关键词：商业网站；版权；版权危机；危机管理
互联网自产生以来，已经成为继电话、广播和电视之后的第四大信息传播流。自20世纪90年代中叶起，大量的商业网站建立起来，在互联网给人类带来方便与利益的同时，也引发了很多问题，特别是版权利益的维护。依托商业网站传播的网络作品数量迅速增加，网络环境下版权保护面临的问题也日益增多，给版权保护带来了极大的冲击，全球都面临着数字技术带来的版权问题。因此，在网络环境下，我们需要重新审视与调整版权保护问题。
1、 商业网站版权相关概念
商业网站是指以盈利为目的的网站，其业务主要在网上进行，如新浪、搜狐、阿里巴巴等网站。在2000年左右，商业网站随着互联网一并崛起，并开始蓬勃发展成另一种商业模式。
所谓版权即著作权，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利。 所谓作品，是指构成版权法规定的作品条件的文学、艺术和科学作品。根据版权法的规定，受版权法保护的作品应当具备四个条件：
第一，它应当具有原创性，纯系作者依法独立创作完成；第二，它应当具有文学、艺术或科学的内容，是作者人格的延伸，思想和感情的表现；第三，它应当能够以某种物质形式加以固定和表现； 第四，作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。
而商业网站作品是指在商业网站上出现的、传播的作品并符合上述四项条件，就是本文中所指的商业网站的作品。
2、商业网站版权危机的表现
随着信息时代的到来，特别是Internet的普及，信息的安全保护问题日益突出，国内外发生的有关网络版权的案件日益增多，网络版权问题已经成为各国关注的热点，其中，商业网站版权侵权问题尤显突出。
第一，网页中的源代码被盗用。第二，非法复制。第三，商业网站版权侵权手段的多样化。第四，未经许可擅自使用商业网站上的作品。第五，将本商业网站上的作品在其他网站上加以非法使用。第六，擅自下载商业网站作品并非法使用。第八，破坏保护商业网站作品版权的技术措施。
3、商业网站版权危机的危害
现代网络传播技术的发展不断对原有的平衡关系发出巨大挑战，作为平衡版权人、传播者和社会公众利益的合理使用制度无疑也受到前所未有的冲击，主要体现在以下三大方面：第一，利益损失。中国软件盗版给中国软件产业造成了巨大的损失，而这些商业网站的价值都是非常高的，而其以后能够产生的价值也是无法估量的。第二，精神损失。商业网站上的作品如果受到了侵权，这会使版权人的创作积极性受到严重打击，以至于不再轻易将作品置于网络当中，这样的局面会使网络资源逐渐减少，影响社会文化繁荣的进程。第三，助长不良风气。商业作品的公开也意味着即将在无法预计的范围被使用者所利用，而这也将远远超出版权人和商业网站管理人员能够控制的程度，助长了网络环境中不良风气。
4、商业网站版权危机的管理
面对商业网站版权现在所面临的危机，本部分分别从道德、法律、技术三方面来提出相应的解决方案。
4.1道德方面
网络道德是一定社会背景下的行为规范，赋予了人们在网络环境下动机或行为上的是非善恶判断标准。而这种道德标准只有上升到精神层面，才能使得网民们自主去维护商业网站的版权，才能更有效地规范个人的网络行为。在道德方面，要尊重他人劳动成果，尊重个人隐私；加强网络道德的宣传力度，倡导道德自律；加强社会舆论监督，多方面协调努力；自觉参与，建立相应的道德维护机制；增加版权人的自我保护意识。
4.2法律方面
第一，扩大规范对象的范围。我国现行的版权法中对于法律的保护对象范围已远远不能满足商业网站中需要保护的对象，这就要求扩大版权法规范的对象，这样才能有效保障数字作品的版权，也维护了商业网站的版权权利。第二，明确定罪量刑标准。对于定罪量行的标准给予具体的解释和明确的规定，使实践处罚标准统一，加强对犯罪活动的预防与打击。第三，加强应对新技术的挑战能力。参看我国现行的版权法，其法律制度的规范滞后于网络技术的发展，不能适应侵权者对商业网站进行犯罪手段的翻新，技术对抗形势的严峻性日趋明显。
第四，严肃处理侵权犯罪行为。对商业网站版权行为加强打击力度，严肃处理侵权行为，让侵权者望而生畏，就能在一定程度上减少侵权犯罪行为的发生。
第五，加强对商业网站使用的合法版权保护技术措施的保护。对于商业网站所使用的合法的版权保护技术，法律应当给予保护，不得规避权利人为其作品设置的技术措施，以保证法律赋予的权利能够安全实施，在规范商业网站的同时也与商业网站一起维护其版权。
4.3技术方面
第一，利用数字水印技术。数字水印技术是在数字化的信息载体中嵌入不明显的记号隐藏起来，被嵌入的信息包括作品的版权所有者、发行者、购买者、作者的序列号、日期和有特殊意义的文本等，其目的不是为了隐藏或传递这些信息，而是在发现盗版或者发生版权纠纷时，用来证明数字作品的来源、版本、原作者、拥有者、发行人及合法使用人等。可见，数字水印技术是数字作品版权保护的关键技术之一。第二，防止非法复制技术。利用电子设备甄别技术，判断运行中的程序是否合法，如果不合法电子软件会给出信号并终止程序，“软件狗”就是其中的一个电子设备，也可以在网页代码中添加代码达到防止复制的目的。第三，禁止查看网页源代码。通过采用JavaScript技术，对页面源代码进行修改，使浏览者无法获得源代码，达到保护代码的目的，从而也维护了商业网站的版权。
通过本文的分析与探讨，希望商业网站能够在版权管理方面采取合理、合法的形式，保护自身的利益并且获得最大的效益，从而也使互联网能够健康有序的发展。（作者单位：云南民族大学）
参考文献
[1]数字版权管理编写组.数字版权管理.北京：人民邮电出版社，2007.
[2]祝振铎，董雄报.浅析网络版权保护的技术措施.科技传播报.2010，12 （4）
[3]何薇，马圣超.网站版权保护技术.北京印刷学院学报.2008，8 （4）
【关键词】中国特色社会主义法学理论 刑法学 理论体系
中国社会主义刑法学理论体系的特质就在于特色性。中国刑法学理论体系自建国时开始,深受苏联法治意识形态的影响,但“苏联法治意识形态事实上存在严重缺陷,特别是国家与法权理论,产生于残酷的阶级斗争和党内政治斗争背景,因而相关的理论和知识体系中缺少对社会成员权利的基本尊重,更缺少对国家权力的应有限制和必要约束。苏联法治意识形态的这些消极因素对我国法制及至政治生态也产生了一定负面影响。”⑴党的十三大报告也明确指出:“照搬书本不行,照搬外国也不行,必须从国情出发,把马克思主义基本原理同中国实际结合起来,在实践中开辟有中国特色的社会主义道路。”中国刑法学理论体系就是沿着以阶级斗争为纲——市场经济体系的确立和发展——有中国特色的马克思主义理论体系的完善和确立——全球化背景下的和谐社会和和谐法治的建立这一发展脉络的完善而逐步变动和完善起来,形成了科学、和谐的、具有中国特色的刑法学理论体系,其主要内容包括刑法基本理念与原则、刑事政策理论、社会危害性理论、死刑限制理论、量刑规范化理论及刑罚执行理论。
一、刑法基本理念与原则
(一)人权保障理念
刑法观念包括两个方面,一是维持社会秩序观念。刑法维持社会秩序的机能又被称为刑法的第一次社会控制机能。支持该机能的刑法以国家强制力为后盾,与道德等其他社会规范一起作为维持社会秩序的手段。二是人权保障机能。人权保障机能通过限制国家刑罚权,保障犯罪人的权利,保障国民的个人尊严。我国刑法观念经历了由阶级刑法观到人权刑法观的转变。
阶级刑法观也可称为国家刑法观,其以国民为规制对象,以维护国家秩序作为刑法目的,将刑法视为强权者的命令。党的十二大报告明确提出:“在剥削阶级作为阶级消灭以后,我国社会存在的矛盾大多数不具有阶级斗争的性质,阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾。在剥削制度和剥削阶级已经消灭的社会主义社会,提出和实行‘以阶级斗争为纲’的方针,是错误的。我们必须十分谨慎地区别和处理敌我矛盾和人民内部矛盾,防止重犯阶级斗争扩大化的错误。”这表明敌人刑法观、镇压犯罪强调刑法的政治功能的阶级刑法观已不适应我国市场经济的发展及民主法制的要求,应树立保护公民权利与自由的人权保障刑法观念。“在公法关系中,我们应当弘扬个人权利的观念,使它成为国家权力的有力限制,使国家从一种无所不能的利维坦,变成被严格限制在一定范围内活动的政治实体”。⑵
人权刑法观以国家行为为规制对象,把权利、利益、社会秩序及社会关系作为刑法保护的目标,或作为刑法的目的,即将已引起法益侵害或具有法益侵害危险的行为作为违法性的判断对象,视刑法为进行国家治理的方式,目的在于建立国民得以安全、自由生活的秩序,即使是实施违法犯罪的人,也应该充分行使法律所赋与的权利。刑法既是被害人权利保护的大,也是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯权利保护的大。
人权保障的刑法理念是中国特色刑法理论体系的基石,其尤其强调对个体人权的刑法保护,从对被害人权利的保障和被告人权利的保障两个方面引导着刑法立法走向和发展,顺应着时代的要求和诉求。人权保障的刑法观念重在关注以下问题:一是科学界定刑法人权保障的范围,即刑法应当保障一切人应有的法律权利,包括人身权、财产权、自由权和民;二是明确刑法人权保障的对象,刑法不仅要保护守法公民的权益,也要保障刑事被害人、被告人、犯罪人的各项合法权益;三是建立和完善人权保护的刑法机制。限制刑法溯及既往的效力,禁止司法机关越权解释刑法,严格限制和减少死刑适用,淡化刑法的政治色彩,适时做好轻微危害行为非犯罪化,加强行刑环节的人权保障,为刑满释放人员提供必要的生存保障。
人权保障的刑法观的另一侧面是刑法谦抑观。“谦抑主义的内容主要是包括三个要素:断片性原则、补充性原则、适应性原则。因此,在刑罚适用的时候一定要考虑刑罚和要处理事件之间的对应性。”⑶在我国,刑法谦抑性的价值蕴含包括刑法的紧缩性、补充性和节约性等三部分,⑷最终体现为刑罚的不可避免性,而衡量刑罚是否具备不可避免性的标准是:效果性、可替代性和昂贵性。刑法谦抑最本质的特点就在于限制,限制国家刑罚权是刑法谦抑的基本价值意蕴,这与罪刑法定原则是不谋而合的;另一方面,刑法谦抑是对人尤其是犯罪人尊严的最大尊重,彰显了刑法自身蕴含的人文关怀。随着人权保障刑法观念的深入人心,刑法谦抑观不仅是学界的法治理想,而且已成为指导司法实务界处断个案的论理依据。⑸
(二)罪刑法定理念与原则
我国一贯主张和贯彻保障公民正当的自由和权利,公民履行对国家和社会应尽的义务。公民在行使自己的自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益以及他人的自由和权利,国家对严重损害或危害国家、社会及个人自由和权利的行为通过法律以确定和明确的方式加以规制。1997年刑法典总结17年来实施刑法的实践经验,借鉴国外有关刑事法律的规定,以人权保障为最根本的法治目标,明确规定了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当原则。
罪刑法定原则体现人权保障价值。罪刑法定作为一项世界性的刑事法治文明的标签,源于对王权擅断的遏止而追求形式合理性的要求,旨在限制国家刑罚权的恣意发动而保障人权,首先体现的是罪刑法定理念。1997年刑法典在废除1979年刑法典关于类推规定基础上,第3条明确规定了罪刑法定原则,是罪刑法定理念的现实化,是以依法治国、保障人权为其价值取向的,在法律运作过程中,具体体现为对国家立法权和司法权的制约——限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权(包括定罪权和量刑权)⑹,且贯穿于刑事立法、刑事司法和行刑的全过程。可以说,人权保障是罪刑法定原则的至尚价值,罪刑法定原则的底线是不处罚无辜、不重罚轻罪,“正确贯彻罪刑法定原则应当是,依据刑法契约精神,在不突破底线的前提下,入罪坚守合法,出罪(含从轻发落)注重合理”。⑺
罪刑法定原 则已成为建构中国特色刑法学理论体系根基性的指导思想,刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则是罪刑法定原则衍生出的重要的原则,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威。刑法解释理论、刑事政策理论、犯罪论、刑罚论及刑罚裁量和刑罚执行理论都是以罪刑法定原则为根本性要求和指导。刑法解释立场强调以直接反映罪刑法定原则的形式解释为前提,倡导实质解释;刑事政策理论强调政策是法律的灵魂,法律是政策的法定化,刑事政策的灵活性指导作用必须以罪刑法定原则为限;犯罪论中的犯罪构成体系则以形式违法性的方式具体体现了罪刑法定原则形式侧面的要求,社会危害性理论则以实质违法性的方式展示了罪刑法定原则实质侧面的要求;刑罚论强调刑罚的适用必须与行为人所犯之罪相当,且充分体现刑罚个别化以彰显人权保障机能。特别是1997年刑法典颁布后,如何使犯罪构成体系既具有入罪功能又具有出罪功能、既具有事实判断因素又具有价值判断因素、既具有形式违法性又具有实质违法性的判断,以便更直接恰当地体现罪刑法定原则,发挥刑法人权保障的机能,这些成为论争的焦点问题,产生了替代说、新三要件说、双层次说及三层次犯罪成立体系说。⑻
二、刑事政策理论
我国刑法政策理论及实践经历了三个时期:惩办与宽大相结合的刑事政策、严打刑事政策及宽严相济刑事政策。就中国特色刑法基础理论而言,刑事政策理论是最具本土化的理论。
(一)刑事政策具体内容的演变
惩办与宽大相结合是刑事政策的第一阶段。1950年6月在党的七届一中会议的报告中明确指出:“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶必办,胁从不问,立功者受奖的政策,不可偏废。”⑼提出了镇压与宽大相结合的政治政策。1979年刑法典第1条开宗明义地将惩办与宽大相结合规定为刑事立法政策,立论的矛头直接指向惩办,表明惩办与宽大相结合的政策首先是一种立法政策,其地位应从立法规范功能、立法指引功能等方面进行把握。该刑事立法政策在日后多部单行刑法中得到充分体现。⑽对惩办与宽大相结合政策[！]产生的脉络进行梳理,可以得出如下结论:一是惩办意味着从严立法,从快处理,严密法网;二是严惩当先,宽大为后;三是该政策经由政治政策上升为法律政策,而且体现的是刑事立法政策,引导、制约、影响着刑事司法;四也是最为根本的是该政策折射出了国家刑法观念的掣肘力。
“严打”是我国刑事政策的第二阶段。“严厉的刑罚不是自在自为的不公正的,而是与时代情况相联系的。”⑾1978年我国实行改革开放,社会转型产生了各种矛盾和冲突,针对严重的刑事犯罪的社会危害性,邓小平指出:“如果不对这类活动进行打击,不但经济调整很难进行,而且人民的民利甚至生存权利,都要遭到危害。”⑿由此产生的严打刑事政策带有深刻的中国烙印和历史背景。“严打”刑事政策在一定时期内并没有使社会治安状况得到明显改善,⒀影响甚或阻碍了刑法的人权保障功能的发挥。
宽严相济是刑事政策的第三阶段。2004年党中央提出了构建和谐社会的人本目标,以此为指导,2005年党中央及时提出了贯彻宽严相济刑事政策的新理念,至此,我国刑事政策及其基本内容实现了的重大转折。这一重大转折是多种社会因素集结的结果,既有惩办与宽大相结合和严打刑事政策的前车之鉴,又有产生的基石,即国民刑法观的确立。以宽严相济为刑事政策的基本内容,在刑事立法中,设计宽严有度的刑事法律规范,在刑事司法中,结合具体个案的具体情节,宽严张弛,最大限度地实现刑罚个别化而不是大众化,同时,也最大限度地发挥了刑事法的人权保障功能,宽严相济的时代意义在于“以宽济严”。⒁
(二)刑事政策的本土化定位
刑事政策的本土化定位是指在我国现有刑事法治语境下,刑事政策不是抽象的政策,而是在罪刑法定原则下体现为宽严相济内容的基本刑事政策,并贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法适用全过程。在刑法适用的过程和改革过程中强调刑事政策的导向、调节促进和价值评判,具有重大的历史标志意义。我国刑事政策理论的本土化定位体现在:一是关于刑事政策的概念,我国学界有狭义、最狭义和广义之分,⒂也有学者采取分层界定的方法,即分别在最狭义、狭义和广义的刑事政策层面上界定刑事政策,因而有所谓的刑事政策二分说和刑事政策三分说。⒃二是我国刑事政策理论进入了理性发展阶段,即宽严相济刑事政策阶段,其科学定位是宽严相济刑事政策不仅是刑事立法政策,也是刑事司法政策和行刑政策。
三、社会危害性理论
社会危害性理论的核心问题就是回答“犯罪的本质是什么”的问题。国家对一种行为进行惩治不仅要设立规格和标准,更为重要的是应该给出对某类行为或某种行为进行惩治的正当性依据。社会危害性理论旨在对建立和谐社会所需保护的社会利益划定保护界限,也是落实和体现罪刑法定原则实质内容的重要理论,是中国特色刑法学中的核心理论。可以说,中国社会危害性理论发展的三十年就是如何在“去苏化”及西方“标准法治模式”所剩下的空间中得以提升、修正的过程,而这一过程恰恰折射出了中国社会危害性理论所具有的创新性。
(一)社会危害性理论的渊源
马克思恩格斯思提出,“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”⒄恩格斯在《英国工人阶级状况》中指出:“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪。”⒅而社会秩序就是“由社会上一部分人积极按照自己的意志规定下来而由另一部分人消极地接受下来的秩序。”⒆在吸收马克思恩格斯关于犯罪的本质精髓论断基础上,提出“什么叫‘严重违法乱纪’?就是国家的利益和人民的利益受到严重的损害,而这种损害是在屡戒不听一意孤行的情况下引起的。”⒇建国后及“”后重启法制建设阶段,中国社会危害性理论及犯罪构成理论深受苏联法治意识的影响。社会危害性概念最早源自1919年12月的《苏俄刑法指导原则》的颁布,可以说它是一个多变的概念,至1945年前社会危害性理论更多地体现刑法的阶级本质,进入20世纪50年代后,随着罪刑法定原则在刑法学理论中统领地位的确定,社会危害性理论的政治色彩在逐步淡化,至今日俄罗斯刑法学界对社会危害性理论的论争焦点是:可否完全用法益代替社会危害性;社会危害性因其政治属性能否继续作为犯罪概念的一部分;社会危害性是否包括主观要素;如何对社会危害性进行物质化与具体化的判断。(21)现今中国关于社会危害性理论“去苏化”的基础上同样面临着上述问题,重在建构具有中国特色的社会危害性理论。
(二)社会危害性理论主要内容及展开
至今日,社会危害性理论虽源于前苏联,但经过中国本土几十年的吸收和改造,特别是厘清了其与法益侵害理论都是解决“犯罪本质是什么”问题这一共同属性基础上,社会危害性理论的中国特色更加凸显。
其创新性是:一是使我国刑法学体系深深地打上了“社会危害性”的标签,这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。同社会危害性在前苏联所获得的极大社会礼遇如出一辙,以社会危害性为中心的我国刑法学得以形成,因为社会危害性不仅是犯罪的本质特征,而且贯穿于犯罪构成,也是刑事责任的基础,可以说是整个刑法学的中心。(22)有学者认为,“社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的,它等同于社会危害性标准,即认为犯罪的唯一特征是社会危害性,只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪,因而无需刑法分则”(23)。这种观点的出发点是可信的,但因罪刑法定原则已在我国法定化,社会危害性理论及其功能的发挥是在形式违法性前提下展开的。
二是引发了社会危害性和刑事违法性关系的大讨论,提升了刑 事违法性在犯罪构成体系中的地位。我国刑法学界传统的观点认为,社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是由社会危害性决定的,犯罪的违法性特征,是由其社会危害性所决定和派生的特征,犯罪最本质的特征是社会危害性,刑事违法性以及其他特征都是社会危害性的衍生,可以说二者之间的关系是“前者是第一性而后者是作为第二性的,它取决于第一性并且只是第一性在法律中的反映”。1997年刑法典实施后,以大陆法系三阶层犯罪成立体系为参照,学界开展了大规模的对我国犯罪构成体系进行重构的思潮,其中重点议题包括“社会危害性与刑事违法性的关系”,产生的主流观点是犯罪构成体系的首先特征是刑事违法性,这一观点与前苏联当时的批判改造社会危害性理论所得出的观点是一致,“苏维埃刑事法律在犯罪定义中对实体要件和形式要件之间关系的认定所持的传统态度必须予以改变。将实体要件的社会危害性解释为基础,而作为形式要件的刑事违法性被宣布是从前者派生出来的,这种通常的解释必须被抛弃。显然,在一个法制国家违法性要件应该占据第一位。”(24)
三是解决了与法益概念同质异语的紧张关系。两者都是对犯罪本质的一种归结,是实质违法性的具体内容,只是切入点不同。法益侵害说源于对个人正义的追求,对个人权利的实现,而社会危害性说则侧重于社会保障。两者都是对犯罪本质的一种归结,是实质违法性的具体内容。社会危害性与法益侵害性不仅是完全等同的含义,更为进一步的是,法益侵害使社会危害性的内容具体化即法益侵害是社会危害性的内容,此观点取代了传统观点而成为通说。(25)善待并坚守社会危害性理论是中国刑法学理论体系的特色之一。
四是催生了中国特色刑法立法模式的形成。即刑法典与刑法修正案相结合模式则完全充分地体现了中国特色。有学者就我国的刑事立法单轨体制(刑法规范只规定于刑法典和单行刑法的模式,作者注)提出质疑,(26)但“特别刑法修改、补充刑法典,创设新的刑法规范的常态工具,立法上过于随意,而且立法内容缺乏理论的论证,既冲击了刑法典规范,使之失去应有的稳定性和可信度,也肢解了刑法典,导致刑法规范失去平衡,并阻止常态法的适用”。(27)可以肯定,刑法立法双轨制模式的既相对独立又易于拆分优势是客观存在的,它可以保持刑法典的稳定性和权威性,避免朝令夕改。更为重要的是,这种立法模式能够及时回应社会危害性理论的新发展、新动向,并且将社会危害性理论所要涵摄的范围以修正案的方式明晰地表达出来,符合人道主义的要求,起到警示预防的功效,具有真正意义上的原创性。
五是社会危害性理论引领了中国刑法立法的定性+定量模式的确立,即立法既定性又定量模式。1997年刑法典第13条特别是但书规定的“情节显着轻微危害不大的,不认为犯罪”内容,及刑法分则中有关“数额较大”、“后果严重”、“情节严重”的规定,都是社会危害性理论在立法中的直接体现,从两个侧面折射着、标识着中国社会危害性理论强大的法治生命力。“应当指出,犯罪概念的但书规定并非我国刑法的独创,它如同犯罪概念一样,来自于苏联刑法。”(28)中国但书的规定却有上述创新性的发展,并且“由司法机关和行政机关分享对行为的制裁权”这种二元模式必然倡导定量因素对认定犯罪所起到的作用。“和德国、日本、俄罗斯一样,中国的现代化实践验证了二元的制裁模式在现代化后发达国家得以建立的必然性和必要性”(29),显明的定量式规定则凸显了中国犯罪构成体系的特色。
现阶段,学界关于社会危害性理论聚讼未决的关键问题是其是否包含主观要素。通说主张此观点(30),相反有学者主张社会危害性是指行为客观上造成的危害不包含主观要素,否则混淆了危害性与责任的关系。(31)
四、死刑限制理论
(一)死刑严格限制理论的本土化背景
死刑是以剥夺人的生命权为终极目标的最为严厉的刑罚手段,对惩治犯罪、保障人权及维护社会秩序发挥了其他刑种无法代替的功能和作用。但死刑作为以恶反恶的极端自卫方法,中国刑法学界和立法界一贯坚持两个基本的立场:一是死刑不能废除,二是坚持少杀、慎杀的原则,应当严格限制死刑的适用。因此,中国特色死刑理论主要指死刑严格控制适用理论,包括实体上的死缓理论,程序上的死刑复核权统一行使。
曾明确提出:“杀人要少,但是决不废除死刑”、“必须坚持少杀,严禁乱杀”,这是我国适用死刑最基本的原则。(32)1979年刑法典对此项原则予以坚持贯彻,规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”,1997年刑法典将死刑立即执行的条件修改为“罪行极其严重”,使死刑适用的法定标准更加清晰。死刑限制论成为影响死刑适用的主流理论,其主张基于中国现有的社会政治经济环境,死刑在相当长时期内应该保留的同时,坚决少杀、慎杀,防止错杀的刑事政策,使判处死刑立即执行的范围限制到最低程度。这种限制包括实体法与程序法双重的限制。就刑事实体法而言,死刑限制主要指死刑罪名的限制规定,适用死刑立即执行的条件限制、死刑缓期二年执行制度;就程序上的限制而言,主要指死刑复核权理论。
(二)死刑严格限制理论主要内容
1.死刑的立法限制与司法控制
死刑立法控制是死刑限制理论的重要方面,许多学者一直致力于此项研究。(33)死刑立法限制最为直接的方式是削减死刑罪名。1997年刑法典倾向于此,共规定了68个死刑罪名,《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称为《刑法修正案(八)》)较为彻底地坚守了这一理念,取消了13个经济犯罪的死刑罪名,减少了近20%的死刑罪名,这是死刑限制理论立法化的最为典型的体现。同时,刑法分则关于死刑的条文内容以结果犯、结果加重犯、情节犯、数额犯、后果犯的形式做出了严格的限制,形成了带有中国标签式的死刑适用条件。死刑“立法控制具有一劳永逸之效,但程序繁复,政治风险较大。司法控制则具有一定的可掌控性,亦是世界各国死刑限制与废止的一般路径”,(34)而正确解读《中华人民共和国刑法》第48条关于“罪行极其严重”客观方面对死刑适用条件的界定,以此量定客观危害,而罪行极其严重的犯罪分子则是死刑执行裁量的个别化根据,这是从主观方面对死刑适用条件界定,以此测查主观恶性。(35)
2.死刑缓期二年执行理论
死缓制度是我国独特的、独创的死刑执行方式,是我国长期执行“少杀慎杀”刑事政策的法律表现,也赢得了国际社会的赞誉。其原创性体现在:一是适用对象的特定性。死缓适用对象必须是应当判处死刑的犯罪分子,这是适用死缓的前提;二是不是必须立即执行死刑的,包括罪该判处死刑,但犯罪分子犯罪后坦白交待、认真悔罪、投案自首或者有立功表现的,或被害人有一定过错的,或在共同犯罪中不是起主要作用的;三是死缓法律后果充分体现了宽严相济的刑事政策。为保证死缓制度真正起到限制死刑的功能,避免死缓蜕变为自由刑的变相刑种,《刑法修正案(八)》修订了1997年刑法典关于死缓二年后减刑的规定:“如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。”同时,增加了限制减刑的规定,“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。
3.死刑复核权理论
死刑复核权是确认对被告人是否适用死刑的具有中国特色最后一道程序,其行使主体经历了多次变更,反映了中国特色刑法理论基于国情、基于刑事政策发展而逐步发展完善,也彰显了刑法人权保障理念的逐步现实化。自1950年到2007年1月一元死刑复核权体制与二元死刑复核权体制的轮回、演变,折射出死刑复核权理论在人权保障观念的变迁。最高人民法院2007年1月1日《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》,这一 规定结束了长达26年的二元死刑复核权体制,确立了一元死刑复核权体制,其法治意义在于:一是统一死刑案件的适用标准,提高死刑案件的审判质量,二是切实减少了死刑案件的数量,三是促进刑事实体法和程序法的立法内容的改进,更加充分体现了人权保障刑法观念。
五、量刑规范化理论
(一)量刑规范化的创新性
量刑规范化因最直接地表征人权保障功能的实现程度而成为全球性的课题。我国量刑规范化建立在量刑公正理念的基础上,制定了具有中国特色的制度模式。这一制度模式既符合司法实践需求,又具有时代特性,既制约了人情案、关系案和金钱案的发生,又实现了公正廉洁司法,既推动了刑事司法公正的良性运行,又提高了人民法院的公信力和权威性,“立法应将存在于人民中间的法律观,作为有影响和有价值的因素加以考虑,不得突然与这种法律观相决裂。切不可忘记,立法是完全有能力谨慎地引导并培养人民的法律观。”(36)而支撑立法的司法公正重在量刑公正的刑法观念契合国民已经认可的权利观念,并在此基础上谨慎地引导并培养国民的法律观,基于对公平正义的追求和弱势群体权利的保护,国民开始关注量刑问题,对量刑公正的内涵和质量有了更高的要求,即不仅要求量刑结果应当合法适当,而且要求量刑过程应当公开、透明,量刑公正日益成为人权保障的代名词,成为社会各界关注的焦点。刑法学界就量刑规范化理论中的相关问题如刑罚目的与量刑的关系、量刑原则、量刑基准、量刑情节、量刑程序等进行了广泛而深入的讨论,促使该理论逐步成熟起来。而量刑规范化的精神意蕴是司法者自发地限制刑罚的自由裁量权,某种意义上看,限制国家刑罚权的另一面即是对国民自由的维护。
量刑规范化的创新之一:创立量刑规范化司法目标的基础是量刑公正理念。按照我国刑法典第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的,罪行是案件事实上升为符合法律规定的构成要件内容的法律事实,其是客观存在的,由此而衍生的刑事责任在考虑法律事实的同时,必须认真对待法定从轻或从重情节,必须认真对待能够反映行为人人身危险性的各种酌定因素,这种周全的定罪和量刑模式可以真正实现罪责刑相适应原则。依此而得出的量刑结果才能是公正的。(37)量刑公正包括三个层次的含义:对被告人而言,量刑公正意味着其所承担的具体刑罚是罪行与刑事责任的最佳结合点;对被害人而言,量刑公正意味着在法律的限度内得到的最大的救济和抚慰;对法官而言,量刑公正意味着同类案件应该给出同样的或相近的判决结论,在实现法律所追求一般正义的同时,如体现人类尊严和个人自由的自决权,追求平等和符合事实性、相当性及公平性,实现法安定性的最低要求,权衡国家行为的社会后果,等等,但更为重要的是实现个案中的个别正义,如柏拉图所言,“正义就是做应当做的事情”。
量刑规范化创新性之二:创立了量刑规范化的定性分析与定量分析相结合的具体量刑模式,明确要求法官在量刑时应当先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑,后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。基准刑是根据案件的基本犯罪事实确定的,而基本犯罪事实所反映的社会危害性的严重程度是确定基准刑的依据,其他所有情节则是调节基本刑的依据。我国所设立的量刑规范化制度以量刑基准、量刑起点和量刑情节为基础要素,以常见多发的15种犯罪为规范对象,并总结出自首、累犯、赔偿损失等13种常见量刑情节对基准刑的调节功能和幅度,建构了详尽的操作方式,最大限度地降低同罪不同罚的概率,使量刑公正理念体现在个案中而不是虚幻的理念概说。
量刑规范化创新性之三:创立了实体与程序相结合的量刑规范化模式。在程序上明确提出将量刑纳入庭审程序中,并创立相对独立的量刑程序,引入量刑建议权。即要求审判法官应当充分听取控辩双方及当事人提出的量刑建议或意见,保障被告人充分待命辩护权,保障被害人参与量刑活动,允许有关方面提交反映被告人行为危害性和人身危险性的社会调查报告,最大限度地救济被害人被分割的权利,最大限度地保障被告人的各项权利,是对人权理念的真正践行。
六、刑罚执行理论
坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以宪法为依据,构建和谐社会和和谐法治,把刑法理论同改革发展稳定的重大决策紧密结合起来,是中国现阶段最为朴素的国家观。在此大背景下,刑罚执行理论重在既彰显刑罚的惩治、威慑功能又助推和谐社会的建设,形成了具有中国特色的刑罚执行理论及制度。以此为目标,为促进社会和谐,缓解社会矛盾,激励罪犯重新改造,再社会化,我国在刑罚执行理论上一贯倡行具有中国特色的非监禁刑、社区矫正、减刑假释制度,这也是刑事政策在刑罚执行中的直接体现。
(一)管制刑本土化背景及执行
“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效,必须具有两个条件:一是正确认识犯罪的原因;二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”(38)基于刑罚惩治和预防的功能,我国刑法体系自1979年刑法典经1997年刑法典的发展,已形成以主刑为主、以附加刑为辅刑法体系格局。此刑法体系以自由刑为中心,以生命刑、财产刑和资格刑为依托。虽某些刑种如无期徒刑、罚金刑等在立法规定和法律适用过程中产生一些问题,但从世界范围内看,管制刑则是中国刑罚制度的独创,并发挥着良好的刑罚效果。
“管制是我国刑罚体系中唯一不完全剥夺自由只限制一定自由的刑种,有其独特功能,是依靠基层社会力量和依靠群众监督执行的有效方法,具有特殊预防与一般预防作用,不失其严肃性和惩罚性。”(39)管制刑作为具有中国特色的限制人身自由的刑罚方法,其原创性之一:来源于中国特定时期的司法实践。其雏形是新民主义革命时期针对地主、富农和反革命分子实行的“回村执行”制度,新中国成立后,管制刑的适用对象扩大到贪污、受贿、行贿、介绍贿赂和以谋取私利为目的的收买、盗取国家经济情报的犯罪,管制刑在具有刑罚属性的同时,也作为公安机关所使用的一项强制措施。1979年刑法典在总结管制刑被滥用的教训基础上,明确了管制刑性质、适用对象、内容、期限及执行等内容,1997年刑法典传承了这项内容,《刑法修正案(八)》对管制刑进行了修订和补充,将执行机关由“公安机关”修订为“对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正”,增加了禁止令的规定,“判处管制,可能根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间人事特定活动,进入特定区域,接触特定的人”。其原创性之二:适用于特定的对象,即适用于犯罪情节轻微、主观恶性及人身危险性小的犯罪分子,最大限度地发挥刑罚的教育功能。其原创性之三:规定了特定的执行方式,即依法实行社区矫正,同时附以禁止令,以 行政处罚措施辅助管制刑适用的社会效果和法律效果。
(二)社区矫正理论
社区矫正是将管制、缓刑、减刑、假释等符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的时期内,矫正其犯罪心理和行为,促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行方式。《刑法修正案(八)》以立法的形式明确规定了社区矫正制度,2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《社区矫正实施办法》,使社区矫正理论得以在司法适用中展开。社区矫正制度是中国特色社会主义刑法理论体系重要组成部分,是我国司法体制改革和刑事法制建设的重大部署,符合和谐社会和公平正义的要求,符合宽严相济刑事政策的精神和社会管理创新的客观需要,符合刑罚执行社会化的国际发展走向。社区矫正理论的中国特色体现在:
1.体现社会主义法治理念
我国社区矫正制度是在党领导下的政治性、政策性和法律性的综合体,党中央、全国人大、国务院高度重视社区矫正制度的展开,中央多次进行决策布置,全面落实监督管理、教育矫正、社会适应性帮扶工作,推进社区矫正制度的规范化。同时,社区矫正要立足于中国国情,从我国经济、政治、文化建设出发,充分考虑我国的社会心理、法律文化传统,充分考虑民众对其的承受力和心理认同度,维护社会和谐稳定,最大限度减少不和谐因素。
2.坚持社区矫正的刑罚属性
社区矫正作为刑罚执行方式之一,是在罪犯有罪判决的基础上而对其适用的利于其回归社会的刑罚矫正活动,其目的在于惩治犯罪,预防和减少重新犯罪,维护社会和谐安全稳定。社区矫正既然是刑罚执行方式之一,其必然体现刑罚的依法性特点,因此,建立全面系统的接收宣告、监管审批、奖励管理处、变更解除等执法条件和程序是社区矫正的主要内容,充分体现刑罚执行的依法性、严肃性、统一性和权威性。
3.社区矫正的非监禁特征
与刑罚的监禁执行方式不同,社区矫正是把符合法定条件的罪犯放在社会,依靠劳改机关以外的社会力量进行教育改造,这是社区矫正的显着特征。为提高社区矫正的刑罚效果,必须提高监督管理力度,“创新监管方式,发挥基层组织、社区群众以及社区矫正人员家属在监督管理中的作用,应用信息化技术,提高监管工作的便捷性和实效性”。(40)人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估,以判定其适用社区矫正的科学性和社会效果。
(三)减刑、假释制度
减刑、假释作为刑罚执行制度,有利于罪犯改造,维护监管秩序,缓和社会矛盾,促进社会和谐,有利于加强社会主义法制,维护法律和人民法院判决的严肃性。同时,减刑、假释也是刑罚变更的重要措施,关涉罪犯本身的权益和司法公正、社会秩序修复的效果,是对已有正义的一种修复,修复的正义如何具备正当性是问题的关键。2011年11月最高人民法院做出了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》司法解释,目的在于规范减刑、假释审理,提高透明度和公开度,严格重大刑事罪犯减刑、假释的适用条件,是中国特色社会主义刑法理论的重要组成部分。其特色体现在:
1.遵循宽严相济刑事政策要求
针对主观恶性小、人身危险性不大及没有再犯罪危险的犯罪分子,在办理减刑、假释时,要遵循宽和、宽缓、宽大的刑事政策要求,从宽办理。主要包括四个方面内容:一是未成年罪犯的减刑、假释可以比照成年罪犯依法适当从宽;二是老年、身体残废(不含自伤致残)、患有严重疾病罪犯的减刑、假释应当注重悔罪的实际表现,减刑的幅度可以适当放宽;三是对判处不满五年有期徒刑的罪犯,可以比照有期徒刑的一般减刑条件,适当缩短起始和间隔时间;四是减刑后余刑不足二年罪犯,符合条件决定假释的,可以适当缩短间隔时间。
针对主观恶性、人身危险性大的犯罪分子,特别是对因累犯、故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行的犯罪分子,要遵循严格、严厉、严打的刑事政策要求,限制减刑,同时,被限制减刑的犯罪分子不得假释。
2.增加减刑、假释案件审理的透明度
人民法院以往在审理减刑、假释案件时主要采取书面审理方式,这种封闭性的审理方式既不利于人民法院判断服刑人员是否符合减刑、假释条件,也不利于充分保护服刑人员的各项合法权利,也不利于社会各界对减刑、假释审理工作的监督,缺乏透明度。为增加减刑假释案件审理的透明度,根据上述《规定》,主要采取两种有特色的方式:一是规定社会关注程度高、司法实践中容易出现问题的六类案件必须开庭审理,这六类案件是因罪犯有重大立功表现;提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的;在社会上有重大影响;公示期间收到投诉意见的;人民检察院有异议的;人民法院认为有开庭审理必要的。有利于人民法院在审理时能够听取刑罚执行机关、检察机关、罪犯本人等多方面意见,增强司法公信力,确保减刑、假释适用的合法性、公正公开性。二是规定人民法院审理减刑、假释案件,应当一律予以在罪犯服刑场所的公共区域公示,或面向社会公示,接受社会监督。
在此基础上,可以概括出具有中国特色社会主义刑法学的理论观点和命题有:刑法基本理念与原则、刑事政策理论、社会危害性理论、量刑规范化理论、死刑理论制度及刑罚执行理论。这些具有中国特色社会主义刑法学理论、观点或制度有的属于我国原创的、有的属于我国创新的、有的属于我国传承的,它们有一个共同的前提,即都是立足于中国和谐社会背景、立足于中国刑事法治现状、立足于中国司法运作的诉求,既提升刑法适用的公正性,又促进了刑法适用的效率性。同时,中国特色社会主义刑法理论体系为了适应自洽式的发展,始终处于持续、开放、自我检讨的状态,增强了其理论生命力,保证了其本土化、特色化的发展。
【注释与参考文献】
⑴顾培东:《当代中国法治话语体系的构建》,《法学研究》2012年第3期,第5页。
⑵付立庆:《刑事一体化再梳理与再评价》,载北京大学法学院刑事法学科群编:《刑法体系与刑事政策》,北京大学出版社2013年版,第44页。
⑶徐卫东、李洁等:《刑法谦抑在中国》,《当代法学》2007年第1期,第5页。
⑷陈兴良:《刑法谦抑的价值蕴含》,《现代法学》1 996年第2期;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997版,第7页。
⑸樊华中:《刑民交叉与刑民法律的调整限度》,《中国检察官》2012年第6期,第5页;徐翠翠、郭卫利:《刑民交叉视野下的恶意诉讼行为研究》,《中国检察官》2012年第6期,第7页。
⑹杨春洗:《罪刑法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》,载赵秉志主编:《改革开放30年刑法学研究精品集锦》,中国法制出版社2008年版,第380页。
⑺储槐植:《刑法契约化》,《中外法学》2009年第6期,第807页。
⑻分别参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版;张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第136—139页;储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版;劳东燕:《刑法基础的理论展开》,北京大学出版2008年版,第170—178页。
⑼《选集》第5卷,人民出版社1991年版,第20页。
⑽高铭暄、赵秉志编:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版,第367—368页。
⑾黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第229页。
⑿《邓小平文选》,人民出版社1983年版,第217—218页。
⒀梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第44页。
⒁刘仁文:《宽严相济刑事政策研究》,《当代法学》2008年第1期,第24页。
⒂甘雨沛:《外国刑法学》(上),北京大学出版社1984年版,第74页。
⒃同前引⒀,梁根林书,第12页。
⒄《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1956年版,第379页。
⒅《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第416页。
⒆参见前引⒅,马克思恩格斯书,第515页。
⒇《选集》第5卷,人民出版社1977年版,第428页。
(21)薛双喜:《苏俄刑法学关于社会危害性的论争》,《中国刑事法杂志》2010年第3期,第107页。
(22)储槐植、张永红:《善待社会危害性观念》,《法学研究》2002年第3期,第94页。
(23)陈兴良:《社会危害性理论:进一步的批判性清理》,《中国法学》2006年第4期,第6页。
(24)前引(22),储槐植、张永红文,第94页。
(25)黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,45页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第48页。
(26)储槐植:《议论刑法现代化》,《中外法学》2000年第5期,第504—595页。
(27)赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社2008年版,第308—309页。
(28)参见前引(23),陈兴良文,第12页。
(29)王政勋:《论定量因素在犯罪成立条件中的地位》,《政法论坛》2007年第4期,第157页。
(30)前引(25),黎宏书,第46页。
(31)前引(25),高铭暄、马克昌书,第49页。
(32)前引⒇,书,第459页。
(33)高铭暄:《中国死刑的立法控制》,载赵秉志主编:《死刑制度之现实考察与完善建言》,中国人民公安大学出版社2006年版;赵秉志、[加]威廉·夏巴斯主编:《死刑立法改革专题研究》,中国法制出版社2009版;赵秉志、肖中华:《死刑的立法控制》,《中国法学》1998年第1期;赵秉志:《穿越迷雾:死刑问题新观察》,中国法制出版社2009年版;钊作俊:《死刑限制论》,武汉大学出版社2001年版;陈兴良主编:《中国死刑检讨》,中国检察出版社2003年版;胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版;张绍谦:《死刑问题思考》,《华东政法大学学报》2009年第2期。
(34)陈兴良:《刀光截秋光:储槐植教授学术印象》,载北京大学法学院刑事法学科群编:《刑法体系与刑事政策》,北京大学出版社2013年版,第23页。
(35)储槐植:《死刑司法控制:完整解读刑法第四十八条》,《中外法学》2012年第5期,第1014页。
(36)[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),[德]施密特修订,徐久生译,何秉松校订,法律出版社2006年版,第23页。
(37)高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法学研究60年》,中国人民公安大学出版社2009版,第863—864页。
(38)[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第13页。
在全球金融危机形势下中国出版业的发展状况
今年4月,中国国务院总理在博鳌亚洲论坛2009年年会开幕式上的演讲中指出,“没有一个国家可以在国际金融危机中独善其身,没有一个国家能够以一己之力战胜这场危机”。全球金融危机影响深远,出版业发展形势严峻,世界上一些出版强国出现了严重衰退,中国出版业同样受到了严峻挑战。2008年中国出版物出口量减少超过1/5,出版物发行网点同比减少3.59%,印刷企业数量锐减。面对金融危机带来的冲击,中国出版业在中国政府“保民生、保增长、保稳定”政策的指导下,正确判断形势,形成了在金融危机条件下推动出版业科学发展的思路:一方面,实事求是地面对出版业受金融危机影响产生的突出问题,把握宏观调控的方向和重点,扩大内需,刺激消费;另一方面,运用文化产业的反经济周期规律和特点,抓住金融危机所蕴含的重大机遇,深化出版体制改革,加快出版产业发展,加强出版公共服务体系建设,加大出版“走出去”的步伐。主要表现在以下三个方面:
(一)出版产业发展速度不断加快。为了积极应对金融危机对出版业的影响,我们始终将深化改革作为推动出版业发展的主要动力,解放和发展出版生产力,取得较好的成绩。2008年,中国出版业表现出快速发展态势。全年共出版图书27万余种,总印数近70亿册(张),定价总金额791亿元。与上年相比,图书品种增长11.03%,总印数增长10.21%,定价总金额增长16.95%。与此同时,以数字出版为代表的新型出版业态飞速发展。截至2008年12月,中国数字出版业的整体营业规模达530亿元,比2007年增长46.42%,已经同传统出版业平分秋色。今年上半年,中国出版业继续保持增长态势,产业升级的步伐不断加快。
(二)出版公共服务体系建设不断加强。中国出版业实现较快增长,一个重要的因素是,近两年中国政府不断增加政府财政对基层文化基础设施的投入,加强基层公共文化服务体系建设,提高全体国民的文化素质,维护广大人民群众的基本文化权益。主要有两项具体措施:一是加快实施“农家书屋”工程建设。中国有13亿人口,其中70%的人口在农村,广大农民的阅读条件非常差。为切实改善农民的读书条件,2008年中央财政拿出6亿多元人民币,加上地方政府的投入,共投入资金20多亿元人民币,用于支持“农家书屋”工程建设,计划用10年左右的时间在所有64万个自然村的每个村都要建设一个“农家书屋”。二是深入开展“全民阅读”工程。为积极响应每年4月23日的“世界读书日”,中国国务院总理在今年的“世界读书日”当天,亲自与作者、编者、读者进行互动交流,号召全民阅读,全国各地也开展了丰富多彩的全民阅读活动。出版企业通过各种营销手段扩大图书销售,刺激出版消费需求。这两项具体措施,有效拉动了出版业的消费需求,积极冲减了金融危机带来的震荡,扩展了出版业的发展空间。
(三)出版业“走出去”步伐不断加大。我们深刻认识到,中国出版业是世界出版业的一部分,发展离不开与世界各国出版业的交流与合作。在金融危机的背景下,中国出版业审时度势,积极寻求国际合作,加大了“走出去”的步伐,提升了“走出去”的水平,扩大了“走出去”的影响。“中国图书对外推广计划”实施3年多来取得显著成绩,共资助出版中国图书翻译项目990种、1381部,涉及36个国家、21种语言、156家出版社,推荐目录的图书已达2000多种。2008年以来,中国出版“走出去”又有一些新特点,开始从版权、产品“走出去”向版权、产品、企业、资本等多元化“走出去”迈进。以安徽时代出版传媒股份有限公司为例:自2006年以来,累计输出版权合同意向达724种,其中向非华文地区输出数量占输出总量的43%;年图书实物出口达千万美元,文化产品、文化装备以及服务外包业务年收入额近3亿美元;在俄罗斯设立的印务公司年销售收入已达2000万元人民币。
在金融危机持续的情况下中国出版业的应对策略
当前,世界经济出现企稳向好的迹象,但是各方面不确定、不稳定的因素还很多,实现复苏是一个缓慢曲折的过程。中国经济虽然回升趋势良好,但根基仍不稳固,可能出现反复。中国出版业在未来的3到5年内,将致力于消除金融危机的影响,实现快捷健康发展。这也是中国出版业和国际同行共同面对的重大问题。中国出版业的领头人、新闻出版总署署长柳斌杰要求出版行业要“攻坚克难,真抓实干,一心一意谋发展,全力以赴抓发展”。围绕这个问题,我谈5个方面的内容,供国内外同行参考。
(一)通过深化改革推动出版业加速发展。2003年以来,中国出版体制改革所取得的重大进展,证明了哪里有改革,哪里就会有大发展。经过几年努力,一大批经营性出版发行单位转制为商业企业,成为真正的市场主体,走上了市场化、产业化、集团化发展的道路。截至2009年5月,全国先后组建26家省级出版集团公司,24家发行集团公司,全国512家经营性图书出版社中已有263家完成转企改制任务。改革为出版业发展注入了强大的活力,带来了直接的经济效益。根据数据显示,17家实现了转制改制的集团公司,平均总资产增长66.2%,利润总额增长25.3%,最多的增长了300%。上市的11家出版、报业、发行等公司市值约2000多亿元,净融资240多亿元。按照新闻出版总署《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》的要求,我们在继续推进经营性出版发行单位转企改制的同时,将打破地区壁垒,推动出版企业跨媒体、跨行业、跨地区兼并重组,鼓励有条件的出版企业上市融资,在三五年内培育六七家资产超过百亿、年销售额超过百亿的国内一流、国际知名的大型出版传媒企业,充分发挥其对出版业的支柱作用,增强整个行业抵御金融危机的能力。我们将鼓励和支持非公有文化工作室以多种形式进入政策许可的领域,与国有出版企业开展项目和资本等多种方式的合作。
(二)通过科技创新支撑出版业加速发展。科技创新是支撑出版业发展的不竭动力。进入21世纪以来,我们始终坚持把“科技兴业”作为一项长期战略来抓,政府对出版科技项目的投资力度逐年增加,出台了一系列鼓励出版企业进行科技创新的政策措施,极大地推动了传统出版业的升级转型。出版企业信息化管理水平显著提高,数字出版产品的生产、传播能力和盈利水平大幅提升。截至2008年底,全国579家图书出版社中,已有90%开展了电子图书出版业务,出版电子图书50多万种,与2007年相比增长25%。发行总量超过3000万册,收入达到3亿元,同比增长50%。特点值得一提的是,中国已经出现了以盛大文学公司为代表的数字出版企业,在大众出版的数字化方面作出积极的探索,取得了很好的业绩。在中国,金融危机与出版业数字化转型的不期而遇,让我们更加清醒地看到,科技创新对于出版业的发展,已经不再是局部的、手段上的技术要求,而应成为整体的、战略上的必然选择。我们将继续加强政策引导和重大项目实施,加大资金投入和科技研发力度,推动传统出版业的数字化转型,以科技创新为动力,不断提高出版业的产业化、规模化和国际化水平。
(三)通过强化管理保障出版业加速发展。金融危机深刻影响了中国出版业的发展环境,也对政府进一步改进管理方式、提高管理水平提出了新的要求。中国出版业的改革和发展既要坚持走市场化的道路,又要始终保证政府的宏观调控;既要赋予出版企业独立的市场主体地位,又要通过行政管理创造健康有序的市场环境和市场秩序;既要对出版企业遵守市场规则提出明确要求,又要不断转变政府职能,改进服务水平,运用政府各项政策措施激发市场潜在活力。尤其要始终高度重视和加强保护知识产权,坚决与各种侵权盗版违法活动进行斗争。从今年9月开始,我们将以更加严厉的措施打击侵权盗版行为,加大对重点地区、重点领域、重点环节的执法力度,组织好网络侵权盗版专项治理行动,积极推进企业软件正版化工作。我们还将继续推动《著作权法》的修订,研究制定落实《国家知识产权战略纲要》的实施意见,不断完善版权工作的立法体系、公共服务体系、行政执法体系和国际合作体系,建立良好的版权保护工作运行机制。与此同时,我们将通过出版资源的合理配置,加强对出版企业的科学管理。对于优秀企业,在资源配置和相关政策上给予倾斜,鼓励其做大做强,对于经营不善、问题严重的出版企业,在要求其加快改革的同时,还将采取相应措施促使其退出市场,改变过去中国出版企业“只生不死”的局面,实现出版企业的优胜劣汰。
(四)通过扩大需求拉动出版业加速发展。扩大需求既是应对金融危机的重要举措,也是出版业又好又快发展的必然要求。中国地域辽阔、人口众多,在全面建设小康社会进程中,人民群众的精神文化需求呈现出多方面、全方位、深层次、高水平的新特点,人民群众对知识的渴求和参与文化创造的愿望比任何时候都显得更加迫切。这种快速增长的精神需求,为中国出版业的发展提供了巨大的动力。我们将紧紧把握市场机遇,力求以优秀作品为消费者提供有效的内容服务。特别是把应对全球金融危机列为重大选题,支持和鼓励出版单位出版介绍有关经济学知识、解读金融危机成因及其发展趋势、关注中小企业生存、大众理财及特定人群心理压力问题的出版物,用以普及经济知识,坚定读者信心,满足文化需求。这些贴近现实、贴近读者需求的出版物,创造了新的图书消费增长点。我们还将进一步加大公共财政投入力度,加快“农家书屋”工程建设,力求在2009年底前建成20万个“农家书屋”。
(五)通过加强合作共促出版业快速发展。中国是出版业大国,但与发达国家相比,尚有不小的差距,还需要不断扩大对外交流,大力加强国际合作。这既是中国出版业自身发展的需要,也是全球化背景下推动中外文化交流和世界各国出版业共同发展的需要。2009年,我们继续加大对外开放的力度,分别与俄罗斯、英国的出版和文化部门签署了交流合作备忘录,与世界知识产权组织、国际唱片业协会以及美国、欧盟等国家和地区负责知识产权或版权的政府部门、行业组织及重点企业进行了深入沟通,为中国出版业创造了良好的国际合作氛围。我们认真分析金融危机条件下的国际出版市场,进一步明确了出版业“走出去”的整体思路和主攻方向。我们着力打造有实力的外向型出版企业,扶持其在境外设立企业,以多种方式与境外出版企业合作,实现出版业真正在国外落地,做到出版产品的“本土化”。我们将继续推动实施“中国图书对外推广计划”“中国图书对外翻译出版工程”和“经典中国国际出版工程”,力争在大众图书、专业图书、教育图书、消费类期刊、商业类期刊、学术类期刊等重点领域,打造具有自主知识产权和核心竞争力的国际知名品牌。
当前,金融危机对世界各国出版业都造成了不同程度的影响和冲击,同时也为世界出版格局的调整带来了机遇,为出版资源在国际间的大流动、大融合带来了机遇。可以预见,经过这次金融危机的洗礼,世界出版全球化的进程将不断加速,而中国出版业的不断发展,将有利于推动形成一个更加平等、高效、互补、共赢的世界出版新格局。我相信,我们能够与国际出版业同行一道,积极应对挑战,携手化危为机,共同创造更加美好的未来!
秦旭东2001年4月1日，美国一架EP-3军用侦察机在中国东南近海海域（位于中国经济专属区内）上空进行侦察飞行，中国两架军用飞机随即起飞对美机活动进行跟踪和监视。飞行中，美机同中方一架飞机相撞，中方飞机坠毁，飞行员身亡。撞击事件在中美两国之间引起了一场外交争端，在中国国内乃至国际社会引起巨大反响。本文将将从国际法的角度，对这一事件进行分析，谈谈自己的一些粗浅看法。一美机的飞行位于中国海南岛东南104四公里左右处的近海上空，根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，该空域属于专属经济区上覆空域。中国已经签署该公约，并进行了相关的国内立法[#1#1996年5月第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议批准了《联合国海洋法公约》，第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月26日通过《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》]，因此，美机实际上是在中国专属经济区上覆空域飞行。当然，这里需要说明的是，虽然《联合国海洋法公约》已经为世界上大多数国家所接受［＃2＃至＊年世界上已经有＊个国家加入了该公约］，在国际上具有重大而深远的影响，但是时至今日美国尚未加入该公约。对此，是否可以认为美国不受该公约约束、不承认中国对其专属经济区的权利呢？一般来说，作为国际法渊源之一的条约只对缔约当事国产生效力，但这不是绝对的，在某些情况下条约对第三国以产生法律效果。一是条约的规定形成了国际习惯法规则［＃3＃在这种情况下，实际上应当认为第三国的权利义务的根据是国际习惯法而不是条约］，二是条约为第三国规定了权利或义务，经第三国书面明示接受或者默示接受（设定义务须经书面明示接受），三是《联合国宪章》第二条第（6）款之规定通常被理解为对非联合国会员国也有效。［4参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P428］根据1969年《维也纳条约法公约》第三十五、三十六条之规定，条约为第三国规定权利的经同意或推定同意的，第三国如依此行使权利则应当遵守条约所规定或者依照条约所确定之条件行使该权利［5参见《国际法资料选编》，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版］。美国虽然未加入《联合国海洋法公约》，也未以书面形式表示接受该公约设定的义务，但至少可以认为其已接受了该公约设定的权利。如果有任何一个国家在美国的“专属经济区”内攫取经济利益，肯定不会为美国所容忍。既然已经依该公约行使了权利，就应当遵守该公约的规定，承认他国同等的权利。更为重要的是，国际海洋法中有关大陆架、专属经济区等的规则和制度“由于许多国家相继迅速采取类似行动，等到普遍的承认，”已经“成了国际习惯法原则、规则和制度”。[6参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版， P14]因此，《联合国海洋法公约》的相关规定对美国是具有法律效力的，美国不能否认中国对其专属经济区的权利。事实上，美国也并未这样做。他们认为根据国际习惯法和《联合国海洋法公约》，美机在公海及排他性经济水域的上覆空域享有飞越自由。《联合国海洋法公约》第八十七条规定了公海自由，“公海对所有国家开放”，公海自由包括航行自由、飞越自由等；第五十八条规定了其他国家在专属经济区内的权利，“在专属经济区内，所有国家，……享有第八十七条所指的航行和飞越的自由……”[7参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]但是，中国方面认为，“虽然所有 国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规定的约束。”[8参见《从国际法的角度透视中美撞机事件》，李秦，《人民日报》2001年4月16日第四版] 《联合国海洋法公约》第五十八条规定，“在专属经济区内，所有国家，……在本公约有关规定的限制下，享有第八十七条所指的航行和飞越的自由，”“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按本公约的规定和其他国际法则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”；第八十八条规定，“公海只用于和平目的”，第三百零一条规定，“在根据本公约行使其权利和履行义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力”。［9参见《国际法资料选编》］，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版］ 《中华人民共和国对专属经济区和大陆架法》第十一条规定，“任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下，在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由……”可以说，美国有飞越自由是无疑的，这种自由应受到限制也是无疑的。关键的问题在于，这里的“自由与限制”在国际法上应如何厘清。确实，美国的EP－3军用侦察机“不是一般的航空器，而是载有尖端电子侦察设备军用侦察机”，其“在中国专属经济区上空所从事的也不是一般的飞越活动，而是针对中国的军事侦察”。［10同前注8］但是，能否就此认定其构成对中国 的“领土完整或政治独立”进行的“武力威胁或使用武力”呢？从政治上说，完全可以认为美军这类活动“具有明显的敌视中国的特征，是对中国国家安全与和平秩序的威胁，是对中国国家主权的挑衅”［11同前注8］。但是，国际法毕竟不同于国际政治，他既然称其为一种“法律规范”，基于其的任何主张也就必须依托以国际法的具体规范。根据《联合国海洋法公约》第五十五、五十六、五十八条之规定，专属经济区不具有公海的性质，也不同于领海。沿海国在专属经济区内对勘探和开发、养护、监管海床和底土及其上覆水域的自然资源享有主权性权利，对人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究和海洋环境保护有管辖权。其他国家在专属经济区内有公海自由中除捕鱼自由之外的其他三项自由。这表明专属经济区制度中明显保留有公海制度的痕迹。[12参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P278]就第五十八条规定的有关限制来说，实际上主要是针对保护沿海国在专属经济区内的经济性权利和有关管辖权而言的，国际法上尚无禁止在专属经济区内进行军事侦察活动的规范，中国的国内法也无相关的明确的规定。事实上，在这次事件之前，美国对中国一直都在进行着类似的行为，中国也派军用飞机进行监视和跟踪，因为没有发生直接冲突，似乎是相安无事了。中国自己对其他一些国家也可能需要此类活动。另外，“以收集情报为目的的侦察飞行与‘进行武力威胁或使用武力’之间在概念上和内容上还存在一段距离，根本不能等量 齐观，”[13参见《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，国际研讨会“文明之间的对话——全球化时代的多元性与公共性”，2001年9月2 7日—30日与清华大学当代中国研究中心]从现行国际法来说，尚无充分的理由证明美机的侦查行为构成国际法上的违法行为。麦柯马洪继承奥本海的观点认为，“国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚”。［14Cf.J.F.McMahon＂Legail Aspects of Outer Space＂， British Yearbook of Internatianal Law，1962.Vol38(1964)，PP365-371，转引自前注13所示季文］当然，这只是麦柯马洪的个人观点，国际法上也没有承认这类军事侦察飞行的合法性。这里实际上存在着一个模糊地带。就有关此类侦察行为的应对措施，不少学者都提到防空识别区制度（air defence idengtification zone），[15前注8所示的李文中称之为“空中防御识别区”，前注13所示的季文中称之为“防空识别圈”。不过，李文中提到：“美国在自己的近海空域划定了空中防御识别区，其范围大大超出了200海里专属经济区；要求任何飞入美国防空识别区的外国飞机必须按照美国所指示的航线飞行，必须遵守美国方面规定的一序列程序，如有违反，美国则派出飞机进行拦截”，是为了论证中国军用飞机对美机进行监视和跟踪行为的正当性的。]防空识别区是各国为国防安全的需要，从本国陆地或水域表面向上延伸划定空域，在该域内要求对航空器能立即识别、定位和管制。美国和加拿大最先建立，后来有20多个国家或地区也建立了这类区域。这种做法的合法性尚无定论，国际法上并没有正式承认，但各国对设置国也未明示抗议，似乎是等到了默认。[16参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P306-307；《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]有学者认为，如果要对美国的这种军事侦察行为进行制裁，按照国内法来进行是可行的。具体有两种可能的选择：一是参照美国等国设置防空识别区的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定防空识别区标准；二是依据中国在南海宣布的四个飞行管制区的范围。只要能证明撞机地点在防空识别区内或飞行管制区内，中国飞机进行拦截就是无可非议的，美机必须对其无视中方意志导致的后果负责，而不必纠缠于撞机事故原因等的具体事实细节问题。[17《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]确实，随着现代高科技尖端武器的大量出现，战争或武装袭击等的突发性大大增强，甚至传统战争中前线和后防的区分也日益模糊。为了保障国家安全，加强国防监控，很有必要建立防空识别区这样的区域。只要不违反国际法上的一些基本原则，根据各国的实践，在和平时期，建立防空识别区的做法一般是不会引起异议的。就这次事件来说，也许采取单纯的政治宣传和外交动作是不够的，一方面“雷声大雨点小”，虚张声势并不会对问题的解决有什么裨益，另一方面还容易导致各种偏差，甚至授人以把柄。在全球化势不可当的今天，充分融入“国际规则体系”，熟悉和掌握国际法，利用国际社会共同的“游戏规则”，保护自己，还治他人，应是明智的选择。正如季卫东先生所言，“制定国内法也需要国际法视野”，尤其在国际法还有模糊空间的时候，应积极完善国内法，争取加入到推进国际法规则形成的过程当中就，在国际新秩序的建构中占有自己应有之席。 二．飞机相撞以后，美机飞入中国领空并在海南岛陵水军用机场降落。对这一行为，美方认为，美机是在因撞击事故严重受损，处于危难状态的情况下才进入中国领空的，并且美机 发出了求救信号，并不违反国际法。另外，美方还认为其军用飞机是其领土的一部分，享有豁免权，中方无权登机检查，并应立即归还飞机和机组人员就。中方则认为，美机未经允许进入中国领空并降落，违反了国际法，侵犯了中国的国家主权，并认为美方所谓的危难状态和主权豁免不成立。就空间空气的法律地位问题，国际航空法上早期一直有航空自由和领空主权的争议，同时也有一些相关的相对化的理论。1919年巴黎和会上签定的《关于管理空中航行的公约》确定了领空主权原则。1944年芝加哥会议签定的《国际民用航空公约》重申了这一原则：“每个国家对其领土之上空气空间具有完全的和排他性的主权。”随着国际法的实践，这一原则已经成为了国际习惯法，对所有国家都有拘束力了。[18参见《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献出版社，2000年版，P20-22，P48-50；《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P294-308]应当说，根据国际习惯法，任何航空器，未经他国允许（允许可以是多种形式的）一般不得进入其领空。即便是芝加哥《国际民用航空公约》第五条规定了对不定期航空运输类似“无害通过”的权利，在实践中实际上也为各国所抛弃。对国家航空器而言，公约第三条第三款规定，国家航空器“未经特别协定或其他方式的许可并遵照其规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落”。[19同前注18]在中美撞机事件中，美机确实是在严重受损的情况下进入中国领空的。美方提出危难状态下紧急避险的理由，并申明事先已经发出了求救信号。中方没有应对美方所言的“求救信号”，而是称其“未经允许擅自进入”。这里的“求救信号”似乎不能看作是正式的入境申请，但关键是对所谓“危难状态”的认识。联合国国际法委员会1979年7月拟订的《关于国家责任的条文草案》第三十二条规定了“排除行为不正当性的情况”中的“危难”，即“一国不符合该国国际义务的行为，如行为构成该国行为的行为人在遭遇极端危难的情况下为了挽救其生命或受监护之人的生命，除此行为外别无他法，则该行为的不正当性应予排除，”但“如果该情况的发生是由所述国家帮助造成，或所述行为可能造成同样或更大的灾难”，则不适用前款规定。[20参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]该草案1980年增加的第三十三条有加以更具体的规定，第三十五条规定了“关于赔偿保留”，即“排除国家行为的不正当性，并不予断赔偿该行为所造成的损害方面可能引起的任何问题”。[21参见《国际法资料选编（续编）》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1991年版]严格来讲，该草案并不具有国际法的效力，但是对各国实践中就国家责任的确定而言无疑是 具有重大指导意义的。正如各国国内法都有“紧急避险”的规定一样，从人道主义考虑，只要没有违反国际法的一般原则，危难作为一种排除行为不正当性的事由应当得到认可。但是，在中美撞机事件中，如果该危难情况是由美机自身原因造成的（或者至少部分原因在于美方），那么可以认为“该情况的发生是由所述国家帮助造成的”，就不能（或者不能完全）以此排除其行为的不正当性。这里涉及到了对撞机事故原因的具体实际情况的调查问题，现实中各方往往各置一词，也难有一个客观、权威的中立机 构来做调查，或者即使有也不一定能为各方所接受，所以实践起来很困难，甚至根本不可能有什么结果。如本文前述所言，如果中方以国内法来主张管辖权，进而作出调查认定，美方是否接受又是一个问题。何况中国国内法在事前并没有关于“防空识别区”的规定，在南海上所宣布的四个飞行管制区可能也不会得到认可。当然，退一步来说，即使美国可以排除其行为在国际法上的不正当性，也不见得就可以完全免除责任。根据《关于国家责任的条文草案》1980年增加部分规定的“关于损害的保留”，排除不正当性并不意味着完全免责。关于国家责任到底是“过失责任”还是“客观或严格责任”现在还是存在争议的，如果完全按照“过失责任”理论，一方面关于主观方面的认定十分困难，另一方面即使是“主观上”没有过错，其行为是被迫的或迫不得已的，如果仅因一个“客观”上的原因就让受损害的国家承担全部不利后果，就可能造成严重的不公平。就豁免而言，美方所持的其军机是其领土一部分的主张是不成立的。在19世纪以前的国家豁免理论中有所谓的治外法权理论。根据这一理论，使馆被比拟为派遣国家领土的延伸。有观点甚至认为一国在外的军舰、飞机等也是其领土的一部分。实际上，治外法权理论从来没有得到过一般的承认，现在也早就被国际法所抛弃。[22参见《国家豁免制度的比较研究》，龚刃韧著，北京大学出版社，1994年版，P26-28]使馆的豁免属于外交豁免。《联合国海洋法公约》第三十二条规定了军舰的豁免权，1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》第三十二、三十三条规定了军用航空器的豁免权。这些一般来说是依据“平等者之间无管辖权”的原则和国家独立和尊严原则的，而不是所谓领土延伸理论。那么，否认了美方的其飞机是其领土的主张，美机是否还享有豁免权呢？1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》关于军用航空器的豁免权的规定是这样的：除非有相反的规定，军用航空器原则上享有通常给予外国军舰的特权，即管辖豁免权，但被强迫降落或者被要求或被勒令降落的军用航空器不能获得这方面的特权。[23参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P302]可见，国际法上军用航空器的豁免权是受到很多限制的。《联合国海洋法公约》中规定的就军舰的豁免权也有许多除外情形，主要是可视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全的行为和不遵守沿海国有关通过领海的法律和法规或不遵守公约的规定或其他国际法规则而使沿海国遭受损失或损害的行为。[24参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]既然军用航空器是原则上享有通常给予军舰的豁免权，那么这些除外情形同样适用于军用航空器。美机显然不是通过正常途径经允许进入中国领空的。在入境之前一直在对中国进行军事侦察，入境后正常飞行长达20多分钟，这期间继续进行军事侦察活动完全是可能的。如果说原来在领空以外即专属经济区上空的侦察行为还不能说是违反国际法的，那么入境后的情况就不一样了，完全可能存在借紧急避险的机会进行军事侦察（当然，也不能说其紧急避险是假的）。而且，美机最后降落地是中国军用机场，即便是在和平时期，这种情势对中国的国防安全也可能造成极大的危害。中方进行必要的检查采取其他应对措施是无可非议的，美方并没有国际法上足够的理由进行反驳。但是，即便如此，有一种观点也是值得商榷的。比如，有文章称，“美机在非法进入中国领空后，中国方面没有立即对其采取断然措施，完全是出于人道主义的考虑。”这里的言下之意似乎是说，中国完全有权将其击落，之所以没有“采取断然措施”，只是因为出于人道主义的考虑。前面已经分析过，美机是否能以“危难”为由排除其行为的不正当 性尚存疑问，美方坚持的军用航空器豁免权也没有充足理由，但这并不是说，从国际法上看中国有权直接将其击落。就世界上发生过的击落非法入境的民航飞机的多次事件，国际社会对关于领空主权与人的生命安全之间的权衡进行过许多讨论。至1984年，国际民用航空组织大会第二十五届特别会议上修改了《国际民用航空公约》，通过修正案明确了不得对飞机中的民用航空器使用武器的规则，如果采取拦截这样的手段，也必须不危及航空器内人员的生命和航空器的安全。[参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P307-308]虽然这次事件中美机是军用航空器而不是民用飞机，但是不可否认，美机的行为尚未构成中国行使自卫权的前提，即武装攻击，甚至也不存在这种危险，毕竟该机只是侦察机。中国所受的危害和可能的损害完全可以通过其他途径应对，而没有武力自卫的必要性和相称性。中方从人道主义的角度考虑未“采取断然措施”，这不仅是“一种权利的行使”，更是一种义务的承担。1919年巴黎公约第二十三条、1944年芝加哥公约第二十五条都规定了飞机遇难的求助。在长期实践中，国际法在海商领域形成了一条遇难求助的习惯国际法规则，主要是基于人道考虑和人类友爱互助的道德准则。因此，即使国际立法不作出宣示性条款表述，遇难求助也是国际社会各国的一种国际义务。[参见《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献出版社，2000年版，P81]这种遇难求助义务虽然是针对民用航空器而言的，但是，基于共同的精神——人道考虑和人类友爱互助的道德准则，对处于危难境地的军用飞机，只要其不会产生即刻现实的危险，没有迫切、压倒性的反击必要，不采取“断然措施”也是一种义务性的救助。另外，1899年海牙第二公约的前言有被称为“马尔顿条款”的规定。联合国国际法委员会认为，“马尔顿条款”规定：“即使在没有专门的国际协定的情况下，平民和战斗员仍然受国际法原则的保护和支配。而这些国际法原则来源于既定习惯、人道原则和公众良心的要求。”[《关于国际法委员会第五十六次会议工作情况的联合国报告》，1994年5月2日—6月22日，GAOR A/49/10，P317，转引自《国际人道主义法文选》，法律出版社，李兆杰主编，1998年版，P29-30]，按“马尔顿条款”和国际人道主义法的精神，甚至战争中的战斗员都应当得到国际法最基本和必要的保护，何况中美撞机 事件中发生于和平时期，当时也无战争的危险，从人道主义的角度考虑，不采取所谓的“断然措施”，是一种义务而不仅仅是权利。
[关键词]危机 图书馆 危机管理
[中图分类号]G251 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2015）12-0086-01
一、图书馆危机管理的分析
（一）图书馆信息没有得到保障
随着信息技术的不断发展，我国逐渐也进入信息化时代，同时信息技术也给人们的日常生活提供了方便，但是也给人们的信息安全带来了一定的威胁。在图书馆危机中，图书馆中的信息泄露、篡改等现象，一直是图书馆危机管理中的重点。据我国相关部门的调查报告显示，网上经常有专利剽窃等现象出现，一半以上都是利用网络进行的。在我国的图书馆管理中，对网络信息的管理并没有进行及时更新和维护，这样就给图书馆的信息造成了一定程度上隐患，并且在长期的使用中对重要的信息没有进行有效的存档，使得图书馆在危机管理中埋下了安全的隐患，导致图书馆重要信息容易泄露的现象发生。
（二）图书馆版权没有得到有效的维护
版权危机是图书馆危机管理中的一项重点内容，是指图书馆的版权受到一定程度上的危机，使图书馆的经济受到一定的威胁，对图书馆的声誉、形象、管理等方面造成了直接的影响，也对图书馆的构建起到了不利的影响。另外，随着我国信息技术不断发展，图书馆版权危机已经成为我国图书馆工作人员关注的重点。
（三）图书馆中服务制度没有得到完善
随着信息时代的不断深入，信息技术也逐渐地应用到图书馆管理中，因此，信息化图书馆逐渐展现在人们的视线中，也给人们日常学习提供了极大的便利，使图书馆的查询流程中最大程度简单化。但也给图书馆的日常管理带来了许多的弊端，例如：图书馆管理人员的缺乏，信息化图书馆管理是需要专业的管理人才的，不仅对计算机要有一定的了解和掌握，同时也要对网络中网络文献查找熟练地掌握。随着信息技术不断的深入，导致专业的管理人员严重缺乏，在这样的情况下，图书馆在管理方面对人才的渴望越来越大。
二、加强图书馆危机管理的措施
（一）构建完善的监管体系
网络危机一直是我国图书馆危机管理中的重点内容，因此，预防是图书馆危机管理的重要内容。图书馆管理人员要在日常管理中及时地发现网络管理问题，并做出解决措施。图书馆管理人员可以利用搜索引擎，对当今社会重点、热点的新闻查找时，要做好防护措施，避免在查找的过程中出现漏洞等现象发生。另外，工作人员要对图书馆的网络系统进行定期的检查，对计算机的相关设备进行定期维护，定期将计算机中的查毒软件进行升级，这样可以在最大程度上防止网络病毒的侵入，也为图书馆信息安全提供了重要的保障。总之，对于信息化的图书馆管理来说，预防是图书馆网络信息管理中重要的保障系统，为图书管的正常运行提供了重要的保障。
（二）建立健全的图书馆版权维护管理制度
随着社会主义经济的不断发展，我国各个方面的法律法规都在不断完善中，当然对图书馆版权的维护也是不例外的。因此，在图书馆管理的过程中，完善版权的维护制度就显得尤为重要了。在信息化图书馆管理的过程中，常常会因为图书馆版权维护等问题，产生了许多不良的影响，对图书馆的声誉、形象、管理造成了一定的影响，也给社会的发展造成了负面的影响。在这种情况下，对图书馆版权的维护应该高度的重视，工作人员在制定、完善的版权维护制度的过程中，要不断吸取社会的一些意见，同时将一些相关版权侵犯等问题要向社会公布，这样可以有效地起到防范的作用，同时也起到了到警醒的作用。另外，要根据我国版权侵犯等相关的法规条例，对图书馆版权维护制定可行的制定，并且要应用到实际当中，一旦发现有侵犯的行为发生，应当遵循法律途径。这样可以在事件较为严重的情况下，起到了一个警醒的作用，也为社会提供的正能量。
（三）加强图书馆管理人员的工作危机管理能力
在时代不断发展下，计算机技术在我国的各个行业得到了有效发展，并且也成为人们在日常学习中的重要工具。随着互联网信息的不断深入，人们对计算机的需求越来越大。因此，在图书馆的管理中，工作人员要对计算机使用、维护等危机意识不断提高，图书馆相关部门应当为组织工作人员进行定期的培训，加强工作人员图书馆危机管理意识，认识到自己工作能力的不足，使图书馆工作人员不断地将自己的工作理念进行创新，也能让工作人员在培训的过程中，能够认识到图书馆危机管理给社会和人们的日常学习带来的影响。只有不断提高工作人员的管理能力、意识，才能更好构建图书馆危机管理模式，为社会，为人们的日常学习提供良好的服务。
三、结束语
图书馆在日常的管理过程中，要不断加强工作人员的危机管理能力，对网络信息做好防护措施，同时要根据我国相关的法律法规建立健全图书馆版权维护制度，保障图书馆信息的质量，为我国社会的发展提供正能量。
【参考文献】
论文摘要:如何成功应对公共危机已成为各国政府必须面对的挑战。新闻媒体作为沟通政府与民众的社会公器,在公共危机管理中发挥着重要作用。本文主要讨论政府公共危机管理中新闻媒体如何运用,以及对如何构建政府与媒体的良性互动提出了一些建议,以期对政府公共危机管理有所帮助。
一、公共危机管理的内涵和特点
(一)公共危机管理的内涵
公共危机管理是公共管理的一种特殊形式,是公共管理中应对危机状态的一种形式。公共危机管理就是公共管理机构通过建立危机应对机制,采取一索列必要措施,防范、化解危机,恢复社会秩序,保障人们正常生产和生活的活动,维护社会稳定,促进社会和谐健康发展。公共危机管理的主体是政府及其他公共机构,政府和其他公共机构除了常规管理之外,还需要居安思危,积极应对可能出现的各种公共危机。
(二)公共危机管理的特点
1、公共危机管理的目标是为社会提供公共产品。公共危机管理以保持社会秩序、保障社会安全、维护社会稳定、提供公共产品为目标。
2、公共危机管理的外部环境是开放的、非竞争的。企业通常处于激烈的市场竞争的环境之中,虽然有不同企业之间的联合,但更多的时候它们是商业上的竞争对手,虽然有共赢的局面,但更多的时候是在有限的市场中甲多占一份就意味着乙少占一份。
3、公共危机管理依法行政,强制力是其管理的基础。公共危机管理以法律和行政手段为主,辅之以经济手段。公共危机管理遵循的是公共管理的原则,依法行政。公共危机管理主要依靠行使公共权力进行公共危机的管理,而“公共权力的行使,常常是刚柔并济,强制性和非强制性并行。
二、新闻媒体与政府公共危机管理
(一)新闻媒体的含义及在政府公共危机管理中的作用
作为一种公众舆论的载体,新闻媒体所要表达的不仅仅是它所代表的某个阶层或阶级的观念,还必须表达一定的公众利益,具有一定的公众立场,它的作用主要体现在信息的流动和沟通对社会和公众的影响上。公共危机事件由于它的特殊性,必然会成为报道的焦点。
客观上来说,新闻媒体对危机事件的充分介入,能够在无形之中对政府危机管理产生很大帮助,其作用主要表现如下:1、帮助政府传递信息;2、协助政府进行危机预防、反应和恢复;3、提升政府在公众心目中的形象;4、为政府提供外脑;5、帮助政府赢得社会支持。
三、政府公共危机管理中如何运用新闻媒体
一个以公共服务为基本理念的政府,必须对公众充满信任和保持敬畏,尊重包括知情权在内的所有公众权利,把公众欲知、应知、需知的信息及时、准确、完整地告知公众。同时,政府又是新闻传播的管理者,应引导、调控新闻媒体对事实加以解释,支持媒体发挥其功能。政府公共危机管理可以分成三个部分:危机发生前,主要是政府对危机的减缓能力和预见能力;危机发生时,政府的反应能力与治理能力;危机发生后,政府的恢复能力。下面,我们将从这三方面分别探讨新闻媒体在其中的运用。
(一)危机前
危机管理的关键不在于危机发生后的治理,而在于减缓与预防危机的发生。政府设立监督与预警机制,预见危机发生的可能性,然后采取措施降低风险发生率,摊薄不善的资源管理,能够较好地缩减危机的发生及其冲击力。而提高政府预见能力的前提条件是获取充分的信息。政府虽然有收集信息的专门通道,然而由于一些主观或客观的原因,导致信息的不充分或误导,而新闻媒体正好弥补了这一缺陷。新闻媒体在守望环境中,可以及时反映可能危害社会的征兆,为决策层提供预警。同时,根据实际情况,提出对某种危险倾向存在的合理推测,向社会和决策层发出警告。我国社会的主流是稳定和平的,但社会在任何时候都可能伴随着危机的发生,社会总是在一个一个危机的解决之后向前推进,因而我国的媒体不能只报喜而不报忧,应当对政府的政策以支持为主基调,以批评作陪衬,小骂大帮忙。通过批评,可以让政府认清自身的不足,进而改进政策,消除矛盾,减少危机发生的可能。
(二)危机发生时
当危机不可避免地发生时,政府的媒体政策就是要主动寻求与作为信息传播载体的媒体的合作,通过媒体这一中介和载体进行及时、有效的信息传导,使危机信息比例合理化,避免诱发潜在危机,同时避免过度强调危机管理中的不确定性和不可回避性,加强作为危机管理主体的政府和社会公众的沟通。
1、争取舆论主动权,及时地通过媒体向公众最新消息
危机一旦发生,政府就必须及时冷静地应对各种突发性与不确定性状况,快速地采取措施控制或抑制各种不利因素的发展和扩散,掌握主动权,力求短时间内,以最小的代价扭转不利局势,促使事件向好的方向发展。
2、通过媒体权威性信息,提高信息的可信度,稳定公众心理
政府要本着诚信透明的原则,真实的信息,以避免公众由于信息的封锁而获取小道消息,从而对事件进行臆断与主观猜测,而夸大事件的危机度,降低对政府的信任感,使政府处于被动的不利地位。
3、通过媒体听取公众的意见,征求与调整治理措施
政府在危机发生后,通过媒体向公众信息,不仅可以得到公众的理解和支持,而且通过公众的讨论,集思广益,可以寻求较好的解决方法,也容易为公众所接受。
(三)危机发生后
这里讲危机发生后,是指单件的危机事件得到治理以后,非指实际意义上的结束,因为还有一个恢复力的问题。在危机治理后,政府需要重新恢复社会稳定,重新获得公众的信任。这就要媒体对危机处理的后续工作进行持续不间断的报道。正是通过对后续事件的报道才能真正体现政府的办事能力。
四、努力构建政府与新闻媒介的良性互动
在非常态的危机之中,媒体对政府进行监督和制约,政府在对媒体有所约束的情况下,又充分加以利用。这种良性的互动关系格外重要,它不但是政府和媒体成熟、理性的体现,也是整个社会成熟、理性的体现,更是妥善解决危机的剂。因此构建政府与新闻媒介的良性互动要着手做好以下几方面:
(一)转变观念,树立对新闻媒体的正确认识
首先要认清新闻媒体的功能与作用,大众传媒既不是政府的附庸,也不应当强调绝对的自由,而是在应当坚持党的领导,政府的管理之下,保障一定的新闻自由。
(二)推动社会主义精神文明建设和生产力的发展,创设良好的舆论环境
新闻媒体的发展是建立在一定的政治经济基础上的,良好的政治秩序与经济的快速增长会带来大众传媒的更加繁荣。人们素质的提高,对媒体信息鉴别能力的增强也有利于主流媒体的发展。
(三)健全法律体系,规范与保护新闻媒体
健全法律体系,通过法律保护与鼓励这种自由权利,有利于新闻媒体更好地为政府服务,实践其监督的权利。
(四)建立政府信息公开制度,提高透明度
信息的管理就如同治理洪水一样,宜采用“疏导”的方式,而不是“堵截”的方式。为此,政府需要建立健全信息公开制度,建立一种让媒体公正介入危机事件的秩序,为媒体提供充分的信息资源,利用媒体正确的舆论导向作用,反映民众的意见与呼声,才能真正体现媒体的群众观念,才有利于推进民主进程,有利于建立一整套良好的公共危机防治体系。
参考文献:
[1][美]诺曼·R·奥古斯丁.危机管理[M].北京:中国人民大学出版社,2001
[2]宋鸽.反思政府危机管理中新闻媒体的积极干预[J].行政与法,2004(6)
[3]袁勇.新闻信息传播与政府危机管理的互动关系[J].新闻爱好者,2003(10)
[4]李萍.特殊传播——防范与化解危机的使者[M].黑龙江人民出版社,2000.1.
[5]刘光清.危机与出路[M].社会科学文献出版社,1994.12
[6][18]周敏.媒体在政府危机管理中的角色[J].世纪中国,2003.6.
[7]高世屹.危机管理,媒体无法缺席,博客中国,2003.06.[4]许文惠,张成福.危机状态下的政府管理[M].北京:中国人民大学出版社,1998[8]龚维斌.公共危机管理[M].北京:新华出版社.2004
[9][澳]罗伯特·希斯危机管理[M].北京:中信出版社,2001,19.
学术
关键词: 高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任
一、由案例引发的思考
2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]
这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。
二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷学术
（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微
对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？ 高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]
（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致
对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突学术
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第 123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922 民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。
“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。
（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握学术
审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]
三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计
高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：
（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。
（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。学术
（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。 “在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]
（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。
四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析
上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：
（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。
（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。学术
结语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的 “无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。
在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。
注释:
[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年 11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。
[2] 2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道http://politics.people.com.cn/GB/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。
[4]王蜀黔，张林鸿：《论高度危险作业的特殊侵权责任》，载自《贵阳师专学报》（社会科学版），1999年第4期。
[5]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版第298页。
[6]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第512页。
[7]王利明著：“论无过失责任”，http://www.civillaw..com.cn，中国民商法网，2001年6月13日。
[8]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》，载《河北法学》，2009年第2期。
[9]对此问题，房绍坤认为不可抗力是免责事由，见房绍坤：《论高度危险作业的民事责任》，载《法学研究》，1991年第3期，持此观点的还有梁慧星、杨军等人，黑龙江大学法律系教授杨震则在其《高度危险作业民事责任的免责事由初探》中认为不可抗力不是免责事由，持此观点的还有王蜀黔、张林鸿等人。学术
[10]该条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。”
[11]唐志容：“法官如何判决-论司法过程中法官个人的因素”，苏州大学2003年法理学硕士论文，第3页。
[12]车辉，李敏，叶名恰：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第180页。
[13]如湖北省长阳土家族自治县人民法院审判和判决的杨全新诉孙廷章案中，法院一方面认定，石头滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。
[14]见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第327-331页。
[15]北京地铁断腿案中在地铁是不是高速运输工具以及此案该不该适用无过错责任原则两个问题上仍然争执不下。同时在2005年11月北京城西区法院的判决以这起意外事故系吴华林自身重大过失所致，地铁公司没有任何过错，驳回了原告的全部诉讼请求。
[16] 即根据《美国侵权责任法重述（第二次）》第520条的规定，决定莫一行为是否为高度危险，宜考虑下列因素：1、该行为是否对他人人身、工地或动产具有高度的危险；2、因该行为产生损害的几率是否很大；3、通过合理的注意，是否能避免这一危险；4、该行为是否为一常用的作业；5、该行为在其实施是否不合适；6、该对公众的价值。
[17]李亚虹：《美国侵权行为法》，法律出版社1999年版，第129-130页。
[18]德国社会学家乌利希·贝克在《解毒剂》一书以副标题“有组织地不负责任”来表示公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。
[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。
[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。
[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。
[23][美]E.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。
一、道的升华：刑法基本理念的廓清
《易·系辞上》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”用今天的话讲，道指抽象的一般规律的，而器指具体问题或具体事物。十七、八年前，有的学者提出要超越注释法学，并试图寻求自然法意义上的刑法[1]，于是乎关于刑法哲学的研究开始兴盛。不过，直到今天，何为刑法哲学，乃至应否存在这样一门学问，仍莫衷一是[2]。无论怎样，刑法学研究总要有一种形而上的追求，即对于基本价值的确认和弘扬，而刑法之特殊存在，又有其特殊的内在规定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性价值），所以刑法学研究首先要面对两类价值：一是，通过刑法所要实现的价值，如正义、秩序等；二是刑法（实际上是刑罚）固有的工具性价值，如强制、剥夺等。正义、秩序、人权、自由等等价值，是社会共同的价值，不只是通过刑法来实现的，而在这一实现中，刑法（主要是刑罚）是被作为手段或者工具来看待的。对于刑法（实际上是刑罚）的工具性价值，是可能作为前一类价值实现工具的存在意义，或者说刑法之所以存在，正是因为它特有的强制性，所以具有无可替代的效用。以目前刑法哲学或者刑法基本理念所研究的视野，基本上在探讨第一类的价值，而有意无意地忽视了第二类的价值，然而第二类价值恰恰是刑法存在的意义所在。
对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。
对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是“有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。
对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。
关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。
这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。
二、器的完善：刑法方法论的进步
最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。
刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。
我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。[16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。
关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。
刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。
三、陷入概念法学的犯罪论研究？
建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]
关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。
这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。
对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。
对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。
无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。
犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。
以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。四、寻求更好的刑罚
近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。
以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。
五、结语：期待更多共识与合作的刑法学
北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。
今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。
[1]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。
[2]美国学者胡萨克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。
[3]套用“政治不正确”的说法。
[4]刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。
[5]例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B.拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。
[6]刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。
[7]参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[8]比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。
[9]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。
[10]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
[11]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。
[12]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
[13]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。
[14]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
[15]例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。
[16]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。
[17]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。
[18]就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。
[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。
[20]【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。
[21]罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。
[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。
[23]参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。
[24]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。
[25]参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。
[26]当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。
[27]但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。
① 对于无意思联络数人环境侵权行为的称谓，也有学者也称之无过错联系数人环境侵权行为。参见竺效著：《无过错联系之数人环境侵权行为的类型》，载《中国法学》2011年第5期，第97页。由于环境侵权行为奉行“无过错责任原则”，侵权法对侵害人的主观过错状态并不考虑。此外，“意思联络”来自于德国侵权法理论，是指侵权人进行了事先同谋或主观上存有致害他人的共同故意或共同过失。现在，我国学界一般采用“意思联络”来替代“过错联系”，因此本文也采用无意思联络一词。参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第354页；程啸著：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版。
② 世界公害事件的日本四日市大气污染公害诉讼中，地方法院从保护受害人的立场出发，将共同侵权行为的“共同”区分为较弱的共同关联性和较强的共同关联性，而认定场所、功能、技术及资本结合紧密的6家化工企业具有较强的共同关联性而承担连带责任。大陆法系侵权法理论吸纳此种理论，共同侵权行为呈现出从“主观共同”向“客观共同”的转向，连带责任的适用范围得到了极大扩张。参见日本律师协会编著：《日本环境诉讼典型案例与评析》，皇甫景山译，中国政法大学出版社2011年版，第29页。一、问题的提出
本文所讨论的无意思联络数人侵权行为①是指主观上无意思联络的两个或两个以上的环境侵害行为造成了一个同一不可分割损害后果的行为，它具有以下三个方面的特征：（1）有多个侵害人。如果为单一的侵害人，则构成单独的侵权行为而非数人侵权行为；（2）主观上无意思联络。环境侵权中，多个企业在排污中一般并无共同故意或过失，往往是排污行为的偶然结合造成损害后果的发生。如果数个侵害人之间存在意思联络，则符合共同侵权行为的构成要件直接承担连带责任；（3）损害同一性。数个侵害行为造成的损害后果必须是同一不可分割的，如果造成的损害后果是多个可以分割的，则构成多个单独的侵权行为和形成多个独立的法律责任。
无意思联络数人侵权行为的法律责任形态及责任分配问题较为复杂，不仅引起理论上的争议，也造成了司法中的困惑。大陆法系侵权法理论从保护受害人的立场出发，将无意思联络数人环境侵权行为纳入共同侵权行为的概念范畴而适用连带责任，理论上通过将共同侵权行为的“共同性”由“主观共同”扩大解释为“客观共同”来实现②。然而，有学者提出连带责任的适用极易导致责任比例较小的侵害人承担全额赔偿额以及受偿不能的风险，造成侵害人之间的不公平，应当根据各侵害人参与致害程度的大小而按比例地承担赔偿责任，也就是按份责任\[1\](P253)。 我国《侵权责任法》已于2010年7月1日正式实施，该法第67 条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”，这是我国立法上首次对数人环境侵权责任进行规定。可是，立法语言的模糊性不仅未平息理论争议，反而加深了司法的困惑。全国人大常委会法制工作委员会民法室认为该条规定的是两个以上污染者之间的无意识联络共同侵权，对外承担按份责任\[2\](P336)。相反，有学者认为第67 条并没有明确数人环境侵权行为承担的是按份责任，而只是对数个侵权人内部责任份额的划分规则\[3\](P49)。这些不同的法律解释，给法院审理案件时的法律适用造成巨大困惑。
上述的理论争议与司法困惑，对于连带责任与按份责任形态的选择均采取了“二者择一”的立场，然而无意思联络的数人环境侵权行为的类型多样，数个侵害行为之间的组合形态比较复杂，采取“非此即彼”的选择方式显然过于简化问题。因此，应当将无意思联络数人侵权行为划分为若干类型，然后具体分析每种类型的责任形态是一种可取的正确路径。本文拟以类型化为视角，试图将无意思联络的数人侵权责任划分为若干类型具体分析，希望可以廓清理论争议并解开司法困惑。
中国地质大学学报(社会科学版)黄凯：论无意思联络数人环境侵权行为的责任分担――以类型化为视角二、类型划分：无意思联络数人环境侵权行为的类型化
类型化是人类最重要的思维方式之一，人类对现实世界的把握就是从分类开始。现代法学方法尤其重视分类，美国法学家约翰•格雷曾说过：“法学的任务之一就是分类，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”\[4\](P4)日本民法学说经过长期的探索后也认为，类型化是共同侵权行为论的正确方向\[5\](P521)。因此，我们需要对无意思联络数人侵权行为进行具体的类型划分。
（一）类型化的标准――因果关系
依据不同的标准可以将同一对象作不同的分类，因此，选择合适的分类标准对于类型化研究至关重要。无意思联络数人环境侵权行为的主观状态并不复杂，各个侵害人之间既无共同故意也无共同过失，损害后果的样态也较为简单。所以，主观状态与损害后果都不适合作为类型化的标准。其实，无意思联络数人环境侵权行为的复杂性主要表现为因果关系形态的多样性、多个侵害行为相互组合和相互作用产生了复杂的因果效应，主要包括：（1）累进效应：多个污染源排放同一种污染物，污染物总量叠加导致损害后果加重；（2）互补效应：多个污染源排放不同种类污染物，任何单一污染物均不产生危害，但是多个污染物结合产生物理、化学或生物反应而产生危害导致损害后果；（3）相抵效应：多个污染源排放不同污染物，污染物之间相互结合可以降低危害、减轻损害后果；（4）竞合效应：多个污染源排放不同污染物，任何一种污染物均足以产生损害后果；（5）多者择一效应：多个污染源排放污染物导致损害后果发生，但是无法查明究竟为哪一个污染源排放的污染物产生损害\[6\](P205-207)。因此，只有以因果关系作为分类标准才能把握无意思联络数人侵权行为复杂多变的组合样态。从因果关系角度考察，环境侵害行为属于一种典型的因果对应关系，即环境污染或生态破坏为“因”，损害后果为“果”，而数人环境侵权行为便属于一种“多因一果”的因果关系形态。
当然，上述将无意思联络数人环境侵权行为因果效应分为五类仅是一种事实分类而非法律分类。事实分类不同于法律分类，事实分类重在描述，法律分类重在规范，法律分类往往对事实分类进行有目的的选择和修正。因此，必须基于法律规范的特定目的对无意思联络数人环境行为进行分类。正如上文所言，对于无意思联络数人侵权行为的争议主要集中在法律责任形态和责任比例分配问题上，因此，我们将以法律责任分担为规范目的依据因果关系的具体类型对无意思联络数人侵权行为进行分类。在各种多样的原因行为中，致损原因是否明确对法律责任分配影响甚大，当致损原因不明时仍然需要将受害人的损害赔偿分配给所有的潜在责任人。此外，侵害行为的原因力是否充分也将影响法律责任形态和责任份额比例。所以，我们以“致损原因是否明确”和“是否为充分原因”为分类标准将无意思联络数人环境侵权行为分为环境择一危害行为（择一因果关系）、环境聚合危害行为（聚合因果关系）和环境加算危害行为（加算因果关系）关于多因一果关系的用语概念迄今尚未统一，有人称之为巴比伦语言混乱。笔者综合借鉴王泽鉴、程啸、张梓太、竺效的相关观点，将Indeterminate Cause称为择一因果关系，将Cumulative Cause称为聚合因果关系，将Combined Cause称为加算因果关系。参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第361页；程啸著：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第268-269页；张梓太著：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第130―132页；竺效著：《无过错联系之数人环境侵权行为的类型》，载《中国法学》2011年第5期，第99-101页。三种类型（如表1所示）。表1无意思联络数人环境侵权行为的分类表
行为名称因果关系类型侵害人主观状态致损原因是否明确是否为充分原因环境择一危害行为择一因果关系相同类型过失原因不明确充分原因环境聚合危害行为聚合因果关系无意思联络原因明确充分原因环境加算危害行为加算因果关系无意思联络原因明确非充分原因
（二）无意思联络数人环境侵权行为的具体类型
1被肪吃褚晃：π形。环境择一危害行为是指数个侵害行为均有造成损害后果的可能，但是无法确定哪个行为具体实施侵权。比如，数家工厂在一处危险废物填埋场填埋工业废物，结果发生泄露造成周边居民健康损害，由于废物之间已经混合并且无法辨别是那种废物发生泄露造成损害，这便是一种环境择一危害行为。从因果关系角度观察，环境择一危害行为是择一因果关系。所谓择一因果关系，是指数人的行为均有可能导致结果的发生，但当损害后果发生之后，囿于人类认识能力有限以及事实证明的困难，究竟何人的行为与结果有因果关系并不明确\[7\](P18)。
环境择一危害行为的构成要件包括：（1）存在数个侵害行为。（2）数个侵害行为均具有危险性。数个侵害人共同参与危险活动，这些危险活动使受害人处于一种危险的境地，与损害后果之间存在潜在的因果关系。（3）某一个侵害行为导致了损害的发生。即损害不是由所有危险活动共同造成的。（4）无法查明具体实施侵权的加害人。侵害行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”参见程啸著：《共同危险行为论》，载于《比较法研究》2005年第5期，第63页。。
2被肪尘酆衔：π形。环境聚合危害行为是指数个环境侵害行为共同造成了损害后果，其中任何一个侵害行为都足以造成全部损害。比如，甲、乙两家工厂排出有毒污水致丙池塘中的鱼死亡，其中任何一个工厂的污水均足以造成丙池塘中的鱼全部死亡。环境聚合危害行为是一种聚合因果关系，是指两个或两个以上的加害人同时造成某一损害，其中每一加害人的行为均足以造成全部损害后果的发生\[8\](P268)。在聚合因果关系中，所有的侵害行为均为损害后果发生的充分原因。所谓充分原因，是指按照社会一般经验或者科学理论认为，可以单独造成全部损害后果发生的原因行为 参见《美国侵权法重述》（第三版）第24条，转引自王利明著：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第573页。。聚合因果关系中的任何一个原因行为均为损害后果发生的充分条件。
环境聚合危害行为的构成要件包括：（1）数个加害人分别实施了侵害行为。（2）分别实施的侵害行为造成了同一损害。这些侵害行为与损害后果之间存在确定的因果关系。（3）每个侵害行为都足以造成全部损害后果的发生，即每个侵害行为都构成损害后果的充分原因。
3被肪臣铀阄：π形。环境加算危害行为是指数个环境侵害行为共同造成损害后果的发生，其中任何一个侵害行为都不足以造成全部损害，只有所有侵害行为一起作用才能产生全部损害。环境加算危害行为是一种加算因果关系，是指各原因结合在一起才可能产生损害，单独一个原因尚不足以使损害发生\[8\](P269)。加算因果关系中的原因均为非充分原因，所谓非充分原因（Insufficient Cause）与充分原因相对应，是指按照社会一般经验或者科学理论认为，不足以单独造成全部损害后果发生的侵权行为参见《美国侵权法重述》（第三版）第24条，转引自王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第576页。。加算因果关系中的任何一个原因行为都是损害后果发生的必要条件而非充分条件。
具体而言，环境加算危害行为包括量的加算和质的加算两种类型：（1）量的加算是指多个污染源排放同一种类的污染物，单独每个污染源的排放量并不足以导致损害的发生，但是数个污染源的排放量汇总便足以导致损害的发生。比如，甲乙两厂排放同类工业污水，它们各自单独排污量均不足以造成下游丙所养殖的鱼死亡，然而两厂同时排放的污水总量却导致了丙的鱼全部死亡。（2）质的加算，是指多个污染源排放不同种类的污染物，单独每种污染物都不足以导致损害的发生，但是这些污染物质结合在一起，发生了物理、化学或生物学反应产生有毒物质而造成损害后果的发生。在重庆市曾发生过一个真实的案例:重庆造纸厂和天原化工厂坐落于同一小河的两岸，重庆造纸厂排放漂液废水，天原化工厂排放三氯化铁废液。两种废水单独排放时，均不会导致环境污染。某天，天原化工厂排污水量增大，废水冲入重庆造纸厂排水沟，两种废水一混合便产生了化学反应，产生有毒气体氯化氢，致使当时在河边劳作的十二名重庆装卸运输公司的搬运工集体中毒\[9\](P7)。
环境加算危害行为的构成要件包括：（1）数个加害人分别实施了侵害行为。（2）分别实施的侵害行为共同作用造成了同一损害后果。（3）各个侵害行为单独均不足以导致损害后果的发生，即每个侵害行为仅仅是损害后果的必要条件而非充分条件。
三、责任形态：无意思联络数人环境侵权行为的风险责任分担
对无意思联络数人侵权行为进行分类之后，需要对每种类型的侵权责任进行具体分析。有学者认为，在数人侵权责任中，存在着“风险责任”和“最终责任”的区分。所谓风险责任（Vicarious Liability）是指责任人承担超过自己责任份额部分的责任，在责任人赔偿之后，其承担向其他责任人追偿不能或分摊不能的风险，该责任指向责任人的外部责任形态。最终责任（Ultimate Liability）是指数个侵权责任人内部之间最后各自分担的责任比例大小，该责任指向责任人内部责任份额分配问题\[10\](P10)。
（一）风险责任的分担规则
无意思联络数人环境侵权行为的风险责任分担就是连带责任与按份责任的选择适用问题。从风险责任视角观察，连带责任与按份责任的区别主要体现两个方面：（1）对受偿不能风险的分配不同。如果部分侵害人偿付能力不足或丧失时，则侵权责任将不能足额赔偿，连带责任将这种受偿不能风险分配给侵害人，而按份责任将这种受偿不能风险分配给受害人。（2）对追偿程序负担的分配不同。追偿程序负担包括两个方面，一是向其他侵害人提出追偿的请求或诉讼，二是需要证明数个侵害人的责任比例。如果适用连带责任，将由已经对受害人作出赔偿的侵害人来承担追偿程序的负担；如果适用按份责任，则由受害人承担追偿程序负担。传统侵权法理论对于无意思联络的数人环境侵权行为的风险责任分担采取了“全有或全无”的方式，即认为该行为或者全部适用连带责任，或者全部适用按份责任。本文拟以类型化路径，先以因果关系为标准将无意思联络数人环境侵权行为分为三种类型，然后对每种类型的风险责任展开具体分析。具体而言，风险责任的分担需要考量以下因素：
1崩益均衡的考量。既然风险责任是对受偿不能风险和追偿程序负担在侵害人和受害人双方进行分配，那么需要对侵害人与“无辜的受害人”的利益进行衡量。在环境侵权中，侵害人通常是拥有雄厚经济实力、先进科技能力以及强大信息获取能力的工业企业，而受害人往往是财力、科技以及信息获取能力都十分有限的普通公民。此外，侵害人还具有通过价格机制或责任保险等手段来分散其损失，而受害人则不具备该功能。因此，风险责任分担时应当考虑侵害人与受害人之间的不平等，对处于弱势地位的受害人给予倾斜保护。当然，对受害人的倾斜保护也是有限度的。传统侵权法以“填补性赔偿”为原则，即侵害人承担的赔偿责任足以全部填补受害人所受损害即可，应当避免受害人获得高于损害额的双倍或多倍赔偿，否则容易加重侵害人的经济负担，对其不公平。
2币蚬关系的考量。因果关系对于风险责任分配的影响也较为重要，如果所有原因均为充分原因，就是每个原因都足以造成全部损害，则立法技术设计让侵害人承担连带责任也较为公平。如果所有原因均为非充分原因，所有原因共同作用才能造成损害，则让每个原因承担按份责任较为合理。
（二）无意思联络数人环境侵权行为的风险责任分担
1被肪吃褚晃：π形的风险责任。择一因果关系是一种原因不明确的因果关系，囿于科技水平及认识能力，受害人将无法证明哪一个侵害原因造成损害后果的发生。侵权法一般要求侵害人承担连带责任而将风险责任分配给了危险行为人，由于危险行为人在实施行为之时，就应当预见或者已经预见到该行为会对他人或环境造成损害，所以，要求危险行为人承担连带责任具有正当性。美国著名的法官勒乃得•哈特（Learned Hand ）对此有过精彩的论述，他说：“不能允许任何一个潜在的责任人从逻辑网眼中逃掉。他是一个制造危险的人，应当让他来破解由于他制造的危险而引起的难题。”\[11\](P213)比如，美国1980年颁布的《超级基金法案》第107条（a）规定：“污染场所的治理费用由下述主体承担：泄漏危险废物或有泄漏危险的设施的所有人或营运人；危险废物处理时，处理设施的所有人或营运人；危险物品的生产者以及对危险废物的处置、处理和运输做出安排的人以及由其选择危险废物处理场或设施的运输者。”该条要求造成污染的所有潜在责任人承担连带责任。环境择一危害行为适用连带责任的原因包括两个方面：（1）便利受害人救济。适用连带责任，无辜的受害人可以任意选择侵害人进行追偿，其受损权益将得到及时补偿，同时也可以防止因受害人无法查明侵害原因及各原因的致害比例而无法获得全部赔偿。（2）预防损害发生。依据“最后的机会”理论，应当将风险分配给最有机会避免损害发生的人\[12\](P269)。侵害人最接近损害发生源，并能及时控制风险的发生，由他承担责任，可以促使其谨慎行事以预防和减少损害的发生。环境择一危害行为的风险责任分担可以适用我国《侵权责任法》第10条关于“共同危险行为”的规定，即：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
环境择一危害行为是一种“推定的因果关系”，它推定所有危险制造者都造成了损害后果的发生，如果危险制造者能够证明损害后果并非其造成将免除其责任。2003年颁布的《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》对此予以规定，该解释第4条第2款规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。”
2 环境聚合危害行为的风险责任。聚合因果关系中的每个原因都是充分原因，都足以造成全部损害后果的发生。环境聚合危害行为应当承担连带责任。主要理由有：（1）从因果关系角度来看，连带责任符合充分原因全部赔偿原理，既然每个侵权人的行为都是充分原因，都足以造成全部损害，要求每个侵权行为人承担全部赔偿责任具有正当性。（2）从技术设计角度来看，可以避免受害人获得多倍赔偿。如果对聚合因果关系适用按份责任，则受害人对每一个加害人都可以提出全部损害赔偿的诉讼请求，这样，受害人便有可能获得高于损害额的双倍或多倍的赔偿，这对于加害人也是不公正的。
欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》中承认聚合因果关系应当适用连带责任，该法第9:101（1）（b）规定：受害人遭受的全部或可明确区分的部分损害可以归因于两个或两个以上的行为人时，两个行为人独立的行为或活动都足以引起受害人损害发生时，行为人承担连带责任\[13\]。我国《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”可见，我国《侵权责任法》也规定了聚合因果关系应当承担连带责任，吸纳了侵权责任法最新的理论成果。
3 环境加算危害行为的风险责任。加算因果关系中的每一个原因都是非充分原因，即每个原因都不足以造成全部损害。环境加算危害行为应当承担按份责任，主要理由为：（1）从主观因素考虑，各个侵害原因之间并不存在主观的意思联络，而只是偶然结合造成损害，因此缺乏连带责任的伦理基础。（2）从因果关系角度考虑，大陆法系侵权法奉行“肇因原则”，即侵权人仅对自己造成的损害承担责任\[14\](P47)，由于各个侵害原因均不足以单独导致损害后果的发生，让每个侵害人承担全部损害赔偿也难谓公平。所以，要求每个侵害人按照自己的责任份额来承担按份责任。我国侵权法采纳了此种观点。
我国《侵权责任法》第 12 条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”环境加算危害行为的风险责任分担应当适用本条规定承担按份赔偿责任。
四、责任比例：无意思联络数人环境侵权行为的最终责任分担
确定风险责任之后，需要将损害赔偿责任在数个侵害人之间进行分配，也就是最终责任的分担问题。不管侵害人对受害人承担的是连带责任还是按份责任，侵害人最终责任分担规则却完全相同，只不过按份责任中由受害人直接依据责任比例分别向各个侵害人追偿，而连带责任中则由已经向受害人作出赔偿的侵害人以责任比例向其他侵害人追偿。
（一）最终责任的分担规则
侵权法上，最终责任分担主要综合考虑侵害人的过错程度以及各侵害行为对损害后果产生的原因力参见张新宝、明俊著：《侵权法上的原因力理论研究》，载于《中国法学》2005年第2期，第103页；杨立新、梁清著：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载于《法学家》2006年第6期，第110页。。由于缺乏主观过错状态的考虑，无意思联络数人环境侵权行为的最终责任一般依据各侵害行为的原因力所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第525页。来分配责任比例。具体而言，比较法上有三种典型的做法：（1）平均分担法，即将总的责任数额按照侵害人的数量平均分配。比如美国统一州法委员会1939年颁布的《统一侵权责任分摊法案》中规定，凡是侵权损害赔偿份额均适用平均分担的做法\[15\]。平均分担法因奉行绝对的平均主义而有失偏颇。（2）比例分担规则，即将总的责任数额依据原因力作为比例基础在侵害人之间进行分担。这是一种“责任与原因力相等”的责任分担规则，它在综合考虑各个侵害人之间的原因力比例之后分配责任，因而更符合分配正义。我国司法实践曾采取此种做法，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条第1款规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。”但是，如果侵害人之间的“原因力比例”难以查明时，比例分担规则将无法适用。（3）比例分担为原则，平均分担为补充。它是指一般情况下各个侵害人之间的最终责任分担依据“原因力比例”来确定，如果比例不能确定时，则适用平均分担规则。《意大利民法典》第2 055条第2、3款规定：“赔偿了损害之人应当按照其他侵权人各自的过错和造成损害后果的严重程度确定的价值，向其他每一个责任者行使追偿权。在有疑问的情况下，推定所有人的责任相同。”\[16\](P567)这种做法不仅符合分配正义的基本精神，而且也兼顾了责任比例不能查明的情况。
（二）无意思联络数人环境侵权行为的最终责任分担
1被肪吃褚晃：π形的最终责任分担。择一因果关系的致害原因尚不明确，那么各个原因行为对损害发生的贡献比例更是无法查明。由于各个危险制造者在实施危险行为时，致人损害的概率相等，过失相当，而且损害责任具有不可分割性，所以，环境择一危害行为的最终责任分担应当适用平均分担法\[17\](P88)。所有危险制造者应平均负担损害赔偿责任，各以相等的份额对损害后果负责。
2被肪尘酆衔：π形的最终责任分担。聚合因果关系的每一个原因都是充分原因，每个侵害行为对于损害发生的原因力都可以达到100%。可是，当我们假设所有侵害行为结合起来的原因力为100%时，则只能推定每个侵害行为的原因力比例相同。因此，环境聚合危害行为的最终责任分担应当适用平均分担法，即由各个侵害人平均分担损害赔偿责任。由于环境聚合危害行为承担连带责任，如果部分侵害人已经对受害人进行了完全赔偿，则有权向其他侵害人追偿其超出平均责任份额的部分。
3被肪臣铀阄：π形的最终责任分担。加算因果关系的每一个原因都是非充分原因，每个侵害行为对于损害发生的贡献比例都是不同的。我国《侵权责任法》规定环境加算危害行为的最终责任分担适用“比例分担为原则，平均分担为补充”的做法，该法第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”具体而言，环境加算危害行为的最终责任分担需要适用两个方面规则：
（1）比例分担规则。我国《侵权责任法》第12条虽然规定了侵害人“承担相应的责任”，尚未明确具体的原因力标准。而《侵权责任法》第67条则对原因力进行了具体的规定，具体包括：第一，污染物的种类。污染物是指那些能够对人类和环境造成危害的物质。美国环境保护署曾经汇编过一份危险废物清单，从性质上将污染物分为化学性、生物性和物理性三大类\[18\](P436-437)。由于不同种类污染物的毒害性是不同的，所以，在确定原因力时必须对污染物的种类予以考虑；第二，污染物的排放量。从环境科学的角度，污染物对环境或人体的作用呈现出一种线性的量效关系，即在一定的剂量范围内，损害效应总是与该污染物的剂量成正比例关系\[18\](P439)。因此，污染物的排放量将成为原因力确定的主要因素；第三，其他因素。污染物质从污染源到环境介质的迁移以及到人体暴露并造成人体健康损害后果的过程非常复杂，因此在确定最终责任大小时不仅应当考虑污染物的种类、排放量，还应当考虑污染物的排放地距离、排放持续时间、污染物的致害程度等因素。
（2）平均分担规则。如果侵害人的原因力比例难以确定时，则补充适用平均分担规则，该规则体现在我国《侵权责任法》第12条后段：“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”适用平均分担规则时需要注意以下两点：第一，坚持平均分担的补充适用地位。平均分担规则必须在“难以确定责任大小”时方可适用。所谓“难以确定责任大小”，也可以称之为比例不明，是指致害人明确，但对于损害程度或内容缺乏明确的情形。具体而言，在环境加算危害行为中是指各排污人的污染物种类或排污量无法确定；第二，平均分担是一种暂时的责任分配方式。如果有新的证据能够确定各侵权人造成损害的原因力比例，那么就应该采用比例分担规则，并赋予承担了超过其责任份额的责任人享有追偿请求权。
五、结语
无意思联络数人环境侵权行为的法律责任问题较为复杂，为了深化理论认识、解决司法困惑，本文遵循类型化的分析路径，以因果关系为分类标准将其分为环境择一危害行为、环境聚合危害行为和环境加算危害行为三种类型。根据风险责任与最终责任的区分理论，笔者分别探讨了三种无意思联络数人环境侵权行为的法律责任，认为环境择一危害行为与环境聚合危害行为的风险责任均为连带责任，最终责任均为平均分担，而环境加算行为的风险责任为按份责任，最终责任以比例分担为原则，以平均分担为补充。
参考文献
\[1\] 陈泉生.环境法原理\[M\].北京：法律出版社,1997.
\[2\] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读\[M\].北京：中国法制出版社,2010 .
\[3\] 薄晓波.数人环境污染侵权案件中损害赔偿责任的承担\[J\].环境经济,2010,(8).
\[4\] Gray,J.C.The Nature and Sources of the Law(2nd ed.)\[M\].NewYork:The Macmilian Company,1931.
\[5\] 于敏.日本侵权行为法（第2版）\[M\].北京：法律出版社，2006.
\[6\] 王千维.环境损害中多数污染源之组合形式及其在侵权责任法上责任归属之基本原则\[J\].政大法律评论，(63).
\[7\] \[荷\]施皮尔.侵权法的统一：因果关系\[M\].易继明，等，译.北京:法律出版社，2009.
\[8\] 程啸.侵权行为法总论\[M\].北京:中国人民大学出版社，2008.
\[9\] 青立花.论环境共同侵权行为的民事责任\[J\].内蒙古环境科学，2007，(4).
\[10\]王竹.侵权责任分担论――侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论\[M\].北京:中国人民大学出版社,2009.
\[11\]\[美\]哈特,奥诺尔.法律中的因果关系\[M\].张绍谦，孙战国，译，北京:中国政法大学出版社，2006.
\[12\]\[德\]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法（下）\[M\].焦美华，译.北京：法律出版社，2001.
\[13\]欧洲侵权行为法基本原则\[DB/OL\].于敏，译..cn/qqf/weizhang.asp?id=22510，20130518.
\[14\]程啸.论《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义\[J\].清华法学,2010,(2).
\[15\]美国统一州法委员会.统一侵权责任分摊法案（1939）\[EB/OL\].王竹,沈磊,译..cn/qqf/weizhang.asp?id=41702，20110519.
\[16\]意大利民法典\[M\].费安玲，等,译.北京:中国政法大学出版社,2004.
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