综上，我们发现，物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离，其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围，甚至有鼓励不诚实交易的倾向，因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端，德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论，如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”，这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则，实际上反映了取消无因性的趋势，这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不利物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解，给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活，也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”四、世界各国立法通例及我国国情决定除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示而发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让予人债权意思表示外，还须将契据交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。 这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为； 另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。 从我国现行立法规定来看，确实规定登记或交付为物权变动要件，就动产所有权转移而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确规定，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论，因为就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说，我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说，我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，具有明显的优越性：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”[12] 第二，我 国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场经济的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三，我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护。而物权行为理论，割裂交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护，但却忽视了对出卖人的保护。[13]总之，物权行为理论是德国特定历史文化的产物，它虽然被德国立法和实务所采纳，但其自身缺陷必将导致其灭之，且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立，而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发，在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。
一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义 从罗马法以来，在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时，是否应当设立居住权，是一个需要斟酌的问题。我认为，可以考虑在我国物权法的用益物权部分设立居住权。 居住权，固名思义，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利.据考证，罗马法的用益权（ususfructus）中就已经蕴涵了现今所称的居住权。法国民法典第632—634条，尤其是德国民法典及德国的司法实践，是明确认可居住权（wohnungsrecht）的。在德国居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且，在德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少.日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》（大学书林1991版）第742页中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”。山田晟教授在《德国法概论》（II）第231页中还进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。瑞士民法典也规定了居住权。该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。意大利民法典第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。 在日本，学者铃木禄弥教授早在上个世纪50年代就写成了有名的著作《居住权论》（有斐阁1959年），尽管该书讨论的主题与本章所称的居住权存在差异。在现在的日本社会，仍然是存在着与法、德、瑞（士）、意的居住权相当的制度的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。由此可见我国现在的立法文献（草案）也是肯定并承认居住权的。 在目前的我国，承认并规定居住权具有如下方面的意义： 第一，可以满足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基础。特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求，以及各种形形色色的需求等等。总之，居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。 第二，可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价的。如果是有偿的，它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。 第三，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权；家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权，等等。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。 第四，有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置。 第五，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现.基于以上考虑，建议我国物权法规定居住权制度。 二、 居住权的法律特征以及居住权与租赁权、借用权的关系 > 1，居住权的法律特征 居住权是一种独立的用益物权制度。各国法上的居住权大体上具有以下特征： 第一，居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权。设立居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有人处理自己的财产的一种方式，更是房屋所有权人对社会、对他人的回馈。 第二，居住权是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作商业房等。在双方当事人有约定和某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。 第三，居住权是为特定人设定的。因此，居住权以外的人一般不能享有居住权。进而言之，居住权的主体范围具有有限性。法人或其他组织（如合伙团体）不能享有居住权。 第四，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”.如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁了。总之，居住权从其性质、本质方面看，应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然，居住权人应当承担居住房屋的日常维护费用。由全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款还规定：居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，不过当事人另有约定的除外。 第五，居住权的期限一般具有长期性、终身性。这一点是居住权的一项重要特征。居住权因为是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命供始终。居住权的这种期限的长期性、终身性无需在合同、遗嘱、遗赠中规定下来。应解释为当然应当这样，或解为是一种当然的默示条款. 第六，居住权因为是一种特殊的用益物权，即用来供没有房屋的人居住的，是用来确保其生存利益的，所以居住权人享有的居住权不能转让、不能上市让与给他人。出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住权不得由他人继承。这一点表明了居住权权利主体的特定性。 第七，居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役权等不同，居住权的效力较这些用益物权的效力弱。在理论上可以把居住权作为一种特殊的用益物权对待。 2，居住权与租赁权、借用权的区别 第一，居住权为一种独立的用益物权，租赁权则属于债权。居住权因此具有物权的所有特征：对世性、绝对性、直接支配性等；作为债权的租赁权则具有相对性，租赁权人只能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后，租赁权人 也具有对抗第三人的效力，但它终究与作为物权的居住权不同。居住权具有的对抗第三人的效力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性，而租赁权之对抗第三人的效力则是租赁权的效力强化以后的结果。二者是有差异的.第二，居住权设立后，该住房的所有权人发生变化的，不影响居住权，因为居住权具有对抗第三人的效力。 第三，居住权的期限一般是永久的、终身性的，而租赁权的期限依交易实践和民法理论一般不得超过20年. 第四，在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下，设定居住权必须加以登记。未登记的，不发生设定居住权的效力；租赁权本质上是一种债权，其设立在某些情况下即便不登记也是可以的。 第五，居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。而租赁合同则是一种双务合同、有偿合同，双方都享有权利、承担义务。也就是说，取得租赁权，以支付租金为条件。即便在特殊的情况下需要向房屋的所有人支付费用，居住权人向房屋的所有人支付的费用也是很少的。否则居住权的设定便失去了意义.另外，这里还有必要谈到居住权与借用权的区别。居住权与借用权也具有一定的相似性。因为借用权往往也是无偿的。但二者的区别仍然是明显的。其一，居住权是一种物权，而借用权则是一种债权；其二，借用人的权利在效用上比租赁权更弱小。居住权人可以直接支配房屋并可以对抗任何第三人的干涉。但借用人只能依据借用合同对抗房屋的出借人，而无权对抗第三人。其三，借用的期限较短，它往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利，等等. 三、居住权的设立 学者一般认为，居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此，关于它们的设立也应从这两个 方面加以说明。 1，意定居住权 全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。 依遗嘱设立居住权，比如房屋所有人在遗嘱中规定，房屋由法定继承人继承，但必须留出一间房屋由其配偶终身使用；依遗赠的方式设立居住权，例如某人在临死前立下遗赠表示，确定其房产由子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住；依合同设立居住权，例如男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权[11]. 2，法定居住权 即依法律的规定直接产生的居住权。例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权[12]. 四 、居住权人的权利和义务 1，居住权人的权利 第一，对房屋的占有权、使用权。这是居住权人最重要、最基本的权利。但居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常费用。 第二，在某些特殊情形下，特别是和房屋的所有人有约定的情况下，居住权人可以把居住的房屋予以出租。 第三，居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外。 第四，居住权人对部分住房享有专用的，可以使用该住房的共用部分。 第五，居住权人有权对房屋进行必要的改良和修缮，但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]. 第六，居住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。 2，居住权人的义务 第一，居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用。 第二，居住权人不得将自己居住的房屋转让，不得由他人继承。 第三，居住权人一般不得将居住的房屋出租，但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况，或当事人约定可以出租时，居住权人可以出租自己的房屋。 第四，对房屋的合理保管义务。居住权人在居住期间应当合理保管房屋，不得从事任何有损于房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知房屋的所有人，或者采取必要的措施予以修缮等等[14]. 五、 居住权的消灭 一般认为，有下列情形之一者，居住权消灭： 第一，居住权人放弃居住权的； 第二，约定的居住期限届满的； 第三，约定的居住权解除条件成就的； 第四，因不可抗力致使住房灭失的； 第五，居住权人死亡的。 [注释] 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权，如王利明《物权法论》（中国政法大学出版社2003年版）第533页；钱明星认为应有收益权。他说：居住权包括了租赁权，因为在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需，允许居住权人将房屋出租，不仅有利于减轻其生活困难，对于房屋所有权人的利益也无大碍。转引自王利明《物权法论》，第533页。我认为，可以考虑居住权人有一定限度的出租权。也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让，但考虑到居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权。所以不允许它转让是应当的。 山田晟《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月版，第532页。 王利明：《物权法论》，第532页。 王利明《物权法论》，第533页。 全国人大制定公布的物权法草案第217条规定：居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定或者约定不明确的，居住权期限至居住权人死亡时止。 我国合同法第229条规定了买卖不破租赁的原则。 各国法律如日本就明确规定，租赁权的最长期限不得超过20年。 王利明《物权法论》，第534页。 王利明：《物权法论》，第534页。 [11] 此三例取自王利明：《物权法论》，第535页。 [12] 钱明星：“关于在我国物权法中设置居住权的几个问题”，载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物权法论》，第535页。 [13] 王利明前揭书，第536页。 [14] 王利明《物权法论》，第537页。
【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择
关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。
一、物权行为理论的理论内容
物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：
1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。
2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。
3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。
物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。
二、物权行为理论的实践意义
1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。
然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。
物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。
2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。
三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论
从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。
1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为
建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。
2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统
1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。
3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难
【关键词】 物权行为理论；利益法学；立法体例
一、物权行为理论的内容
现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，也有学者称之为物权行为独立性，有学者认为两种称呼之间还是有差别的；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，部分学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。
（一）物权行为的独立性
物权行为的独立性是物权行为理论存在的基本条件，它是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外直接使物权发生变动的法律行为。买卖契约的订立，仅在当事人间发生一定债权债务关系，买卖标的物所有权的移转，尚须具备其他法律行为上之要件。此种独立于债权行为之外，直接使物权发生变动的法律行为，即是物权行为独立的意思表示是物权行为存在的基础。在物权行为与债权行为中，两者的意思表示的效果是完全不同的。
（二）物权行为理论的无因性
所谓物权行为的无因性，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响，在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果是两个区分的法律事实，在原因行为中，当事人享有债权法上的权利，并承担债权法上的义务，而在结果行为中，当事人完成物权的变动，并发生物权排他性的后果。简言之，合同作为发生物权变动为目的的基础关系，为原因行为，完成物权变动的交付或登记行为是结果行为，这是两个不同的法律事实，结果、行为的效力独立存在，并不以原因行为的效力为根据。
二、利益法学角度下的物权行为理论
一项好的法律不仅仅需要符合逻辑，更重要的是她能够在多大程度上发挥作用，来维护公平、正义，促进社会的进步。笔者欲从利益考察的角度，通过对比分析物权行为理论对于物权变动中不同主体的影响，辨明此种制度的价值所在。
（一）对原权利人的限制和对于保护第三人交易安全的影响
在对物权行为理论的批评中，否定无因性原则的基本论据中很重要的一点是：在买受人将物出卖给恶意第三人时，出卖人无法要求第三人返还原物，而只能要求返还不当得利。违背公正原则且不利于保护原权利人的利益。同时认为在交易过程中，第三人有义务尽其所能考察交易对象、客体是否合法，并对自己的交易行为负责。而根据物权公示原则，即使前手合同有瑕疵，第三人的权利也能够得到保护。基于对登记制度的信赖，第三人有理由相信其所有权，并据此取得不动产物权，应该受到保护。法律不得为第三人正当取得权利设定善意或者恶意的条件。而原权利人未妥善保管自己财产，应当承担相应责任。
笔者试举一案例，如下：甲乙双方恶意串通签订了一份损害第三人利益的合同，合同内容约定甲以3000万人民币取得乙名下的一套别墅。甲付清款项后，双方到房地产登记中心办理了过户手续。此后，乙以此房作担保从不同的法人、自然人处取得借款共计2000万人民币。债务到期后，乙无力偿还。债权人分别提出拍卖该别墅来实现债权。如果不承认物权行为理论，甲乙双方的合同无效，乙不能取得房子的所有权而债权人也不能实现债权了。可见，对第三人辅以过多的限制，会导致限制交易、经济秩序混乱。原权利人轻率处分其权利，应当承担不能对自己的财产善良管理的责任。
（二）司法审判与民间习惯
20世纪20年代，菲利普海克倡导“利益法学”，提出以法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准，对法律制度进行反思。依照这一立场对物权行为理论进行思考，其结论是该理论无法实现立法者原来设想的目标。根据是：物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷，但是由于民众一般不知道该理论，所以该目标难以为民众接受。海克以民众的接受能力作为根据，否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积极作用，是不合法理的。因为第一，法律和法学理论是对生活的抽象，而并非生活事实本身。第二，各国的民事立法的目的是解决纠纷，作为一种裁判规范，应当由裁判专门人才运作。以一般民众的接受能力作为否定该理论的论据，是难以使人信服的。该种批评，在德国民法学界亦没有得到认可。一般认为，他的批评有严重的文不对题的缺陷。
三、各国的立法体例
以《法国民法典》为代表的意思主义立法体例，对物权变动的规则实行债权合意主义。对物权行为的独立性和无因性持否定的态度，认为物权变动是债权行为的当然结果。其次是以《瑞士民法典》为代表的折衷主义立法体例。《瑞士民法典》对物权行为的独立性和无因性持折衷的态度，认为物权的变动不仅需要债权法上的合意即原因行为，而且也需要物权法上的交付或登记即物权行为，而以物权行为作为物权变动的要件。此种模式不可避免的同时出现了两种理论各自存在的问题。
以《德国民法典》为代表的形式主义立法体例对物权行为持肯定态度并坚持物权行为独立性和无因性原则，因此采取形式主义的立法模式。此种模式无论从逻辑、法理还是司法实践来看，均是大有裨益的。但我国的立法并没有完全采纳此种模式，这与立法的时代背景，经济背景等社会因素有关。
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论文关键词 德国民法 物权行为理论 独立性 无因性
民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么样的影响？
一、民法中的物权行为理论
（一）物权行为的由来
物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。
（二）物权行为的独立性
物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。认为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。
（三）行为的无因性
物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。
二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题
萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条[合意与交付]规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条[根据协议和登记取得]规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。
三、立法对物权行为理论的扬弃之思考
我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。
论文摘要：本文从物权行为理论本体的漏洞和弊端人手，分析了其运行价值(社会实用功能)的诸多劣势和缺陷，进而揭露了其与我国民事法律制度体系的冲突和不协调。鉴于此，我国物权法立法中不应采纳该理论，应坚决予以摒弃。
我国物权法的出台迫在眉睫，物权行为理论的采纳与否直接影响到整个物权法体系的建构和众多民事法律制度的取舍，也是我国物权法制定过程中函待解决的主要问题之一。本文拟就从其本体科学论、运行价值论和制度协调论三个层面上对其进行一番全面的分析和实质性的评价，以期为我国物权法立法进献点滴之见。
一、物权行为理论之争议
物权行为理论产生和发展以来，世界许多国家和地区的立法对于其所采取的态度鲜有不同:(一)以德国和我国台湾地区为代表的肯定主义，“法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为，而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。”物权行为与债权行为的意思表示相互独立，分别发生物权变动和债权变动的双重法律效果。其立法目的在于排除债权行为对物权行为的干扰和影响，以强调物权行为的无因性。(二)以法国和日本为代表的否定主义，物权变动仅仅依据当事人债法上的意思表示即可发生，并不另外需要所谓的物权行为的意思表示。债权行为吸收且蕴涵了物权行为，使二者并无独立性和无因性可言。wWw.133229.cOm(三)以瑞士为代表的折衷主义，仅承认物权行为独立性的原则而抛弃了物权行为的无因性原则。立法上的争议必然反映理论界对该问题的不同看法，在各大陆法系国家，特别是继受、移植德国法的国家，学者们对于物权行为理论的优劣评说更是日趋白热化。
二、物权行为理论之批判
现代民法制度的设立，不仅要考虑其理论基础上的科学性和合理性，还要求其作为一项优良制度在社会现实这一层面上能够发挥出其应有的价值，与其它制度能够协调统一地适用于市场经济和社会生活的各个方面。透视我国民法制度体系，再回首物权行为理论，其大谬不然的理论格式，漏洞百出的实践功能，格格不人的适用口径，实在令人担忧。兹述如下:
(一)物权行为理论本体论的洞察和批判
1.物权行为理论对罗马私法的历史继承及其在德国社会的现实适用并不能必然推导出其在我国一定会有足够的适用空间。物权行为概念和理论最早由德国学者萨维尼提出，而历史法学派的研究风格主张法律是民族精神之产物，法学家应以法律历史渊源为研究重点，从中探寻出现代法律制度的历史性。其理论基础即是用历史传统的法律现象来圈点建立在高度发达的经济、政治、文化基础之上的现实或准现实的法律制度。“历史研究方法以客观、真实反映法律自然发展过程见长，然而这一方法一旦与历史法学派的法律本质论、发展观相结合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘应然’研究和理性推理的运用，最终步人形而上学的阵营。”肯定说的学者的观点是否要求中华民族之精神也要逐渐地迎合且趋同日耳曼民族精神意识以保证物权行为理论而为我国所借鉴呢?迥异的法律文化传统和民众法律意识怎能轻松地吸收德国法传统之物而保证其能顺利有效的适用之呢?
2.物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”有学者认为“法律应该根据法学家之科学研究的成果制定，不应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，不应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部，甚至是非常复杂交易的法律规则。”但是，法律的制定不得不考虑民众朴素的法律感情，何况民法作为调整社会经济生活关系的私法，更应注重民众的心理基础和理解能力，加之我国法律基础的相对薄弱，真正借鉴外国立法还是近二十多年的事，历来没有德国如此抽象思维之传统。面对如此一个法律基础，特别是私法基础和司法技术并不坚实和娴熟的民族，以如此抽象晦涩之理论运用之，仅仅制定出适用于法学家的法律，那还能称其为“民法”吗?
3.物权行为理论中的物权合意完全为人为的拟制，仅仅是一种抽象的理论分析方法和分析技术的运用，在实际生活中并不存在如此空洞虚幻之现象。试以买卖关系为例，在双方都有买卖意向的前提之下签订债权合同，约定一方支付足够的价金获得标的物的所有权，另一方交付标的物而获得价金，这是双方订立合同之内容，当然也是自己内心要求发生物权变动之表现，而物权行为理论却强行地将转移标的物所有权和转移价金所有权的合意从买卖合同中分离出来，作为与债权合意彼此分离的合意而存在，既然物权行为能够直接导致物权变动效果的发生，那债权行为存在的目的和意义就要引起质疑了。而实际情况却是债权合同不仅以物权变动为内容，而且也导致了物权变动后果的发生，当事人依就合同的约定移转标的物之所有权和价金所有权，并无再有物权合意之事实，物权合意实质就是债权合意的延续和伸展。
(二)物权行为运行价值论的分析和批判
1.物权行为理论并不能使法律关系明晰，更不利于法律适用，反而使法律关系错综复杂，为法律适用增添了无限的阻碍和烦恼。物权行为理论生硬地把一个民事法律关系进行了解剖，得出了对三个法律行为的清晰观察，这种追求学理上片面性的理论分析完全不顾社会生活实情，一旦适用将会给社会经济生活带来诸多不便。余能斌先生主编的《现代物权法专论》一书采用客观的定量分析方法，考虑涉及到两个物权行为和一个债权行为的买卖关系，就有十五种可能性之多，可见其繁复，一旦发生纠纷，徒增案件难度。
2.物权行为理论在全面贯彻意思自治原则的价值层面上并不比现实所适用的制度优越许多。有些学者认为，债权行为与物权行为若独立的存在，债权行为是一个意思表示，物权行为又是一个意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，这就使得无论是在债权行为中还是在物权行为中，都能全面的贯彻意思自治原则。此种说法未免牵强，因为依债权行为发生物权变动结果，其中仅债权行为一个意思表示，但此意思表示仍为双方在自我意识下独立完成，并无否定意思自治之意。况且，物权行为理论中的多个意思表示也并不能表示其比起债权行为中的意思表示来功能更大、效果更好。
3.物权行为理论并不能为公示、公信原则提供强有力的理论支撑。债权形式主义和物权形式主义都是借助公示原则来达到物权变动目的立法模式。债权形式主义的立法模式中，公示仅发挥着物权变动事实的效果，如果原因行为出现瑕疵，则物权变动事实并不成立，这也就表明了物权变动的效果并非因公示的效力而完全确定，仍然受牵制于原因行为。而在德国的物权形式主义变动模式下，不动产实行的是形式审查主义，登记官不需审查债权行为的有效性，而仅仅审查物权行为的有效性即可，这既是出于物权行为无因性的要求，也是出于登记官审查方便的考虑。但是如行为能力的欠缺，因欺诈、胁迫、显示公平而发生的法律行为，恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为，如果单纯的进行书面审查，很难发觉。“所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动的正确性的认识是没有根据的，至少是成问题的。”
(三)物权行为与民事法律制度体系的摩擦和冲突
1.物权行为与民法总则编
有学者认为“因法律行为制度的成立是物权行为共同支持的结果，所以我们可以得出的结论是，物权行为理论不但是法律行为制度得以建立根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。”但是放眼世界各发达国家，如德国、瑞士、日本等国都未有物权行为的概念这一说法，其民法典照样体系严密、结构完整，备受推崇。既要满足体系完整、工整对应的需要，又要符合物权行为理论核心原理—物权行为直接现实地导致物权变动的发生，那只需规定一个物权行为不就得了，何必还要在物权变动之前存在一个并不导致物权变动而又没有任何意义的债权行为呢?而“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”“它实质上具有对债权行为意思表示之践行的意义。”
2.物权行为与善意取得制度
有学者主张用物权行为无因性原则取代善意取得制度。笔者认为物权行为无因性万无取代善意取得制度之道理。无因性原则对于以主观心态来判断第三人善意与否的标准的极端厌恶导致了该理论实质上并不区分善恶，而对第三人进行笼统的一体慨括保护，因为依据“源于错误的交付也是有效的”说法，第三人哪怕在恶意的情况下也可取得所有权，这岂不纵容了无权处分人与第三人恶意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保护吗?而善意取得制度对于第三人善意与否给予了充分的考虑和重视，若确认第三人为恶意或过失，则不能适用该制度，原权利人可行使追夺权请求第三人返还原物，维护自身利益。而对于不动产，我们完全可赋予不动产物权登记为以公信力，这样也可达到保护第三人之目的。
3.物权行为与所有权保留
坚持肯定说的学者认为，所有权保留制度需要借助物权行为理论才能得以充分利用。在买卖关系中，当事人可在物权行为中附加条件，出卖人在没有获得所有价金的情况下仍可保留标的物的所有权，这对于买受人一方则极为不利，因为哪怕其已交付绝大部分价金，其享有的权利仍仅仅是一种债权性质的期待权。一般情况下，当事人在买卖合同中就可设立关于标的物移转的附加条件，在条件未成就之前，出卖人仍可处分标的物，承担违约责任;而买受人也可将其所享有的债权让与他人，也就避免了引用物权行为而产生的不必要的麻烦。
三、中国物权法立法选择之私见
在民法界具有划时代意义的物权法的制定已搬上了议事日程，时值今日，许多课题组或学者所起草的物权法草案建议稿纷纷问世。其中，最为世人瞩目者当属人大建议稿，全国人大法工委征求建议稿和社科院建议稿三大物权法建议稿。前两者在建议稿中对于物权行为只字未提，其对于物权行为理论的立法态度和建议自不待言。中国社会科学院课题组的《中国物权法草案建议稿》第7条“物权变动与其原因行为的区分原则”规定:以发生物权变动为目的的原因行为自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。该条规定实质上是抛弃了物权行为无因性而坚持其独立性的立法思想的体现。物权行为理论的核心原则应为物权行为的无因性，其独立性仅应视为无因性的伏笔或者可以称之为无因性的逻辑性前提，在笔者看来，不承认无因性的物权行为并非真正意义上的物权行为。另外，该草案的立法主张实质上只是对我国学术界近年来对此理论争执的一个妥协办法罢了，并非真正有引人之目的，其只采独立性而不采无因性即是例证。况且该条规定仅为立法草案之主张，并非现实立法精神之体现。也纵如梁慧星先生所说，该草案仅为立法者的一个参考罢了，岂敢奢望全部采纳。许多学者以该草案的规定来论证物权行为的立法思想已渗透至我国物权法立法中的观点显然是没有足够的证明理由和坚实的立论基础的。
理论作为一种思想应属于意识范畴，其不过是对现实物质世界的抽象概括和辩证分析，难免有主观和客观的渗透混杂，其中也不乏有极端精神和主观偏见的痕迹。物权行为理论有着繁复的逻辑结构和抽象的理论体系，笔者在批判过程中也颇感理论之精致，将物权行为概念和理论引人我国理论界是具有一定作用和意义的，有利于学术界转变视角来重新审视我国的民事法律制度。至于科学性的成分因素只多是一种理论上的自我评价，并无实践意义可言。
论文关键词 物债两分性原则 物权行为的独立性 无因性 交付 公示
自从19世纪萨维尼提出这样一套经典理论体系后，其所能引起的物债法律关系的产生、变更、消灭，所能带来的法律后果，所被赋予的法律地位，都至今争论不休，仍未形成世界范围内的定论。我国《物权法》在制订时同样面临这一问题，而从《物权法》的规定来看，我们对物权区分性、独立性是予以认可的，但对无因性持避而不谈态度，有所取舍。本文拟将结合我国现行体系及实务操作，再做这一老生常谈的探讨，谨望能有抛砖引玉之效，使这一理论的概念能够更为明晰。
一、物债的两分性原则
这一原则可谓是萨维尼物权行为理论的基石，诸多持反对意见者对此提出了不同意见，如若这一原则被推翻，则整套理论将无从谈起。物债的两分性原则，也叫二分性或区分性原则，其核心内容是从各种一般的双务民事合同法律关系中（其中存在至少一方的主要义务的履行方式为“给付”的合同），将该合同的实际履行抽象出一个此前前所未有的概念——即“物权行为”。从而将基于缔约所形成的合同债权关系，与交付所形成的物权变动关系完全地予以分离并独立。因此，物权行为独立性原则与区分性原则在某种意义上殊途同归，并无异处。
有人认为这是毫无意义的幻想与法律拟制，在简洁明了的一个合同关系中徒添一个物权行为，没有任何实际意义。笔者认为这是匪夷所思的批判，但不对其观点做针对性的反面评论，只就个人观点尽量做正面阐述。
首先，笔者认为这一原则，作为物权行为体系的核心原则，从一个首创者的角度来看，是非常具有开创性，是具有伟大的后世意义的，也是十分科学的。第一个发现新大陆的人叫哥伦布，第二个踏上同一片大陆的人则什么都不是——踩在伟人的肩膀上，对伟人的理论进行头头是道的评论和抨击，看似确实针针见血，但实际上并不高深。然而，值得讽刺的是，无论我国对此原则表面上采取何种态度，在实际立法与司法上，均已认可了这样的一种理念与处理方式，是为何故？正是因为其理论科学性与实践可操作性。且不说其理论科学性是经得起持反对观点学者的推敲的，单凭实践可操作性，就是学术研究无论得出何种结论都无法否定的。现就这两方面具体论述：
（一）法理学上的科学性
以我国法理学的四种权利类型而言，完整的物权属于当然的支配权，具有绝对的排他性与对世性，而基于缔约所获得的民事权利则当然属于请求权，其法律地位大相径庭。当一份一方负或多方互负给付义务的民事合同被签订，各方便基此互相获得合同请求权，即合同之债的债权请求权。而这种请求权显然是不具有对抗性与排他性的，反而基于合同的相对性，只能对合同各方存在约束力。
在各方未实施物权行为——实际上就是合同义务的履行行为之前，原物权人仍未丧失物权，合同相对方也并未获得物权，而仅仅是一种合同期待权，是一种将来的权利。这是不容争辩的铁的事实，否则，如若当一份合同成立并生效后，合同标的物的物权即已发生转移完毕，那么所有合同法律关系诉讼中，债权人只需进行确认之诉，确认该合同效力，就可直接获得物权，合同请求权还有何立身之地？又何来给付之诉？这显然是不科学的。
仅以实践中与物权行为理论最贴合的一种实际现象来例举，在房产买卖合同关系中。当一份房产买卖合同成立并生效后，买受人获得了合同请求权，有权要求出让人履行合同义务，配合办理过户登记手续——这是一种典型的债权请求权。而该种请求权所指向的内容，即是请求对方履行一种行为——即“配合办理过户登记手续”——这是什么行为？这即是物权行为。怎么可能认为当一份买卖合同成立并生效后，物权即发生转移？怎么可能否认物债的二分性与物权行为的独立性？这中间必然存在一个标志性的“交付”行为——这一“交付”行为，即是物权行为，是缔约所要求的必须履行的合同义务！是导致物权变更的唯一无二的直接原因！是“缔约”与“物权变更”之间承前启后的必须桥梁！
（二）实践上的可操作性
脱离了实践的理论注定是一文不值的。在实践中，无论萨维尼的其他理论在我国作如何取舍与修饰，但实际上都已经对物权的区分性原则予以了肯定。如果否认了物债的二分性，排除物权行为的独立性，势必令物权的变更先后主体无法明确，变更的时间节点无法清晰。
以我国物权法对担保物权的相关规定来举例，《物权法》第180条、第181条，规定了可以设定抵押权的财产类型，第187条至第189条分别对不动产、特殊动产、动产的抵押权设立做出了明确规定。
对于不动产抵押，未经登记，抵押权未设立；对于特殊动产与动产，抵押权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。何谓未设立，何谓“自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人”？既然不能对抗善意第三人，那么抵押权已设立与未设立又有何种不同的法律后果？
立法不可能冗长，用语必须精炼且精准，故此需要适用法律人员有足够的理解与辨析立法意图的能力。笔者认为，未对债权设立抵押权（属于一种基于债权而增设的担保物权）的债权人，与其他债权人享有同等地位，在实践中按照债权比例获得清偿无疑。抵押权已设立但未经登记的，如抵押财产所有权发生了转移，则债权人不得对抗善意第三人获取完整的所有权，不得以自己享有担保物权为由而主张物上的追及力。这就意味着尽管担保物权已设立并生效，但在实际上无法实现。那么抵押权已设立有何意义？笔者认为，当抵押财产不存在所有权转移，即不存在善意第三人这一新所有权人的情形下，债权人有权就该抵押财产而言，不与其他债权人按债权比例分配，而是享有优先受偿权，从而实现抵押权。这就是笔者对“抵押权未设立”，与“抵押权已设立，但未经登记不得对抗善意第三人”的理解。
由此可显而易见，何为物权，何为债权，是否享有物上追及力，还是只享有债权请求权，是对世的排他性，还是契约主体间的相对性，在法律后果上都是天差地别的。笔者很难认同对物债的二分性、物权行为的独立性提出质疑的学者，且认为这是毫无争议的通说与实际普遍采纳的做法。
二、真正备受争议且确有争论的合理性的，是萨维尼对物权无因性理论所作的阐述
谈及物权行为的无因性理论，笔者认为，整个学术界的争论都存在一定意义上的牛头不对马嘴的现象，为什么这么说？因为在萨维尼对物权无因性原则做阐述时，其用语是“基于错误所实施的交付也是有效的”，“有效的物权行为不受错误的原因行为影响”。在对这一原论做探讨之前，我们学者连对这一原论的真实意图都不能形成一致意见。
（1）有的将原论中的“错误”一词，扩大理解为“无效、被撤销”，即“原因行为无效或者被撤销，均不影响物权行为的效力，物权行为并不因此当然无效或被撤销”，并基此而评论；（2）有的将原论中的“原因行为”缩小理解为“合同行为”或者“债权行为”，即“基于合同产生的债权请求权因某种原因被认定无效或者被撤销，均不影响已经实施的物权行为效力”，并基此而评论；（3）有的更是将其曲解为“只有当存在第三人善意取得时，物权行为无因性才有存在意义，如世上只有合同出让人与买受人双方，则无因性没有其适用意义”，并基此认为善意取得制度足以代替，或者说是修正、完善了物权行为无因性制度，在保护善意第三人的同时，限制了恶意第三人的利益，优化了无因性中绝对不可撤销的弊端，支持与反对双方也基此做出各种不同的评论。
由此可见，对萨维尼这一无因性原论的概念与本意究竟何指，学者们尚未形成普遍的共识，后续的任何讨论都不在一个共同的平台，完全不存在可辩性，争论变得失去意义。因此笔者认为，任何人在对此发表观点之前，首先都要明确自己对该原论的概念性理解，并与对概念理解相同或相近的人，才存在后续对其正误探讨的意义。以下是笔者自身对该原论意图的个人理解：
不妄做过多扩大与外延，仅从词义来理解，就是物权行为的实施即发生物权产生、变更或消灭的法律后果，而其原因对错甚至有无原因，均在所不问。我们知道，物权变动在我国除法律另有规定之外，只有两种情形，对于动产是四种交付类型，现实、简易、指示及占有改定，不动产则为登记公示。物权行为的无因性作为区分性独立性所附带的必然结果，仅仅是指明了，物权行为一旦做出，无论有无原因行为，无论有无支付对价，无论缔约阶段意思表示是否真实，无论合同本身自始无效、效力待定或被撤销，均不影响物权行为导致物权产生、变更或消灭的法律后果。而至于由于上述原因，成文法律是否做出相应的处理、调整或规制，都不在无因性的干涉范围。而学者们却将其过大地理解为无因性旨在提出“即便前合同无效或被撤销，物权行为均不受影响，不可撤销”，这在笔者看来是相当武断地擅自曲解了无因性的本意。
这就是笔者对无因性的理解——无因性仅旨在明确原因行为无论对错甚至有无，均不影响已实施的物权行为在被撤销之前，能够引起物权产生、变更或消灭的法律效力——而该原因行为的对错或有无，是否导致该物权行为可被撤销，根本就不在无因性的讨论范围之内——而这也是笔者认为学术界对无因性的各种探讨与争论都缺乏一个平台前提的意思所在——对无因性的真正意指都尚未达成共识，无益徒辩其他。
三、对萨维尼物权行为体系数世纪来争论不休的根本原因
论文关键词：物权行为 无因性 独立性
物权行为理论起源于德国，是物权变动的立法模式，我国物权立法部分采纳了此理论。物权法的制定面临着物权变动模式的选择，故物权行为理论是制定科学物权法所必须讨论的问题。就此问题学界作了较为充分的研究，形成了泾渭分明的两种观点，要么全面否定，要么全面肯定。我国物权立法并没有完全采纳物权行为理论，其只间接采纳了物权行为独立性，对物权行为无因性没有采纳。如今，《物权法》虽已制定，但学界关于物权行为理论的讨论还未停止。本文通过各个不同学理视角分析物权行为理论，从应然层面上提出我国是否全面采纳物权行为理论。
一、问题提出
物权行为制度起源于罗马法，也正是在这个前提下，德国学者萨维尼提出了物权行为理论，并作了较为详细的阐释。物权行为制度最早在罗马法中便已存在，例如罗马法上的交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能转移所有权。萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响，中国也当然其中。萨维尼物权行为理论有以下内涵：第一，区分原则，也称物权行为独立性，即物权行为与债权行为相分离，独立于债权行为之外；第二，抽象原则，也称物权行为无因性，即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为(债权行为)而独立成立，原因行为的无效或者被撤销不必然导致物之履行行为当然无效和撤销；第三，形式主义原则，即物权行为以交付和登记为其生效要件，不动产物权各项变动必须登记，动产物权各项变动必须转移物的占有。由此可推论出，物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。所谓物权合意，是以物权取得、丧失及变更为目的合意。有此合意，原则上并不当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果，物权的合意本身，不可谓为物权行为。唯有物权的合意与登记或交付结合始可成立物权行为。也正是基于物权行为的此种特性，物权行为才能从债权行为中获得独立，物权行为无因性也得以提出。
是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，也是学者研究物权变动模式所必须探讨的问题。在《物权法》制定期间，学界对此作了较为全面的讨论。学者们对物权行为的概念、构成及起源的观点基本一致，争论的焦点在于我国是否应承认物权行为理论，支持者和反对者均大有人在，且大多数学者持全盘否定意见。笔者认为，我国物权法在考量各方面因素的基础上，采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。物权行为无因性是对出卖人利益保护不够，但其作为一种制度必然有存在价值，在物权制度中，不能因为其有弊端就因噎废食，对其全盘否定。在《物权法》已制定的环境下，对物权行为理论从应然与实然角度作一定分析，从不同学理角度论证物权行为无因性的价值及合理性，重新定位物权行为无因性的意义，必然对完善我国物权制度有所启发。综上所述，我国物权立法应全面采纳物权行为理论。
二、问题分析
关于物权行为理论，学者分歧点主要在于物权行为无因性方面。区分原则利于明确债权和物权法律关系，学者对于此争议不是很大，形式主义原则是物权公示公信的要求，学者对于此争议也不是很大。抽象原则即物权行为无因性由于对出卖人利益保护不够，多遭到学者全盘否定。此部分，笔者试图从不同学理视角分析物权行为理论，特别是物权行为无因性，以求能从理论上厘清物权行为，为完善我国物权法开辟道路。
(一)从学者诠释分析物权行为理论
学者关于物权行为理论分歧较大，主要有两种观点。一是否定说，一是肯定说。
否定说认为：1．物权行为理论人为割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理2．物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，在进行了不动产的登记或动产的交付后，如果合同无效或被撤销，根据物权行为无因性，买受人当然取得物之所有权，出卖人只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还请求权，这对出卖人是很不公平的，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益。3．物权行为的理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，把一个简单的契约分解为多个契约，民众难以接受，一般法学家也难以理解。
肯定说认为：1．物权独立意思表示的发现，丰富和发展了法律行为的内涵，使得法律关系理论最终臻于完善；2．物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础，这也是来源于社会生活，而不是完全拟制的；3．物权行为无因性解决了物权法与债权法的区分，构成了整个民法体系的基础，使民法体系清晰合理更富逻辑性；4．充分保护交易当事人的利益和交易安全。根据物权行为无因性，债权合同被撤销或宣告无效，并不影响物权行为的效力，当事人仍然可取得物之所有权。当其将标的物移转第三人时，其是有权处分，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。5．物权行为理论并不玄妙，其内容完全可以理解。作为民众，其不能理解物权行为理论，那么也不意味着其就能理解善意取得制度或者债权相对性等理论，立法也不要求民众一定要理解每一项法律制度；作为法学家，必须具有一定的法律思维，理解物权行为理论应是必然的。
笔者认为，当今社会商品流通多为大宗跨时间买卖，物权行为独立性有利于区分债权法律关系和物权法律关系，使法律关系更加完善与明确，故应采纳。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，也可能造成对恶意第三人的保护，可结合其他制度予以应用，关于此点笔者会在后文详细论述。
(二)从制度经济学分析物权行为理论
从制度经济学角度看，物权行为无因性理论与现有制度之间存在冲突，这种冲突需靠价值选择来消除，物权行为无因性也正是价值选择的结果。每一种制度都根植于一定的社会土壤，成长于一定的制度环境；每一种制度的安排也都要受到社会心理等传统文化这一深层结构的影响。制度可分为正式制度与非正式制度，正式制度是通过有机组织的机制生成和实施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理道德等因素，二者对于制度的选择和运行有着很大的影响。基于此，有学者从制度经济学角度分析了物权行为无因性，并作出了否定结论。其认为，从国内正式制度分析，我国物权变动模式采取的是债权形式主义，对第三人的保护已有善意取得制度和公示公信制度，没有必要引入物权形式主义的物权行为理论，否则将造成与债权形式主义立法模式的冲突；从国内非正式制度分析，物权行为无因性对出卖人利益保护不够，且在第三人为恶意时也能取得物之所有权，对于此点民众在心理上是难以理解的。物权行为无因性与现有制度之间确实存在冲突，但这是不可避免的，一项新的法律制度的采纳必然要经过与旧有制度的融合过程。同时，我国物权立法本身就不完善，存在诸多矛盾，也是在矛盾中不断发展。一种制度存在就有其价值，不能仅仅因其不完善就全盘否定，很多时候这种不完善是可以通过制度平衡与价值选择来弥补的。此外，法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务，保护出卖人的利益还是保护第三人的利益，这是一个法律政策的问题。出卖人利益和第三人利益分别代表静态的财产利益和动态的财产流转利益。法律政策选择对交易安全的保护是市场经济对法律制度的要求，为了形成法律上的权利协同关系而不是权利对抗关系，对个人权利的限制是十分必要的，故根据物权行为无因性，抛弃出卖人的静态利益，转而选择保护第三人的动态利益所代表的交易安全利益，是制度冲突和价值选择的结果。
笔者认为，从制度经济学看，物权行为无因性对我国法律制度造成了困惑，同时物权行为无因性又是市场经济发展的要求，是必须认真考量的法律制度。市场自身存在的风险不能归结于物权无因性，且与静的财产利益相比较，物的流通价值更显重要，对出卖人利益的保护并不是市场经济的主要任务。民众在心理上可能无法接受物权行为无因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是仅仅保护某一个主体的利益。物权行为无因性正是均衡了各方面的利益才被加以应用的。
(三)从与善意取得制度的比较分析物权行为理论
善意取得制度与物权行为无因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故学者常将善意取得制度与物权行为无因性作比较，从而否定物权行为无因性在交易安全保护中的作用，继而否定了物权行为无因性的价值，笔者认为这是值得商榷的。
善意取得制度与物权行为无因性均利于保障第三人利益。善意取得是指无权处分他人财产的占有人，在依法将财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，可见，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物权行为无因性在一定程度上也有利于充分保护交易当事人的利益和交易安全。如债权合同被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为效力，买受人仍然取得所有权，其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。可见，这两种制度都有利于保障第三人利益。
物权行为无因性与善意取得制度各有优缺点。善意取得制度中的”善意”难以确定，举证责任也加大了善意相对人的责任，同时善意取得因是事实行为而不能撤销，故其并没有很好地保护善意第三人的利益。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，但其保护的善意第三人不是善意取得中的内心”善意”，而是以物权公示为基础的客观”善意”，将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其”善意”的确定标准，从而提供了一个判断善意的明确客观标准，利于操作。同时，相较于出卖人静态的财产利益，对第三人动态财产利益的保护尤显重要，物权行为无因性正是对动态财产利益的保护，其有一定的存在基础和价值。
善意取得制度与物权行为理论是两种不同的制度。有学者认为，采取善意取得制度就可以很好地保护交易安全，不必采纳物权行为无因性理论；也有的学者认为，物权行为无因性理论已经包含了善意取得制度。实际上，这两种制度是不同的。善意取得制度主要发生在无权处分的情况下。物权行为无因性制度主要适用在债权行为无效或者被撤销的情况下。在适用物权行为理论的情况下，债权行为是无效的，物权行为是有效的。这一点是与善意取得制度的最大区别。当然，物权行为的有效性与债权行为的有效性在某些情况下是一致的，物权行为可能也会因为欺诈、胁迫或者违反法律的强制性规定等而归于无效。总之，善意取得制度和物权行为无因性理论是解决不同问题的法律制度。善意取得制度发生在无权处分的领域，目的是保护交易的相对人免去处分行为效力待定的痛苦，直接依据法律规定取得标的物的所有权；物权行为无因性理论主要发生在有权处分的情况下，即债权行为因瑕疵而被撤销的情况下发生，免去因交易失败而导致的痛苦。物权行为无因性是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示；善意取得是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护基于安全的需要而对原物主追及权的强行限制。可见，善意取得制度和物权行为无因性理论是适用在不同的领域中的，不能以一种制度代替另一种制度。
笔者认为，不管是依据物权行为无因性原则的基本法理，还是通过对市场交易作实证分析，都难以得出无因性原则违背交易公正的结论。相反，无因性原则在维护交易安全的同时又兼顾了交易公正，是一项先进的制度，应在《物权法》中切实贯彻这一原则。
(四)从我国实然立法选择分析物权行为理论
学者对我国物权理论采纳情况有不同观点。有学者认为，我国现行法律对物权独立性已予以采纳。《民法通则》第72条第2款规定，按照合同或其他合法方法取得财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。由此法条可知，在债权契约之外，此条已不自觉地承认了物权行为独立性。如果其不承认物权行为，那么就应规定在合同成立时就转移标的物所有权，而不是等到交付之后，才转移标的物所有权。《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。由此规定可知，买卖合同生效仅发生出卖人交付标的物和买受人支付价款的义务，即债法上的效果，只有基于买卖双方物权合意而交付标的物的行为才能发生标的物所有权转移的法律效果。可见，此条也承认物权行为独立性。有学者认为，我国现行法律并未对物权独立性已予以采纳。就动产而言，《民法通则》并未要求当事人在债权合同之外另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。我国民事立法也一直将动产的交付作为履行债权同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。就不动产而言，我国法律历来认为有关房地产转让的合同本质上是民事合同，不动产的交付仅为依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产登记也要以不动产买卖合同为依据。
笔者认为，我国立法对物权行为理论采取的是间接承认方式。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条区分了导致物权变动的合同的生效和物权变动本身的效力，但并未认可”物权行为”的存在，在立法上采取的是间接采纳的态度。我国物权变动模式是债权形式立法主义，《物权法》第15条却隐喻地采纳了物权形式主义，这与我国立法模式是背道而驰的，故在立法上也只能采取间接方式。
综上，我国物权立法采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。
三、基本结论
从我国立法可知，物权行为独立性已为我国默示采纳，对物权行为无因性采取抛弃方式。债权行为只是为物权变动提供可能性，交付或登记也不是债权契约的履行行为，建立在物权合意基础上的交付和登记才使物权变动成为现实，采纳物权行为独立性是符合规律的。物权行为无因性因对出卖人利益保护不利，被物权立法摒弃。从上述实然立法选择看，是有待进一步完善的。
论文关键词：物权行为 无因性 独立性
物权行为理论起源于德国，是物权变动的立法模式，我国物权立法部分采纳了此理论。物权法的制定面临着物权变动模式的选择，故物权行为理论是制定科学物权法所必须讨论的问题。就此问题学界作了较为充分的研究，形成了泾渭分明的两种观点，要么全面否定，要么全面肯定。我国物权立法并没有完全采纳物权行为理论，其只间接采纳了物权行为独立性，对物权行为无因性没有采纳。如今，《物权法》虽已制定，但学界关于物权行为理论的讨论还未停止。本文通过各个不同学理视角分析物权行为理论，从应然层面上提出我国是否全面采纳物权行为理论。
一、问题提出
物权行为制度起源于罗马法，也正是在这个前提下，德国学者萨维尼提出了物权行为理论，并作了较为详细的阐释。物权行为制度最早在罗马法中便已存在，例如罗马法上的交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能转移所有权。萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响，中国也当然其中。萨维尼物权行为理论有以下内涵：第一，区分原则，也称物权行为独立性，即物权行为与债权行为相分离，独立于债权行为之外；第二，抽象原则，也称物权行为无因性，即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为(债权行为)而独立成立，原因行为的无效或者被撤销不必然导致物之履行行为当然无效和撤销；第三，形式主义原则，即物权行为以交付和登记为其生效要件，不动产物权各项变动必须登记，动产物权各项变动必须转移物的占有。由此可推论出，物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。所谓物权合意，是以物权取得、丧失及变更为目的合意。有此合意，原则上并不当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果，物权的合意本身，不可谓为物权行为。唯有物权的合意与登记或交付结合始可成立物权行为。也正是基于物权行为的此种特性，物权行为才能从债权行为中获得独立，物权行为无因性也得以提出。
是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，也是学者研究物权变动模式所必须探讨的问题。在《物权法》制定期间，学界对此作了较为全面的讨论。学者们对物权行为的概念、构成及起源的观点基本一致，争论的焦点在于我国是否应承认物权行为理论，支持者和反对者均大有人在，且大多数学者持全盘否定意见。笔者认为，我国物权法在考量各方面因素的基础上，采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。物权行为无因性是对出卖人利益保护不够，但其作为一种制度必然有存在价值，在物权制度中，不能因为其有弊端就因噎废食，对其全盘否定。在《物权法》已制定的环境下，对物权行为理论从应然与实然角度作一定分析，从不同学理角度论证物权行为无因性的价值及合理性，重新定位物权行为无因性的意义，必然对完善我国物权制度有所启发。综上所述，我国物权立法应全面采纳物权行为理论。
二、问题分析
关于物权行为理论，学者分歧点主要在于物权行为无因性方面。区分原则利于明确债权和物权法律关系，学者对于此争议不是很大，形式主义原则是物权公示公信的要求，学者对于此争议也不是很大。抽象原则即物权行为无因性由于对出卖人利益保护不够，多遭到学者全盘否定。此部分，笔者试图从不同学理视角分析物权行为理论，特别是物权行为无因性，以求能从理论上厘清物权行为，为完善我国物权法开辟道路。
(一)从学者诠释分析物权行为理论
学者关于物权行为理论分歧较大，主要有两种观点。一是否定说，一是肯定说。
否定说认为：1．物权行为理论人为割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理2．物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，在进行了不动产的登记或动产的交付后，如果合同无效或被撤销，根据物权行为无因性，买受人当然取得物之所有权，出卖人只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还请求权，这对出卖人是很不公平的，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益。3．物权行为的理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，把一个简单的契约分解为多个契约，民众难以接受，一般法学家也难以理解。
肯定说认为：1．物权独立意思表示的发现，丰富和发展了法律行为的内涵，使得法律关系理论最终臻于完善；2．物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础，这也是来源于社会生活，而不是完全拟制的；3．物权行为无因性解决了物权法与债权法的区分，构成了整个民法体系的基础，使民法体系清晰合理更富逻辑性；4．充分保护交易当事人的利益和交易安全。根据物权行为无因性，债权合同被撤销或宣告无效，并不影响物权行为的效力，当事人仍然可取得物之所有权。当其将标的物移转第三人时，其是有权处分，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。5．物权行为理论并不玄妙，其内容完全可以理解。作为民众，其不能理解物权行为理论，那么也不意味着其就能理解善意取得制度或者债权相对性等理论，立法也不要求民众一定要理解每一项法律制度；作为法学家，必须具有一定的法律思维，理解物权行为理论应是必然的。
笔者认为，当今社会商品流通多为大宗跨时间买卖，物权行为独立性有利于区分债权法律关系和物权法律关系，使法律关系更加完善与明确，故应采纳。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，也可能造成对恶意第三人的保护，可结合其他制度予以应用，关于此点笔者会在后文详细论述。
(二)从制度经济学分析物权行为理论
从制度经济学角度看，物权行为无因性理论与现有制度之间存在冲突，这种冲突需靠价值选择来消除，物权行为无因性也正是价值选择的结果。每一种制度都根植于一定的社会土壤，成长于一定的制度环境；每一种制度的安排也都要受到社会心理等传统文化这一深层结构的影响。制度可分为正式制度与非正式制度，正式制度是通过有机组织的机制生成和实施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理道德等因素，二者对于制度的选择和运行有着很大的影响。基于此，有学者从制度经济学角度分析了物权行为无因性，并作出了否定结论。其认为，从国内正式制度分析，我国物权变动模式采取的是债权形式主义，对第三人的保护已有善意取得制度和公示公信制度，没有必要引入物权形式主义的物权行为理论，否则将造成与债权形式主义立法模式的冲突；从国内非正式制度分析，物权行为无因性对出卖人利益保护不够，且在第三人为恶意时也能取得物之所有权，对于此点民众在心理上是难以理解的。物权行为无因性与现有制度之间确实存在冲突，但这是不可避免的，一项新的法律制度的采纳必然要经过与旧有制度的融合过程。同时，我国物权立法本身就不完善，存在诸多矛盾，也是在矛盾中不断发展。一种制度存在就有其价值，不能仅仅因其不完善就全盘否定，很多时候这种不完善是可以通过制度平衡与价值选择来弥补的。此外，法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务，保护出卖人的利益还是保护第三人的利益，这是一个法律政策的问题。出卖人利益和第三人利益分别代表静态的财产利益和动态的财产流转利益。法律政策选择对交易安全的保护是市场经济对法律制度的要求，为了形成法律上的权利协同关系而不是权利对抗关系，对个人权利的限制是十分必要的，故根据物权行为无因性，抛弃出卖人的静态利益，转而选择保护第三人的动态利益所代表的交易安全利益，是制度冲突和价值选择的结果。
笔者认为，从制度经济学看，物权行为无因性对我国法律制度造成了困惑，同时物权行为无因性又是市场经济发展的要求，是必须认真考量的法律制度。市场自身存在的风险不能归结于物权无因性，且与静的财产利益相比较，物的流通价值更显重要，对出卖人利益的保护并不是市场经济的主要任务。民众在心理上可能无法接受物权行为无因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是仅仅保护某一个主体的利益。物权行为无因性正是均衡了各方面的利益才被加以应用的。
(三)从与善意取得制度的比较分析物权行为理论
善意取得制度与物权行为无因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故学者常将善意取得制度与物权行为无因性作比较，从而否定物权行为无因性在交易安全保护中的作用，继而否定了物权行为无因性的价值，笔者认为这是值得商榷的。
善意取得制度与物权行为无因性均利于保障第三人利益。善意取得是指无权处分他人财产的占有人，在依法将财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，可见，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物权行为无因性在一定程度上也有利于充分保护交易当事人的利益和交易安全。如债权合同被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为效力，买受人仍然取得所有权，其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。可见，这两种制度都有利于保障第三人利益。
物权行为无因性与善意取得制度各有优缺点。善意取得制度中的”善意”难以确定，举证责任也加大了善意相对人的责任，同时善意取得因是事实行为而不能撤销，故其并没有很好地保护善意第三人的利益。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，但其保护的善意第三人不是善意取得中的内心”善意”，而是以物权公示为基础的客观”善意”，将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其”善意”的确定标准，从而提供了一个判断善意的明确客观标准，利于操作。同时，相较于出卖人静态的财产利益，对第三人动态财产利益的保护尤显重要，物权行为无因性正是对动态财产利益的保护，其有一定的存在基础和价值。
善意取得制度与物权行为理论是两种不同的制度。有学者认为，采取善意取得制度就可以很好地保护交易安全，不必采纳物权行为无因性理论；也有的学者认为，物权行为无因性理论已经包含了善意取得制度。实际上，这两种制度是不同的。善意取得制度主要发生在无权处分的情况下。物权行为无因性制度主要适用在债权行为无效或者被撤销的情况下。在适用物权行为理论的情况下，债权行为是无效的，物权行为是有效的。这一点是与善意取得制度的最大区别。当然，物权行为的有效性与债权行为的有效性在某些情况下是一致的，物权行为可能也会因为欺诈、胁迫或者违反法律的强制性规定等而归于无效。总之，善意取得制度和物权行为无因性理论是解决不同问题的法律制度。善意取得制度发生在无权处分的领域，目的是保护交易的相对人免去处分行为效力待定的痛苦，直接依据法律规定取得标的物的所有权；物权行为无因性理论主要发生在有权处分的情况下，即债权行为因瑕疵而被撤销的情况下发生，免去因交易失败而导致的痛苦。物权行为无因性是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示；善意取得是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护基于安全的需要而对原物主追及权的强行限制。可见，善意取得制度和物权行为无因性理论是适用在不同的领域中的，不能以一种制度代替另一种制度。
笔者认为，不管是依据物权行为无因性原则的基本法理，还是通过对市场交易作实证分析，都难以得出无因性原则违背交易公正的结论。相反，无因性原则在维护交易安全的同时又兼顾了交易公正，是一项先进的制度，应在《物权法》中切实贯彻这一原则。
(四)从我国实然立法选择分析物权行为理论
学者对我国物权理论采纳情况有不同观点。有学者认为，我国现行法律对物权独立性已予以采纳。《民法通则》第72条第2款规定，按照合同或其他合法方法取得财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。由此法条可知，在债权契约之外，此条已不自觉地承认了物权行为独立性。如果其不承认物权行为，那么就应规定在合同成立时就转移标的物所有权，而不是等到交付之后，才转移标的物所有权。《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。由此规定可知，买卖合同生效仅发生出卖人交付标的物和买受人支付价款的义务，即债法上的效果，只有基于买卖双方物权合意而交付标的物的行为才能发生标的物所有权转移的法律效果。可见，此条也承认物权行为独立性。有学者认为，我国现行法律并未对物权独立性已予以采纳。就动产而言，《民法通则》并未要求当事人在债权合同之外另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。我国民事立法也一直将动产的交付作为履行债权同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。就不动产而言，我国法律历来认为有关房地产转让的合同本质上是民事合同，不动产的交付仅为依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产登记也要以不动产买卖合同为依据。
笔者认为，我国立法对物权行为理论采取的是间接承认方式。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条区分了导致物权变动的合同的生效和物权变动本身的效力，但并未认可”物权行为”的存在，在立法上采取的是间接采纳的态度。我国物权变动模式是债权形式立法主义，《物权法》第15条却隐喻地采纳了物权形式主义，这与我国立法模式是背道而驰的，故在立法上也只能采取间接方式。
综上，我国物权立法采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。
三、基本结论
从我国立法可知，物权行为独立性已为我国默示采纳，对物权行为无因性采取抛弃方式。债权行为只是为物权变动提供可能性，交付或登记也不是债权契约的履行行为，建立在物权合意基础上的交付和登记才使物权变动成为现实，采纳物权行为独立性是符合规律的。物权行为无因性因对出卖人利益保护不利，被物权立法摒弃。从上述实然立法选择看，是有待进一步完善的。
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