在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上，商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说，依据商标法，有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权，就可以依据已确立的权利，在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施，如发出侵权警告、与侵权人达成和解等。而依据反不正当竞争法，有关外观设计的权利只能在侵权诉讼中才能确立。在中国，还包括侵权的行政查处。这样，无论是在行政查处中，还是在法院审理中，首先要解决的问题就是权利是否存在。在此之前，权利人的权利是不明确的，他不能以权利已经存在为前提，向侵权人发出警告或采取其他措施。 五、外观设计与商品包装 在涉及外观设计的法律保护时，还有必要澄清外观设计与商品包装的区别。在我国，一些人往往将商品包装与外观设计混同起来，甚至认为商品包装也属于外观设计的范畴，这是完全错误的。 先看外观设计。根据中国专利法实施细则第2条， 外观设计是"对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的"新设计。由此看来，外观设计是就产品的外表所做出的设计，本身就是产品的一个构成部分。美国专利法的有关规定也说明，外观设计是就产品的外表所做出的设计。 而商品包装则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的运输和销售。显然，商品包装只是包装商品的工具，不是商品的构成部分，也没有固定于商品之上。商品包装不是商品（或产品）的外观设计。 关于商品包装和外观设计的不同，可以举一些事例予以说明。1960年4月，美国专利商标局批准，将可口可乐饮料瓶的外形作为商标予以注册。在我国，许多人误以为这是以工业品外观设计注册为商标。然而，美国的有关论著却明白无误地指出，这是以商品的包装注册为商标。其实，仔细一想就会明白，这里的商品是饮料而不是瓶子，瓶子仅仅是商品的包装，而不可能是就饮料（产品）作出的外观设计。我国也有类似的事例。比如，装有六神丸的葫芦型小瓷瓶和装有茅台酒的瓷瓶，都是有识别性的包装瓶。但它们也仅仅是商品的包装，而不是六神丸或茅台酒的外观设计。 既然瓶子一类的东西是商品的包装，而不是产品（商品）的外观设计，那么，为什么《建立工业品外观设计国际分类的洛迦诺协定》中又有瓶子一类的东西呢？确实，在《洛迦诺协定》对工业品外观设计所作的31类划分中，其第9类是包装和容器。其中又包括9个小类，如瓶子类、储存罐类、盒子类和袋子类等。然而，这种分类是指，当包装瓶罐和包装盒等作为一种实用品生产时，又可以因其新颖和富有创造性的外形、图案、色彩而构成独特的外观。这里的包装和容器本身就是一类实用产品。《洛迦诺协定》第1条第3款说，国际分类应包括"一个按字线顺序配列的，体现了工业外观设计的商品的目录。"这表明，协定所确立的31类物品，都是商品或实用品，是有关的外观设计的载体。"洛迦诺国际分类表"第9类的标题是"用于运输或销售商品的包装和容器"，也说明其中所列举的包装和容器都是实用品，即它们是用来运输或销售商品的。 说明商品包装与外观设计的不同，不仅有利于阐明我国专利法的保护对象，也有利于阐明我国反不正当竞争法保护的对象。在专利的申请、授权和纠纷处理中，首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计，则应当适用专利法及其有关法规；如果所面对的是商品的包装，并且是有识别性的商品包装，则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样，在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时，有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计，还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品，就可以在考虑其他要件的前提下，授予外观设计专利。如果有关的包装物和瓶罐只是其他商品的包装，本身不是一种商品，则不应当授予外观设计专利，而应由反不正当竞争法予以保护。这样，既可以明确外观设计专利所保护的对象，也可以明确反不正当竞争法保护的对象，从而改变目前外观设计专利申请的授权中包装类过多的状况。 【 In Re Hruby,153U. S.P.Q.61（CCPA 1967）. Donald Chisum and Michael Jaclbs. Understanding Intel-lectual Property Law, Marthew Bender,1992. Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325(1954). 马东晓.工业设计及其专利保护的几个问题，中国知识产权研究会编，外观设计专利保护98学术研讨会文集，北京，1989.
【摘 要】 民法是调整财产关系的基本法，也必然以实现财产安全为己任和价值追求。随着社会经济的发展，财产流转关系即交易关系的经济价值与社会意义已远远超越了财产归属关系，以1900年《德国民法典》为标志，世界范围内的民法发展均体现出侧重高效率和交易安全的保护且兼顾静态安全的均衡模式，交易安全在理论上和实践上均成为现代民法的重要价值关注。本文以此为背景详细阐述交易安全的概念，及物权法的相关制度对交易安全的保护。 【论文关键词】交易安全 公示公信 善意取得 物权行为一、引言古罗马法谚曰：“有社会，斯有法律；有法律，斯有社会”。法律以保护社会生活的安全为目的，安全是法律的基础价值之一。在市场经济条件下，交易是提高效率、增进社会财富的重要手段。只有通过交易，才能满足不同的交易主体对不同使用价值、价值的追求；只有通过交易，才能实现资源的优化配置，保障资源的最有效利用。因此，交易安全制度具有重大的价值意义和制度意义，值得予以关注及特别保护。二、交易安全概述关于交易安全的概念，学术界众说纷纭，主要有以下几种观点：1、认为交易安全是与静的安全（财产的所有权归属）相对应的动态安全。郑玉波先生采此观点，其认为：“静的安全乃吾人本来享有之利益，法律上加以保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’；动的安全乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对该项取得行为进行保护，不得使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护系着眼于利益之取得，故亦称‘交易安全’”。①此种观点可称之为“动的安全说”。郑先生的观点，简单地说，交易安全即动的安全，是一主体依自己的行为取得新利益时，法律对于该取得利益的行为进行保护，不使其归于无效，以达到保护安全的目的。笔者认为，动的安全说是从如何取得利益的角度概括交易安全的定义，其仅仅表现了交易安全的外部特征，即物之交易的动态性，而未能触及交易安全的实质，即对善意当事人的利益保护。因此，笔者认为，动的安全说是片面的，本文不予采纳。2、认为交易安全泛指与交易有关的一切问题。徐炳在其所著的《买卖法》中谈到：“买卖法应尽可能采用一切手段保护交易安全，国家通过立法、司法和行政手段保证买卖双方免受诸如胁迫、诈欺、任意毁约的危险和威胁，使交易者有安全，不致受到不应有的财产损失”。具体讲，即“交易安全包括交易形成的安全，交易履行安全以及交易人在交易中 本身的安全”。②此观点可称之为“概括安全说”。笔者认为，概括安全说试图用列举的方法阐明交易安全的概念，但其在界定上显得过为宽泛，以致扩大了交易安全的内涵。交易安全之“交易”应指物与物的交换行为，“安全”在法律意义上应理解为法律给予保护而使之安全,组合起来，交易安全为法律给予物与物交换行为以保护而使之安全。从此点看，概括安全说对交易安全的定义同样不准确。3、认为交易安全与法律对善意无过失者的利益保护为同一概念。刘得宽先生在其文章《民法上对于交易安全（善意无过失者）之保护》中讲：“因此，在近代交易中，为顾虑到财产权之圆滑流通起见，在某种场合下，亦非牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益不可。斯乃以虚象替代实象，俾资保护权利之取得者。”①此观点可称之为“善意当事人利益说”。笔者认为，善意当事人利益说已触及交易安全的实质，交易安全的创设乃使得交易中一方当事人获得了法律的特别保护，由此，为了实现公正，必须要求该交易当事人为善意，否则，将会严重损害交易相对方（一般为原权利人）的利益，这当然不是民法所希望达到的效果。4、笔者对交易安全概念的认识综上所述，笔者认为，交易安全是在交易过程中，善意的交易当事人依双方为交易行为的意思表示一致即可主张交易行为有效，从而基于该有效的交易行为取得交易之新利益，以保障善意当事人利益、交易效率及交易秩序的制度。具体地说，包括以下要素：1)交易安全指交易行为本身的安全一方面，交易行为泛指一切移转财产权利和履行财产义务的双方有偿法律行为。根据法律事实及法律行为理论，法律关系主体基于法律事实（法律行为和事件）产生创设当事人权利、义务的效果。也就是说，有效的权利、义务关系基于合法有效的法律事实产生，否则，当事人之间的权利、义务关系将因缺乏理论依据而丧失其效力。因此，必须保护交易行为本身的安全。 >另一方面，交易的目的是交易双方当事人通过让渡一物之所有权的方式而取得他物之使用价值，若交易行为无效（即自始无效），则当事人的目的将无法满足，这对于交易当事人来说未必是一种合适的保护。另外，法律保护交易安全就是要保护交易行为本身的安全即让交易行为有效或尽量使其有效。2）交易安全指善意当事人利益的安全何为善意？理想状态下的善意，是实事求是，具有客观性和真实性的特点。然而此一标准太过严格而无法在法律上予以适用。因此，善意本质上讲是一种价值判断而非事实判断，是以行为的正当性为特点的，即善意是当事人不知或不应当知的一种情形。当代社会，商品经济高度发达，交易行为的迅捷不允许当事人在辨别真伪虚实的事项上花费过多的功夫。若法律不对善意当事人予以特别保护（善意当事人信赖利益的保护），现代社会所要求的交易的迅捷性将受到严重影响。因此，交易安全必须保护善意当事人的利益。三、中国物权法对交易安全的保护交易行为指物之交换行为，物之交换必将涉及物权变动，物权变动制度作为物权法的重要组成部分，其在市场经济条件下，无疑担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与良好秩序的重任。当前，我国《物权法》已初见端倪，学者们有关其论述也随处可见。笔者在本文中也从物权法角度针对交易安全的保护谈一些自己的想法和认识。从世界范围的物权立法看，物权法对交易安全的保护主要体现为物权公示公信原则，善意取得制度和物权行为理论。物权公示公信原则是物权法的重要原则，其核心地位已为世界各国立法所普遍肯认。如《日本民法典》第177条和第178条分别规定不动产和动产的公示，否则不得以之对抗第三人。善意取得制度的优点及特点在于对善意第三人信赖利益的保护，其从日耳曼法上的“以手护手原则”已发展成为现代民法中保护物权变动第三人的重要制度之一。如《德国民法典》第932条—第935条分别详细规定了“无权利人的善意取得”、“对未登记的远洋轮的善意取得”、“占有改定的善意取得”、“对丢失物无善意取得”等。物权行为理论是德国著名法学家萨维尼提出的与法律行为概念有属种关系的理论。它是法学家高度抽象思维的产物，但是，其自诞生以来就一直存在争议。目前，接受物权行为理论并在立法上明确显现的仅有德国。如《德国民法典》第873条第1款规定“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并将权利变更在土地登记薄中登记注册，但法律另有规定的除外”，又如第929 条“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意，受让人已 占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”下文，笔者将就以上提出的物权公示公信原则，善意取得制度和物权行为理论谈一下自己的认识。（一）物权公示公信原则对交易安全的保护1、 物权公示、公信的概念及其确立的原因所谓公示，是指将物权变动的意思表示公开向社会公众显示。其作用在于明确物权的权属状况，以防第三人因物权变动而受损害。所谓公信，是公示所产生的物权变动效力的可信赖性。其作用在于，依据公示产生的公信力，保护善意第三人。物权法确定公示公信原则，理由如下：第一、 物权是对世权，在效力上具有强大的排他性，物权人可据此向任何人主张权利。因此，为了保护物的善意受让人的利益，必须使物上的权属状况向外界明确，这就要求物权必须公示。第二、 只有以公开方式将物上的权属状况向外界表明，才能兼顾保护物权人和善意受让人的利益。原因在于：其一，只有公示物上权属关系，才能使相对人明了物权人的权利和己之义务，物权人也才能向相对人主张物权不受侵害，否则，虽然物上请求权也可实现对物权人的保护，但通过司法救济程序达到同样的效果显然增加了社会成本。其二，动产的占有人可依公示产生其为物权人的外象，这有利于占有人及时有效的行使物上权利对抗危险，保护原权利人的利益。第三、 保护交易安全是确立公示公信原则的另一重要原因。当前市场经济条件下，从维护市场经济秩序的角度出发，此原因也更为重要。因为交易高度发达，财产流转、物权变动频繁，为了充分发挥物的使用价值，保证物权的取得、转让的利益得以保护，需要确立一个明确的、合理的、可信赖的行为规范和法律标准。物权公示公信原则即可满足这样一种需要。 另外，有学者认为物权公示制度对维护市场经济秩序也发挥了重要价值。⑴维护财产秩序，保护交易安全。⑵缓和物权法定之僵硬，促进社会经济的发展。⑶明确法律关系，预防和减少纠纷，促进社会安定。⑷有利于完善他物权制度，促进物尽其用。①2、 物权公示的公信力物权公示公信原则对交易安全的保护主要体现在公信力上。公示的公信力是指对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按真实权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。根据公示方法的不同，公示的公信力分为占有的公信力和登记的公信力。占有是对一般动产的公示方法。占有的公信力不需要占有人证明其行使物之权利的正当性，对保护原权人的利益和交易安全十分有利。占有的公信力主要表现为占有的推定力和动产的善意取得制度。笔者的理解是：基于占有产生的权利推定力是推定占有人对其占有之物为自主占有、善意占有、和平占有、公然占有，如果占有人对占有物有占有的事实，则其在占有物上所行使的权利，应推定其为适法而有此权利。此权利推定力的意义在于：一方面，占有人可凭占有之事实行使对占有物的权利对抗他人；另一方面，他人善意地信赖该占有人行使权利为正当，基于此信赖而为的交易行为受法律保护。这样，既有利于及时维护原权人的利益，又有利于保护交易安全，维护市场秩序。动产的善意取得，善意第三人可以仅凭占有事实而与占有人进行正常交易，无需查知占有人是否为真正权利人，即善意第三人基于对占有公信力的信赖而为的行为受到法律的优先保护，得以对抗真正权利人的追及力，由此可以说，占有的权利推定力是动产善意取得的前提，占有的公信力是动产善意取得的基础。登记是对不动产和特殊动产（航空器、船舶、车辆等）的公示方法，登记的公信力在于保护不动产的物权取得人的信赖利益。登记的公信力主要产生以下法律效果：第一，对于善意取得人而言，登记薄上的记载虽不正当，但对受保护的善意取得人视为正当，其处分行为发生与登记薄上记载为真正之场合同一之效力。第二，对于善意取得人之外的他人也能产生一定效力。善意对于登记的权利人为给付的给付有效，免除其债务。第三，对于真正权利人，无论其善意恶意与否，有无过错，都将丧失登记不正当的物权。①3、 我国的物权法草案与物权公示公信原则梁慧星老师在其负责的《中国物权法草案建议稿》的第6条规定：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效，依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人。依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”②综合上文的分析，笔者认为，这一条规定肯认了物权公示公信原则在物权法中的基础地位，我国即将颁布的《物权法》应采纳此原则。（二）善意取得制度对交易安全的保护善意取得制度，是近代民法尤其是物权法的一项重要的法律制度。1、善意取得制度的产生通说认为，善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand wahren）原则。依日耳曼法，动产所有权的享有必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”③ 笔者认为，法律之所以规定善意取得制度，归根到底是由保护交易安全的社会需求所决定的。市场经济条件下，商品极大丰富，交易日益频繁，交易过程纷繁复杂，若忽略交易安全的保护，则导致每一个交易主体进行交易活动时都需对财产的来源和权属状况作详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产而受到原权利人追及的可能。这样的结果使交易当事人要为调查权属而支出多余的费用，从而增加交易的成本,滞缓交易进程,影响社会经济效益,妨害诚信风尚的建立，以致破坏市场经济的发展、健康、繁荣。 2、善意取得的概念传统的善意取得仅指动产的善意取得，指动产由无处分权的占有人转让给不知情（善意）第三人占有时，第三人一般可依法取得动产的所有权或他物权，原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求转让人赔偿损失。而笔者认为，善意取得应包括动产的善意取得和不动产的善意取得，意思也就是将善意取得的标的扩张到不动产（包括不动产和船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方法的特殊动产） 领域。 3、关于不动产的善意取得传统的善意取得仅限定为动产，因此，不动产善意取得的提法有很大的争议，反对不动产善意取得制度的学者以梁慧星老师和孙宪忠老师为代表，他们分别认为“善意取得之标的物以动产为限，至于不动产，则根本不发生善意取得之问题”。 “在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。”①而同意不动产善意取得制度的学者也有很多（其观点，本文不再列举）。笔者也同意不动产善意取得制度的建立，原因有：首先，在现代市场经济社会里，不动产具有巨大的经济价值，保障不动产的权属流转的安全性，无疑是一种普遍的社会需求，要满足社会的这种需求就必须保障交易安全，不动产的善意取得制度毫无疑问与这种社会需求不谋而合。它对完善整个市场交易秩序，保障善意交易者对市场的信赖有着十分重要的作用，同时它对完善我国的善意取得制度，乃至对我国的物权法、民法典的订立都有深远的理论意义和实践意义。其次，针对梁慧星老师的观点：“不动产不产生善意取得的问题”，笔者认为，此理由不充分。对于不动产，一般采用登记的方法公示，登记由行政主管部门进行，形式上较为严谨，登记的权利易于和真实的权利保持一致，善意第三人在交易时可获知真实的权利形态。但是，我们不能忽视，不动产的登记也会出现错误和疏漏，由此也会发生登记权利人无真正处分权的情形，这时第三人也同样存在是否善意的问题，如果不动产交易中的第三人取得不动产时系出于善意，那么从保护善意第三人、维护交易安全的角度出发，应当允许该善意第三人取得不动产的所有权，此即发生不动产的善意取得。再次，针对孙宪忠老师的观点，“建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已无法适用”。笔者认为，此理由同样不能否定不动产的善意取得。我国对不动产的登记系采用实质登记主义，②此登记主义与德国、瑞士及我国台湾地区的立法相同。《德国民法典》第892条规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产，而将其范围扩大至不动产。《瑞士民法典》第973条第1款也规定：“出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”我国的物权立法完全可以采纳这些先进国家的立法经验，为我所用，完善我国立法。最后，就我国现阶段的立法看，《民法通则》、《担保法》等法律中未明确规定不动产的善意取得，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得，此解释中的共有财产应理解为动产和不动产。由此可见，我国实践中已经承认了不动产的善意取得。可以说，这条解释为我国不动产善意取得制度的确立作了理论上和实践上的有益尝试。4、我国的物权法草案与善意取得制度梁彗星老师负责的《中国物权法草案建议稿》第145条对善意取得制度作了规定。但梁老师仍将善意取得限定为动产。王利明老师主持的《物权法草案建议稿》第78条规定了不动产的善意取得：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或其他权利，准用动产善意取得的规定。” 综合以上分析，笔者认为：不动产善意取得的确立对我国的物权法是一次有益的尝试，并且，该制度的确立已经有了实践的土壤，我国即将颁布的《物权法》应对此予以显现。（三）物权行为制度与交易安全1、物权行为概述物权行为是由德国著名法学家萨维尼首先提出的，是极端的法律抽象的产物。萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中说：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系成立的债权契约，其次是物权契约，其有广泛的适用。交付（Tradition）具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，它包括占有的现实交付，另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽视。例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”①由此，笔者得出物权行为即为能够引起物权变动的法律行为。物权行为理论自创立以来，已近两百年，其在理论界一直存有争议。我国《物权法》订立之初，有关我国立法应否采纳物权行为理论的争议异常激烈。以孙宪忠老师为代表的少数学 者认为我国物权立法应采纳物权行为理论，而以梁彗星老师为代表的多数学者则反对我国物权立法采纳物权行为理论，更有偏激者宣称：“物权行为理论除了对恶意第三人的保护外，已无他价值”。笔者认为，物权行为理论作为一项《德国民法典》沿用百年并几经修改仍然保留的制度，完全否认其存在价值并不是科学的态度。本文中，笔者虽认同我国物权立法不应采纳物权行为理论，但在理由上有所不同。2、对物权行为理论的评析学者们对物权行为理论批评最激烈之处，莫过于物权行为理论的无因性。所谓物权行为无因性，简单的说，就是物权行为的成立和有效不受债权行为的影响。对物权行为持反对态度的学者均认为“物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义”。②笔者认为，此理由过于苛刻，之所以有所谓的“损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义之情形的发生，究其原因是原权人对所有物脱离了占有，所有人将所有物置于其实际控制之外，我们完全有理由相信此物并非所有人急需，也就是说对此物权利的丧失并不会对所有人造成直接的紧迫的利益损害，而且所有人也可通过权利救济程序重新获得同类之物或取得相当的物质赔偿。从这个角度看，说占有人将物转让的行为损害原权人利益的论断似乎牵强。况且，基于交易行为取得该物所有权的第三人，恰是对该物急需的人，这样可以使物尽其用，必将有利于社会资源资源的优化配置，进而增加社会财富。笔者虽认为物权行为无因性有一定的合理性，但并不代表笔者同意我国物权立法采纳物权行为理论，相反，笔者对此持否定态度。3、我国物权立法不应采纳物权行为理论的理由 笔者认为，我国物权立法不应采纳物权行为理论，理由如下：其一，从实用主义角度，我国不应采纳物权行为理论。虽然物权行为的独立性和无因性，在民法相关理论的衔接上非常紧密，在解释民法现象方面也较为完美，但我们也应该看到它的复杂晦涩及适用上的不便。物权行为理论是极端抽象思维的产物，它将简单的法律关系经过人为的拟制而变得复杂，将一个行为从不同性质层面剥离成几个行为，对于我国这样一个法制不算健全，法官素质不高的国家来说，面对物权行为理论可能根本无从下手，由此，即使我国物权立法肯认了物权行为理论，似乎也无适用的可能性。德国民法学者基尔克在《德国民法典》起草时即批评说：“当民法理论，勉强地将较单纯之动产让予在法律上分解为相互独立的三个现象时，的确会变为学说对实际生活的凌辱。此种法律抽象所捏造的两种互为独立之契约不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害。”① 其二，德国学者也对物权行为理论进行了检讨，作了一些折衷的改进。刘得宽先生在其《对物权行为的‘独立性’和‘无因性’之探讨》一文中提到：“德国最近也出现缓和无因性原理之新趋向”，“德国学说界亦想尽办法限制无因性原理。”② 其三，从世界范围的物权立法看，物权行为理论同样饱受批评，似乎没有大多数国家普遍接受该理论的可能。其产生近两百年，仅有德国在立法上予以明确规定便是显证。 综上所述，我国物权立法不应采纳物权行为理论。四、结语 通过笔者对交易安全理论的详细阐述，以及对物权法中保护交易安全的几种制度的分析，笔者认为，交易安全是市场经济的主题，是现代民法的重要价值关注，对此我们应给予充分重视。我国的《物权法》即将颁布，我们既要吸收先进国家的立法经验，又要充分考虑到本国的基本国情及发展社会主义市场经济的需要，坚持确立物权公信公示的原则和包含不动产善意取得在内的完善的善意取得制度，抛弃物权行为理论。 张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第531页。梁彗星《中国物权法草案建议稿》，社科文献出版社2009年，第108页，第363页。梁彗星《中国物权法研究》，法律出版社1998版，第474—475页，第827页。梁彗星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版，第185页。孙宪忠《物权基本范畴及主要制度的反思（下）》,《中国法学》1999年第6期[12]陈华彬《物权法》，法律出版社2004版，第110页。[13]魏振瀛主编《民法学》，高等教育出版社2000年版，第222—223页。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”如果版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。一、网络与作品的复制权在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个问题必须加以澄清，即数字化问题、暂时复制的问题以及权利限制的问题。就以上三个问题我将分别加以论述。1、数字化问题“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。这个问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持与原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何认识“数字化”问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《关于审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。2、暂时复制问题首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们 所要讨论的就是：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为如果仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。特别是发达国家的版权人士主张：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体与永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不与作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，允许使用者复制作品而不构成侵权。暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，如果想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。如果不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。与《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。3、权利限制和合理使用法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注意到如果过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用与侵 权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。如果把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”与权利的限制发生联系。如果用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、研究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得与作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。二、版权保护中的网络传播权版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。
内科护理学是护理学中的一门重要学科，对于护理专业的学生而言，学好内科护理学非常重要。内科护理按照护理程序，主要是针对患者病情进行预防、治疗，以增进健康、减缓病痛、促进康复。在内科护理教学过程中应始终贯穿整体护理的核心理念，培养护士与患者的沟通交流能力，还可以提高护士观察问题的能力，进而提高其综合素质。内科护理对我校中职护理专业的学生而言是极为重要的一门学科，以笔所带班级的150人为研究对象，使用金中杰和林梅英主编，人民卫生出版社出版的《内科护理学》教材，根据该课程的教学要求，每周安排6个课时，针对不同的教学内容采取不同的教学方式。
2传统教学法巩固知识点
传统的教学法老师占据主体地位，学生被动地接受知识。在教学过程中，教师根据事先准备好的教案，把教学内容有条不紊地向学生讲解，学生通过老师课堂的讲解以及课后的练习题来巩固和吸收所学的知识，以此实现教学大纲的要求。这种教学法充分体现了教师在课堂发挥的作用，也使得学生获得一定的知识，因此这一教学方法在内科护理学中被广泛运用[2]。值得一提的是，采用传统教学法，会造成在教学过程中由于长期采用单一的教学方式，让学生产生厌学情绪，丧失学习的积极性。因此，老师在教学过程中，应该结合其他的教学方式，改变传统、单一的教学方式，培养学生的思维能力与创造能力。让学生在轻松的氛围中，更好地进行学习。
3PBL教学法增强学习积极性
PBL教学法是在1969年由美国学者提出的一种以问题为导向的教学方式，在1983年，就有学者关于这一教学方式的优缺点进行了论证，也因此倡导在医学教学中可以将其与传统教学相结合。当前这种教学方式已经被广泛运用，如在学习肝性脑病、心律失常、风湿性心瓣膜病患者的护理等内容都运用该教学方法。例如风湿性心瓣膜病患者的护理这一节，具体制订了以下教学方案：①在学习这一节之前，先导入一些与之有关的问题，如血液循环、肺循环，主动脉瓣狭窄、二尖瓣狭窄及关闭不全时血液循环会出现怎样的变化。②根据提出的问题查阅有关文献资料。③教师以问题作为导向，引导学生学习。④课堂讨论：学生可以借助图画展示或者多媒体动画，直观看到主动脉瓣狭窄、二尖瓣狭窄及关闭不全时血液循环会出现怎样的变化，这时我们该如何对其进行护理。⑤总结评价：教师根据学生的学习效果进行评估，总结知识框架结构以及重点、难点。PBL教学法还融合了其他学科的知识，使得学生在问题的引导下能够积极思考，学生为了使问题得到解决会积极主动地查阅相关资料，同时对自己所学知识进行总结。
4病例导入式教学法拓宽知识面
病例导入式教学法通过列举病例，使得学生完成学习任务。列举与讲课内容有关的病例，能使学生联系实际生活，对知识也有深刻的理解和记忆，同时还能提高学生的学习兴趣。例如，在学习肺炎患者的护理时可以先列举1例肺炎患者，在受凉状况下出现发热、肌肉酸痛、咳嗽等一系列症状，根据体格检查的结果可以看出其呼吸减弱、肺纹理增多等[3]。然后，教师引导学生根据体检的数据报告进行分析，再让学生列举出肺炎的特征。还可以选择与呼吸系统有关的病例，针对肺结核、肺炎及其呼吸衰竭这三者进行分析，探究其相似以及不同的特征。因此想要对疾病有正确的认识，仅仅从教材上获取的知识是无法满足的，还需要查阅有关文献资料，才能进一步拓宽知识面。
5小组讨论法培养协作能力
小组讨论法是针对病例，每个成员都可以发表自己的见解，集思广益。例如，学习呼吸衰竭患者的护理时，可以先让学生自学，之后再针对病例进行小组讨论，关于该疾病的护理，要求每一小组制订可行的方案，最后由老师进行评估。在整个小组的讨论过程中，需要注意以下几方面：①教师要鼓励学生积极参与到讨论中，让每位学生都能发表自己的观点。②在讨论时，教师要正确引导学生讨论问题的方向，对于学生要求解答的问题，应暂时保留。③教师要合理地安排小组，使得每个小组都可以团结协作，促使小组最后的护理方案得以有效实施。
6模拟教学法提高实践性
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权与传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了著名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[]。第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。2、我国对网络传播权的认可现状及立法要求在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。如果依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容与“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院起诉被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告允许又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。从我国互联网的发展现状来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中遇到的问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的问题是根据现有法律就可以解决的。有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然与网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共 识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人允许在网络上传播作品的行为构成侵权。在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。三、结语应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。注 释1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。2、 参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。6、参见徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。10.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。 编）2000年8月1日版。9、 德利娅·利普希克，《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。10、 《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权研究》，电子工业出版社。11、 刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。12、 吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。13、 郑成思主编，《知识产权研究》第三、六、七卷，中国方正出版社。14、 刘文华主编，《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社。 15、最高人民法院《人民司法》编辑部，中国人民大学民商法律研究中心主办，《判解研究》第一辑，人民法院出版社。
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作
小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
[1][2][9]郑成思主编。知识产权文丛（第1卷）。[C].中国政法大学出版社，1999.366；397—398；365.
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[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。
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[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。
关键词女被害性合法权益保护
无论是在合法还是非法的国家或地区，（我国现在一般称为女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的占总人口的5.6%；德国占总人口的6.1%；法国占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了现象，但是经过20余年的恢复与发展，女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。[1]
女——危害与被害的二重性分析
在人类历史上所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的在活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。[2]
的危害性的确是一种客观存在，但同时也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，是“坏人”，人们投向的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：
1．许多生活在不健全的家庭环境中。
国内外学者有关的研究大都显示，家庭因素在女性走上道路中的作用非常重大，而探究的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。[3]2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害也大都来自没有男性的破碎家庭。[4]在我国，1999年北京进行的一项调查显示，女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。[5]国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。
2．许多是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫。
在旧社会，大多数都是被迫从事活动。今天，被迫从事活动的仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女等犯罪行为。近年来，强迫他人的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为。[6]
有些妇女是因为生活贫困，无法生存，无奈只得。广东、四川、辽宁、上海等多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而的比例较高。[7]在这种情形中，并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。[8]以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工的数量并不低。
3．许多是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事活动。
不法侵害主要是指害，如、、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上道路的，在中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去后，逐渐走上犯罪道路的占62%。[9]
4．是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。
职业能够轻易致富，许多身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；大都是单独活动，由于的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客，膨胀，又无钱，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“、卖春”女竟达九十名。[10]在一些城市中，甚至出现了专门针对女的犯罪活动，女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①
5．活动本身严重损害的生理和心理健康。
频繁的、杂乱的，会损害的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名女，患性病的高达76.7%。[11]为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在中的表现是掠夺式的，他们不管的承受能力，举止粗暴，常常造成性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对的机体伤害更加严重。对的心理损害也是非常严重的，从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。从良后，大多数前景暗淡。
对女合法权益的保护
论及，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。
关注的被害性，加强对群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了专门针对“女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。
重视和倡导对的人道保护，尊重的人格，保护的合法权益，也是消灭这种社会丑恶现象所必须的。者在时都有一个对的非人化过程，他们在实施行为时不是把作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是者得以实施行为所必须的。一味强调对的打击，对泾渭分明的敌视，以及对人格、权益的蔑视，实际上也是一个对的非人格化过程，这正是行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对人格与权益的漠视，也就是容忍这种社会丑恶现象的存在。
目前，对群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：
1．法律上坚持禁娼的立场。
彻底禁绝，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出合法化的建议，这是我们所不赞同的。在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]
2．严厉打击组织、强迫以及皮条客等居间盘剥的不法行为。
近年来组织、强迫妇女犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制，稍有不从即残酷迫害。一些为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与进行撮合并收取一定费用，是的一种常见形式。的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。
3．贯彻司法上的非歧视原则。
一些不法分子选择为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是。除了一些重特大案件外，受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。也是国家的公民，国家并不能因为其的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的，司法机关不得同时对其违法行为进行处罚。
4．的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。
自愿与被迫，与因为受害而堕落的，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对的挽救，同时也表明了国家对受害特别关注的价值取向。
5．加强对群体性病的防治。
是性病的高危感染和传播群体，群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用的习惯。[13]司法机关对的打击立场所带来的负面影响是：只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌处于完全失控状态。加强对群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对的打击态势，又要人道保护的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的都应依法强制治疗。
6．注重对的行为矫正，而非惩罚。
各国对的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制犯罪来说几乎无济于事。为了挽救，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对的行为矫治，但是实践中对教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的不低于20%重抄旧业。[14]国家对所发动的处置措施，应该以矫正的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事的营生。
7．加强自我保护意识的培养。
缺乏自我保护意识是群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些女的性病感染率均明显高于一般人群。[15]前文也提到过50%的暗娼没有使用的习惯。教育加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。
[本文原载《中华女子学院学报》2002年第1期]
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（一）行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。 （二）该权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济 《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2009年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第(8)项所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济⒀。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。 根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。 结论 我国已经加入世贸组织，履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。 注释： ⑴黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P314 ⑵黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑶黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版P123 ⑷国家工商总局商标局：《依法认定和保护驰名商标》，载《中华商标》2009年第5期 ⑸吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版P298 ⑹黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑺黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P403 ⑻郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库） ⑼载商标宝典网 http：www.marketbook.com ⑽《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第1条（iv）款 ⑾普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订 后的<商标法>对驰名商标的规定》，《中华商标》2009年第1期 ⑿《商标法实施条例》和《保护规定》规定，驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有权向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，为叙述上的方便，本文称这种权利为企业名称禁用权。 ⒀王振清《驰名商标的司法保护》，载www.sina.com 2009年1月15日新浪企业服务。 参考书目： 1、吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版 2、黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版 3、黄晖 著 ：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版
输液室中需做到每例患者使用1条止血带，同时每天需进行清洗并消毒晾干处理。对于工作场所中的脏乱情况进行清除，并保持工作环境和物品等处于清洁，以免发生污染。要定期对工作场所进行清洁，以做到干净、整洁。
2常规范
要对以上活动进行连续、反复的坚持，并养成良好的习惯，同时还需接受监督。此外要形成制度化，并使用制度来维持所取得的成果。对医院所使用的抢救物品和药品及仪器等均需定点放置，并安排专人负责管理，定期加以检查和检修，以保证其处于有用状态。要定期进行清点、检查，并进行记录，要制订严格审核标准，并实施对照标准来进行自评、互评。
3常自律
五常法所达到的最高境界为常自律，然后通过自律和抛弃坏习惯，并养成良好的习惯。护理人员需坚持将五常法落实到输液室的日常工作中，并将不需要的物品及时清理，及时整理和清洁已使用的物品及仪器等，以保证所使用的物品能归回原位。自律养成认真规范工作习惯，同事间团结协作，营造团队精神[2]。
4结果
4.1提高工作效率，保障医疗护理安全在实施五常法进行管理后，本输液室的各项物品及药品、仪器设备均分类进行了放置，并标识清楚。经管理后，拿放物品及仪器等所需时间明显缩短，并减少工作失误情况发生，保证医疗工作顺利进行，为患者治疗及抢救赢取时间。
4.2延长仪器设备使用寿命，减少浪费将五常法落实到每位工作人员，并做到每日进行物品及药品有专人清点和检查，并及时补充，做到不浪费情况发生，定期进行仪器设备检查，以保证其能正常工作。保证药品等整齐有序放置，以方便找取。
4.3美化工作环境，提升医院形象开展“五常法”活动最直接的效果就是工作环境的改善[3]。医院实施五常法后，其为医务人员提供了安全和舒适及整洁的工作环境，从而有效提高医疗工作效率，并保障患者生命安全。
4.4提高了护理人员的自律性提高护士整体素质和工作热情开展五常法可促使护理人员养成良好的习惯，同时要严格要求自己，并积极工作，以使得工作做到有条不紊，并加强团队合作精神，以提高整体工作效率[4]。
5结论
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