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物权法论文集锦9篇

时间:2023-03-27 16:38:39

物权法论文

物权法论文范文1

物权法定的基本内容,是物权的种类和内容须由法律规定,当事人不得任意创设法律规定以外的物权。物权法定对物权的种类和内容起到了限制作用。

物权法定的产生,有其深刻的社会经济动因。物权法定对物权种类和内容的限制,稳定了社会经济关系,减少了交易成本,保障了交易安全。但是,随着社会的不断发展,物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端,其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采行物权法定主义的国家提了出来。

如果我们从世界范围内来考察就会发现:物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍现象,而是采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。这表明,物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。

在我国,并不存在一个单独的物权法体系,现行法律中也没有关于“物权法定”的规范。但与此相对应,民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究,物权法定作为一项传统的民法理论,也被民法学说所普遍接受。

目前,我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设,物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中,物权法定主义的取舍是一个重要的问题,因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理,而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。

本文拟从物权法定主义的内容出发,探讨其制度起源的原因,剖析其制度安排的合理性与局限性,并对其所隐含的法律观念进行检讨,以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。

物权法定主义的内容和原因

(一)物权法定主义的内容

物权法定主义的一般含义,是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义,从世界范围来考察,是民法法系所特有的现象,而且就其存在而言,也是存在于民法典的编制体例之中,而且是存在单独的物权编的情况下,存在物权通则的情况下,物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。

对于物权法定,日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定,“物权,除本法或其他法律规定外,不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定,但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同,即认为物权法定的内容主要有两项:

不得创设民法或其他法律所不承认的物权,例如在他人动产上设定

用益物权,学说上称为类型固定(Typenzwang)。

不得创设与物权法定内容相异的内容,如设定不转移占有的动产质权,学说上称为内容固定(Typenfixierung)。

物权法定主义,也有学者称其为物权限定主义,

之所以如此,在于物权法定的本旨即限定物权的种类,因而物权的种类,皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法,是指狭义的民法,即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释,各国均予以严格的限制。在我国台湾,法律是指经立法院通过,由总统公布的法律,命令不包括在内。在日本,其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于,用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权,是不恰当的,而且民法包括命令,会损害法律的稳定性。

违反物权法定主义的法律效果,传统民法上的处理大体相同。在我国台湾,违反物权法定主义而创设物权时,其效果依下列情形而定:

法律有特别规定时,从其规定。台湾民法842条规定第2项规定,“永佃权之设定,订有期限者,视为租赁,适用关于租赁的规定。”

法律无特别规定时,则违反法律的禁止性规定,依台湾民法71条,应属无效。

如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定,而除去该部分,其他部分仍可成立的,依台湾民法117条但书的规定,仅违反禁止性规定的部分无效,其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物,尽管此转移占有行为无效,抵押仍为有效。

物权虽归于无效,但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时,在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时,因台湾民法不承认先买权为物权,因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力,出租人违反约定时,应负债务不履行的损害赔偿责任。

在台湾民法上,依物权法定主义,亦不得本于类推而创设新的物权,台“最高法院”在台上字1916号判决中写道:“按地上权之发生,有基于法律行为者,例如本于契约而设定物上权是,有基于法律规定者,即依法律之特别规定而发生物上权是,此即所谓法定物上权。故法定物上权,必须合于法律之特别规定,始能发生;且物权除本法或其他法律有规定外,不得创设,民法第七百五十七条定有明文。原审未注意及此,竟本于类推适用,而认为林幸美就系争土地有法定地上权存在,自属可议。”由此可见,在物权的内容上,基于物权法定主义,不得类推适用。但物权法定主义并不禁止任何物权关系上的类推适用,在物权的善意取得,以及某种物权的效力上,可以采用类推适用。

综上所述,传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定,不许当事人任意创设,不允许类推适用。至于物权法定之“法”是否包括习惯法,依物权法定之原意,在解释上亦不包含习惯法在内。

物权法定主义的原因

现实原因

物权法定主义的产生,有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则,

对社会生活产生了巨大的影响,综括各家学者的论述,物权法定大体具有以下几种功能:

由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权,具有直接支配性,并且可以对抗一般人,如果允许当事人以契约或习惯创设,则有害公益。

由物权的特性而产生的这一问题,实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比,具有优先的效力,并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长,因此,对于缺乏重要性的一般权利,轻易地给予物权法上的保护,对他人利益的侵害是远甚于债权的,因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护(Freiheitschutz)”原则。

(2)发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切,如果物权可以任意创设,对所有权设定种种限制及负担,必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容,建立物权类型体系,有助于发挥物的经济效用。

(3)保障完全的交易安全。契约自由是市场经济的本质要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,避免强行法对私法上的交易秩序的介入,有赖于预先确定作为交易标的的的物权的内容。物权与债权相区别,物权实行法定原则,而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能,以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下,对契约进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致契约自由被否定的结果。因此,只有采行物权法定主义,才能保障完全的契约自由。

(4)交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力,因而其得丧变更应力求透明,使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化,一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义使物权类型化、法定化,财产秩序才能透明化,交易安全与便捷的需要才能得到满足。

(5)公示制度的要求。如果允许当事人自由创设物权,必然增加公示的困难,因为法律不可能为当事人设立的每一种物权,都提供一种合理适应的公示手段。

公示手段的有限性要求物权关系简明化,如果不限定物权的种类和内容,则公示手段难以满足其要求,特别是在不动产领域,如果允许各种繁杂的权利登记,无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出,物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化,这便是物权法定的“简明化原则(Vereinfachungsprinzip)”。

(6)国家管理的需要。土地作为最重要的不动产要由国家统一管理,并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权,必然会使国家的管理陷于混乱。

(7)基本经济制度的要求。从法律技术的角度而言,物权首先是一种法律手段,它确定这样的社会关系,即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会中,将特定的财产分配给特定的主体,构成了该社会最基本的经济制度。由此可见,物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型,还是限定物权的各种内容,都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此,所谓物权法定,从本质上说是基本经济利益的法定,或者说是基本经济制度的法定。

2、理论原因

物权法定主义的产生和发展,有着强烈的社会动因,对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而,不容忽视的是,物权法定主义产生的背后,亦有着深刻的理论背景。

物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权,,是近代民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系,除基于法律规定(如侵权行为)而产生的外,对于合同债权,可以依契约自由而设立。对于契约的内容,除为社会公益而做的限制外,原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多,但多为任意性规定,当事人可自由选择,也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见,民法关于合同债权的规范,是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范,并不具备物权法规范的强行性性格,因而不存在合同债权法定的问题。

而在物权法,其法律规范的性质多为强制性规范,不允许当事人自由约定,法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力,才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则,是财产法制度长期发展而形成的结果。物权的创设,从一开始甚至直到现在,也不是一直遵从物权法定这一原则的。

在物权法定主义出现之前,曾有过放任主义的物权立法。1974年的普鲁士私法规定,对于一般的债的关系,允许当事人根据占有或者登记,赋予其使用收益权以物权的效力。如租赁这一债的关系,如果其标的物是不动产,那么权利人可根据登记而取得物权的效力。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中,占有(Gewere)的权利就是物权,占有的取得可以对应任何权利。依据这种规定,占有不动产并加以登记就有成为物权的可能,这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。普鲁士私法对物权放任主义的规定,其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论,基于权利的来源,当事人获得对物的权利,通过登记或交付的形式,当事人对物的权利即转化为物权。

物权放任主义的做法在德国民法典的起草中遭到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被主张严格区分物权和债权的德国普通法学说所代替。

依据普通法学说,物权和债权是严格区分的。物权是债权的对立面,物权具有绝对的效力,权利人对于其所有的物可以直接支配,无须介入他人的意思,不存在积极的义务人。而债权则与此相反,债权仅具有相对的效力,只产生于合同当事人之间,权利人对于标的物不能直接支配,权利的行使须借助他人的履行,存在着积极的义务人。基于物权和债权的对立性,德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理由书称:“比较古老的法典,尤其是普鲁士的一般州法与Code

civil,常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察,同时也会威胁法律之正确适用。”基于物权与债权的对立性,物权与债权的取得方法分离了,德国民法典采纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性出发,德国普通法学说又演绎出对比的理论,即债权法以契约自由为指导原理,而物权法则遵从物权法定。

德国民法中并没有明文规定物权法定制度,物权法定是学说根据物权与债权的对立性推演出来的。尽管是学说,但已为司法实践所普遍接受,物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权法定的推演,运用的是形式主义的法学方法。运用这种方法,德国普通法学者完成了财产权利的分类,并将物权与债权的特性加以对比,使物权与债权成为各自独立的两大财产权制度。

二、物权法定主义的演变:对物权法定制度合理性与局限性的剖析

物权法定主义从确立到现在,对其的解释经历了一个从严格解释到宽泛解释的过程。在物权法定制度确立的初期,判例及学说均对法定之“法”予以严格限制,而将习惯法排除在外。到现在,承认习惯法上的物权,承认习惯的法源地位以成为不争的事实。之所以如此,在于物权法定制度在不同的社会发展阶段对社会的的发展产生了不同的影响和作用。物权法定制度的合理性也随着社会的不断变化而受到越来越多的质疑。

(一)对物权法定主义合理性的一个总结

1、维护法律的安定性与稳定性

法律,作为社会规则,蕴涵着多种价值,例如公正、公平、效率、安

定性等等。近代民法所追求的最高价值,就是法律的安定性。法律的安定性是指对于同一类型法律事实,适用同一法律规则,得出同样的判决结果。维护法律的安定性,其目的在于维护一个稳定的法律秩序,以便参加者对市场做出预见和计划,以同他人竞争。

物权法定限制了物权的种类和内容,使物权归属关系明确化,使当事人无法在物上任意设立各种权利,简明了法律关系,维护了法律的安定性和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的,各国立法采行物权法定制度,都是在各国完成资产阶级改良或革命后进行的。大规模的社会变动已经完成,可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况,因而在这一阶段,物权法定制度对于法律的稳定性的维护才显出积极的效用。

维护交易安全、减少交易费用

作为规范财产归属和交易的法律,财产法和合同法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍。在市场交易的谈判中,谈判者的权力明确,他们合作的可能性就大,谈判者的权力模糊,他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则,成为财产法的中心目标。对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:①信息传递费用;②监督费用:③对策费用。财产法通过减少这些费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。

物权法定制度通过限定物权的种类和内容,使财产的归属关系及具体的权力内容明确化,大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生,确立了一个简单而有明确的所有权的规则,这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低,也有助于保障交易的安全,物权法定与公示制度相结合,使交易者免去对交易后果的担忧:只要交易合乎法律规则,交易者就可得到无瑕疵的权利。物权法定制度,保障了交易的安全。

体系化中的合理性

就物权法定主义的理论基础而言,严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性,主要体现在理论层面上,它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则,支持了物权与债权严格区分的理论,是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法,并奠定了五编制的民法立法体系的基础。

物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性,它以严格规则的立法主义为基础,运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法,在立法体例上则追求法典化的立法模式。这一切,均是与形式主义的法学观念相关的。

(二)物权法定主义的局限性

任何事物都有其两面性。物权法定主义维护了法律的稳定性,减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面,法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。

对于物安法定主义合理性与局限性的讨论,实际上是以近代法制的确立为前提的。物权法定主义的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。

随着社会的不断发展,物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如,物权法定制度有助于发挥物的经济效用,其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制,使所有权免去了种种限制与负担,成为绝对的、自由的所有权,因而有利于物的利用。这种所有权的观念,是一种近代的所有权观念,它注重对所有权的绝对保护,和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他物权的产生,形成了以所有权为中心的物权制度。近代民法的这种所有权观念,是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成,因国家不同而有区别,也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前,物权法关注物的利用。随着资本主义的发展,财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展,要求所有权可以自由支配,并具有相同的内容。在这种情况下,物权的法律构成,显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。

近代的物权法促进了资本主义经济的发展,但是到了后来,以所有为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用,物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。而对所有权绝对性的限制又可产生他物权,如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥,实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用,而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变,也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而,物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点,在现代意识去了存在的社会基础。

物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能,其原因在于物权法定主义预先确定了作为交易标的的物权的内容,因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能,以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论,物权法定具有保障完全的交易自由的功能,实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式,而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中,已经渐渐显示出他物权种类增加,物权制度更加灵活的趋势。因此,以物权法定主义来保障完全的交易自由,不仅可行性受到质疑,其目的也失去了明确性。

物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法,在法律观念上表现为对人的完全理性的认同,认为人有足够的能力认识世界,对社会的发展变化认识不足,表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确信,各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和安全性的要求,而牺牲了法律的灵活性和妥当性。

但是,社会的发展并不是在人们的设计中完成的,正如梅因指出,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的,。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时,它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。”当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时,物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上,其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍,其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时,物权法定作为物权法的一项基本原则,变应受到检讨和质疑了。

与采纳物权法定制度的动因相同,使社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑战。物权法定主义的僵化主要体现在:其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性,抑制了新型权利的出现,压抑了民间社会对权利的创新功能,将权利的源泉更多地视为来自国家权力,而不是来自市民社会的自发运动。下面,我们将从采行物权法定制度的国家的物权法的发展中,来揭示物权法定制度的局限性。

德国

德国民法典确立了物权法定制度,虽无明文规定,但确是学说及判例不争的事实。实际上,德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的,因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。

即使如此,这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。优良种权利突破了物权法定制度的限制,而获得了法律上的承认。

①不完全所有权(Anwartschaftsrecht)。德国法上担保形式的发展,出现了“所有权保留”的担保形式。《德国民法典》第455条规定,赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财产的所有权。在这种担保形式中,与占有相脱离的标的所有权,成为一种手段,以保证价金余额的清偿。所有权保留经历了一个发展过程。起初,在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前,并未取得任何财产权益。后来,人们开始认识到,在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段,它就应受到某种保护。这一变化导致了对不完全所有权的承认。不完全所有权被视为一种独立的物权形式,它“如同所有权,只是不完全”。不完全所有权打破了物权法定的限制,并得到了普遍的承认。

②所有权担保(Sicherungseigen)。德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。由于质权必须转移占有,因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得,因此以动产所有权作为债权的担保,就成为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议,而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有权的作用于质权完全一样。但不要求给予债权人任何直接占有。曾经有人反对这一制度,认为以这种方法利用所有权,构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑,担保所有权已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则,一部分来自法律关于质权的规定,还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定,但法院现在已完全确立了它的内容。担保所有权远比其取代的旧质权灵活,其出现已突破了严格的物权法定制度。

日本及我国台湾

日本法上,对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内,民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权,则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题,将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休,虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认,但它一直是一个存在问题的制度。”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。

我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义,在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,

毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时,又为物权法定主义的传统所困扰,而对美国法制进行调整,未采取《统一商法典》的制度模式,而只规定了三种动产担保制度。如此调整,固然符合台湾的法律传统,但难以否认的是,这样会斩断原有制度的若干固有功能,遗留一些无法解决的问题,当融资租赁在台湾出现时,无法律可资适用,便是一例。由此可证,台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。

(三)物权法定主义的缓解与克服

1、现有民法学说对物权法定的检讨

①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定,而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的,不仅无阻止之可能,而且如横加阻止干涉,也将有害于社会的发展。

②习惯物权有限承认说。该说认为,如果社会习惯上所产生的物权,不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯上的物权。

③物权法定缓和说。此说认为新生的物权,如不违反物权法定的立法总之,又有一定的公示方法,可以适用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上,即对最高额抵押的从属性进行从宽解释,而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和,也可以利用现有的物权制度,例如让与担保,即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系,而获得法律上的地位。

德国学者教授认为:“民法所以采取物权法定主义,其目的非在于僵化物权,而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得依补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会之需要。”

2、对物权法定僵化的克服

梅因认为,使法律与社会相协调的手段有三种,即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十之“表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的僵化,它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不同的规范内容。“衡平(Equity)”是指同原有民法同时存在的某一些规定,它们建筑在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性,它们竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在这些原则的特殊性上。“立法(Legislation)”是指由立法机关制定的法规,它的权威来自外界,来自其强制力。

对物权法定主义的克服,也大体体现出法律发展的三种方式:

(1)、立法。对于社会发展中新出现的权利类型,通过及时的立法承认,可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”,应及时进行物权立法,除去其债权形式,还其物权的本来面目,使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后,形成习惯时,只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认,台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是,如果对物权的承认均有赖于立法,则必不能适应社会发展的需要而与其脱节,也不能及时调整新的物权形式,对于产生的纠纷也不能很好的解决,容易造成社会的混乱,因此不能完全依赖立法对物权的承认。

(2)、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用,具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时,也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展,为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性,而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款,对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下,对特定物权权能范围的限制,从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下,司法判例实现了对出租人所有权的限制,实现了租赁权的物权化,完成了对物权法定制度的改造。

一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化,但它只能是一种消极的方法确认权利的效力,对于当事人之间协议创设的“物权”,难以运用衡平原则使其获得承认。

(3)法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文,在不同的社会发展时期,会有不同的法律解释。最初,基于整理封建权利的需要,习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步,物权法定的僵化出现不可克服的困难时,需要对社会需要做出灵活性的反应,这样,学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天,否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。

除了承认习惯创设物权以外,在一些物权关系上,还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨,是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是,物权法的大部分条文虽属强行法规范,但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定,即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权,便可类推适用质权的规定。

法律拟制一方面可以使法律与社会相协调;另一方面,法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先,法律的安定性,即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次,法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释,好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展,坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此,法律拟制的运用应受民法基本原则的指导,使其不能超过一定的限度,以次来保障法律的公正。

法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后,为了弥补法律的漏洞而采取的补救措施。就其运用而言,衡平方法只能运用于司法种,而判例的法源性仍是一个存在争论的问题。因此,衡平方法所创制的法律规则的有效性与普适性是值得推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题,但其时间上的滞后性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在物权法定这一问题上,许多新型权利的不到物权法上的承认,并不是因为实际上不需要,而是因为许多权利难以纳入现行物权法体系,而坚持物权法定,尽管维持了物权法体系的协调性,但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。以立法承认新型权利,在坚持物权法定主义的国家,都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述,不论是法律拟制、衡平还是立法,都存在这样或那样的不足,难以圆满地解决物权法定僵化这一问题。

备注:没有绝对圆满的方法,真正的法律,应当几种方法并用。这应是文章的一个思路。

三、物权法定主义的理论总结:法学观念和技术上的检讨

物权法定主义的产生与发展,社会变迁使其基本的动因。但是,法律规则并不是对社会状况的直接反映,而是通过法律技术对法律制度的构建,传达法律思想对社会状况的认识。物权法定主义有其特有的理论背景和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨,揭示物权法定制度合理性与局限性的成因。

(一)物权和债权:财产权利两分法及其检讨

物权法定主义的一个基本前提便是存在物权和债权在立法上的明确划分。德国民法中的物权法定主义,也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立,作为契约自由的对立面而采用的。物权和债权的区分,是五编制德国民法的基础,如果没有物权和债权的区分,民法立法的体系化模式便不会完成。

对财产权利物权与债权的两分法,并不是从来就有的。在罗马上,虽然存在各种各样的具体的权利,但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用,发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系,是《德国民法典》的一个创造。”

罗马法在德意志的传播中,德国法学家完成了民法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的转变,与此同时,罗马法上的“对物权(iurain

rem)”也转化为“物权(Sachenrecht)。”

物权与债权的区分支撑了民法体系的建立,有助于明了权利的性质,但是,这种区分在理论和实务上均存在着很多问题,物权与债权区分的理论受到了挑战。

批评传统理论的学者倾向于把财产权视为一个整体:或者把物权并入债权,这种理论被称为“人格主义理论”;或者把债权并入物权,这种理论被称为“客观主义理论”。

布兰尼奥在1990年出版的《民法基础论》一书中指出,物权被看作人与物之间的关系是假的,权利只产生于人与人之间,物权所对应的义务是一种消极义务,这就是人格主义理论。布兰尼奥的分析有强烈的个人主义的特征。其提出的“普遍消极义务”的概念导致了两方面的混乱:一方面,由于这种义务的履行包含于社会成员遵守法律的责任之中,因而这种义务不存在自身的价值,不是真正的义务。另一方面,物权仅在此种义务被侵害适才显现,这就否定了权利人正常情况下所处状态的法律特征。由于这种缺陷,人格主义理论已被抛弃。

客观主义理论认为债权已脱离了人而与其所指向的标的物相同一,在此基础上消除了物权与债权的区别。客观主义理论由于其致命的缺点——无视债权实现中债务人的介入——而遭到了与人格主义理论同样的命运。

尽管上述两种理论已被抛弃,但并不意味着物权与债权的区分没有问题。物权与债权的区分,受到了下列问题的挑战:

1、权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体,它不能解释针对权利的权利,如在他物权之上设立抵押权。

2、权利性质的模糊。对现实生活中的权利,给予一个恰当而严密的归属是很困难的,除了典型的物权——所有权和典型的债权——金钱债权外,

其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权,彼时可能为物权。对于大多数权利而言,不能将其简单的归类于物权或债权,而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。

3、权利之间的相互转化。通过一定的公示程序,债权可以转化为物权。如在日本民法上,经过登记的债权便可对抗第三人,因而具有物权的效力。在我国,预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物,而是实际的需要。因此,将某种权利作为物权或债权,在一定程度上石油立法和政策决定的。

我们探讨物权与债权的区别,不能不涉及到物权与债权的含义及特征。通说认为,物权是针对物的权利,是权利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的权利。物权的这一概念体现了物权所涉及的两方面的关系:一方面使人与物之间的关系,它表现为权利人对物的直接支配;而是人与人之间的关系,它表现为权利的排他性、对抗性和可转让性。债权则是请求权,债权人不能直接支配债的标的,债权也不具有排他性和对抗性。但是,实际中的权利却很难与理论上的结论完全一致。如我国《担保法》上的不动产抵押权,其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异,也不具有可转让性。由此可见,各种名义上的物权并不完全具有物权的全部效力,就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言,亦可因法律政策的调整而发生变化。从立法上而言,没有必要对各种物权的效力予以统一的规定,各种物权的效力因社会情势的变迁而随法律政策的调整而不断变化。

以权利性质的划分为基础所进行的民法的体系化有其优点,也存在着严重的缺陷。比如侵权之债、无因管理之债与不当得利之债均被与合同之债归并为民法的债券,实际上,侵权之债与合同之债的相似性远较物权与合同之债之间的相似性要小。这种仅仅从权利角度对法律规范进行分割的方法于从主体方面对法律规范进行分割的方法一样,都没有注意到法律规范的内在关联性,而是法律规范的整体性受到了损害。

(二)、国家主义的法律观及其检讨

物权法定主义的背后是国家主义的法律观。国家主义的法律观在法律的渊源上表现为对国家法律的绝对遵从,不允许在国家制定法制外还存在另外的法律源源。因而,就物权法定制度的本旨而言,是禁止制定法以外的物权的成长,将权利的渊源限定于国家制定的法律。国家主义的法律观、行为规范与裁判规范相结合的民法功能观以及体系化的方法论,共同决定了民事立法采取法典形式。再次,物权法定主义与法典式立法的紧密关系昭然若揭。

国家主义的法律观从根本上而言是排斥习惯法的,因为承认习惯法就等于承认了国家之外市民社会的独立存在。然而,习惯法的被承认不仅是制定法的局限性带来的问题的一种解决途径,也是市民社会在国家主义强盛一时之后逐渐兴起的一种反映。在社会与国家之间,习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面,它是民间的自发秩序,是在国家以外生长起来的制度。另一方面,它又以这样那样的方式与国家法发生联系。习惯成为法律,须由社会之法律设施对习惯所蕴含的规则进行再解释,使之具有“可受审理(justicable)性。”

从根本上而言,习惯时法律的真正基础,而不是国家的强力。正如市民社会而非政治国家才是权利的真正来源。失去社会习惯的支撑,法律能否真正得到实施是很值得怀疑的。因此,制定法的局限性既要通过诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整,也要通过承认习惯及判例的法源地位等外部手段予以克服。

因此,在物权法定的缓和上,习惯对于制定法的补充作用越来越明显。在日本,对物权法定主义的争论,主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。最后的结果是,习惯上的物权只要不具有封建权利的性质则大多数被接受,而对于新出现的物权,也以习惯上的物权性是使其获得了承认。

承认习惯的法源地位,拓展了法律的外延和调整空间,容纳了社会中自发成长的权利,破除了对法典神话的迷信,使法律能够及时反映社会的发展,减少了法律的漏洞,在一定程度上克服了制定法的局限性,并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾,在二者之间架起了沟通的桥梁。一方面,承认习惯的法源地位制约了国家权力的滥用,为市民社会的发展保留了一定的空间;另一方面,它也制约了社会的动乱,经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围内解决矛盾,使国家与社会之间进入一种良性互动的关系之中。

(三)形式主义方法论及其检讨

任何法律思想的贯彻,都需要法律技术的支持;而任何法律技术的运用,都表明了一定的法律思想。法学观念的价值标表,远逊于法学方法运用所带来的震撼。

物权法定主义所运用的法律技术,是潘德克顿(pandekton)法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等对物支配权之上的抽象的总括性概念。在德国民法体系化的构造过程中,物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见,物权法定这一原则背后,是抽象与演绎法学方法的运用。

抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建,满足了人们对体系化和概括性的追求,但是也包含着难以克服的缺陷。由形式逻辑推力所支撑的抽象,起作用就是一层层地减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节,达到概括性和简单性的要求。然而,概括抽象总会损害生活事实,许多对系争案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内,许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则,是一个宽泛的范畴,抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。

物权法定主义运用的另一方法演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论,然而,社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。尽管法律思维对法律规则的构造形成了法律体系,但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。对抽象与演绎方法的极致运用表明了这样一种观念:即将法学视为科学的一种,可以运用科学的方法完成法律体系的构建。但是,法律从根本上而言是一种实践性的活动。法律不仅关心真,更重要的是关心善。法律作为实践性的活动,必然含有评价的因素,因而法学的方法不能与自然科学的方法相同。破除形式主义的法律观,可以使人们更加接近法律的司法本质,从而克服对法条主义和立法的崇拜,而使法律保持其灵活性。

(四)美国统一商法典

英美财产法在战后的一个重要的制度发展发生在美国。美国经济在二战后出现的迅猛发展势头使得法律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此,美国于1952年制订了《统一商法典》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别,仅规定了一种担保形式,即“担保约定(secured

agreement)”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固定和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造,而是另辟蹊径,采取求同存异的立法技术,将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度,仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时,方做出单独的规定,以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现为担保利益的发生(attach)、完善(perfect)、实现()等关于正当程序的详尽规定,作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制,有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端,使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。

美国《统一商法典》对物权类型的态度,转变了物权法定的着眼点,将法定的内涵由种类固定转化为程序固定,即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由,“即可容纳万千变化,又可保持不离其宗,使无限的未来可能性尽归于一己,从而提供了未形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构,适应能力和可塑性”的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。从而一方面引入私法自治机理的积极效用,另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端,营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法,即当然具有物权效力的开放态势,使法律与时俱进。

四、物权法定主义与我国立法

(一)我国财产权法律制度的现状

1、立法

迄今为止,在我国正式公布的有效的法律中,还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权,但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的,《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。

立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时,我国刚刚走出的浩劫,人们的思想还有很多禁锢,学术界中左倾的思想还比较严重,民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时,我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响,认为除所有权之外,其他物权制度均是为资本主义服务的,因此在社会主义国家,不应承认物权的概念。

我国建国以来,民法典的三次起草均没有接受物权的概念,到了《民法通则》的制定,仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。

《民法通则》制定之后的法律,仍然沿袭了《民法通则》的做法,没有明确地提出物权的概念。在立法体例上,也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法,而是就法律规范关系密切的相关领域的内容,予以集中地规定。例如,我国《担保法》的制定,在《担保法》中,传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法,固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑,但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。

2、民法学说

民法学发展的初期,以复归传统为重心,即从脱离民法传统几十年的轨道上,重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期,民法学界已完全接受了物权的概念,各类学术著作纷纷采用物权的概念,并对之加以研究,形成了一定的体系。关于我国物权的种类,比较一致的看法为:所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权,至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权,则存在着不同的观点。

但是,我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的,因此,以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法,其间的距离是可想而知的。这样,在学说与立法之间边存在着很大的差异,这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。

我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论,由于缺乏实在法的支撑,学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力,司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性,因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定,不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为,物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定,不允许当事人任意创设。这种观点,实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括,而不是传统民法上的物权法定。

(二)我国财产权法律制度的利弊分析

我国的财产权法律制度,是改革开放以来法律发展的结果,它有力地促进了我国改革事业的发展,当然也存在明显的不足,我想从两个方面展开对这一问题的分析:

1、立法技术方面的原因。

我国《民法通则》的制定,是在“成熟什么,制定什么”的立法指导思想下出台的。由于对改革进程不能预测,因而舍弃了法典主义的立法思路。这样的取舍,体现了中国人的经验智慧,也是在改革开放日新月异,很多制度处在剧烈变动之中这一状况下的合理选择。为了法律制度能够保持较长时期的稳定性,《民法通则》采用了“宜粗不宜细”的立法技术,在许多问题上予以笼统地规定,具体的问题交由司法解释及以后的立法去完成。

宜粗不宜细的立法一方面给私法工作造成了很大的困难,另一方面也有其合理性。宽泛的法律规则使法律度具有了更大的包容性,也为各种制度的成长提供了弹性空间,比如典权制度即是通过最高法院的司法解释而获得法律上的承认的。法律规则的这种宽泛性和包容性大大地减少了制定法的僵化,是我国在改革开放的转型时期没有收到太大的法定主义之害。十几年的实践证明,正式在这种制度的架构下,大胆实验,大胆改革,我国人民取得了举世瞩目的成就,这正是这种制度的包容性带来的变化。

2、立法权力的分配

改革意味着对传统的突破。中国的改革开放是在部分实验的基础上搞起来的,先是搞了四个经济特区,借鉴外国的做法,这种改革模式是受经验主义影响的渐进式的改革模式。这种模式的魅力在于允许实验和犯错误,使各种制度可以在竞争中展示自己的优劣。这种改革模式在法律制度上的当然结果就是法律制度上的不统一,因而从一开始,便确立了合法性的多元化趋势。这种趋势的发展,是地方政府获得了相应的立法权力。而对这种立法权力的争夺在一定程度上反映了中央与地方的利益冲突。

这种合法性的多元化趋势妨碍了中国法制的统一。而基本的法制统一乃是市场经济发展的保障与要求。因而,随着中国改革进程的不断推进,促进中国法制的统一成了中国法制的基本任务。尽管合法性的多元化妨碍了中国法制的统一,但多元化仍有其好处,其最大的好处便是为权利的成长提供了空间。各种地方法规可以突破国家法律的规定,或者对法律的规定予以变通。这也为各地的不同做法提供了一个相互交流碰撞并且竞争的机会,因而真理的独占现象便会减少。

3、财产权法律制度的内在构造

基于我国民事立法的立法技术和立法权力在中央与地方之间、中央各部门之间的分割,更重要的基于我国正处在社会转型时期这一社会现实,我国财产权法律制度的内在构造呈现出这样的特点:权利的性质不明确,权利的效力缺乏具体化的规定。这样就使很多权利缺乏有力的保护,或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法上权利,以及相同名称的权利却具有不同的效力和内容:

(1)国有土地使用权

国有土地使用权的出让在宪法修改前就已存在,如果坚持严格的物权法定主义,结果可想而知。现在,关于国有土地使用权存在的问题却是:中国缺乏关于土地使用权的统一规定,各类土地使用权的内容很不一致。土地使用权受到受到不同的法律的限制。私法行为贯彻了公法上法律政策的目标。依我国《城市房地产管理法》的规定,土地使用权的获得有三种途径,即出让、转让和划拨。但依《上海市外商投资企业土地使用办法》以及《海南经济特区土地管理条例》等地方性法规的规定,土地使用权的获得方式扩大到:出租、承包、出资(用使用权联营或者入股,或者合作开发土地而分成产权)、收购或者兼并企业。很显然,这些规定混合了在传统民法上无法行为因素较强的方式(如出让、转让和划拨)与债法行为因素较强的方式(如租赁、承包等),使得法律的规定很混乱,加之对物权的种类以主体的标准进行分类,分别予以不同的规定。这样,物权交换的基础——物权内容的明确性与统一性受到了损害,增加了交易成本,妨碍了市场经济的进一步发展。

(2)农村土地承包经营权

农村土地承包经营权的发展,明显地展示了中国改革的肇端。但对于其性质,一直存在物权说与债权说两种观点。实际上,两种观点采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论,而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。就目前既有的土地承包经营关系来看,发包人对承包土地仍有较大的支配力,而承包人仅限于本社区成员,承包人不能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间,存在着较大的差距。土地承包经营权的债权性质损害了农民的生产积极性,不利于农用土地的市场性流转,也不利于农用土地使用制度的稳定。

我国农村土地承包经营制度的内在变化——农民成为投资的主体——使土地承包经营权物权化的直接动因。事实需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。农村土地承包经营权的发展向我们揭示了这样的道理:一种权利是物权还是债权,具有那些效力,是社会发展的要求与立法者政策判断的结果,而不是学说理论自我推演的产物。

物权的种类,往往先由当事人以法律行为设定,待比较普遍化以后,甚至形成习惯,才得到法律承认。就目下的中国而言,正处在激烈变革的社会转型时期,在这个时候采用物权法定主义,已固定物权的种类和内容,无疑是不恰当的。即使载物权法规范中规定物权法定,在中国目前的立法体制下,也不可能在实践中得到实行。因为地方立法和司法解释的造法功能会突破物权法定的限制。

中国目前所要做的,是适应社会需要,以立法方式整理旧有权利,统一权利的内容,对具有法律保护意义的利益予以法律上的保护,使其获得较强的效力和法律上的安全,同时在制度安排上保留适当的空间,在物权法律制度的构造中,适当引入私法自治机制,使之更具有弹性和包容力。

物权法论文范文2

(一)登记不是特殊动产的变动要件

1.物权法视野下的特殊动产物权变动

现行物权法所确立的特殊动产物权变动要件,是以交付为要件而不是以登记为要件,主要理由如下:(1)我国理论界主要观点认为,特殊动产也是动产,应当适用物权法第二十三条的规定,即物权的设立和转让,自交付时发生效力。虽然船舶、航空器和机动车等物权的变动采取的是登记对抗主义,但不能因此否定交付是这些动产物权变动的生效要件。(2)审判实务中也采交付说。例如,浙高法[2001]213号《关于买卖车辆未过户,买受方在使用中造成他人人身伤害或财产损失,出卖方是否应承担连带赔偿责任的答复》中指出:“根据合同法第一百三十三条之规定,买卖车辆虽未过户,但只要买卖合同成立,车辆一经交付所有权即发生转移。”(3)交付说也得到了有权机关的认同。例如,全国人大法工委民法室认为,考虑到船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性,其物权变动并不是在登记时发生效力。⑤最高人民法院民二庭的学者认为,物权法第二十四条关于船舶、航空器和机动车辆诸物权变动场合将登记作为对抗第三人的要件之规定,不是对物权法第二十三条规定的交付为动产物权变动的生效要件主义的否定,而是对效力强弱和范围之补充,即特殊动产物权变动仍以交付为生效要件,而非以登记作为生效要件。

2.第二十三条设定的例外情形

不包括第二十四条从物权法第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”设置的内容和各节名称(第一节不动产登记、第二节动产交付、第三节其他规定)分析,特殊动产只能归类至动产交付范畴。从这个意义上讲,物权法第二十三条“法律另有规定的除外”,不是针对交付生效作出的例外规定。此外,第二十四条条文中没有自合同成立时生效或者自登记时生效的表述内容,因而,也不能作出与交付生效不相一致的解释。笔者认为,物权法第二十三条规定的“法律另有规定的除外”主要包括以下几种情形:一是物权法第二十五条至第二十七条规定的三种观念交付引起的物权变动;二是物权法第二十八条(因法律文书、征收决定)、第二十九条(因继承或受遗赠)规定引起的物权变动;三是物权法第一百八十八条、第一百八十九条所规定的动产抵押的设立采意思主义,抵押权自合同生效时设立。

3.特殊动产登记的性质是对抗登记

从物权公示的层面看,特殊动产具有区别于一般动产和不动产的特殊性。一般动产将交付作为物权变动唯一的法定公示方式,不动产将登记作为物权变动的唯一法定公示方式。但是,对于特殊动产而言,公示方式不只是交付,登记也是其产生物权效力的公示方法。当然,这种公示方式产生的物权效力不是物权变动的效力,而是对抗善意第三人的效力。因此,这种方式的公示实际上是对抗公示,而不是变动公示。换言之,就特殊动产物权变动而言,其法定的公示方式仍然是交付,登记则不是物权变动的法定公示方式。特殊动产在交付的基础上经过登记,既可以产生物权变动的效力,又可以产生对抗任何第三人的效力。物权法第二十四条规定的登记,是迎合登记对抗主义而设立的特殊制度,登记的目的不是为了物权变动,而是使得对抗效力更强。尽管,物权法同时将登记、交付作为特殊动产的法定公示方式,但不能当然地把登记作为特殊动产的物权变动要件。在性质上,这种登记不是设权性的而是宣示性的。换言之,在交付作为公示方式的基础上,通过另一种公示方式——登记,增加公信力从而避免因交付公示性不足而产生的冲突。因而,将物权法第二十四条规定的登记解释为对抗登记或增效登记更为恰当。

(二)对抗登记的法律效力

1.单纯的登记不能产生对抗善意

第三人的效力在登记对抗主义模式下,单纯的登记本身既不产生物权变动效力,也不直接产生物权的对抗力。首先,公示公信效力设置的法理基础,是保护善意第三人的信赖利益,进而维护整体的交易安全。对于不动产来说,只要依法履行了登记程序,在登记簿上的权利人就成为善意第三人可资信赖的权利人。对于动产(包括特殊动产)来说,由于物权变动的法定公示方式是交付而不是登记,因而交易第三人的信赖基础应当是交付(或占有)而不是登记。在逻辑上,如果单一的登记行为可以产生物权变动效力,就意味着同时将交付与登记作为特殊动产物权变动的生效要件,也就意味着特殊动产同时存在矛盾的登记对抗与登记生效规则。其次,不能通过对未经登记不得对抗善意第三人的反面解释,得出登记后即可对抗善意第三人的结论。因为,根据法律解释学理论,并非法律条文均可进行反面解释。法律条文可否进行反面解释,取决于法律要件与法律效果之间,是否具有内涵的包含及相互包含的逻辑关系。只有在法律要件与法律效果之间存在必要条件或充分必要条件时,才可对条文进行反面解释。在特殊动产交易中,只有交付才是物权变动的要件,因而登记不是物权变动的必要条件,对于登记对抗规则,不能进行反面解释。再次,从权利的性质看,没有交付的买受人只是债权人,有权请求出卖人交付特殊动产,但在完成交付之前,不能成为物权人。根据债权是相对权、物权是绝对权的民法原理,买受人的债权不能产生对抗第三人的法律效力。综上,特殊动产物权取得只需进行登记即可完成的观点,既不符合动产以交付作为生效要件的规则,也不符合我国物权法登记对抗模式的立法意图,还会给司法实践带来无法克服的矛盾。

2.交付+登记可以产生完全对抗力

在登记对抗主义模式下,登记不是物权变动的生效要件,并不表示交付和登记无法同时并存。事实上,为了克服交付在公示效果方面存在的局限性,立法同时为特殊动产在对抗效力的大小(或对抗力范围)上特别设置了登记制度,通过登记赋予物权人以更强的对抗效力。因此,特殊动产登记的意义在于产生完整的物权对抗效力。

3.登记的证据法效力

尽管特殊动产的注册登记和转移登记不具有设权效力,但并非没有任何民法意义上的效力,除了“一物多卖”时享有优先履行的法律效力外,机动车登记证书可以作为证明登记名义人为机动车物权人的证据。

二、不得对抗的善意第三人的范围

(一)不得对抗第三人的分类及判断

依据从物权法理论以及物权法相关规范的规定分析,物权法上不得对抗第三人应当区分为相对不得对抗第三人和绝对不得对抗第三人。相对不得对抗第三人,是指交付并登记后即可对抗,交付未登记即不得对抗的第三人。物权法第二十四条规定的善意第三人属于相对不得对抗第三人,从概念上,是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人;从内容上,它是登记对抗规则的主要组成部分,是登记对抗主义立法的产物。绝对不得对抗的第三人,是指即便根据物权法第二十四条的规定,交付并进行登记后,仍然不得对抗的第三人。绝对不得对抗第三人与物权特别变动制度、限制物权制度相关,是从物权法整体制度考量的产物。区分相对不得对抗第三人与绝对不得对抗第三人的意义,在于明确特殊动产登记的价值和作用,解决因交付与登记产生的冲突。

(二)相对不得对抗的善意

第三人的类型相对不得对抗的第三人,就是物权法第二十四条规定的“不得对抗的善意第三人”,从实务角度看,应当包括但并不限于以下几种情形:

1.抵押权人在特殊动产转让交付和抵押

登记同时并存的情形,受领交付的受让人与完成登记的抵押登记人之间存在冲突,应当保护谁的利益?笔者认为,依以下理由,可以证明抵押权人属于物权法第二十四条规定的善意第三人,受让人不得对抗抵押权人。首先,根据物权法第一百八十条和第一百八十八条的规定,交通运输工具、正在建造的船舶、航空器的抵押,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。可见,抵押权的取得不以机动车转移占有为要件,也不以登记为生效要件,而是以合同成立生效为要件。其次,登记的抵押权人,基于登记产生的对抗效力,可以对抗受领交付的受让人(所有权人)。再次,从物权法第一百九十条、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定也可以推断出,办理了抵押登记的抵押权可以对抗租赁权,而基于买卖不破租赁的法理,租赁权可以对抗转让中的所有权变动,因而,经过登记的抵押权可以对抗受领交付而未登记的受让人(所有权人)。换言之,因受领交付而取得所有权的受让人不得对抗完成登记的抵押权人。

2.租赁权人物权法

第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此规定,无论是抵押权设立前、后,出租特殊动产的,只要未经抵押登记,租赁权可以对抗抵押权;经过抵押登记的,租赁权即不得对抗抵押权。可见,抵押登记具有对抗租赁权的功能。

3.查封债权人查封(执行)债权人应否作为

不得对抗的善意第三人?总体上讲,这是强制执行法(案外人异议规则)和物权法(登记对抗主义规则)共同“管辖”的问题,应当分别查找相应的法律规范,在没有法律明文规定的情况下,应当分别探求物权法和强制执行法的立法意图。就案外人异议规则而言,根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第15条的规定,案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定,向执行法院提出异议。根据这一规定,只要案外人对执行标的物享有所有权,执行异议即告成立。但是,并非主张所有权就一定能够足以阻止法院执行,因为对自己享有所有权的标的物可能存在各种权利负担或者存在其他情形。②其中,所谓权利负担,一般是指为债权人的债权设定担保;案外人受让已为债权人设定担保权的动产或者不动产所有权;不动产已经让与债务人,只是没有办理转移登记;让与人保留所有权,但动产已经交付债务人等等。所谓存在其他情形,应当包括特殊动产在内,因为特殊动产实行登记对抗规则。就登记对抗规则而言,涉及物权法第二十四条规定的善意第三人的判断问题。正因为存在“未经登记不得对抗善意第三人”的法律规定,即便交付而取得所有权,其权利的行使注定受到法律限制,因而有将查封债权人作为善意第三人的余地。此外,特殊动产之所以特殊,就在于对抗效力与一般动产存在实质差异,正是这一差异,导致查封债权人有成为不得对抗的善意第三人的可能。综上,将查封(执行)债权人认定为物权法第二十四条规定的善意第三人,符合物权法设立特殊动产登记对抗规则的立法意图。

(三)绝对不得对抗第三人的类型

1.善意取得的所有权人

由于在特殊动产的交易中,现实交付与观念交付(占有改定)同时并存具有可能性,“一物二卖”的两个买受人均可能是受领交付的买受人,从而导致同时产生两个所有权。例如:甲将机动车出卖给乙,与乙约定甲继续使用车辆数月,并完成了转移登记;期间,甲又将该机动车以合理对价出卖给善意的丙,并将机动车现实交付给丙。本例中,乙可以基于物权法第二十七条(占有改定)而取得所有权;尽管丙因甲无权处分不能基于买卖合同和物权法第二十三条(现实交付)而取得所有权,但丙可以基于善意取得制度(物权法第一百零六条)而取得所有权。在丙善意取得物权的同时,乙的所有权消灭。在物权法理论中,通说认为善意取得系直接基于法律规定取得,其性质为原始取得。在善意取得所有权的场合,即便没有登记,受让人所取得的所有权也具有完全的排他性,可以对抗任何第三人。因为,善意受让而取得所有权,具有终局确定性。此外,从观念交付与现实交付产生的公信力大小的对比角度,出于对现实占有产生的公信力的保护,也应当优先保护丙取得的物权。综上,在结果上,乙不得对抗善意第三人丙。乙不能对抗丙的原因,并不是因为未经登记,而是因为在涉及善意取得制度时,即便交付后进行了登记,乙也不得对抗第三人丙。显然,这种冲突规则已超出物权法第二十四条设计的未经登记不得对抗善意第三人的范畴了。

2.质权人没有登记的质权

能否对抗有登记的所有权?或者质权的对抗效力是否受物权法第二十四条的约束?这涉及第二十四条与第二百一十二条的关系协调问题。根据物权法第二百一十二条的规定,质权自出质人交付质押财产时设立,即动产质权的公示方式是转移质物的占有。因此,在通常情况下,受让取得(完成交付)的所有权与质权是不能并存的,不会产生不登记不得对抗善意质权人的情形。但是,由于观念交付的存在,当受让取得所有权是基于现实交付,而质权系善意取得的情形,或者受让人因善意取得所有权,而质权因现实交付而设定的情形,就存在所有权与质权的冲突问题。根据所有权不得对抗限制物权的原则,因受让且交付而取得的所有权人不得对抗质权人。由于上述情形下,即便完成对抗登记,也仍然不得对抗质权,因此,质权人不属于物权法第二十四条规定的善意第三人范畴。

3.留置权人与担保法的规定不同

物权法就留置权适用的范围上有较大扩大。留置权既可产生于保管、运输与加工承揽等合同关系,也可适用于不当得利之债、无因管理之债或侵权之债。例如:甲将机动车转让给乙,约定由甲继续使用数月,期间,甲将车辆交由丙修理(或保管),甲未支付修理费,丙请求留置机动车。本例中,乙因观念交付取得机动车所有权,丙因现实占有取得留置权,无论甲与乙的转让是否办理登记,均不影响丙的留置权成立。因此,留置权人应当属于绝对不得对抗的善意第三人范畴。

(四)不得对抗的善意第三人的排除

1.一般债权人既然

未经登记的交付可以导致特殊动产的物权变动,根据物权优先于债权的原则,一般债权人应当排除在第三人范围以外。以特殊动产的抵押权设定为例,动产抵押权既属于物权,当然应当优先于一般债权,登记与否并不影响优先受偿效力。

2.未取得占有的登记买受人在特殊动产“一物二卖”

第一买受人进行转移登记,第二买受人交付的情形下,所有权已于交付时转移给买受人。没有受领交付的登记买受人,无法取得所有权因而只能成为债权人,当然无法对抗取得占有的买受人(所有权人)。此外,在“一物二卖”的情形,取得登记的买受人也不能主张善意取得,从而不能成为第二十四条规定的善意第三人。

3.非善意第三人

物权法论文范文3

关键词:物权法所有权用益物权担保物权会计准则

我国物权法以财产权利与义务为内容,秉承物权法定的原则,规定了所有权、用益物权与担保物权。其中,权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利,称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利,称为用益物权。企业向银行借款,用自己的不动产、动产或者有价证券担保,银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利,称为担保物权。

会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展,但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立,以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展,直接决定了企业资产与负债的内容与形式,进而必将影响会计核算。笔者分别从所有权、用益物权以及担保物权入手,进一步研究物权法对会计确认和计量的影响。

企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障

会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点,是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织,即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务,应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。

会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合,但是会计主体问题的核心,是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论,虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体,但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡,毫无财产的自主处分权,形成了企业自主经营的桎梏。事实上,国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革,财务会计开始强调企业的主体观念,认为在财产权的分配上,投资者一旦将其财产投入公司,就应该丧失了对其财产的所有权,转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后,依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究,在我国物权法颁布之前,就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务,我国于2005年10月修正的公司法第3条规定:公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定:公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能,即占有、使用、收益、处分。从本质上看,所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说,国家、集体和私人所有的动产与不动产,一旦经过投资投入企业,原所有人即丧失所有权,就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利,转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人,行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权,为贯彻会计主体理论提供了制度保障,为正确区分会计主体的边界提供了法理基础,有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定,企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。用益物权的会计核算处理

用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物,其中的他人,原则上为对物享有所有权的人,也可以是对物享有用益物权的人;他人之物,主要为不动产和不动产权利,也包括自然资源,但不能是动产。用益物权的内容,为对物使用价值的支配,可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。

国际会计准则根据用益物权的种种特性,将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范,但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准(包括企业会计制度及会计准则)中排除,这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权,带来了用益物权会计核算的失真。因此,也有学者提出为了规范用益物权会计,在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨,应对用益物权进行单独规范。

对于上述各种用益物权,随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定,在会计上我们应该根据其权利的内容和特点,进行适当的确认和计量,不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产,是指经省级以上人民政府批准,对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论,但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台,某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍,从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是,物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度,将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定,企业取得的土地使用权,除作为投资性房地产核算外,符合无形资产定义,应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施,我国物权法所规范的建设用地使用权,已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究,建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权,具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点,在学理上,其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异,有利于准则趋同。

担保物权对会计确认和计量的影响

我国物权法中的担保物权就是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下,依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法新创立了动产浮动抵押与应收账款质押制度。从这两个新制度分析,动产抵押担保即经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从会计学上看,动产浮动抵押属于或有事项,应该按照或有事项的会计准则进行相关确认与计量。而物权法明确将应收账款列入可抵押资产的范围,这也是我国担保融资制度的突破性改革,将大大惠及中小企业、农民和银行,有力促进中国商业信用和银行信用的发展。应收账款虽然是会计学上的概念,但在这赋予了法律的内涵,由物权法加以规范,其概念中就包括了“公路、桥梁等收费权”,第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押。可以看到其内涵与外延范围更加宽泛。根据会计准则,应收账款质押,从拥有应收账款的企业角度来看,不符合金融资产终止确认的条件。

此外,担保物权的共同特点是对资产的权利进行限制,这一限制具有特定的会计含义。当资产的权利受到限制时,从会计角度出发,其确认和计量也将会受到影响。资产的权利限制,首先应当按照或有事项会计准则的规定,考虑担保物权人行使担保物权的可能性以及其金额能否可靠计量,分别进行确认和计量。如果担保物权人很可能行使权利,并且由于其行权企业的损失是可以合理估计的,则应确认为一项负债。如果担保物权人仅是有可能行使担保物权或虽然很可能行使权利,但其行权企业的损失无法合理估计,企业就不用确认负债,但是要进行相关披露,提高会计信息的可靠性和相关性。

参考文献:

物权法论文范文4

【内容提要】在《物权法草案》广征民意之际,本文试图从一独特视角——物权逻辑表达作者对未来物权法的期盼之情。本文共分三部分,首先全面阐述了物权理论中的主体、政体、行为等五种逻辑形态,以此做为理论支撑点,较为全面的分析了我国现存物权理论与实践中的逻辑悖论之处,最后将理论与实践相结合,有针对性地提出悖论的矫治思路及未来物权立法的逻辑构想。 【论文关键词】物权逻辑 逻辑形态 逻辑误区逻辑定位 事物发展变化的原因是相互联系,互相渗透的,在许多场合中是互为因果的。发现其中的因果逻辑联系是摆在科学工作者面前的一项任务。从古罗马时期开始,经过十八——十九世纪的法国,二十世纪的德国三次法制文明的高速发展期,私法制度已经走向成熟,以法论法式的孤立研究法制是不符合唯物辩证法基本原理的,任何一种政治、经济、文化及法制变革,离开社会整体都是难以想象的。一旦进入整体研究,在我们面前就会展现出一张张巨大的因果逻辑网。只有将法制文明中的因果关系渗透到其它文明中去,抽象出带有普遍性的规律,才具有指导意义。 一、物权理论中的逻辑形态 从古希腊哲学先知的经典中所阐释的实质意义上的物权思想到《德国民法典》中所展示的形式意义上的物权概念,经历了十余个世纪,纵观其史,横观其变,我认为五种逻辑关系是物权这一私法权所独有的。它们直接决定着物权的发展走向。没有这五种逻辑关系,物权就不会是现在这个样子。这五种逻辑关系分别是物权的主体逻辑关系,政体逻辑关系,行为逻辑关系,背景逻辑关系,史逻辑关系。 主体逻辑关系是指物权得以归属的、独立的、有实力的、具体明确的主体群之内外利益关系的总和。主体不独立,就不能享有或获得理应属于自己的物权;主体无实力,就不能维持或保护自己的已有物权。独立的、有实力的物权主体群(或阶层)的存在,才能使物权拥有合法的、安全的、客观的归属。物权主体依自己的意思独立行使物权,除了遵守法律外,物权人完全可以按照自己的意愿行使权利,这是由物权绝对性、排他性决定的。当这种独立的物权主体达到一定的数量形成社会性效应时,才具有实际法权意义上的主体,否则,是徒有虚名。如:罗马平民阶层由市民发展到万民阶段,他们的实力发展到可以抗衡当时的罗马保守势力时,才能取得法律上的物权主体地位,成为实际生活中的物权主体。十八世纪法国资产阶级经过轰轰烈烈的大革命证明了自己的实力,是当时法国社会中一支独立的、实力雄厚的社会集团势力,所以,法国的物权法之物权主体自然非资产阶级莫属。德国资产阶级从十九世纪中叶开始酝酿属于他们自己的物权(受法国大革命的影响),可是,直至二十世纪初,真正意义上的《德国民法典》才姗姗来迟,创造了法制史上法典编纂时间长之最。原因是做为物权主体的资产阶级在封建容克地主阶级的淫威下始终处于附属地位,不具有独立的阶层地位。软弱的德国资产阶级只能通过晦涩语言委婉的表达自己内心深处的独立要求,他们缺乏法国资产阶级的勇气与果断。所以,他们的利益迟迟得不到法律的确认,物权主体如果丧失享有或行使物权的独立性就意味着理论意义和实现意义上的物权主体的消失或物权主体的易位。这样,依物权法之宗旨要极力保护的主客体之间“一一对应”的利益关系因主体的消失或易位而变得毫无实际意义。在公有制的经济制度下,私权利利益主体的独立性基本丧失殆尽。所以,在公有制背景下,物权领域中鸠占鹊巢现象比较普遍。私法意义上的物权是私有制的产物。如果是在计划经济背景下,公法决定、支配私法并产生私法公法化现象,将民法看作是公法的一部分,勉强讲得通,也就是说将其作为特定历史阶段的特殊产物来考量。但是民法毕竟不是公法,这也是不争的事实。公有制前提下,将国家介入到私法主体之中产生的复合式、非独立主体物权观点将对延续十余世纪的传统物权理论模式以粉碎性的打击,打击的结果应该是要么有全新的理论问世,要么以谬传谬。 政体逻辑关系是指在物权主体行使物权的政治环境中,国家政治权力对主体利益的保护与限制关系的总和。在“人治”的的环境中,“物权”没有存在的必要;在专制环境中,等级森严强买强卖、以言代法、以权代法,“物权”没有存在的可能,所以,物权得以发展的政体环境是权利主体之间平等、公平、自愿、协商的民主环境。凡是断之于法,处之于法,授之以法,拒之以法。 背景逻辑关系是指物权思想产生或存在的商品经济环境。随着商品经济的繁荣和发展,相应的法 权思想会随之得到逐步升华。商品经济萎靡,法权思想也随之停滞。在自给自足的自然经济的环境中,决不会产生享誉世界的罗马法、法国民法、德国民法。离开了商品经济,法权思想中的物权理念将无立足之地。市场经济是商品经济的一种形式也同样是物权得以生存的理想经济背景。 政体逻辑关系与背景逻辑关系合称为政治经济环境逻辑关系。如果没有罗马城邦公有制经济向私有制商品经济的转化过程、就不会有当年罗马法所包容的物权观念、理论、思想、制度等,如果没有罗马商人靠强大的经济实力开创的民主政治制度,就不会有罗马社会物权主体的存在和物权思想的延续。私有制是物权理论的经济基础,民主政治是物权理论的政治基础。私有制与民主政治的“联姻”是物权理论得以诞生的前提条件。 行为逻辑关系是指物在不同的独立主体之间处于持续运动状态时,物权主体处分或接受物的内心真实意思的外现。物权关系包含主体、客体、内容三部分,其中物权内容部分包含行为权利和行为义务两部分,权利义务渗透在市场交易行为之中。没有交易行为,物权就不能得到发展而易胎死腹中,物从一主而终,主据一物而逝,都无益于物权的发展。所以,频繁的商品交易,广泛的货易往来,会极大的促进物权理论的发展与完善。物权因“物”死而“权”失。 史逻辑关系是从宏观的角度看物权之“物”在人类历史发展过程中所体现出的主流形态的逻辑关系。具体表现为与四个时代相对应的四种逻辑形态。顺时代潮流而治为昌,逆时代潮流而治为亡。这四个时代是:奴隶社会时期的奴隶经济时代,封建社会时期的农业经济时代,资本主义时期的资本经济时代,科学社会主义时期的知识经济时代。在每个时代都有代表其时代特征的实力最强、影响最大的“物”。统治者因拥有当代的最大的物权,而成为其统治范围内经济实力和政治实力的集中体现者。被统治者因无缘于此物权而沦为任人为治的附属地位。在奴隶经济时代,奴隶是最大的“物”。拥有奴隶数量的多少和质量的高低是奴隶主阶级衡量其实力的标准。在农业经济时代,土地和依附于土地上的农民(农奴,隶农)是最大的“物”。对土地和其附属物的所有权和使用权是封建地主阶级的最大物权。中国封建时代的周朝统治者曾向世人昭示:普天之下,莫非王土;率士之宾,莫非王臣。这是时代的产物和实力强者的昭示。在资本经济时代,资本是最大的“物”。在资本主义社会,资本除了不能将人变成永不死亡的动物外真是无所不能了,甚至将人自身异化为资本的牺牲品。在资本面前,无论是资本家,还是工人都可能丧失理性甚至甘愿丧失自身,皇帝的权威观念没了,资本的权威观念又产生了。马克思说:“它无情地斩断了把人们来缚于天然首长的形形色色的封建羁绊。…资产阶级用资本代替了世袭的权力,并使政治的权力成为它自己的臣仆。资本的自由竞争象魔鬼一样冰冻了人们的良心,然则又象仙女一样启迪了人们的智慧。拼命的竞争而又共同生存的现实,把社会中几乎一切阶级中的一切人的智力和体力全部发动到了疯狂表现的地步”。资产阶级的政治制度及物权法制就是在这样的环境中得到完善的。最终确立了资本主义经济时代的实力代表是资本。 知识经济时代,知识和科技是最大的“物”,当然是无体物,但它产生的利益却不仅仅是无体利益。在这一时代,知识就是力量,知识就是财富。《知识产权法》将成为私法中的非常重要的组成部分。知识、科技立法比以往任何一个时代都更加受到法制工作者的重视 。知识代替资本成为统治者谈判桌上首张“王牌”的时代迟早要到来。这是物权发展的客观历史规律,是不依人的意志为转移的。到那时,物权之“物”不再只限于有体物,现在无体物的范围逐步扩大、数量逐步增多。在物权客体形态由有体物到无体物的发展过程中,明显的呈现出两个阶段性特点,第一阶段中货币的出现,强烈的冲击了传统的物权客体形态,货币的价值尺度、支付手段、储存手段、流通手段及世界货币五种功能使物权货币化,人们对物不仅追求所有而且更追求所用,物权法律制度和债权法律制度相互渗透,债权法律制度的法律地位得以巩固和提高,可以说,没有货币就没有现代意义的债权制度,也不会有物权制度的更进一步发展。第二阶段中,科学知识、科学技术等现代化,使生产力水平产生质的飞跃,随着知识与科技创造利益的扩大,科技物权化与物权知识化同为人类文明所追求。 权利义务逻辑关系,权利与义务从存在状态上看是并生的、相向的和互为条件的;从获取手段上看是相互排斥的、敌对的和此消彼长的。权利只能是争取,被赋予的只能是义务。争取的常规方 式分为暴力和非暴力两种。 总之,物权不仅是私法之核心内容,也是政治制度的核心内容。没有“物”,就没有利益的表现形式。没有“物”,就不会有因物而产生的阶级、阶级斗争、政党、国家、法律、甚至人类社会。在奴隶社会中奴隶是最具有实力的“物”,奴隶主阶级依靠他们可以内征外敛,为所欲为。在封建社会中、土地、农民是最具有实力的“物”,地主阶级依靠它可以坐食四海余利,尽享天下荣华。国家的领土主权观念正是在这一时期形成。在资本主义社会,资本是最大的物,资本家靠血腥的“圈地运动”实现了原始的资本积累,榨取工人剩余价值、扩充自己的经济实力。再用经济实力去吸纳政治实力。与其说资产阶级政府是资本家的政府不如说是资本的政府。在资本主义社会基本矛盾日益暴露出来时,思想先知们设想了种种取代资本主义制度的未来社会形态模式,那么与这一新型社会制度相适应的“物”的形态又应该是什么样的?马克思、恩格斯在这一领域走在了时代的前面,为后来的缔造者创造了独特的社会主义共产主义理论体系。他主张:政治上通过暴力革命建立无产阶级专政,倡导中央集权制体制。经济上通过社会主义改造实行全面的公有制,主张大公无私。在“物”的形态理论上,他运用了黑格尔的辩论法理论,将物最重要的表现形式定位于“道德”,可谓是“物”极必反。物发展到顶峰即走向自己的反面。物至极为无物。凡事超出“度”的范围,就会发生质的转化。根据此种理论,可推理出社会主义道德及共产主义道德是未来社会最大的利益形式。谁拥有了它,谁就是最在实力的统治者。道德成为社会主义、共产主义社会的人们为之不惜生命而追逐的目标。这是多么天才大胆的想象。列宁在第一次世界大战后,经过深思熟虑对马克思主义的上述假想进行了批判继承,提出了科学社会主义理论。隐含着的最大“物”的形态应是科学技术和科学知识。这才是时代实力的象征。可惜这种先进的思想被斯大林的独裁专制政府抛弃。当然,奴隶、土地及资本都是财富的象征和实力的独立表现形式,而知识与科技则有所不同,它具有很强的依附性。科学技术是第一生产力,但因它无独立的形式而不能成为生产力要素。科技、知识要发挥其物的功能,必须借助于人才、资本、土地、财产及劳动力等客观因素。在没有获得这些客观条件之前,空谈科技无异于纸上谈兵。包括科学家,哲学家、思想家等在内的所有利益主体都不会怀疑在衣、食、住、行等温饱问题或生存问题尚未彻底解决的情况下,人们关心生命、资本、货币、土地、房屋、人格等生命、生存问题胜于关心知识、科技。在“十月革命”至五、六十年代期间,社会主义浪潮狂卷世界,形成了“两大阵营”对立的世界对抗格局,狂热与急躁的人们冷静下来思索什么是社会主义的时候,已被世界经济浪潮远远地被落在后边。今天邓小平理论、江泽民的三个代表思想,以法治国与以德治国理论在中国大地悄然升温了。这是执政者经过冷静反思之后所采取的一种历史性无奈的应急之举。这种无奈包含着许多叹息与疑虑,它是几代人浴血奋战、出生入死、血染疆场的无奈!也是作为万物之“主”的人在作为客体的“物”面前的一种尴尬的无奈!在承认人创造万物的同时,又不得不承认物反过来又“异化”了人自身、成为支配人的一种无形力量。假如马克思从伦敦海格特公墓中醒来,看到他“无产阶级革命将在资本主义最发达的国家最先取得胜利”的预言竟被历史否定了,看到现在的社会主义国家普遍经济落后的客观历史现实,他一定会重新陷入深深的思考之中。假如莫斯科红场墓穴中的列宁醒来,看到他“帝国主义是垂死的资本主义”预言被现实中垂而不死的事实所否定,看到一九九一年十二月苏联解体的一幕,他还会再一次瞑目于地下吗?这是本文欲阐明的法权思想中所包含的逻辑之逻辑。 二、我国现行物权理论与实践中的逻辑误区 我国建国后,法制建设进展缓慢,且命运多舛,虽然十一届三中全会以后走上了正常的发展轨道,但种种迹象表明我国的法制建设仍游离于快车道之外。在私法领域,甭说是一部完整的民法典尚处于遥遥无期之中,一部《物权法》尚迟迟不能出台。究其原因可以说是多方面的,但观念上、理论上步入误区不能不说是诸原因中很重要的一部分,这些误区表现在物权主体逻辑、物权政体逻辑、物权背景逻辑、物权行为逻辑、物权史逻辑、物权客体逻辑及物权思想逻辑等诸方面。 第一、物权主体逻辑误区 国有物权主体虚位、公私物权主体错位是物权主体最大的逻辑误区。我国人口结构一直是农民约占人口百分之八十左右的绝大比例,工人约占百分之二十左右的极小比 例,知识分子阶层是工人阶级的一部分,纯粹的商人阶层根本就不存在。从市场经济发达国家的历史经验上看,物权主体的生力军恰恰就是这些商人阶层。因为,自然经济与计划经济体制下抑商执政理念比较浓厚,在这样的理念指导下,执政阶层不必、农民阶级不能、工人阶级不想、知识分子不敢提出独立的物权要求成为物权主体。所以,在宏观上,独立、明确、具体、有实力的物权主体群虚位。但是庞大的社会财富(物)不能总处于无主状态,于是,政治实力者阶层近水楼台设计了国家所有、社会所有及全民所有等公有制模式,阴差阳错使物权主体上的虚位填充上国家、社会、全民等抽象的公权利(力)主体,导致公私权利主体错位。民法上的物权主体首先应当是自然人个体(包括公民个人、无国籍人和外国人个人)。自然人个体在拥有物权时应打破国界、地域、种族、信仰、语言、性别等一切限制即所谓“商人无国界”。其次是法人。法人属于民法中物权的第二类重要主体。再次是其它非国家类机体组织(包括合伙、独资企业、个体工商户、农业承包户、法人分支机构和公益团体等)。只有在纯粹的、绝对的、统一的公有制的国家,国家才能成为物权主体,而且是唯一的主体,是公权利(力)与私权利合二为一的主体,否则,国家就不能成为私权利主体。然而,纯粹的、绝对的、统一的公有制国家在实践中是不能存在的。在民法上,“国家所有权”这样的概念无论如何都会在理论上和实践上制造混乱,无法解释国家与企业之间、国家与企业职工之间、企业与企业之间、企业与职工之间及职工与职工之间的利益关系。所谓的两权分离说,根本就无法解决国有企业、国营企业经营权的本质这一极为敏感问题。市场经济国家所称的“公法法人的私有财产所有权理论”实在是勉强。理论应当试图指导实践,不能仅仅为解释实践或仅仅为现存实践作无谓的辩解。 国家、社会、全民不具备私法中物权主体的资格。因为:(1)民法是私法,私法是关于私权利义务主体行为规范的法律。物权法是民法的核心内容,理应只规范私权利义务关系。民法中的物权规则理应只调整个体所有权及其演绎的权利形态。用益物权、担保物权均为个体所有权的派生形态。所以,在其具体操作过程中严禁公权利的渗入及公权力的干涉。物权法之物权主体通常应是个体自然人及其有限集合(国家除外)。故物权法中的所有权专指个人所有权和集体所有权。全民所有权、国家所有权等权利主体具有不确定性或抽象性不能直接纳入到传统的物权法的调整范围,因为即使纳入也会因缺乏物权法所要求的主体要件而流于形式,或者仅仅在界划现实中财产权利性质和给予物权法保护上具有一定意义。(2)将国家定位于私权利主体或公兼私权利主体于一身定会与国家的社会管理职能相冲突。国家的管理者借助于管理者的身份对全社会之物实施管理。管理者的地位应当是中立、独立的,他不应该有任何利益牵涉,否则就会有违责之嫌,实践中恰恰如此。有时人们也可以将国家看作是一个庞大的社会经济法人,但此时的法律背景应当是公法而非私法,只能是在国际竞争中、在国与国之间才可以这样认为。国家通过政策、法律、金融、计划等公权力宏观影响或调控私权利的行使,一旦国家进入私权利主体之列,就会发生主体错位的潜在危险。错位具体表现为国家与私权利主体之个人、集体之间错位;私权利主体之个人、集体与具体管理者之间错位;具体管理者与国家之间错位。这种错位在生产力水平不发达条件下必然导致公权力的具体实施者以公谋私现象的泛滥。面对它,人们所能做的只是降低此类现象发生的比例,将这种现象造成的危害与损失降低到最小程度。(3)将国家等公权利(权力)主体和全民、社会等抽象权利(权力)主体列入私权利主体之中会导致实践中的“物”与“权”相分离。在国家、全民、社会等公(或抽象)权利主体的管辖范围内会存在大量的无“权”之“物”,同时在本应掌握物的私权利主体手中可能拥有大量无“物”之“权”。这种权利与权力真空区域的存在在理论上和实践上都是有害无益的。(4)国家主体的私权化会演变为具体公权力实施者私权利的公权化。这种演化对其他个人主体地位而言将是一种残酷的剥夺。国家所有权的经济基础是生产资料的全面公有制,作为民法中私权利的财产所有权的经济基础是生产资料的私有制和有限公有制,在社会总财产质量和数量不变的情况下,公有权与私有权之间存在着此长彼消的反变关系。个人主体的地位高低取决于其拥有的财产权利的多少。个人财产是维系其生命与生存的基本手段和实现其理想追求不可或缺的物质基础。财产是物化的人格,个人财产所有权的丧失在一定程度上意味着人格独立权的丧失。在理论上,公有制不是消灭而是发展人的个 性;不是取消而是充分满足个人需要;不是否认而是更多地承认个人利益。在实践上,却恰恰相反,公有权主体的虚位与错位改变了一切,使绝大多数个人或集体主体及其主体中的个体内心深处对利益无限追求的本能冲动受到种种压抑甚至是彻底的“阉割”,从而在客观上消灭了最基层的社会“细胞”最起码的主体资格。(5)国家所有权、全民所有权是计划经济体制的产物,同时它又是市场经济的“阑尾”。 第二,物权政体逻辑误区 真正的或健全的民主政体是私法物权制度得以确立和维系的政治前提和基础。虚假的、不健全的民主制度足以“窒息”法制,因为人治环境会扼杀法制、民主、平等、公平、自愿之法治精神。中国数千年的专制传统和人治意识仍然是当今法制建设的最顽固的人造障碍。在不健全的民主环境下空谈法制必然误入物权政体逻辑误区。在政党政治背景下,对政党最高政治权力滥用的有效监督是否来自社会最基层的普通民众是检验民主与否的试金石。若想使普通民众拥有对最高权力的监督权,就必须首先赋予或不随意剥夺民众或人民的监督实力,这种实力源自人民或民众的政治地位的高低。而地位的高低取决于人民或民众的经济实力和参与政治的机会,民众的经济实力和参与政治的机会需要理论上的支撑和制度上的保障。西方近代资产阶级思想家曾提出“三权分离、分权制衡”思想,分权是手段、制衡是目的。这一思想直接奠定了资产阶级政治文明与法制文明的理论基础和思想基础。 权力监督应遵循监督逻辑,该逻辑的基本要求是:(1)监督者的政治地位一定要高于或至少不低于被监督者的政治地位,高地位监督低地位可称为纵向顺位监督;地位相同者之间的监督可称为横向平位监督。真正有效的监督只有这两类,现实生活中存在的所谓政治地位低者监督政治地位高者的纵向逆位监督是人的酒后幻觉而已,它违背了最起码的监督逻辑常识。有效监督依靠的是具有强制性质的足以遏制或惩罚被监督者违反规则的实力,而政治地位是实力的最直接的体现和反映。这是监督逻辑基础(实力)“质”的要求。(2)在常规三角权力监督关系中,任何两种权力的实力之和必须大于第三者,任何两种权力的实力之差必须小于第三者,否则就不能构成权力三角。两者之和大于第三者,有效监督才能存在可能性;两者之差小于第三者,有效监督才能存在必要性。这是监督逻辑基础(实力)“量”的要求。监督逻辑基础的“质”与“量”的要求同时得到满足,有效的监督才能成为现实。这是“分权制衡”理论的“合理内核”。 第三,物权背景逻辑误区 权力经济(即计划经济)与公有制(全民所有制及集体所有制)相结合的社会背景下,不可能存在完整、独立、规范、系统、科学的私法,在这样的背景下创设私法,结果只能是创设出物权的背景逻辑误区。物权法律思想与物权法律制度均来源于私有制基础上商品经济实践,物权制度是商品经济的产物,是私有制和商品经济存在和发展的结果,商品交换能够顺利进行必须有两个前提:其一、商品和货币的拥有者可以按照自己的意愿自由处分自己所拥有的商品和货币。其二,有可供支配的商品和货币即法律上的“物”。而生产资料的社会主义公有制是间接的所有制,所有者与所有物之间的并不是直接的关系,需要经过社会政治结构这个中间媒介,也就是说,谁是这些生产资料的实际占有者,不取决于法律规定而取决于他们在社会政治结构中所处的政治地位,在实际的经济、政治生活中,绝大多数人民群众基本上与这个所有权是无缘的。实际生活中的物权主体是不存在的,至少是不独立的。以前的物权制度确立了国家所有权优先的原则,而私有财产所有权却承受着巨大的限制甚至是歧视性的待遇。 除此之外,还有物权行为逻辑误区、物权史逻辑误区、物权客体逻辑误区及物权指导思想逻辑误区等。 三、误区的矫治与我国物权立法的逻辑定位 误区的矫治是物权立法过程中无法回避的问题。建国以来,我国长时期实行计划经济体制,行政命令代替法律。百分之九十以上的财产控制在“国家”手中,靠“有形的手”进行社会财富的分配与再分配。所以,在实行市场经济体制的今天,关于国有财产、国有企业、国有事业等等“物”之法律界定是必须首先在公法、私法中专章或单行法律法规中予以明确。由于历史原因造成我国目前最大的物权主体是国家、最大的物权是国有 财产所有权、最大的“物”是国有财产,对国有财产物权的法律界定直接影响着到国家的性质、民族的未来和祖国的命运。现在国有财产的巨大流失已成为国内外有识之士普遍关注的热点问题。目前国资委的组建和运作说明这一问题已经引起中央政府的高度重视,已经远远超出国家可以承受和容忍的“底线”,到了不能不采取措施的程度。在没有彻底摆脱主体逻辑误区之前,国有财产的主体错位问题、主体虚无问题、主体混同问题、主体缺位问题是新物权法必须首先要解决的。否则,国有财产的运营结果还会依然是公产权利私有化与财产责任公有化并存于同一国有物权客体之上,最直接明显的表现是个别人将国家、全民、社会公有财产公开、合“法”、全面、无限制地侵占、私吞、挥霍、大量转移国外等等。这不仅仅是法律问题,而且是政治问题,它不仅仅是法学家考虑的问题,更应是政治家要考虑的问题。说它是法律问题。因为我国国有企业生存的背景是政府对各种资源的高度垄断,在产权关系上,名义上的产权所有者是十三亿中国人,而十三亿中国人连自己到底有多少财产说不清,更无从谈得上如何支配和全权转让。“所有权主体虚位”的结果是使国有资产的财产权利私有化和财产责任公有化,法学家有责任,完善不健全的法制;说它是政治问题,因为政府官员、国企负责人使国有企事业的经济功能和政治功能严重混淆,使国有企事业的经营规则和市场经济法则极不相容,不相容的第一点在于,国有企业事业单位的经理层所受的约束不是来自市场,而是来自政府主管部门,这就导致国有企事业单位的经理们失去独立性,将主要精力花在经营“领导”而不是经营企事业上,从而使企业效率低下,资源流失。不相容的第二点在于:国有企事业单位缺乏资本及人才运营概念。在用人上要奴才不要人才,在资金问题和银行信贷关系上破坏了市场经济的“游戏”规则,并使我国金融系统祸根深种。国有资产客观的在银行流失,政治家有责任完善这种已经不适时宜的政治、经济体制。 物权法应当结合我国的市场经济制度的创设、民主政治现状、法制改革动态等国情、政情、法情选择明晰的逻辑定位。 将公有制体制下财产进行物权化改革,物权化改革顺利进行的前提是全民财产的物权分类。按照客体物本身可否交易分为:不可交易财产、可交易财产,前者属于传统民法中的公有物实际上形成了法律上的国家公有;后者可适用现代民法规范或物权法,实际上形成了法律上的国家私有。鉴于国家在某种情况下兼有相互排斥的民事(私权利)主体与公权力主体的双重身份,遵循物权法乃至民法等私法之平等精神,物权法只应调整国家作为民事主体的所有权外部关系,而对于国家所有权的内部关系,则应交由国有资产管理的特别部门及其相关立法调整为宜。结合国家财产的经济属性及其实际管理情况,有学者主张物权立法应将国家所有权的客体分为:资源性财产、经营性财产、行政性财产和公益性财产,并且分别立法加以调整。它们的共性在于:国家仍然是民事私法的一个特殊主体,部分国家财产行为仍然属于物权法及其他民事法律的调整范围。对此笔者不敢苟同。更有学者提出:“现代社会的诸多重要财产权主要是公法的产物。对社会财富进行分配主要是公法的职责和使命而不是民法典的职责和使命,民法典只不过将公法所创造的各种各样的财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而矣,故物权法之物权绝不仅仅是私法上的权利,如果将物权法仅限于私法领域,这是传统法学上的误区”。笔者认为此说过于保守,我们在观察问题、分析问题、解决问题时不能只看现象而忽略本质,绝不能因为看到了几个中性人(或两性人),就完全否定世界上男人与女人之间区别之所在。笔者认为:应将“国家” 、“全民”、“社会”等抽象主体完全排除在私法权利主体之外,他们不具有民事主体的资格和条件。对国有财产的法律规制借鉴日本的立法例,颁布专门的国有资产法。这样一部国有资产法全面规范国有资(财)产的范围、种类、运营、保护、变动、权利内容、主体、客体、法制效力、基本原则、物权行为、责任规则、权能、转让(转移)、限制、机构设置、制度保障、权利创设等内容。它绝不可能是私法,而只能是公法。任何将国有、国营或本应属于国家的财产予以私法化的企图在实践中都将为国家财产的“合法化”流失提供了方便条件。在理论上产生诸多无法自圆其说的体系漏洞,在实践中造成许多游离于法律之外的灰色盲区。故不足取之。 加快我国经济领域中的私有化进程步伐,私有制能够激活人们内心深处最强烈的创造财富的欲望,在公有制社会背景下,人们意外得到一头牛,会产生一种莫名其妙的不安和恐惧,在奴隶制 社会背景下,人们意外得到一头牛,会首先想到把它吃掉,在封建制背景下,人们意外得到一头牛,会首先想到把它占有,在资本主义制度下,人们意外得到一头牛,会首先想到利用它去创造利润,按马克思的说法,资本家恨不能从一头牛身上剥下三张牛皮来,这种创造财富的冲动最为强烈。私有制能够促进和保障社会利益多元化状况的形成。 市场经济体制的确立,为我国私法建设的发展提供了难得的良机,为我国私法的立法、执法、司法、守法、监督及宣传普及创造了适宜的经济、制度、社会及体制保障,从此,我国私法实践被纳入到正常的逻辑发展轨道上来。 推动中国真正独立意义上的商人阶层发展,政府积极采取实际行动扶持、保护、政策倾斜等使其日益成熟。加快我国尤其是广袤的农村最基本的民主建设进程,我国的民主建设应从经济民主开始,然后过渡到政治民主。贫穷无民主,失去了生产资料所有权和社会财富控制权的阶级,也会失去政治权力。自由、平等、独立等的私法精神应当在现在的市场经济建设的理论与实践中得到全面、彻底、不折不扣地贯彻和执行,这是建设社会主义经济民主必由之路。但愿《物权法》的颁布能够开启商人阶层的新时代、市场经济的新篇章、民主法制的新阶段和华夏民族的新希望。 【 The summary 】 at the moment of《the real right drafted plan 》widely advertise for the public sentiment, this text tries to make from the special angle of view expression of my expect feeling .This text is divided into three part, firstly elaborated five kinds of logic appearances of corpus: logical form of political affairs, behavior...etc.secondly I use them as the theories to prop up the point , compare to analyze the our country completely the existing real right theories and practice the place of medium logic contrary theory, combine together theories and fulfillments finally, aim at the ground to put forward the contrary theory to correct and cure the way of thinking and future real right lawmaking of logic speculation. 【 Keyword 】 the real right logic logic appearance absurd logic theory logic fixed position 马克思恩格斯著《共产党宣言》人民出版社,中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,1964年9月第6版,第26页。 Baur / Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C.H.Beck,1992,Seite 6-7 转引自孙宪忠著《论物权法》法律出版社2001年10月第1版 第14页。 高富平著《物权法原论》中国法制出版社,2001年9月版,第290-291页 高富平著《物权法原论》中国法制出版社,2001年9月版,第355页 孙宪忠著《论物权法》法律出版社2001年10月第1版 第9页。 高富平著《物权法原论》中国法制出版社,2001年9月版,第302页。 周林彬著《物权法新论》北京大学出版社,2009年3月第1版,第383、395页。 周林彬著《物 权法新论》北京大学出版社,2009年3月第1版,第292页。 杜力夫著《权利监督与制约研究》,吉林人民出版社,2009年4月第一版,第48页。

物权法论文范文5

物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一,其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草,我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈,明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。

一、物权行为理论概述

所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。

萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:

1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。

2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。

3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。

综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。

二、我国现行法律对待物权行为理论的态度

在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。”

笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:

1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。

2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。

根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。

3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。

综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

三、我国民法应当承认物权行为理论

(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要

1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论

(1)一般买卖合同

实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为

之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果。

笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:

第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。

第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少。

由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。

虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。

第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。

所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。

(2)不动产买卖合同

不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”

就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?

而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。

(3)所有权保留买卖

所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。

所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。

事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所

有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。

因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。

2、不当得利制度与物权行为理论关系密切

所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。

以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。

综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。

(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求

所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来,而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力,对于有充分理由信赖该物权存在的人,法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。

物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先,否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为,而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此,不承认物权行为的国家,都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是,这两种立法例都存在着问题,登记对抗主义主要是理论上的矛盾:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?而要件主义的问题主要存在现实之中,主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次,否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力,但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中,如果合同已经成立并且交付了货物,但此时合同因为各种原因而无效的话,依物权行为依附于债权行为的理论,买方不能取得所有权,要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的,事实上这也违反了物权法的公信原则。

2、善意取得制度无法替代物权行为理论

我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。

由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物权行为理论呢?物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后,物权行为理论已经无存在的必要了。

笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言,“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”,通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分,无权处分前提下是不可能取得所有权的,而善意取得则正好相反,“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的,即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”,仅无权处分下才能构成善意取得,两者区别十分明显。因此,笔者认为,善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为,因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权,而在没有物权又要保护交易安全的前提下,善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家,对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义,在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。

从保护第三人的实践中看,物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠,“第一,再让与人尚未取得物权,但已有权力外形时,丙仅能主张善意取得,不发生有因无因问题;第二,在让与人让与(动产)时若已取得物权,却尚无权力外形,如期取得物权是依占有改订方式,从而让与时仅间接占有标的物,其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之,此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力,将溯及消免处分行为效力,而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下,连带亦无法有效受让;第三,受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意,则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意,从而无善意取得可言。但若此时采无因原则,则让与人的物权不受基础行为失效的影响,受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵,也不动摇让与的效力;第四,无因原则是取得物权不受基础行为影响,物权人得行使各种物权权能,非如采有因原则于基础行为被撤销时,不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态,在返还前以物权再行使该物权;第五,中国民法一如德国,并未对所有权处分行为给予完整的善意保护,故如债权让与或各种智慧财产权的处分,受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权,民法(台湾现行民法)第294条第2项,仅就债权让与的处分权有特约限制时,赋予善意受让人保护,但并未对其他物权让与的情形规定善意取得,故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效,受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处,不能说无因原则为多余;第六,动产受让人虽属善意,但基于某些考量若有不取得的例外规定,如意大利特别排除汽车的善意取得,此时在让与人原非无处分权,仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形,采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则,则只要处分是未依不当得利返还其所有权,其处分终极有效,不受善意取得的例外规定的影响。”

苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五,六点却有一定的参考价值

。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度,其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重(善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权,而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的,且自己作出了移转物权的公示行为),因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多,在许多重要的领域,如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。

3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论

除合同与善意取得之外,所有权变动还有其他很多原因,但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同,故归为一类,即不与债权行为发生关系,其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说,“物权行为有与债权行为不发生关系的,例如所有权的抛弃”

抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系,因此无所谓原因行为,抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件,因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论,那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。

四、结论

从上面的论述不难看出,物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中,归纳起来说一共有三点:

1、承认物权行为理论,也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性,会大大缩减不当得利制度适用范围,同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。

2、承认物权行为理论,是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终,所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起,从法律关系的内部构成一个整体,将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生,而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用,而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护,即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反,如果不承认物权行为理论的立法和理论,对于严格区分物权与债权的大陆法系国家,在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论,物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

3、承认物权行为理论,有利于区分各种法律关系,准确适用法律。根据无因性理论,法律关系非常明晰。以买卖为例,则分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约),二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为,每个法律关系容易判断,且有利于法律适用。

总之,物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论;在解释民法现象方面,是迄今为止最为完美的理论;在训练法律人的民法思维的层面,是难得的有效工具。”综上所述,我国民法应当承认物权行为理论。

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物权法论文范文6

内容提要:文章以物权法草案的违宪之争为例,专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践,对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。

童之伟教授的《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文(以下简称《宪法之门》),效果是震撼性的,论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题,即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]

《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证,存在着重大瑕疵。

一、回望《宪法之门》

《宪法之门》以抽丝剥茧的方式,批驳了物权法(草案)弹赞双方的立场:一方面,文章认为看不出草案背离社会主义原则,因为对何谓社会主义的答案不应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主义体制出发,而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经济体制的客观现实;另一方面,文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含着对公私财产的差别待遇,物权法(草案)平等保护所有物权的规定确有违宪之虞。文章的结论是:物权法(草案)的违宪性,源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”,而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。

童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱:主张平等保护所有主体的物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵,何以还看不出草案对社会主义原则的背离?社会主义原则和社会主义概念的经济内涵之间到底是个什么样的关系?作为一个宪法学者,在作出结论之前,童之伟教授也没有回答下述不容回避的问题:童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的冲突,也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质(规则抑或原则)是什么?宪法的条文之间是否存在着效力的位阶?解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾”的基本方式是什么?宪法解释是否存在着基本的权力边界?更进一步地,怎样看待人大常委会对宪法的解释?

宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释,而应该有自己的明确答案,应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。

二、怎样看待宪法条文之间的冲突

法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不能融合在事实的层面上是不可避免的。

一般而言,法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式:主观的意义指法律条文的原意,即立法者制定法律之时赋予该条文的意义;客观的意义是指条文作为一种脱离于立法者意志的客观实存,其自身展现出来的意义。总的来说,由于法律体现着立法者对未来的规划,条文的主观意义值得高度重视,但立法者的真实意旨可能很难寻求,因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组成因而所谓的法律原意无法确定,加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律的理解,以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况,故条文的客观意义往往具有更重要的作用。

就法律条文的主观意义而言,由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差异,不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命,这是难以避免的事情。而且,任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体,即使是单个的立法者个人,在潜意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的冲突就更是家常便饭了,因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释者的任务,就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。

法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况:一种是冲突着的条文能够和谐地解释为一个统一的整体,在这种情况下,可以视为事实状态中存在的冲突在法律上其实并不存在;另一种情况是冲突着的法律条文无法共存,因此至少有一项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况,才可以真正地称之为法律冲突。对前者,我们可以称为事实上的法律冲突,对后者,我们可以称为真正的法律冲突。

法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻辑解释,首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突,因为在理论上,对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用,而是对作为体系的法律的适用。在这一点上,法律条文不过是一堆存在着的法律原料,是法律解释才赋予这些原料以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义,也具有审美的趋向,因而其有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突,则一般会有层级冲突即上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方式。我国立法法规定,法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的,应交由特定的有权机关(人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构)来裁决。[②]

宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言,除了严格的自然法主义者,宪法的条文只可能表现出事实层面上的冲突,而不可能表现为真正的法律冲突。[③]

这其中的原因并不深奥:宪法是最上位的法律,不能象普通法律一样,以与更有效力的法律相冲突为由判定其非法;没有任何的权威机构能够判定宪法条文非法,除非进行正式的宪法修改。因此,所有的宪法条文都必须是适用的,宪法条文之间的冲突,在法律的层面上不能被承认。

真正的宪法冲突,只能通过政治的方式,也即宪法修改和革命(宪法中断)的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于社会主义概念的经济内涵(宪法第5条、第6条、第12条)的规定和市场经济体制(在序言中)的规定相冲突,显然离开了宪法解释者应持的基本立场。

三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突

德沃金对法律命题的规则和原则之分,现在已被我国法学界广为接受。按照贝勒斯的叙述:[④]

原则和规则可以区别开(Dworkin1977,22——28;Bayles1978,42——44)。一方面,规则是以要么有效要么无效的方式适用的,如果它们适用于一种情况,它们就限定了它的价值。例如,要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以上证人的法律就是一个规则。例如,一个遗嘱只有一个证人,它就是无效的。相反,当原则适用的时候,它们并不必然限定一种估价(evaluation)。可能有这样一个原则:人们可以根据自己的意愿以“遗赠”(遗嘱)的方法自由地处分他们的财产,但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障,因为一个相对的原则(如一个人应当为未成年子女作出适当安排)也将适用。另一方面,因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能相互冲突,所以,原则就有“分量”(weight)。就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的,所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此,法律原则之间在事实状态下的冲突,可以说是法律原则的应有之义,而不能成为法律本身的瑕疵。

即使我们接受这种原则和规则之间的区分,也应该明白,规则的适用也会面对诸多的矛盾和冲突,而不是机械式的演绎逻辑。事实上,上述贝勒斯提到的关于遗嘱的规则,正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说:[⑤]

所有的规则都有一个不确定的边缘,法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款innocent-seemingprovision——该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义,在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如,如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确地签了全名,但却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又如何呢?这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗?具体到宪法而言,条文之间的事实上的冲突就更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则,而且许多属于高度抽象的原则。而宪法条文中的规则,大都也是以高度抽象的语言规定的,宪法解释者在确定这些规则的具体适用范围时,必须面对大量的矛盾和困难。不光如此,由于宪法的解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突,某些相类于普通的法律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待,这就更加大了宪法条文之间的事实性冲突的范围。

四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产,对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性,因此,《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定,以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定,无疑都是一种原则性规定,而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突,不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。

但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上,物权法的这种规定,违宪的可能性还相当的大。理由很简单,形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的:[⑥]

因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分,所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”,童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动,富豪的名单就是流动的;如欲保住任何一个特定对象(包括公共财产)的垄断性地位,就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的,长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。

虽然使用“危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——危机必须以现实的为前提,而是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题,——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的:[⑦]

值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题,那就是:物权法出台的形势,与改革开放初期的民法通则还能够相同么?改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果;没有政治体制改革,是不是坏的市场?在当局拒绝政治体制改革,或者即使愿意改也来不及的时候,自由主义是不是应该否认市场经济,重新反思市场经济与政治自由的关系,放弃对市场经济的期待?在法治层面上,如何对待宪法,如何让宪法进入各种部门法中,消除部门法中大量违宪的事实局面,拆掉各部门法的独立科学,而与经济学成为独立科学一样,造成正义精神、人权底线的遗忘。

抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击,我们可以看出,物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题:宪法的解释者应该如何应对政治性问题?答案不过两种:回避或者面对。何时应该回避何时应该面对,并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案(1857)一案中,私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引,力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法,因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案(1965)的判决,了此前大量的“隔离但平等”的判例,被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案,马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼,而拒绝回答政府的行为是否违法。

也有很多时候,宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性,而是因为牵涉到复杂的、全局性的规划,这种规划的工作超出了法律解释者的能力,因而只能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的问题:联邦政府各部处理的事务均由部长署名,但部长根本不可能亲自处理每一件纠纷,这种工作的方式合理吗?在第一摩根案的判决中,法院以“作裁决的人必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由,判定并非由联邦农业部长本人、而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决定的第二和第四摩根案中,法院确认部长已经完成了他的审讯义务,尽管根据部长的工作日程,这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷,但法院认为司法不鉴定思维活动。很明显,法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避,也是可以理解的回避:法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范,但如果要求名义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决,整个的行政系统就将会崩溃。[⑧]

对于政治性问题,宪法解释者的一般性态度应该是回避,只有那种事关重大(这里的事关重大,包含着由于无法以其他方式解决问题的含义)、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下,对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题,不能符合上述的任何一条标准。首先,正如童之伟所言,对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求,而市场经济模式应该是社会发展的不二选择,因此,确认总体上的对物权的平等保护原则违宪,可能难以得到民意的支持;其次,从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论:物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题;关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择,也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形,因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上,就单纯的宪法解释者的角色而言,对物权法草案是否违宪,明智的态度应该是回避。

五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

从上文可以总结出,宪法解释者的基本的权力边界有两个:一是尽量避免卷入政治性争议,一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然,也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子,但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文(包括修改宪法的条文)违宪,那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内,宪法解释者享有无限广阔的空间。

因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的,而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效,宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法,通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义,使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释,即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。

法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用,甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案:[⑩]

即使根据英国统一的制度(注:即议会),法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克(注:即安尼斯米尼克,这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法)判例中,上议院对议会的一部法律作解释,它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施,相反,对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致,他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。

虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释,但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。

在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是:在宪法的规则与规则发生矛盾时,依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时,对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解,那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上,重新限定规则的意义,也就是在各种原则之中寻求对规则的理解,这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。

解决法律原则之间的冲突,也就是对法律原则的“衡量或平衡”,几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是:原则之间是否有位阶的区分?是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位?规则之间有位阶的问题吗?规则和原则之间呢?事实上,后面三个问题并不具有独立的意义,因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行,而规则是必须服从原则的,除非涉及到原则之间的冲突。

在司法解释者个人的内心世界,各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向,我们才区分哪位法官为保守主义者,哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发,任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要,宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单:所有的宪法原则都具有最高的法律效力,而且,宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚,因为在特定的场合,它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要,而是要断定某项原则更适用于具体的争议,宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。

最后需要提及的是,虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发,但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此,宪法解释之间的不一致,对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道,这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。

有了上述这么多的武器,宪法解释者如果要采取回避的态度,或者直接裁定草案并不违宪,其实并不需要太多的智慧。

六、怎样看待人大常委会的宪法解释权

宪法解释机构,不管是司法机构、立法机构和专门机构,都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构,而立法机构进行释宪,虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理,但至少它可以独立地做出决定。从理论上说,在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的,但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说,宪法解释机构的决定,立法机构必须予以尊重。

但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上,人大常委会无权认定法律违宪;根据立法法之规定,人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规(以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例)。根据我国的立法体例,地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规,因此,人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上,大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性,人大常委会的工作,不过类似于这种行政法院的工作,而行政法院并不是宪法的解释机构。

另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释,在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此,宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效,那是因为这种宪法解释的效力被否决,是因为事后认为这是一个坏的解释,如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释,那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗?从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看,那是决计不可能的。

人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶?除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位,这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上,我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”,实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列,这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。

所以,童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境,实属理想主义的一种期待。

注释:

[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用,均出于此文。

童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来,泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式,都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入,而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因,应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。

与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同,童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析,一直关注中国语境中的宪法学问题。

[②]这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决,究竟是一种法律的解释程序还是立法程序?没有相应的立法规定。事实上,人大常委会的宪法解释,是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序?也没有规定。总体上看,这两者似乎都应选择第二种方案。

[③]爱尔兰首法官休·肯尼迪在TheState(Ryan)v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪(基本上是颠覆罪)的人的特别军事法庭,并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑,条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定,只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”,就可以交由该法庭管辖,即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见[爱尔兰]JM凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第356页。

[④][美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第12-13页。

[⑤][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。

[⑥][涂四益:《拈花一笑物权法》,见法律思想网,网址:law-/show.asp?id=3216.

[⑦]陈永苗:《物权法的危机》,见法律思想网,网址:law-/show.asp?id=3162.

[⑧]参见[美]施瓦茨著,徐炳译:《行政法》群众出版社1986年10月版,第349-361页。事实上,摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决:“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”(施瓦茨著,徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年10月版,第362页),联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度,这一制度后来演变为行政法官制度。

物权法论文范文7

业利

1.业主的专有权和共有权

上文论证了产权酒店是建筑物区分所有制度中的建筑物,就解决了产权酒店准用建筑物区分所有制度的理论基础问题。因此可以得出产权酒店业主可以“准享有”建筑物区分所有权人的权利。建筑物区分所有权人除法律另有规定外,对专有权的客体———专有部分享有自由占有、使用、收益及处分的权利,并得排除他人干涉。需注意的是,区分所有权人就其专有部分行使使用、收益及处分时,不能完全根据一般的所有权规则来进行处理,而是受到其他业主专有权或者共有权的制衡。因为区分所有权人的专有部分是共处一栋建筑物中,该建筑物具有一个整体性,由此而生的权利也具有共生性。因共有权附属于专有权而存在,酒店业主当然拥有对产权酒店共有部分的共有权。共有所有权是指建筑物区分所有权人依照法律或者约定,对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。①王利明教授认为,对共有部分的权利既不能简单地认为是共同共有,也不能简单地认为是按份共有,不应一概而论,应根据实际使用情况来确定。笔者认为,产权酒店的共有部分,应以按份共有处理为宜。一是因为产权酒店各专有权人所享有的专有部分界限范围十分清晰,在权利方面除法定权利外,其他权利也有合同明确约定;二是以按份共有处理此问题,各专有部分区分所有权人得以更加清晰地享有利益和分担费用,便于产权酒店的经验管理。此种按份共有是与专有部分的专有权共生的,按份也是抽象意义上或者说登记意义上的划分。②笔者认为,对产权酒店的共有部分应该按业主专有部分面积占产权酒店总面积的比例登记,以此来界定业主的权利和义务。

2.业主的土地权利

除业主享有的产权酒店客房专有权、共有权和共同管理权之外,法律还应当对业主的土地权利予以明确。取得建筑物所有权的,依据“地随房走”原则同时也取得该建筑物所占建设用地的相应使用权。同理,产权酒店的投资者在取得酒店客房产权的同时也应当取得该酒店客房所占建设用地份额的土地权利。在当前的法律实务中,对一般建筑物区分所有权人的土地权利进行登记也是比较少见的,甚至于对业主的土地权利的法律规定也是不完备的,遑论产权酒店业主的土地权利的登记。这对于保护产权酒店投资者的合法权益是不利的。在产权酒店业主专有权利等登记的同时,应当将业主享有的相应土地权利予以记载。对产权酒店业主土地权利的登记方式可以借鉴苏州模式。早在1998年苏州就出现了土地分割登记的模式。其具体程序为,开发商在申办建设用地使用证的同时申办国有土地使用权分割转让许可证,土地管理部门颁发土地分割凭证,土地分割证以每户建筑面积为单元进行比例分割,土地分割证在商品房售出前由开发建设单位持有,出售后转移至购买人,购买人只要在土地分割证上签名,就可向土地管理部门申请变更登记换取国有土地使用证,开发商国有土地使用证上所登记的土地面积自动核减[4]。即在业主专有部分独立权属证书中记载土地权利,该土地权利是以业主所占建设用地面积的份额确定而无需具体记载业主所享有的土地面积的资质。

业主行使权利的形式

1.业主大会

业主大会是我国区分建筑物自治管理的支柱之一,是业主行使业利的平台。成立业主大会,目的是更好地保护业主的利益,防止开发商、物业管理企业利用强势地位侵权。酒店经营管理集团直接管理产权酒店,业主不占有、使用其享有专有权的酒店客房,这种特征决定了业主处于相对强势的地位并且呼唤一个自治组织来平衡各方利益,这样既可以维护业主合法权利,同时也可以保证产权酒店顺利运营。关于业主大会的性质,中国《物权法》《物业管理条例》对业主大会均未赋予法人人格,但这不妨碍它是一个独立的社会组织。何况实务中也有相当的业主委员会作为原告参加诉讼的实例。④这表明,业主大会可以作为独立的民事主体和诉讼主体,以此来维护业主的合法利益。

物权法论文范文8

关键词:物权立法/继受与创新/法律文化

继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。

在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。

在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定(第二条)和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新;发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。

中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。

我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权(如抵押、质押和留置)的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构(在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法)。

在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典(第一和第二部分),恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权(其他物权),将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。

新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”(第五章第一节的标题),除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权(第八十条)以及自然资源的使用权(如采矿权)(第八十一条)。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中(第八十八条)。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。

当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称;采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构;并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。

其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。

国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权

可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。

农村土地承包经营权的创设更是具有创新性。从安徽凤阳农村开始的土地承包,在全国推广后,法律上采取合同法的规则进行调整,以此来保护承包关系。随着土地承包实践的发展,逐渐呈现出运用物权的手段加以调整以加大力度保护承包者的权益的发展趋势。1986年的《土地管理法》明确规定“土地的承包经营权受法律保护”。1998修正的《土地管理法》加大了对土地承包关系的保护,以法律的形式规定了土地承包权的期限为30年(第十四条)。2002年8月通过的《农村土地承包法》,对农村土地承包关系做了专门的规定。它不仅把土地承包作为一项国家的基本法律制度定了下来(第三条),而且突显了土地承包权的物权属性。例如,它坚持了关于承包权法定期限的规定(林地承包甚至可到70年以上)(第二十条),规定了承包地被征用、占有时有获得补偿的权利(第十六条);允许家庭承包的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式转让(第三十二条),允许通过招标、拍卖、公开等方式取得的土地承包经营权,可以入股、抵押等(第四十九条);它采取物权的救济手段保护土地承包权(第五十四条);它还采取物权公示的原则,规定对土地承包权实行登记制度,通过登记确认承包人的权利(第二十三条、第四十九条)。

物权法论文范文9

自从物权行为理论诞生,理论界便一直对其褒贬不一,主要是肯定物权行为与否定物权行为之争占主流。肯定者认为,在一个交易过程中,首先设立债权行为,产生债权债务关系,而欲使其物权变动,还需有一个独立的物权行为,即移转物权意思的交付行为。物权行为使法律行为制度得已完善,使不当得利请求权有了法理基础,更为重要的是,物权行为独立性理论为交易安全提供了有力的保障。而否定物权行为者则认为,物权行为中的意思表示并不具有独立的意义,债权行为中的意思才具有独立意义。而且交付行为仅是事实行为(realakte),并不能说明物权行为具有独立性,因交付行为而引起的物权变动是债权行为的当然效果。再者,物权行为理论过于复杂玄妙,难以为公众掌握理解,其把生活中简单的财产转让分解为数个独立的法律行为,使现实法律生活复杂化,对法律适用不利,且物权行为无因性理论使出卖人的所有权返还请求权转化为不当得利请求权,对出卖人来说极为不利,有失公平。肯定物权行为与否定物权行为两种观点的争论,直接涉及到对民法交付行为法律性质的确定:若肯定物权行为,则交付行为能产生物权变动之法律效果;若否定物权行为,则交付仅为履行行为或事实行为,并不影响物权变动。因此,笔者认为,对交付行为的性质界定,必须从对两种观点的考察上予以分析,否则,便无法得出一个令人信服的结论。

一、物权行为意义上的交付行为

需要声明的是,这里是以承认物权行为的独立性为前提条件的。按照肯定说的观点,债权契约的效力在于设定当事人的负担行为,并不产生物权变动效果。要发生物权变动,就必须依赖于债权契约之外的一个能够实现物权变动的行为,这一行为即为物权行为。债权契约行为与物权变动行为彼此分离,各自独立,使得物权行为具有其独立性。

罗马法时期,最初移转物的所有权的交付要求必须有让与人与受让人之合意。“因为一物的授受,在法律昌明时期,可为各种推定,或为出租,或为寄存,或为出质,或为出卖,或为增与等。其所产生的效果,或仅给予持有,或为占有的让与,或为所有权的转移,所以交付要有合法的原因,以证明所有权因交付而转移,否则,当事人没有转移所有权的意思,则只能发生占有或持有的效果。”到帝政时期,由于法律进步,其合法原因发生了变化,“只须当事人有转移所有权的意思,交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时,也不影响所有权移转的效力。”这充分说明了,早在罗马法时期,法学家们已经注意到了物权移转的合意与交付的分离状态,不仅讲究原因是否合法,更强调交付的法律效力,甚至在原因的违法情形之下也不影响交付之移转物权效果。其实,这种制度所不能克服的弊端在于,物权是否转移仅在于物之是否交付,对在交付之前的契约的保护便显得薄弱。随着经济的发展和商业的繁荣,这种契约保护薄弱的现象直接阻碍着社会的进步。交易的进行,并非皆为即时交付,还需要有对尚未履行的契约给以保障的法律。于是尊重私法上当事人的意思自治以保护契约便成为一项普遍的民法原则。至此,契约变成了受法律保护的债权行为,可拘束缔约的双方当事人。而交付则形成移转物权的法律行为,可产生物权变动效果。

事实上,从某个交易过程来看,要实现物权之变动,确实要经历这两个被抽象的阶段。因此,与其说这是立法上确认物权行为之独立存在,不如说是交易经验的自然现象更为恰当,只是这种交易上的自然现象被人为分割并被法律所固定。如《德国民法典》第929条第1款规定:“为让与一项动产的所有权,必须由物的所有人将物交付于受让人,并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明,一个以移转物权为目的的交易被人为分割为债权行为与物权行为,并以交付为物权行为表征分别给予了法律上的规范。①将物交付于受让人,其中当然包括移转物权之合意,若无合意,其交付便不能完成,其交易目的便不会实现。其实在债权契约中就已包含移转物权之意思,而在交付行为中亦包含有移转物权的意思。这两个阶段的移转物权意思本无明显的界限或性质的不同,将其分隔,只是人为的抽象的概念,目的是为了将物权行为与债权行为分别予以法律保护。现实生活中,若当事人之间无物权移转之争议,则这种抽象的划分并无实际意义。“因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来,交付就是一个无具体意义的动作。”“同样如果把它从债权行为中独立出来,债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方交付的意思表示,对物权是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程,人为地分割成三个独立阶段,实在有违人们生活之常情。”因此,承认物权行为的独立性,在法律保护上就具有了明确的法理基础。同时,也就确立了交付行为可在法律上作为移转物权的效力意义。

以物权行为的独立性为基础,无疑使得物权行为成为法律意义上的行为,而交付不仅有移转物权的意思,同时也是物权变动的表象,其当然也符合法律行为的特征。在法律保护方面,可就交付行为作出专门性的规定,明确只有交付行为才具有移转动产物权之法律效力。只不过在动产交付过程中,移转物权的意思可通过交付行为推定,其并无明显的意思形式和物权形式之分,甚至仅是概念上的意义。交付本身就是表意和交付行为的结合。一个真实的物权变动如依赖于一个有效的债权契约,只是有了移转物权的可能性,即债权契约中的债务人取得了对物的占有的请求权,到底实现与否必然依赖于物权行为即交付。也就是说“物权移转的效果必定系于交付行为,在不动产则为登记行为。”而且,承认物权行为独立性,意味着交付行为不仅是物权行为的移转方式,而且还兼具物权变动公示之效力。交付为物权变动过程,其结果是移转占有和受让占有,使物权移转具有让人知晓的外在表象。“占有之所在即为动产物权之所在”故交付显然可以作为物权变动之分水岭,具有公示物权变动情况之效果。总之,交付作为物权的移转形式存在于物权行为理论中,尽管其具有一定的缺陷,但这仅是法律制度进一步完善的问题,明确交付行为可作为物权变动之法律行为,从法律意义上来说人,仍具有重大的理论意义和实践价值。

二、债权行为意义上的交付行为

以移转物权为目的而设立的契约有效成立后,其物之所有权即行转移,而为实现占有而交付标的物的行为乃债权行为意义上的交付行为。否认物权行为独立性之立法模式的代表当属法国民法体例。《法国民法典》第711条规定:“财产所有权,因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定:“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠与物的所有权因此即移转于受赠人,无须再经现实交付之手续。”第1583条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,买卖合同即告成立,而标的物的所有权依法由出卖人转移于买受人。”这里对物之是否交付,并不影响交易契约的有效成立,且对物权之移转也不依交付行为为必要。此种立法例表现在私法上就是保护意思自治及交易自由。在物权法上,契约中之物权移转意思直接延续至物权变动,即债权行为直接产生物权移转效力。法国法上的物权移转效果并非单纯地来自债权行为即债权契约,只是立法上将物权移转之意思统一于债权行为之中。实质上,其物权移转效果仍然来源于双方关于移转物权之合意即契约,在此情形下,便无承认物权行为独立存在之必要。由此推论,“在法国法上,合同履行中的交付的意义远没有分离主义立法上合同的履行意义重大:它不光是法律认可完成物权变动的必要形式(因为物权公示的法定化是物权法定的重要内容),而且还是物权对世性的合理依据。”交付行为并非是具有独立意义的法律行为,而仅是履行契约的纯粹的事实行为。

认同法国立法模式者,还有《日本民法典》,该法典第176条规定:“物权的设定与移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”第178条规定:“关于动产物权的转让,非有其动产的交付,不得以之对抗第三人。”虽然与《法国民法典》相比稍有不同,但其本质上是一致的,即物权变动依契约合意而成立,交付不再具有移转物权的外化特征,只是一个移转物权的占有的事实行为。因为“占有是一种事实,所以,占有的移转就必须以交付这一物质的形式,至于所有权就无须如此,只要有单纯的观念形态的合意就可以发生移转……观念所有权的强化,使得交付要件受到了抑制,从而使得所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收,使之成为债权行为的效果构成。”债权契约本身便包含着观念性的物权移转,若将本为一体的物权移转抽象成不同阶段,只是复杂了物权移转的内在因素,对现实生活却无多大帮助。董安生先生曾对此有较为精辟的论述:“尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为‘两项要件’,但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为,或者试图单纯以合意来解释物权行为都是不正确的。实际上,交付也好,登记也好,其中必然包含有意思表示因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论根据。”“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行,它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”既然债权行为意义上的交付,仅意味着占有的移转,那么,在此情形之下,交付有何法律上的实践意义呢?笔者以为,在债权行为产生移转效果的情况下,出卖人不得再将尚未交付的占有之物移转给他人,否则,构成对第一买受人的物权侵犯。也就是说,债权行为成立后,出让人便负有交付物的义务,交付行为成为受债权关系约束的履行义务的当然行为。如出现一物数卖,第一买受人可主张返还财产的请求权。同时,对其它买受人给予动产善意取得制度的保护。有人认为,动产善意取得制度保护没有物上请求权保护更充分有力。实际上,这两种保护在法律效果上并无二致,根本不存在优劣问题。换一个角度看,债权行为意义上的交付义务,其性质已转化为返还财产之义务,即买受人返还财产请求权成立之时产生出卖人之交付义务。若买受人不请求返还财产,则出卖人之占有为合法占有,虽然物损风险由买受人承担,但出卖人在对物的占有期间却负有对物的损害赔偿义务。这样既能督促出卖人及时交付,也敦促买受人及时受领。在笔者看来,物权移转契约有效成立后,确认交付为移转占有的事实行为,即确认交付为移转物权的履约行为,未必就是一种不科学甚至是有违法理的立法模式。再者,将交付确定为履约行为,也并不说明无公示效果。因为法律可以根据不同的物的形态设定交付规则,如违反交付规则,则构成违约或履行不当。各国民法上都有关于“全面履行”、“适当履行”等的规定,其本质上即可规范到交付行为。所以,是否交付虽然不影响契约移转物权的效力,却能成为物权是否移转给权利人占有以确定契约履行情况的证明。因此,不能说债权行为意义上的交付无物权公示效果。确立债权行为意义上的交付为履约行为符合客观实际,有利于交易安全,也不存在法律适用上的矛盾,故否认物权行为的观点未必不可取。

三、交付行为的本质属性

物权行为理论最初是从19世纪德国普通法学发展而来的,其基本的含义可从德国法学家萨维尼(Savigny)的《当代罗马法体系》中得到概括。萨维尼认为,当事人在标的物的移转和物上权利的移转这两个事实上表达了两个意思表示,或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示,所以这两个事实实际上是两个合同,前者为当事人建立债的关系的债务合同,而后者为物权契约,即专门以物权变更为目的而成立的,与债没有关系的另一个契约。“交付(traditio)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括移转所有权之意思表示。

此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”萨维尼的物权行为理论将物权变动分成两个法律行为阶段,并使各自独立,导致即使“一个源于错误的交付也完全有效”的结果。这似乎有些偏激,但理论的推导毕竟有它符合逻辑的一面。在承认物权行为的情形下,交付成为物权行为有效的外部表象。而再看债权行为意义上的交付,却为履行债权契约的履行行为,不具有法律上的独立性,所有权的移转无须以标的物的交付为要件。正如梁慧星先生所言:“物权变动为债权行为之当然效果,并以交付或登记为生效要件。”

事实上,移转占有的交付虽不当然产生物权变动的效果,但其与取得所有权之间并不是无物权变动之合意,即所移转之占有欲成为所有,必须依赖一个移转标的物的合意。交付为履行合意之组成部分,也为履行合意之法律义务,此乃立法上的选择。在笔者看来,债权行为意义上的这种交付不是没有物权变动之意思,而是其意思被包含在契约行为之中,并没有被抽象到交付阶段。契约行为的目的就是移转物权。但人为地抽象出履行交付时的物权变动意思,而令其与交付行为一起构成独立的物权行为,也只是立法上的选择。故引起物权变动者,可以是物权行为,可以是债权行为与交付行为之结合,亦可以是无庸依赖交付的债权行为本身。用德国法学家黑克(PhilipHeck)的话来说,这完全是一个立法政策判断的问题。

笔者还从法国的诉讼法理论上受到启发。在法国的诉讼法理论中,存在着一种混合诉权的情况。其一,债权债务发生的同时,又产生了以转让所有权为目的的诉权;其二,契约产生基于同一法律关系所发生的物权转让和该物权法律关系解除的诉权。若出卖人提起解除合同的债权性诉权胜诉,便会当然发生标的物的返还义务,债权性诉权便包含了物权性诉权。由此笔者认为,因为债权行为意义上的物权变动依契约而完成合意,故受让人已直接取得物权,即使交易物尚未交付,也无需依债权行为主张履行。也就是说,无论是物权行为意义上的交付,还是债权行为意义上的交付,其是否作为物权变动之标准,就是看立法采用何种模式,是否能够承认物权行为的独立性,这将直接影响交付行为的法律属性说到底是人的观念上的问题。法国诉讼法理论无疑给我们这样一个启示:在债权行为意义上,契约之合意,不仅产生债权债务关系,同时产生物权变动意思;而在物权行为意义上,契约之合意与物权变动之意思表示存在着时间差,被人为地抽象分割成两个阶段,以便看清物权变动的微观过程。

所以,从严格意义上说,将前者的物权变动仅看成是债权行为的当然效果是片面的,因为其债权契约本身便包含了物权行为中欲移转物权的意思行为。正如我国的民法学者所言,物权行为不仅可以单独存在,如对物的抛弃行为;也可以依双方当事人意志设定物权行为,而且物权行为也有和债权行为相伴的行为,以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因时,尽管也有物权行为独立存在之情形,如交付权利凭证行为,但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的。习惯上仅以债权行为表现债权债务关系及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时,物权行为仅在观念上存在,在现实生活中并不具独立性。既然如此,交付行为的性质便会依赖于立法的模式而有所不同,即交付行为的性质取决于立法是否承认物权行为为独立的法律行为。

关于立法上是否将交付作为公示手段,这也是立法选择的问题。物权变动之所以要公示,是因为只有经由公示,方能证明其物权的所有人,保护交易安全。而且,物权之变动如未依一定的公示方法,表现其变动物权之内容,则物权变动的法律效果则无从发生。所以,物权公示原则,从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动,可以由法律行为引起,也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。因而,交付可以被立法确立为动产物权变动之公示方式,通过交付移转对标的物的占有,再通过推定占有者为所有权人而实现物权移转。如我国《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或其它合法方式取得财产的,财产所有权从交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此乃物权行为意义上的交付;当然立法也可以确定交付行为以外的其它方式作为物权变动的公示方式,甚至可以经由当事人之约定公示。至于交付行为是否应当具备一定的形式,以及交付行为的具体形态诸如现实交付、简易交付、占有改定等,则应当属于交付行为制度本身的内容,本文将不作赘述。

综上所述,由于以往只在传统意义上去理解债权行为,认为合同仅产生债权债务效果,而忽视了立法可以赋予合同以物权变动效果,因而导致将债权行为与物权行为的严格对立,继而对交付行为的法律性质产生争议。实际上,交付行为的性质如何,交付是否作为动产的物权移转标志,仅在于立法的模式不同。因此,如果不囿于传统的、片面的、对立的观念,而是用全面的、辨证的、法理的观念去审视物权变动的过程,那么,对物权变动中的交付行为便不会难以定性了。

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