易复杂商业秉性的具体体现
版权贸易又称著作权贸易。本文所述的版权贸易是狭义上的版权贸易，即通常是指涉外或国际著作权贸易，主要包括作品著作权的引进和输出。由于中国国情的特殊性，中国香港、澳门、台湾的版权交易也在版权贸易范围之内。
版权的无形性，决定了版权使用价值的特殊性：具有潜在性和不确定性，版权不同于实体出版物，它的价值是要通过对复制权、发行权的使用之后，根据实际使用情况才能确定。版权贸易交易方式包括版权转让方式、版权许可方式。而在其转让与许可过程中，又可根据权利数量、行使范围、有效时间等具体因素进一步进行划分。当前国际出版界普遍采用的几种比较成熟的版权贸易方式是版权转让，版权许可以及版权合作。中国则更多的是选择简单的版权转让，尝试与国外出版社合作出版，而在国外更倾向根据版权价值和营销环境选择灵活的多样化的版权许可方式。版权贸易是一种文化经济行为，在交易过程中最基本的就是要追求本国利益的最大化，其次是文化传播。通过版权贸易，各国之间的优秀文化得到有效传播，从而满足国民对国外精神文化需求，特别是科技、教育、文化的需求。①
我国图书版权贸易特点是版权贸易交易客体的无形性、使用价值的特殊性、贸易方式的多样性和交易功能的多元性在图书版权贸易领域的具体体现。
2、版权制度背后利益平衡与政策博弈结果
版权法的本质是追求著作权保护与分享之间的平衡，也就是“因素处于相互协调之中的和谐状态，包括著作权人权利与义务之间的，创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡，公众利益和个人利益的平衡”。
法律赋予著作权人“垄断性质的个人利益”，但在版权制度制定中不存在纯粹意义上作为私权的版权和完全致力于保护所谓私权的版权法。尽管版权制度中对版权的保护是对著作权人利益的维护，然而其根本目的还是鼓励知识的创新，促进社会的发展进步。此外，版权法也规定只保护思想的表达形式不保护思想内容本身，对作品的合理使用中对使用目的的规定、对使用适度的规定都体现了国家的政策取向。如果把每一个消费者都当成“侵权者”，将一切利用行为视为盗版，这样就完全异化了制度，使得版权制度保护的目的不是鼓励创新，而变成保护中间商的攫取利益的工具，反而是极大地阻碍了知识传播，影响了知识文化的扩散并制约了国际交流与创新。②
3、需求偏好相似理论的扩展延伸
在图书版权贸易中，由于文化环境的差异，导致在文化认同感、文化接受水平上都有所不同。根据瑞典经济学家戴芬·伯伦斯坦·林德于1961年在其论文《论贸易和转变》提出的需求偏好相似理论，又称重叠需求理论或代表性需求重复理论，认为一国的需求偏好决定于该国的平均收入水平。两个国家的消费者需求偏好越相似，一国的产品也就越容易打入另一个国家的市场，因而这两个国家之间的贸易量就越大。③林德从需求的角度解释贸易产生的原因，认为经济发达国家之间的对产品的需求有相似的要求，那么发达国家之间更能产生贸易，反之，发展中国家与发展中国家之间则更容易发生贸易。
三、辩证认识我国图书版权贸易逆差合理性
对于我国图书版权贸易长期处于逆差的状态，国内学者持有不同的态度。有学者认为中国版权贸易逆差的现状已影响到中国的经济与文化地位，必须加快版权贸易情况的扭转变逆差为顺差。而有的学者则认为版权贸易逆差有存在的必要性，不主张极力通过行政手段扭转版权贸易逆差。如中国版权保护中心常务副主任齐相潼认为，“不主张纯粹用数字来评价版权贸易问题，也不主张消除逆差这个提法。版权贸易实际上是一种文化的贸易，不能与一般的物品贸易相比较。就像从国外引进资金一样，我国目前也需要引进国外的先进文化，特别是先进的科技成果，而图书正是科技引进的载体。”图书版权贸易的顺逆差绝不只是一个数字上的反映，而是对我国图书版权发展现状的反映，“从社会发展阶段、国家综合国力、历史文化传统以及统计口径等宏观微观环境考虑，不能简单地对二者进行量的比较。”④
对待我国图书版权贸易逆差的合理性问题，一方面要看到逆差存在的必然性，我国图书消费结构不合理、图书出版失衡，文化产业还存在着很多问题；又要看到加入世贸组织后，要积极应对国外成熟出版机构的冲击，看到我国文化产业的优势，发挥传统文化的资源优势，同时不放松对原创图书的创作。基于一分为二的理性认识后，依据我国文化经济发展状况和我国经济文化大国地位，笔者建议从以下几点入手，进一步规制我国图书版权贸易。
1、注重原创图书的版权开发，扭转图书消费结构失衡
图书出版的失衡主要由图书消费结构不合理引起。我国目前还只是经济大国而非经济强国，对文化消费特别是图书消费还存在观念上的差别，直接影响图书生产的种类、质量。图书消费集中在教材教辅上，导致其他种类的图书面临生产疲软、原创动力不足的问题。国内在高层次的科技文化图书出版上能力较差，无法满足国内受众的需求，仍需依赖版权贸易的引进，先进教育知识文化的出版依然是我国出版产业的短板。
目前我国图书版权的输出仍然依附传统文化，输出内容集中在古典文学、中医草药、武术等方面。由于传统文化本来就难以理解，要翻译成他国文字更是困难，所以选择输出的地区也集中在港澳台等华人地区。但也要充分认识到传统文化是我国文化资源的瑰宝，它的开发利用价值不可限量，在传统文化的开发和利用上，不能像一般快餐文化一样求快求变，而应该作为一项长期工程来对待，将我国传统的经典文化变为全世界人民共同享有的精神财富。中国图书版权要走出去，还需加强原创图书的版权开发，在图书选题策划的时候就要树立好版权贸易的意识，不能等到图书出来后才想到版权贸易。入世后，面对国外成熟的版权贸易机构的冲击，本就脆弱的我国的图书版权贸易更应该注重原创图书版权贸易的开发，积极应对入世后图书版权贸易中的机遇和挑战。
2、图书版权贸易应基于公众利益的考虑，减少政治意识涉入
入世前我国版权贸易逆差是10：1，入世后至2011年缩小为1：2.5。按一般情况，图书版权逆差的缩小表示本国文化地位的提高，知识创新能力的增强，图书版权贸易发展在市场行为调节下的结果，但是分析我国版权贸易逆差比例的缩小的主要原因并非如此。
我国大力倡导文化要“走出去”，图书贸易和图书版权贸易是其重要形式。但我国的图书版权贸易体制还非常的脆弱，还依赖于政府的资金和政策扶持。2007年北京国际版权贸易研讨会上，国家版权局版权管理司司长王自强认为，“虽然2006年中国出版界在北京国际图书博览会和法兰克福书展两大版贸平台首次实现贸易顺差，但这不是常态，是在‘政府搭台，出版单位唱戏’特定形势下形成的，中国图书版权贸易在相当长时间内引进大于输出的状况仍将继续，总体格局不会发生根本变化。”依赖政府的文化“走出去”，版权贸易“走出去”更像是版权贸易“送出去”。借助国家政府的权利优势，为版权贸易搭建平台，比如各种国际国内书展、依赖英文翻译的图书项目等，不可否认，确实起到了宣传中华文化的目的，在版权贸易发展中有一定程度的突破，但是这都是以国家大量财力投入为代价的。这种高投入、高成本、无盈利的方式，从长远来看，像中国这样经济尚不算发达的国家是难以承受的。版权贸易中有时候政府不但搭台还扮演规划设计者的角色，政府是项目出资方、项目审定者、项目实施情况的监督人，主要表现为政府制定指导目录并以此遴选重点企业和重点项目。比如，在国内翻译的大型中英文图书《大中华文库》的近百种中只有3种被国外挑选进行版权贸易，这种带有政治行为的版权贸易不但没有使资源得到有效利用，还造成了资金的大量浪费，类似的还有《熊猫丛书》。要促进版权贸易的发展，还是要由文化宣传型向经济宣传型方向转变。
图书版权贸易逆差问题牵涉经济、文化、法律制度、人才培养等多个方面，所以国家在制定方针政策时不能单纯追求顺差还是逆差这一数字的概念，更应该把图书版权贸易作为一个文化性的经济问题来处理，发挥市场配置的基础性作用，并配合政策导向的调整。积极参与到国际版权合作中去，将国际先进的版权贸易理念与我国版权贸易发展的实际情况结合起来，致力于我国图书文化产业的发展，图书版权贸易的发展，使得图书版权贸易逆差向顺差的转变是一次历史性的变化，而非政府行为下逆差向顺差仅为一个数字的转变。
参考文献
①姚德权、赵洁，《中国版权贸易研究综述》[J].《国际经贸探索》，2007（1）
②蔡四青：《国际技术贸易与知识产权》[J].中国社会科学出版社，2007
③张宏伟，《中国图书版权贸易影响因素测度研究——基于需求偏好相似理论的扩展和应用》[J].《出版科学》，2011（2）
④张志林、陈丹、包韫慧，《对北京地区图书版权贸易现状的量化分析》[J].《出版发行研究》，2004（1）
关键词：财政资助科研论文；开放获取；利益冲突；利益主体；开放获取专门法 文献标识码：A
中图分类号：G250 文章编号：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759
我国国家自然科学基金委于2014年5月19日《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》，这是我国官方机构的第一份开放获取（Open Access）政策。开放获取运动肇始于2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》。其宗旨在于通过互联网向公众免费提供特定文献，公众可以通过阅读、下载、复制、传递、打印、搜索、建立超链接和索引的方式使用这些文献，从而最大限度地促进科学知识的传播。《布达佩斯开放获取计划》提出了开放获取的两种实现形式，即开放出版和开放存储。前者指期刊出版后，在互联网上实现对作品全文的免费开放，即公众可以免费获取期刊中的文章，这类期刊也被称为开放获取期刊（即OA期刊）。后者指作者在传统期刊后，将论文存储到机构知识库或学科知识库，立即或延迟一段时间（一般为6～12个月）后免费向公众开放。根据英国诺丁汉姆大学主办的OpenDOAR的统计，开放获取机构知识库从2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。开放获取的主要推动者是科研项目财政资助机构和教育科研机构，少数国家和地区已经通过立法方式推进开放获取。美国伊利诺伊斯州的开放获取法已经于2013年8月9日生效，秘鲁、阿根廷分别于2013年3月和11月通过了推行开放获取的相关法律。
对于财政资助科研项目产生的期刊论文等作品（下称“财政资助科研论文”）实行开放获取，涉及作者、作者雇主单位、财政资助机构、出版者等不同主体，各主体的著作权和相关权益是不一致的。这些权益冲突是开放获取发展所面临的最大障碍。因此，探寻解决这些利益冲突的有效机制，是促进开放获取发展的必然途径。本文尝试对此问题进行研究。
1 财政资助科研论文的权利归属分析
2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》将开放获取的对象重点放在科学文献上。2003年10月，在德国马普学会发起召开的柏林会议上通过了《关于自然科学与人文科学知识的开放获取的柏林宣言》，提出开放获取的对象是经科学界认可的人类知识和文化遗产的综合性信息资源。世界经济合作与发展组织2006年12月颁布的《开放获取公共资助研究数据的原则和指南》，公共财政资助的科学研究数据也是开放获取的对象。从数量上说，开放获取的对象主要是受版权保护的科研论文等作品。财政资助项目科研论文包括期刊论文、学位论文等论文，由于开放获取主要是针对期刊论文，故本文主要以财政资助项目期刊论文的开放获取为研究对象。下文将结合我国《著作权法》和《科学技术进步法》等法律法规，对开放获取所涉及的不同主体对财政资助科研论文所享有的著作权和其他权益进行分析。
1.1 作者的权利
科研人员申请并完成财政资助科研项目，是履行其作为雇主单位工作人员的职责。开展这种项目研究所产生的论文、著作属于职务作品或雇佣作品。学术界通常将我国《著作权法》第十六条规定的职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品两种。特殊职务作品著作权由单位享有，普通职务作品的著作权由作者享有，但是其雇主单位有权在其业务范围内优先使用。财政资助科研项目产生的期刊论文等作品属于普通职务作品，其著作权由作者享有，但是作者的著作权要受其雇主单位优先使用权的制约。
1.2 作者雇主单位的权利
作者雇主单位对特殊职务作品和普通职务作品的权利是不同的。根据《著作权法》第十六条第二款的规定，对于特殊职务作品，作者雇主单位享有除署名权以外的其他著作权。根据《著作权法》第十六条第一款的规定，对于论文、著作等普通职务作品，虽然著作权由作者享有，但是作者雇主单位有权在其业务范围内优先使用。这项优先使用权的内容是，在普通职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。法律对雇主单位优先使用普通职务作品的方式并没有明确限制，应当理解为雇主单位有权以法律允许的任何方式使用这类作品。雇主单位对作者普通职务作品的优先使用权，为对这类作品实施开放获取留下了操作空间。
1.3 科研项目财政资助机构的权利
《科学技术进步法》第二十条第一款规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。”但此款规定并不适用于解决财政资助项目论文、著作等普通职务作品的著作权归属问题。所以，不能依据此条规定得出科研项目财政资助机构或者项目承担者对一般职务作品享有著作权的结论。财政资助机构对财政资助科研论文不享有法定的著作权，却可以依照约定对这类作品享有一定的著作权。我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”科研项目财政资助机构与项目承担者之间的关系本质上是委托研究合同关系。财政资助机构可在资助合同中约定资助机构对财政资助科研论文享有某些著作权。
1.4 出版者的权利
出版者对论文、著作提供编辑出版服务，为传播作品做出了贡献，因而有理由要求对其出版的作品享有一定的权利。但是，这种权利并不是法定的权利，而是源自作者的授权。根据德国《出版法》，出版者享有的排他性的复制权、发行权、网络传播权均需要取得作者的许可。法国《知识产权法典》第L.132-1条规定，出版合同是作者或其权利继受人，以一定条件向出版者转让制作一定数量作品复制件，并由出版人负责出版和发行的合同。这说明在法国，出版者对其出版的作品的权利也来自于作者的同意。我国《著作权法》第三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”出版者对非图书作品所享有的著作权，也应当来自出版者与作者的约定。由此可见，出版者对其所出版作品的权利类型和期限都取决于作者的授权。
概括地说，对于财政资助科研项目产生的一般职务作品，著作权一般归作者享有。作者雇主单位对普通职务作品享有两年的优先使用权。财政资助机构对普通职务作品不享有著作权，但可以通过约定享有一定的著作权，并有权对作者向境外出版商转让或独占性许可著作权进行控制。出版者仅仅依据其与作者间的出版合同享有一定的著作权。
2 财政资助科研论文开放获取导致的利益冲突
开放获取推动者希望财政资助科研论文尽可能广泛地传播，免费供公众使用，促进文化科学事业的发展。但是，由于利益存在差异，不同的权利主体对开放获取的态度有明显差别，从而在财政资助科研论文开放获取问题上产生利益冲突。
2.1 财政资助机构、教育科研机构与作者的直接利益冲突
当财政资助机构和作为作者雇主单位的教育科研机构强制性要求作者参与开放获取时，就可能与作者产生直接的利益冲突。这可从科研人员对开放获取的态度上体现出来。中科院文献情报中心研究人员于2005年就科研人员对科技信息开放获取的态度进行了一个调查，向中科院位于北京的16个研究所的科研人员共发放问卷262份，回收有效问卷223份，问卷回收率85.1%。调查显示，对于是否愿意在开放获取期刊上，愿意并且已经发表过的科研人员仅有8.3%，愿意但未发表过的科研人员比例高达60.6%，明确表示不愿意的占31.2%；对是否愿意将经过同行评议的、拟在传统期刊上发表的论文（预印本）自行存储到机构知识库中，仅有9%的科研人员有过向机构知识库自行存储论文预印本的经历。上海交通大学、浙江工业大学的研究人员于2009年初就科研人员对机构知识库的认知程度和使用情况进行了在线调查。调查表明，超过60%的科研人员对开放获取只是了解，而没参与。这表明科研人员对机构知识库的认知程度和实际使用情况存在很大反差。科研人员排斥开放获取的原因包括现行学术评价体系不看重开放出版论文、开放出版论文和传统期刊的预印本论文质量不高、作者对开放出版论文需要支付出版费用、担心预印本开放后受到剽窃、担心在机构知识库存储传统期刊论文与出版商发生权利冲突等等。
上述调查研究表明，科研人员对开放获取的参与程度还比较低。科研人员作为作者，有权决定以何种方式，也有权决定是否向机构知识库存储论文。如果财政资助机构、作者雇主单位利用权力或其他资源强制性要求作者参与开放获取，就与作者的权利发生了矛盾和冲突。这种冲突是制约开放获取发展的一种重要因素。
2.2 财政资助机构、教育科研机构与传统出版者之间的间接冲突
如前所述，开放获取的主要途径是开放出版和开放存储。根据开放程度划分，开放出版可分为多种类型。按期刊是否需要付费订阅，可将开放出版分为全开放出版和复合开放出版。根据论文开放时间划分，开放出版可分为立即开放出版和延迟开放出版。虽然传统出版者对开放获取的态度越来越开明，开放获取的进展也越来越大，但是，根据2011年的一个统计，开放出版的论文仅占17%。可见，多数出版者还是排斥开放出版的。一般说来，开放获取推动者没有权力要求传统出版者参与开放获取，但是其通过对作者施加参与开放获取的强制性要求，与传统的出版者产生了间接的利益冲突。这种冲突最终是通过作者与传统出版者的直接利益冲突体现出来的。
2.3 作者与传统出版者的直接冲突
开放存储要求作者将期刊论文的预印本或印刷本存储在机构知识库中，供公众免费获取。这对科技期刊出版的传统商业模式造成了冲击。传统出版模式是出版者不向作者收取出版费用，但是要求作者转让或独占性许可论文的版权，再通过收取订购费用的方式获取收益。出版者出于获利之目的，不同意免费公开或过早免费公开论文。作者受尽快发表作品、建立学术声誉动机的驱使，就倾向于向出版者转让或独占性许可论文的版权。因此，当作者遵循财政资助机构或其雇主单位的强制性要求，将论文的预印本或者印刷本存储在机构知识库时，就会侵犯作者在出版协议中已经转让或独占性许可给出版者的版权，从而发生冲突。
上述三种利益冲突是开放获取推行过程中发生的主要冲突，依法妥善解决这些利益冲突，是推动开放获取所不可逾越的一关。
3 财政资助科研论文开放获取利益冲突的解决途径
从开放获取的发展进程中可以看出，开放获取利益冲突的解决实际上采取了多种途径并举的解决机制。下文分别阐述：
3.1 财政资助机构的强制性开放获取政策
科研项目财政资助机构是开放获取最重要的推动力量。越来越多的国家财政科研资助机构颁行了自己的开放获取政策。科研人员向机构知识库提交论文是其接受资助的一项先决条件。比如美国国家卫生研究院、英国研究理事会、澳大利亚国家卫生和医学研究委员会及其他国家的一些财政资助机构都有类似的资助政策。我国国家自然科学基金委于2014年5月19日的《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》也属于强制性开放获取政策。我们认为，特定财政资助机构的开放获取政策虽然对向本机构申请研究资助的科研人员具有约束力，但是这种约束力难以通过科研人员作用于出版商，况且其约束力也不是普遍性的，即一个财政资助机构的开放获取政策不能约束获得其他财政资助的科研人员。
3.2 教育科研机构的开放获取制度
科研教育机构也成为开放获取运动的重要推动力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育机构了自己的强制存储政策，即教育科研机构内部的开放获取制度。哈佛大学是较早建立机构知识库的大学，制定了相应的开放获取政策。哈佛大学法学院教师理事会于2008年5月1日通过决议，明确要求每个教员允许院长和其他教员接触其学术作品。
哈佛大学其他一些学院也有相同的开放获取政策。麻省理工大学于2009年3月18日由全体教师投票一致通过与哈佛大学相同的政策。相比西方发达国家，我国内地教育科研的机构知识库起步较晚。北京大学要求教员将其学术作品无偿提供给北京大学机构知识库使用。但是没有强制要求。清华大学机构知识库鼓励师生向机构知识库提交作品，同时不要求作者转让版权，只要求提交许可协议。中国科学院于2014年5月19日了开放获取的政策，要求接受财政资助的科研论文必须实现开放获取。实际上，中科院文献情报中心机构知识库在2007年已经开始运行，中科院一些研究机构也建立了自己的机构知识库。
与国外教育科研机构强制性要求作者向机构知识库存储作品相比，国内教育科研机构的开放获取制度大都是鼓励性的。这导致知识库收录的作品数量较少，且很多作品只收录元数据，而不是全文。这显示出国内教育科研机构的开放获取制度无法有效解决上述利益冲突。
3.3 与出版者的协议机制
机构知识库的建立对出版商的利益冲击较大，因此在机构知识库建立的早期，出版商大都持反对态度。出版商若能同意作者将经其出版的作品实施开放获取，无疑可以大力促进开放获取的发展。目前，取得出版商对开放获取的同意是通过作者与出版商的协议以及财政资助机构或教育科研机构与出版商的协议实现的。
3.3.1 作者与出版商之间的出版协议。作者在时会与出版商签订出版协议，而国内外很多专业学术期刊都会要求作者无偿转让版权或许可期刊对经其发表的论文拥有无期限限制的专有使用权。作者为了使自己的科研成果能够及时在具有较高学术声誉的期刊上发表，往往只能接受这种条件。因为作者在丧失版权的情况下，已无权再许可机构知识库传播其作品，这种出版协议就给开放获取带来了极大难题。因此，作者必须在出版协议中保留通过机构知识库对作品进行开放获取的权利，才能将作品存缴机构知识库中，供公众免费
获取。
3.3.2 教育科研机构与出版商之间的协议。教育科研单位作为高质量学术文献的产出单位，在与出版商的谈判中有更多的话语权，完全有可能获得出版商允许本单位科研人员对论文实现开放获取的授权。例如，哈佛大学、麻省理工学院等机构已经与部分出版社签订了允许开放存储的协议。2010年10月27日，中国科学院也与Springer科技与商业媒体集团签署了开放存储合作框架协议。因此，即使作者将著作权转让给具体期刊的出版商，也不会影响作者单位的知识库对作品进行存储和开放获取。
3.3.3 财政资助机构与出版商之间的协议。作为开放获取运动的推行者之一，财政资助机构也多方寻求在现有的出版模式下促进开放获取的途径。财政资助机构资助的科研论文在所有出版的期刊论文中也占据了很大的比例，因此，财政资助机构与出版商谈判也是有一定的地位的。针对开放出版模式中要求作者支付论文处理费的形式，财政资助科研论文部分是由财政资助机构替作者支付。因此财政资助机构可以与出版商签订关于财政资助科研论文的开放获取协议。例如，美国国家卫生研究院（NIH）与Elsevier出版集团就接受NIH资助的作品的开放获取问题达成协议，要求接受NIH资助的作者的作品在Elsvier期刊上发表后12个月都允许存储在机构知识库中。这种形式与教育科研机构与出版商的协议有异曲同工之处，都可以在一定程度上实现对作品的开放获取。
3.3.4 开放获取专门立法。鉴于上述解决机制均有不足，一些国家在尝试通过专门立法的方式推动开放获取。美国曾就开放获取问题提出过数个法案。2003年6月26日，美国国会众议院议员马丁・奥拉夫・萨博（Martin Olav Sabo）向美国国会提交了《公共获取科学法案》（Public Access of Science Act，简称Sabo法案）的议案。
2005年12月14日，又有议员提出CURES法案，法案要求对财政资助科研论文实施强制性开放获取，要求作者在论文被期刊录用时即进行存储。2006年美国第109届国会上，参议院的两位议员John Cornyn和Joseph Lieberman提出了联邦科学研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，简称FRPAA）。美国的这三个法案虽然都没有获得通过，但对开放获取还是起到了积极推动作用。美国的伊利诺伊斯州已经率先通过该州的开放获取法，要求所有的伊利诺伊州公立大学都必须制定对研究成果的开放获取政策，并建立相应的组织机构以确保开放获取的推进。另外，阿根廷、秘鲁制定了全国性的开放获取法律。阿根廷的法律规定受财政资助的研究成果应当开放存取，存储在机构知识库中。国家提供资金支持开放获取，受公共财政资助的研究人员、技术人员、教师、博士生及硕士生的研究论文，要在论文正式发表后的6个月内存储到机构知识库中。秘鲁的法律要求所有接受财政资助产生的研究成果，都必须提供开放获取。秘鲁建立一个全国性的网络平台，收集财政资助研究成果的数字档案。
比较而言，上述四种机制都有不足。财政资助机构的开放获取政策通常直接约束受其资助的科研人员，其约束力不具有普遍性，而且会因为科研人员相对于出版商的绝对弱势谈判地位而大打折扣。与此相似的是，教育科研机构自身的开放获取制度更不具有普遍性，亦会因为科研人员的弱势谈判地位而不能作用于出版商。至于与出版商的协议解决方式，作为个体的科研人员不可能做到让出版商同意开放存储，倒是教育科研机构可以利用自身的学术影响力与出版商达成协议，允许其科研人员将通过该出版商发表的论文进行开放存储。开放获取专门立法可以具有普遍的强制约束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了专门立法再实施开放获取。因此，我们必须在现有法律环境中探寻出解决开放获取利益冲突、促进开放获取发展的途径。
4 关于解决开放获取利益冲突、促进我国开放获取的路径思考
我们认为，我国在制定开放获取专门立法之前，应通过如下途径促进开放获取：
第一，我国所有的财政资助机构都应制定具有相同效果的强制性开放获取政策，从而对所有的项目承担单位、进而对科研人员产生普遍的约束力。根据我国著作权法，财政资助机构对财政资助科研论文不享有著作权。所以，资助机构的开放获取政策应写入科研项目合同或在合同中载明其开放获取政策构成科研项目合同的一部分。
第二，财政资助科研项目的承担单位应制定开放获取制度，以贯彻财政资助机构的开放获取政策，具体可以通过行使对普通职务作品的优先使用权来实现。教育科研机构是财政资助科研项目的承担单位，科研人员开展项目研究产生的论文属于普通职务作品，其著作权归科研人员所有，但是作为雇主单位的教育科研机构享有优先使用权，因此其有权利通过机构知识库对该作品实行开放获取，也有权要求科研人员将该作品存储至指定的机构知识库。
第三，鉴于科研人员不能通过协商取得出版商对开放存取的授权，我国科研教育机构，尤其是部级科研机构和研究型大学应积极与世界主要出版商协商，取得允许其科研人员对经由该出版商发表的论文实施开放存取的许可。
同时，我国应启动开放获取立法工作。如果将财政资助科研论文界定为不受著作权保护的政府作品或者将资助机构视为财政资助科研论文的作者，从而可以任意实施开放获取，将对现行的著作权制度造成很大的冲击。因此，我国的开放获取立法应立足于在现行的著作权法律制度框架中进行。我们建议，未来的开放获取立法应规定开放存取的作品文本类型（预印文本还是印刷文本）并针对不同文本的开放存取规定最长的延迟期限；开放获取是财政资助项目承担单位和科研人员的法律义务；财政资助科研论文只能在开放出版期刊和出版商同意开放获取的期刊上发表。在这种法律制度之下，将会有越来越多的出版商同意对其发表的我国财政资助科研论文实行开放存取。
参考文献
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关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状
政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与宪政建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③
在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与宪政建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪政建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪政建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。
二、对政党制度进行宪法学研究的必要性
第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。
一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。
既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。
第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪政，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"文革"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。
既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪政建设就不能不研究执政党的行为与宪政建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国宪政建设的重要一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。
转贴于 三、研究政党制度应注意的问题
第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪政理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪政发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪政建设。
第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现宪政。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪政，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现宪政，也是宪法学者所面临的共同课题。
第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。
注释：
①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。
②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。
③率先将政党制度与宪法、宪政的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。
④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。
⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。
⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。
⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。
⑧Michael Mann，The sources of Social Power，Vol.Ⅱ：The Rise of Classes and Nation-States， 1760-1914， Cambridge University Press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。
⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《宪政自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。
关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状
政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③
在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。
二、对政党制度进行宪法学研究的必要性
第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。
一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。
既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。
第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免""灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。
既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国建设就不能不研究执政党的行为与建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国建设的重要一步，对于我国的建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。
三、研究政党制度应注意的问题
第一，不但要勇于学习西方的法治理论与理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的建设。
第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现，也是宪法学者所面临的共同课题。
第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。
注释：
①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。
②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。
③率先将政党制度与宪法、的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。
④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。
⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。
⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。
⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。
⑧Michael Mann，The sources of Social Power，Vol.Ⅱ：The Rise of Classes and Nation-States， 1760-1914， Cambridge University Press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。
⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。
一、我国宪法学界对政党制度研究的现状政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与宪政建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与宪政建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪政建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪政建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。二、对政党制度进行宪法学研究的必要性第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪政，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"文革"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪政建设就不能不研究执政党的行为与宪政建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的 方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国宪政建设的重要一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。三、研究政党制度应注意的问题第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪政理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪政发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪政建设。第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持党领导的条件下，实现宪政。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪政，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的党领导的多党合作制的框架下实现宪政，也是宪法学者所面临的共同课题。第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。 注释：①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2009年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2009年版）都没有有关政党制度的专题讨论。③率先将政党制度与宪法、宪政的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2009年版）等。④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2009年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。⑦参见张晓燕：《依法执政——中国党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。⑧Michael Mann，The sources of Social Power，Vol. Ⅱ：The Rise of Classes and Nation-States， 1760-1914， Cambridge University Press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《宪政自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《宪政主义与现代国家》，三联书店2009年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。⑩张树义著：《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2009年版，第4-5页。⑾塞缪尔。P.亨延顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三闻书店1989年版，第377页。
进入二十一世纪以来，数字内容产业蓬勃发展，数字内容作品的形式和种类日益丰富。在网络环境下，数字作品的传播突破了时空的限制，相较于传统的影视作品，数字作品对载体的依赖性逐渐减弱，用户可以随时随地的通过互联网利用数字作品满足其需求。一方面，用户的需求得到了前所未有的满足，另一方面，复制和传播的便捷导致了数字作品版权保护的复杂困境。显然，数字作品的网络传播有利于社会主义精神文化产品的弘扬，有利用用户的无障碍获取。然而，不加限制的传播，必然造成创作者著作权的随意践踏。于是，围绕数字作品著作权人、出版商、信息网络服务商和用户的博弈，成为政府、媒体、学界讨论的热点问题。
2 相关研究
博弈的目标是打造一种所谓的利益平衡，即按照著作权法所规定一方面保护文学、艺术和科学作品的著作权另一方面也强调有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的传播。从某种意义上说，互联网时代数字作品的产生打破了著作权的平衡，原有依靠限制载体的保护办法在互联网时代下失去了作用，于是学界和业界展开了对数字作品合理使用的讨论。目前的研究看，主要存在三种研究取向：制度取向、技术取向、管理取向。
制度取向的研究试图通过案例研究、对比研究等方法探讨通过合理的制度规范版权使用行为，主要研究成果是对合理使用行为的研究。张绍武列举了合理使用行为，这些利用行为可以不经版权人许可，不向其支付报酬。并根据《伯尔尼公约》提出了数字作品版权保护中合理使用的原则，从共有领域的数字作品和受版权保护的数字作品两个角度提出了合理使用的范围和权限。刘洋从案例研究出发，以法学的视角分析网络环境下著作权合理使用制度遇到的新情况和新问题，并提出了判定合理使用的界限，提出了相关对策。贾增岁，吴向军强调网络环境下的合理使用制度仍然是平衡版权人与公众使用作品权利的支点，并论证了版权集体管理制度在沟通版权人和使用人之间的桥梁作用。郭瑞华分析了数字作品版权利益冲突的主要表现，界定了合理使用的范围和边界，认为所谓合理使用主要包括网络上的浏览;制作多媒体课件;网络中类似公告栏的形式;数字图书馆及诸多类似网站。提出解决利益冲突要推行创作共有机制、引入电子商务模式以及建立操作性较强的版权授权方式，促进作品的完善和传播【5】。另外一种研究取向是从技术角度探讨解决版权纠纷的方法，主要的讨论均围绕数字水印技术的应用，代表性的研究者包括江雪梅、许文丽、张宪海等【6-8】。管理取向的研究试图通过最佳的管理设计，实现多方利益主体的共同收益，这种双赢或多赢的研究视角也是多方博弈的成果。奉小斌等认为网络版权保护旨在权衡网络版权利益相关方的公平利益，定价策略利用网络外部性原理和数字产品的特征进行合理定价。周丽霞等以数字图书馆为背景，着重分析数字图书馆信息网络传播权的博弈规则以及博弈参与者，提出了基于谷歌数字图书馆计划的解决方案。孙瑞英分析了网络信息资源共享与版权保护的矛盾与冲突，建立了信息资源共享与版权保护的模型，指出了信息资源共享与版权保护博弈双赢的可能性。
纵观相关研究现状，大部分研究者的成果都具有一定的价值取向，从某一利益方的角度提出策略方法。博弈研究大多从经济学视角，提出博弈模型，策略方法的针对性和有效性还有待于实践的进一步检验。基于此，本研究从厘清数字作品博弈方的利益诉求出发，拟提出有针对性的数字作品博弈策略，为决策部门提供有益的参考。
3 数字作品版权博弈方的利益分析
网络环境下，数字作品版权保护面临新的困境。新的载体形态，使得传统的版权保护办法丧失了有效性;由于法律法规不健全，可操作性较差，版权人的维权极为艰难;复制技术的发展客观上催生了大规模的盗版行为，网络传播环境促使盗版的传播极为简单;网络盗版的成本低廉，正版价格昂贵，诱发了大量侵权行为。在复杂多元的环境下，要进行数字作品的版权保护，首先应该分析博弈各方的利益诉求。
3.1 著作权人的利益诉求
可以说传统版权法是以保护著作权人为核心的。在网络时代，著作权的关注核心发生了变化，版权法更多的关注数字作品的传播，通过法律规制以规范数字作品的传播行为。2012年，著作权法修改草案一经推出征集意见，即引起了音乐创作人的集体抗议，认为修改草案剥夺了音乐人合法的著作权。那么，网络环境下著作权人的利益到底应该如何界定，著作权法对著作权人的权利做了明确说明。本研究选取在网络环境下较为敏感和容易侵犯的权利进行分析。
(1)保护作品完整权。即保护作品不受歪曲、篡改的权利。依靠网络传播的数字作品，在传输过程的篡改变得较为简单。
(2)发行权。即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
(3)信息网络传播权。即以有线或无线的方式公开广播或者传播作品，使公众可以在其个人选定实践和地点获得作品的权利。
在网络环境下，著作权人主要关注作品被恶意复制和使用，无限传播，从而造成著作权人的利益损失，诸如此类的诉求也是数字作品最常见的表现形式。
3.2 信息网络服务商的利益诉求
近年来，针对信息网络服务商的法律纠纷非常多。例如，百度文库侵权案、视频网站APP纠纷等。信息网络服务商处在一个非常尴尬的境地，一方面致力于资源共享的数据库建设侵犯了著作权人的利益，另一方面客观上又促进了公共利用数字作品的机会，有利于文化作品的大众传播。基于技术中立视角的信息网络服务商面对著作权人的讨伐，显示出非常强硬的立场，而著作权人的维权之路显得异常艰难。在这样的背景下，针对网络环境下数字作品的合理使用问题重新成为讨论的热点问题。而在法律层面，针对这种复杂的纠纷，尚未出台具有较强适用性的司法解释。事实上，信息网络服务商在传播数字作品过程中取得了收益，著作权人并没有得到补偿，而补偿的机制也并未建立。多数的纠纷都要通过著作权人与信息网络服务商的线下和解，甚至需要行政命令去解决市场经济环境下的法律纠纷。这些乱象在建设较为完善的市场经济体制的过程中，是亟待解决的问题。信息网络服务商业呼吁有一个统一的标准，而避免纠纷的产生。
3.3 公众用户的利益诉求
由于数字作品网络获取的便捷性和经济性，公众用户购买正版数字作品的诉求降到最低。公众用户希望得到免费、及时、便捷的服务。在移动互联环境下，这种需求愈加强烈。多数情况下，普通公众用户对数字作品的使用都是以学习和娱乐为目的的，这与恶意使用和传播、以营利为目的的行为是有严格区别的。在大众的诉求声中，信息网络服务商的传播行为更加趋于合理化，似乎有了更多与版权人抗衡的基础。公众用户的利益诉求是最不涉及经济利益分配的一方，但是又直接影响著作权人和信息网络服务商利益分配的重要因素。同时，满足公众用户的合理需求，促进先进文化的传播，又是数字作品出版的重要宗旨。
因此，在数字作品版权保护的立法与实践过程中，对于博弈各方的利益诉求都应该充分考虑，利益平衡应该是相关法规制定要考虑的核心问题。
4 数字作品的版权保护策略
数字作品版权保护的核心是博弈各方的利益平衡，版权保护要充分考虑普通公众的利益诉求，保护合理使用，打击恶意违法行为。
4.1 构建数字作品版权保护的法律体系
我国目前关于版权保护的法律主要以著作权法为主体，然而在著作权法修改草案征求意见的过程中，却受到利益各方的广泛质疑，焦点之一是对著作权人的保护不够。另外一个争论的焦点在于，由于著作权法具有极大包容性，传统媒介和数字媒体的作品均在著作权法规范之列，在纠纷处理过程中其操作性受到质疑。尽管我国在2006年出台了《信息网络传播权保护条例》，但基于数字作品版权保护的法律体系仍未建立。从本质上说，我国还没有出台一部专门适用于数字作品版权保护的专门法规。立法部门要根据立法程序，尽快制定出台具有较强针对性的数字作品版权保护规章制度。对相关司法实践给予有力的法律支撑，尽快构建和完善数字作品版权保护法律体系，使我国的数字作品的出版发行、传播和合理利用在法律的框架上健康快速发展，减少法律纠纷的产生。
4.2 积极探索管理制度的创新
(1)坚持合理使用制度。为了维护正当的数字作品利用，必须坚持合理使用制度。合理使用是著作权法中的一项重要的制度，是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬。合理使用制度是在版权博弈过程中充分重视公众利益最直接的体现。在网络环境下，要注意区分网络利用行为中合理使用的边界，适当扩大合理使用的范围，以最充分的反映公众的利益诉求。
(2)探索版权集体管理制度。版权集体管理制度是指版权人与版权有关权利人通过授权版权集体管理组织行使版权或者与版权有关的权利。使用人被授权以后，可以以自己的名义为版权人主张权利。欧美等国家普遍建立版权集体管理机构，我国此类机构还不是很普遍。建立版权集体管理制度是维护著作权的有效措施，是网络环境下沟通著作权人和利用者的有效桥梁，也是与国际著作权保护接轨，开展著作权国际交流的重要举措。
(3)推行创作共用机制。创作共用协议旨在推动全球数字作品自由共享和重用。创作共用是网络上的数字作品的许可授权机制。它致力于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造，共同促进人类知识作品的价值最大化。通过创作共用机制，有利于促进作品的传播与完善。
4.3 打击盗版侵权和恶意传播行为
盗版侵权及恶意传播行为，是影响数字作品生态环境的最直接因素。一方面由于众多著作权人不维权，另一方面对此类行为打击不力，诱发了盗版侵权和恶意传播行为的大量增长。这类行为以损害著作权人利益为基础，非法牟利，严重破坏了良好的市场秩序，应该着力打击。
4.4 探索基于数字图书馆的非营利模式
既然博弈的焦点在于利益分配问题，探索一条公益路线，未尝不是一条值得尝试的路径。目前全球可借鉴的案例很多，例如谷歌数字图书馆。数字图书馆的性质是公益性的，是不以营利为目的的。这从理论上保障了数字作品在传播过程和使用过程中的非营利性，这也是合理使用制度所倡导的精髓。谷歌数字图书馆模式的优势在于提供一个对数字书籍进行全文检索的平台，并且保证不会向用户收取任何费用，同时通过推动书籍的线下销售使作者和出版商受益。这种众赢的模式真正实现了各方的利益平衡。
「关键词言论自由/出版自由/新闻自由/主体/法律
言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成文宪法的比较 研究》统计，世界上142部成文宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的自由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等；专门规定了出版自由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。）新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（p35-58），笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。
一、言论自由、出版自由、新闻自由的主体
（一）言论自由的主体是“自然人”
言论自由的主体应当是“自然人”，一般是指作为个人的公民，如法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”，意大利共和国宪法第21条第1款规定：“每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。”[2]（p2）我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”
作为个体的公民，其言论表达的形式有口头和书面两种，口头的言论自由一般包括说 话、议论、争辩、演说、讲学等，这是自然人表达意见的特有方式（法人往往不具备这种表达能力），这种口头的言论又可以分为私下场合的言论（如说话、议论、争辩）和公开场所的言论（如辩论、演说、讲学）。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点，“是公民以口语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。”[1]（p41）确实，“公开化”是言论自由与通信自由的主要区别，“口语化”则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来，但笔者认为，“口语化”是言论自由主要的、而非全部的表达方式，言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由，是以书面形式表达意见的自由，但不应当包括出版自由，许多国家的宪法（包括我国）将言论自由和出版自由并列，说明两者不是包容关系。因此笔者认为，书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由，如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信（注：“手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形，因而是一种书面语言，而非口头语言。公民、法人实施法律行为时，将内心的意思表示于外部，经常通过行为、口头语言或书面语言等方式，通过手机短信，可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果，因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。”见《手机短信是一种特定的书面语言》，转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。）等。有学者认为出版自由包括著作自由[3]（p197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版自由的一种，而在出版前应属于言论自由的范畴。
笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的自由，长期以来，我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种，学术界往往也予以认可，如认为言论自由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由”[4]（p156），这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为“表现自由”，认为公民言论自由的内容“包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。”[5]（p163）笔者也认为，公民的言论自由固然包括了作为“政治言论”的自由，或者说“政治言论”自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，但言论自由的内容并不局限于此，人的其他言论，包括政治性的和非政治性的言论，都应当是自由的，都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里，人们不一定有政治性言论自由，如人们可以有商业性言论，有议论文体明星的权利，有对身边琐事评头论足的自由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允许“对触及现存制度核心的问题持不同意见”[6]（p110）。而在一个有政治性言论自由的社会里，人们一般也当然有非政治性言论自由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由，一个人可能可以批评总统，却不能批评他的老板，一个青年学生可能可以抨击时政，却不能和父母“顶嘴”。言论自由是人作为个体发表意见的权利，而意见往往是多方面的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个人可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标 志之一，是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步，这一进步无疑有着十分重大的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步，这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的言论自由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在“重集体、轻个人”的传统文化中，压制个人权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃至家庭，我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分，但它不是全部。
有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是“自然人”，就应当有言论自由，不论其身份、地位、资格如何，言论自由是“天赋人权”，是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利，而且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（p43）。
言论自由的主体是人，人有发表思想和意见的自由，这是人性使然，是人的本能，是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。
（二）出版自由的主体是“自然人”和“法人”
“在宪法成文的那个时代，‘出版'指的是传单、报纸和书籍”[6]（p122），而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱片、音像磁带等制作出来”。“至此，出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了，而报刊一般已被'新闻'一词所囊括。”[1]（p47）笔者认为，新闻一词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有“新闻”性质；至于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”而不是“新闻”。因此应当说，出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系，出版自由中有一部分属于新闻自由，如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版自由就属于新闻自由的一部分，从历史上看，出版自由是新闻自由的前提，没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系，如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉，它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有一些新闻，如电视、广播所播放的新闻节目，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的方式只有声音没有文字，通过电视台播放的画面既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱片、音像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。
出版自由的主体包括“自然人”和“法人”。作为“自然人”所享有的出版自由是公 民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的自由，如公民、出版著作等，与言论 自由中的书面表达自由有相同之处，即都是以书面形式表达意见，但出版自由的实现是 书面的文字（或绘画等）出版时不受非法干涉的自由，而言论自由中的书面表达自由则只 是停留在书面，并没有出版。也就是说，发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可， 出版作品则除了有公民自己的行为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出 版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版自己的作品，公民的出版 自由是借助出版商来实现的。
如果说出版自由的主体是个人时，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是 个人，作者也可能是集体，作为“作者”的出版自由其主体应包括个人和集体两类。） 那么，出版自由的主体是法人时，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人” 的面目出现的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品 ，是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西，因此这时的 出版自由是一种“开业自由”以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人 又可以分为私法人和公法人，当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相 关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法人”的性质，而不应当仅仅视 作公民个人的行为（西方自由主义理论中流行的说法认为“报纸是一种私人企业”）[8]（ p84），这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人，前者由社会团体主办 ，如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等；后者由国家主办，如人民日报、人民 出版社等。我国与世界上许多国家不同的是，私人办报纸、杂志受到严格限制，社会团 体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出 版业主要是私人性质或社会团体性质的，政府很少染指。在欧洲，由政府直接控制出版 业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以 独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取 利润。17、18世纪代表政府的“官方”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给人民大众， 而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18世纪的“检查 制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官方管理，17世纪末 这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版 社，1980年11月版，第21、23、24页。）“按照自由主义理论，报刊不是政府的工具， 而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有‘自由市场'.”[8]（p4）自由主 义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介[1]（p160） 。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别，但也认为，“报 刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时，才出头干涉，并且 还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标”。[8]（p113）
（三）新闻自由的主体是“法人”
新闻自由（注：何为新闻自由是一个有争议的问题。参见甑树青：《论表达自由》，社 会科学文献出版社2000年6月版，第148-158页。）的主体是作为法人的媒体，而不可能 是个人。即便是私人报纸、私人电视台，也已经是以法人的身份出现，而不是完全意义 上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是需要经过申报、审批，具 备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为“新闻自由”的主体。美国联邦最高法院 大法官p？斯特瓦特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的，而新 闻自由的规定则是保障一种制度性的组织——新闻媒体。”“将新闻自由解释成言论自 由，就会丧失其规定的意义。”“立宪者将言论自由与新闻自由分别规定，是因为他们 将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利”。[1]（p180）西方的“第四权力 理论”也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的， 但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（p181）。
新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由，新闻自由要求新闻是自 由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“自由”的干扰。同时新闻自由还必须是“新闻”的自由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”而不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻自由不属于“表达”自由，它不是“表达”意见，而是“描述”事件，“报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在大部分美国报纸中，意见仅在社论版中表示”。[8]（p71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众，其行为属于言论自由，而不是新闻自由[1]（p41）。媒体通常借助公民的这种言论自由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深入地了解事实真相，因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业人士通过媒体发表的言论往往能“引导”公众。当然，专业人士的这种“引导”可能是正面的，也可能是负面的，为防止对公众的误导，媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众（让人们误以为大家对此事都是这样看的），或某一种观点的专家（让人们误以为这就是权威的全部观点），而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考，否则媒体就可能误导公众，甚至“控制”公众。要有效地防止媒体控制舆论，除了媒体自律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要，因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，而在半部真理的平静压熄。这就是说，只要人们还 被迫兼听双方，情况就总有希望；而一到人们只偏注一方的时候，错误就会硬化为偏见，而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用”。[9]（p55）
二、对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护
（一）对言论自由的法律保护
如前所述，言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论，美国著名的哲学家、教育 家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两 种根本不同的‘言论自由'做了不同的规定”，“商业广告的宪法地位和一个说客为委 托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法 地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5 修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案 保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和 请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外” ，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（p28，16）。
对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对 待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地 保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而 是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人 的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（p59）
（二）对出版自由的法律保护
法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公 民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉 及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击， 这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对 另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公 民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。
对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表 达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达 到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间 更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”， 但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民 权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是 “尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。 该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族 、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。”我国台 湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、 为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事 业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬 暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是 正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（p194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（p21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。
（三）对新闻自由的法律保护
法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩 饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互 相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看 来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动 性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（p264）
但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据 香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属 “公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈 起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身， 使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的 四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑 已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自 由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予 公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权 ，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版， 第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因 此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形 成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。
在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的 成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：
其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较 容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社 会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可 避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（p95）媒体的新闻自由不同于公民个人 的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会 责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权 利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不 能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（p34）。
其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲 突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者 ，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是 非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公 布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公 民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力 方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利，进而维护 社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时，公民是弱者，当 媒体与政府发生冲突时，媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊 先生曾说：“如果报刊损害了个人，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什 么责任。”[8]（p58）美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判 定，“根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不 得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，而且 能证明新闻界的这一报道是出于‘实际恶意'.”“这一判决将收集证据的法律责任仅 仅强加于政府官员身上；而当诽谤的当事人为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿 。根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可 判原告胜诉”。[11]（p277）法律并不是一味地袒护弱者，而是适当地偏向弱者，（注： 如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔 偿、举证等方面，可以较少承担责任。）这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的 平衡。事实证明，权力侵犯权利是极易发生的，而权利制约权力却先天不足，需要其他 力量（如媒体、如法律）的支撑。如果允许权力干涉媒体，“检查制度在任何时候、任何 地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。[8]（p58）
其三，媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间，法律应 当怎样平衡？笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物[12]（p106），对前 者，由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其行使公权力时的状 态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众人 物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人，法律应侧重保护其隐私 权、名誉权（他们向媒体自暴隐私是另一回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不 是在行使公权力，他们个人的私生活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害 ，公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开自 己的隐私，愿意通过炒作来提高知名度），而不应当强加于人。从某种意义上来说，公 众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心，这种好奇心多多少少带有 猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的（侵犯了邻居的隐私权），而在媒体的 帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合 公众，去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点：“公 众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映，新闻媒介对这些名人 的评论报道满足了大众的求知心理，因而符合社会利益。”[14]（p600）事实上人的天性 有善恶之分，一味满足人的天性并不一定符合社会利益，弱化对社会公众人物的隐私权 、名誉权保护，必须有正当理由，而“满足大众的求知心理”（准确地说可能是猎奇心 理）不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感，有引导和教育人民的社会功能，“报 刊有责任使公众耳聪目明，而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情 上面去”，“报刊的任务是参与对个人的教育，同时防止政府背离初衷”。[8]（p33，p 54）有学者认为，如果一个人选择了做公众人物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“ 因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿”[12]（p107）。笔者以为，要求社会公 众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平 衡某个人或某部分人得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平 衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护，是因为他们不但有名而且有权，可能在保护 隐私的借口下滥用权力，从而损害百姓的权利；而对社会公众人物而言，他们只有名没 有权，一般不存在滥用权力的问题，如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并 不想暴光隐私的人，在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择，未免有失公正 。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法 律不能一味袒护众人而牺牲个人自由。（注：在美国，自从联邦最高法院适用沙利文规 则的原告的范围扩大以来，即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于“公共”范围 的知名人士，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽 谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告起诉，但诉讼的目的不是为了金钱，而是简 单地为了一个司法声明，声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题，所发 表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题，被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。 审判会变得迅速而经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不 公正攻击的司法说明。[美]罗纳德？德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版 社2001年9月版，第296、299页。）
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