关键词:集体信誉 科研信誉 项目依托单位 委托-理论 博弈理论
abstract:the reputation management of the project support organization is the important content of nsfc reputation management system. firstly this article definite the reputation of scientific research. then we also utilize the results of the information asymmetry theory, principle-agent theory, and game theory. the purpose of this study is to resolve the scientific location of the support organization in the nsfc reputation management system. it lays the foundation for the establishment of the reputation appraisal index system and the reputation file of the project support organization.
keywords: collective reputation;science and research reputation; project support organization;principal-agent theory;game theory
1 引言
国家自然科学科学基金(以下简称“科学基金”)的资助工作在统筹国家战略需求和科学发展自身需求的基础上,经过20多年的发展,形成了研究项目、人才项目、环境条件项目三大系列的资助格局,今天的科学基金具有比以往更大的规模、更强的导向性,科学基金的经费从创立之初的8000万元增长到2009年的70亿元左右,科学基金正临量变到质变的关键过程。但是近年来科研不端行为频繁出现,国家自然科学基金委员会监督委员会(以下简称“监督委员会”)自1998年成立至今,共收到1270余件科研不端行为指控,最终认定科研不端行为案件220余件[1-2],科研不端行为涉及项目申请者、负责人、评审专家、项目依托单位等多个科研主体,严重影响了科学基金的正常运行和实施效果。
2007年4月1日起施行的《国家自然科学基金条例》(下称“条例”)中规定:“基金管理机构应当建立项目负责人和依托单位的信誉档案”。但是对于项目依托单位的信誉档案如何建立,应包括哪些基本的内容?如何更新信誉档案信息,亟需深入研究。就构建信誉档案而言,项目负责人与依托单位两者存在本质的区别,因为项目负责人的信誉档案信息是基于个体的,而依托单位的信誉档案信息是基于所属单位所有科研工作者的,也即是所有科研工作者个体科研信誉信息的集成,是基于集体信誉。所谓集体信誉是指由多个个体形成,并为多个个体共享的共同标识。
信誉是对各类经济组织履行各种经济承诺的能力以及可信任程度的综合判断和评定,是指掌握信息的一方不欺骗对方的承诺[3-5],现代经济学把建立在重复博弈模型上的逆向选择问题称为信誉理论。经过kreps(1990),fudenberg和levine(1989、1992),tadelis(1999),horner(2001),cripps etal(2004a)等人的努力,人们认识到,信誉能够减少交易成本,提高资源配置效率。近年来,信誉问题已引起我国学者的广泛关注,张维迎(1996,2001a)系统地梳理了信誉理论的早期发展脉络,研究了法律制度与信誉之间的关系,并指出产权制度是影响信誉的重要因素,同时政府管制与信誉之间存在一定的替代和互补关系。蔡洪滨、张琥和严旭阳(2006)分析了中国企业信誉缺失的问题[6]。
然而,以往文献多是关注个体的信誉问题,而很少讨论由多个个体共同拥有的集体信誉问题。现实中集体信誉普遍存在,例如同属于一个项目依托单位,不同的项目负责人具有截然不同的科研信誉,有的项目负责人认真负责,取得了很好的科研绩效,也同时具有了很好的科研信誉,而有的负责人则存在科研不端行为,因而具有较差的科研信誉。
文章结构安排如下:首先对依托单位科研信誉等相关基本概念进行科学界定;随后从经济学角度讨论科研活动也是一种投入产出过程,并且指出它与其他经济活动的本质区别;再次从信息不对称理论、委托理论、博弈理论三个方面,分析了在基金委、项目依托单位、申请者之间的多重委托关系,指出通过引入依托单位的信誉管理,可以明显减少信息不对称,同时在申请者与依托单位信誉之间建立一定关联性,通过依托单位的集体信誉来约束申请者个体的科研信誉,使得将申请者的一次性博弈转化为依托单位的重复博弈的机制能够更好的发挥作用。
2 相关概念界定
项目依托单位是指在基金管理机构注册的中华人民共和国境内的高等学校、科学研究机构或者其他具有独立法人资格、从事基础研究的公益性机构,其具备从事基础研究活动的能力和为科学技术人员从事基础研究提供条件的能力,并且具有专门的科学研究项目管理机构、财务机构和必要的资产管理机构和制度。
科技信誉[7]是指从事科技活动人员或机构的职业信用,是对个人或机构在从事科技活动时遵守正式承诺、履行约定义务、遵守科技界公认行为准则的能力和表现的一种评价。项目依托单位科技信誉是指对依托单位在科学基金项目申报阶段的组织与管理、项目实施过程管理、项目结题管理、项目经费管理中履行职责、遵守学术道德的综合评价。
如果将依托单位所承担项目的完成质量(“后评估”结果的优良率)作为衡量项目依托单位科研信誉的一个重要指标,可以发现,依托单位的科研信誉与其整体研究实力并不完全一致。一般而言,获资助项数多可以体现出依托单位的整体科研实力较强,但是整体科研实力强并不意味着依托单位的科研信誉状况就好。表1表明,在2008年基金委管理学部开展的,针对2003年资助项目的“后评估”中,获资助项目排名前5的依托单位基本都没有进入按绩效评估结果优秀率排序的前5名,这说明获得资助项目数量多的依托单位,因管理问题等原因难于较高质量地完成基金项目。反之,科研整体实力不是很强的单位,却高质量的完成了研究项目。
3 科研活动的本质特征
科研活动本质上是一种科研主体有意识地投入人力资本、物质资本和中间形态的知识资本进行知识和技术的创新过程,以创造出尽可能多的、为社会所需要的更高一级的知识产品为目标。因而从经济学的角度,我们可以把科研活动作为一种广义的生产过程[9]。但是科研活动作为一种特殊的生产过程与普通的生产活动着本质的区别:科研活动的探索性和成果的不确定性、科技成果价值的难测性、科技主体行为的不可观察性、科技活动的长期性。科研活动上述特性使得科研活动的委托者和承担者之间的约定(如项目合同、计划任务书或委托协议书等)具备了更为明显的不完备性契约的特征。项目计划任务书中的刚性内容不多、可测性和可考核性较弱,对科技活动主体行为的约束力较差。在这种情况下,仅仅依靠合同任务书和其他相关法律、法规条文对科研活动进行管理是不充分的,还需要通过科研信誉管理机制这种隐性的激励手段进行管理。
4 项目依托单位信誉管理体系的理论分析
4.1 信息不对称理论
根据信息经济学的基本理论,信息不对称程度越大,信用市场中产生逆向选择与道德风险的可能性就越大,信誉问题就越重要。经济学意义上的科技活动也是一种信息具有高度不对称性的交易,因而科技信誉管理也具备这样的特征。通常作为受信方的科技活动主体(基金项目申请人、负责人、评审专家)对自己的研究基础、研究能力等都有比较清楚的了解;相比之下,科技活动管理机构(基金委)则难以充分掌握科技人员等相关主体的私人信息,在信息获取上处于劣势。由于这种信息的高度不对称,可能产生事前的“逆向选择”(如基金申请者、负责人提供一些虚假的个人信息和研究基础等)和事后的“道德风险”(如项目负责人的“重申请、轻执行”的行为),严重影响了科技资源配置效率,降低了科技活动成果的质量。
“信息是个人行为受到监督的基础”[10]。在一个社会中,如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到,而其他人群观察该行为的成本较高,那么,让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步,如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任(风险),这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义(权利)。就整个社会而言,这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排,而基于依托单位的科研信誉管理体系恰恰是这样的一种制度安排。
为了降低这种基金管理机构与基金执行主体之间的信息不对称程度,《条例》非常看重依托单位的枢纽作用。相对于基金管理机构而言,依托单位对本单位的项目申请人、负责人的个人信息更加了解,此外在项目实施的过程中,依托单位要发挥监督管理的作用,因而依托单位与基金执行主体之间的信息不对称程度显著降低,从而减少了项目执行主体的“逆向选择”和“道德风险”问题。并且基金管理机构通过建立项目依托单位和项目申请者、负责人的信誉档案,通过实行“信用记录制”和“信息共享制”,把那些失信者的不良记录适当放大,减少信息不对称情况,从而有效的阻止项目执行主体的科研失信行为,提高科研活动的效率与效果。
4.2 委托理论
委托—理论是研究不对称信息条件下活动参与者之间的博弈关系的理论。它是掌握较多信息(或具有相对的信息优势)的人与掌握较少信息(或处于相对的信息劣势)的委托人之间展开的一场信息博弈[11]。
科研活动的失信问题与科研活动相关行为主体存在的委托—关系是密不可分的,基于委托—关系的基本定义,我们可以分析自然科学基金项目中的委托关系。《条例》中指出科学基金在运行过程中包括:申请人、基金管理机构、依托单位、评审专家等四个参与主体,他们之间构成多级委托-关系。
(1)基金管理机构与基金项目申请者(负责人)之间的委托关系。委托方(基金管理机构)根据国民经济和社会发展规划、科学技术发展规划以及科学技术发展状况,制定基金发展规划和年度基金项目指南,人(基金项目申请者)等根据自己的研究基础、研究能力、研究兴趣提交项目申请书,构成第一层次委托-关系;
(2)基金管理机构与评审专家之间的委托关系。委托方(基金管理机构)按照“依靠专家、发扬民主、公平竞争、公正合理”的评审原则,委托评审专家就项目可行性、创新性等方面进行评价,遴选出获得资助的基金项目,构成第二层次的委托-关系。
(3)基金管理机构与项目依托单位之间的委托-关系。考虑到科学基金管理的幅度、环节、时间等因素,委托方(基金管理机构)没有足够的资源管理好如此众多的各类基金项目,因此,在委托方(基金管理机构)与人(基金项目申请者、负责人)的委托链上又加入了“项目依托单位”这一层委托-关系,由此构成第三层次的委托-关系。
(4)项目依托单位与项目申请者(负责人)之间的委托关系。项目依托单位在申请人资格审查、信息真实性、经费管理等方面要发挥重要的管理作用,同时组织科学基金项目申请、保障项目实施条件、跟踪项目实施、监督项目经费使用等过程中承担着重要责任。由此构成了项目依托单位与项目申请者(负责人)之间的委托-关系,也即第四层次的委托关系。上述委托-关系如图1所示。
在上述四个层次的委托-关系中,由于信息的高度不对称,要防止科研活动主体的“逆向选择”和“道德风险”行为,科研管理机构必须要设计一种满足“参与约束”和“激励相容约束”的激励约束机制,但是考虑到科研活动的特点(科研成果难以衡量和验证),显性激励机制就难以发挥作用。故我们考虑采用隐性激励机制,也即“信誉机制”。信誉机制的作用机理是,行为主体基于未来长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为,对“偷懒”的惩罚不是来自合同规定或法律制裁,而是来自未来合作机会的中断。
基金管理机构建立了各个参与主体(申请者、依托单位、评审专家)的信誉档案,信誉档案中的信誉信息的综合评价结果作为未来获取自然科学基金项目的一个重要参考依据,通过评价,信誉级别高的科技活动主体在未来将容易通过科技活动申报、立项;信誉级别低的科技活动主体则会遇到困难,甚至被取消申报资格,从而使得相关主体能够建立一种“自律”的机制(“第一方监督”)。
4.3 博弈理论
博弈理论认为,博弈各方总是从自身的角度寻找对自己最优的策略,从而形成一个纳什均衡。科学基金的相关科研活动主体(项目申请人、依托单位、评审专家)等作为一个理性的经济人,其追求良好科研信誉是为了获得长期利益,是长期动态重复博弈的结果[12-14]。在信誉环境良好、科技活动监督机制健全、信誉信息传输渠道通畅社会,科研活动主体的某次科研失信科研失信信息广为流传科研机构采取惩罚措施科研活动主体采取诚实守信为其最优选择科研信誉环境的改良;反之,科研主体的科研失信科研机构无法获取其科研失信信息而无法采取惩罚措施科研失信主体可以获得额外收益科研主体采取科研失信是其最优选择其他科研主体也采取科研失信行为科研信誉环境的恶化。
因此要想相关科研活动主体产生良好的科研信誉行为,借助于博弈理论的研究成果,必须满足以下条件[15]:(1)对于相关科研活动主体而言,科研守信产生的长远利益大于失信产生的短期利益;(2)有完备的信息系统使相关科研活动主体的科研失信行为能够广为人知;(3)相关利益主体有积极性严厉惩罚科研主体的科研失信行为;(4)具有完善的法律制度环境和充分的竞争。
借助于上述提出的科研守信行为的条件,我们需要建立一种重复博弈的机制,项目依托单位的信誉管理就是这样一种机制。现代社会复制信誉机制度主要手段是现代组织(企业组织、社团组织、中介组织)[16]。一个人的生命是有限的,但一个组织的生命是无限的。如果个人的利益取决于组织的价值,而组织的价值依赖于它的信誉(集体信誉),个人就会注重信誉。因此我们可以把依托单位看成是一个由项目申请者、评审专家组成的组织,依托单位是将一次性博弈转化为重复博弈的机制,是集体信誉的载体。在依托单位信誉和项目申请者、负责人信誉之间建立一定关联性,也即依托单位的信誉是所有隶属于该依托单位的科技工作中个体信誉的综合集成,通过依托单位的信誉来约束项目申请者、负责人的信誉,也即通过“庙”的声誉来约束“和尚”的行为(张维迎,2001),有了项目依托单位这样一个组织,项目申请者、评审专家的科研失信行为更容易被广而告之,从而使得信誉信息的传播变得更加容易,从而项目依托单位起到了一个信誉信息的传递作用,也使得项目依托单位更有积极性维护集体信誉,因为依托单位的任何一个成员的科研失信行为都会对依托单位的声誉造成损害,如果项目依托单位关心自己的科研信誉,它就会有积极性来监督约束其成员的行为。
5 结论
随着国家对基础研究投入的不断增加和我国基础研究能力的不断增强,科学基金申请数和资助项目数不断增加,这对基金委和基金依托单位的科学基金的规范管理提出了更高要求。本文从信息不对称、委托-理论和博弈理论三个方面,对依托单位信誉管理在整个国家自然科学基金信誉管理体系中的定位进行了深入系统的经济学分析,研究表明在基金管理机构和项目负责人之间的委托链中引入项目依托单位,可以减少信息不对称引起的科研资源分配的低效率。并且通过将依托单位的信誉与项目申请者、评审专家的个人信誉建立一定的关联性,通过“庙”(依托单位)的集体信誉来约束“和尚”(目申请者、负责人、评审专家)的个体信誉,可以构建一套科学合理的信誉管理制度,改善目前的科研信誉环境。
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2002年1月1日实施的《证券投资基金会计核算办法》，是定位于新《金融企业会计制度》之下的专业核算办法，适用于基金管理公司管理的证券投资基金的会计核算。于2003年10月28日并于2004年6月1日实施的《证券投资基金法》将“契约型基金”统一正名为“信托制基金”，这意味着我国现有的投资基金体现的是一种信托关系，它的运作应当遵循信托原理。而对信托业务，目前还没有正式出台专门的核算办法，只有财政部于2003年11月印发的《信托业务会计核算办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。根据“征求意见稿”的阐述，拟出台的《信托业务会计核算办法》也是定位于新《金融企业会计制度》之下的专业核算办法，适用于信托投资公司信托业务的会计核算。基金管理公司管理的证券投资基金的会计核算由《金融企业会计制度》第13章“证券投资基金”规定，信托投资公司的信托业务则由第14章“信托业务”规定，而这两章内容，差异很大，这就意味着同是信托性质的业务将遵循不同的会计规则。笔者不由困惑，二者是否存在遵循基本一致会计规范的理论基础？如果回答是肯定的，就产生了投资基金会计与信托业务会计能否有效整合、如何整合等问题。
二、整合的理论基础：投资基金与信托的关系
投资基金是通过发售基金份额募集资金形成独立财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。根据组织形式的不同，投资基金可分为信托制、公司制、合同制和有限合伙制基金等。我国在1991年引进现资基金制度时，因一些原因而折中采用了“契约型”基金的概念。契约型基金根据投资对象的不同，可分为证券投资基金和实业投资基金。
从国际通行立法来看，契约型基金多依据信托原理来规范，日本、韩国和我国的台湾更是直接称为“证券投资信托”。20世纪30年代，日本从英国引进投资基金制度，1951年了《证券投资信托法》，奠定了投资基金发展的基础。根据这部法律，日本投资基金采用的是信托制，属于一种信托业务。直至2000年，日本才对该法进行修改，增加了允许设立公司制基金的规定。我国在首次提交全国人大常委会会议审议的证券投资基金法草案中，就将“契约型基金”统一正名为“信托制基金”。这意味着我国现有的投资基金体现的是一种信托关系，它的运作应当遵循信托原理。即：一方面，基金财产具有信托财产的性质，投资基金一旦有效成立，基金财产即从基金持有人、基金管理人与基金托管人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产，体现了信托财产的独立性原则；另一方面，基金财产名义持有人和受益人分离，基金管理人和托管人不能为自己的利益使用基金财产，与信托财产的“所有权”主体与利益主体分离原则一致。
当然，并不是所有的投资基金都体现为信托法律关系。因为按照投资基金组织形式的不同，基金有合同型、信托型、公司型和有限合伙型等。只有当投资基金属于信托型时，才需要遵循信托原理。至于其他几种基金类型，则不一定要遵循信托原理。但按照《证券投资基金法》的阐述，我国今后普遍采用的基金组织形式是信托制基金，并且规定采用公募的形式来筹集资金。也正是从这一点出发，基于和已的《信托法》的衔接，《证券投资基金法》将“契约型基金”统一正名为“信托制基金”。可以说，我国目前的投资基金体现的是信托法律关系。
随着《信托法》的实施，从2002年7月18日上海爱建信托投资股份有限公司推出“上海外环隧道资金信托计划”起，两年来信托公司已推出300例左右的信托产品。投资的领域为基础设施、房地产、证券等。从信托资金运用的角度来分析，信托产品分为特定信托、指定信托和无指定信托。但目前大多的信托产品属于特定信托，筹集的资金主要投向房地产、基础设施、电力等。指定信托对受托人的理财能力、品牌、信誉都有较高的要求，其业务开展模式是从资金到项目。在某种意义上，指定信托类似于投资某特定范围的基金，包括证券投资基金和实业投资基金。
可见，信托制基金，不论是证券投资基金还是实业投资基金都属于信托业务的范畴。而信托业务的指定信托计划无疑是信托型基金业务。从目前二者开展的业务状况来说，信托业务包括投资基金业务；未来如果出现非信托型基金，二者会产生部分重叠。正因为存在这样的关系，就奠定了投资基金会计与信托业务会计整合可能性的理论基础。
三、投资基金会计与信托业务会计的整合
投资基金会计与信托业务会计存在着整合的可能性，并不意味着有整合的必要性。有无整合的必要性要看银行业、证券业、信托业和保险业是否存在混业经营的事实与趋势。2003年12月我国对《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法）、《中华人民共和国人民银行法》（以下简称《人民银行法》）进行了修改。专家指出，《商业银行法》与《人民银行法》对某些条文的修改，为在我国金融领域的混业经营开辟了新的发展空间。事实上，随着金融市场的发展，已经有越来越多的交叉经营业务出现，包括本文研究的投资基金业务和信托业务。
我国信托市场中，除信托公司开展信托业务、基金管理公司开展信托型投资基金业务以外，还有综合类证券公司在开展信托性质的资产管理业务。2003年12月18日，中国证监会了《证券公司客户资产管理业务试行办法》（以下简称“试行办法”）。“试行办法”将客户资产管理形式分为三类，包括定向资产管理业务、集合资产管理业务和专项资产管理业务。业内人士指出，证券公司的集合资产管理计划与信托公司的集合资金信托计划“高度类似”，集合资产管理计划实质是集合资金信托业务。因此，笔者认为，信托业组织机构从事的以信托法理为依据的受人之托、代人理财的资产管理业务，都可以统称为信托业务，不管是综合类证券公司、信托公司、基金管理公司还是其他金融机构，只要从事信托业务，其核算就应遵循信托业务会计规范。
《证券投资基金会计核算办法》在会计理论上的突破表现在基金管理公司管理的证券投资基金以基金为会计核算主体，独立建账，独立核算，从而使证券投资基金的会计核算不仅与基金管理公司自身业务的会计核算区别开来，不同基金之间也能够相互独立。信托业务会计以信托业务为核算主体，独立建账，独立核算，使信托业务的会计核算与信托业从业者的会计核算区别开来。产生同样结果的原因是信托财产（包括基金财产）独立性特征的要求。同是以信托财产为核心、以信托业务为会计核算主体，二者将在会计理论的适用上存在共性，因此，笔者认为应对投资基金会计与信托业务会计进行整合，将信托制投资基金会计纳入信托业务会计范畴来研究。由于《证券投资基金会计核算办法》出台在前，对投资基金会计也有一些前期研究成果，因此应研究投资基金会计科学、合理的理论内核，以指导信托业务会计规范的制定。
内容提要: 基金虽由财产组成，并通过一定投资方式使这些财产获得增值，但将基金视为财产或投资方式都是以偏概全的。基金有明显的组织化倾向，是一种拥有实体地位的投资机构。将投资基金认定为一种资金的集合运用的组织形式较为妥贴。我国契约型基金中，基金持有人是信托关系的委托人，而基金管理人是信托关系中的管理受托人，负责投资运作基金；基金托管人是保管受托人，承担保证基金财产的安全性和独立性的责任。我国契约型基金的模式既不属于分离模式，也不同于日韩的非分离模式，它是以特殊共同受托为内核的非分离模式。在我国的契约型基金和合伙型基金中，投资者之间不存在任何联系和信任关系，其纯粹是财产的集合，应将基金整体定性为财团法人。
我国基金市场的快速发展，凸显出现行《证券投资基金法》的不适应，要求修订该法或制定统一《投资基金法》的呼声日趋高涨。在修法前，有必要对该法制定时有所回避的投资基金基本法理问题作出辨析和回答，本文即作此尝试。
一、投资基金法律概念的界定
广义的基金可根据其设立目的的不同分为以下三类[1]。
第一类是公益基金，即在法律法规约束下向自愿者募集资金用于某类公益目标，不以盈利为目的，是一种社会财富再分配的工具，如慈善基金、扶贫基金、教育发展基金。
第二类是政府专项基金，即用行政主导方式筹集资金用于特定用途，一般不以盈利为目的，主要集中投资于某一行业或某个地区等项目，是一种专款专用的财政工具。这类基金主要有两种形式：一种主要体现政府产业发展意图，如基础设施建设基金、对外贸易发展基金、三峡工程建设基金、南水北调工程基金等；另一种是对特定社会行为进行资助或补偿，如国家自然科学基金等。
第三类是投资基金，即用市场化的方式筹集资金，并以资产组合形式进行投资、获取收益，是一种资金集合投资。投资基金实质是一种基于信托关系的金融产品，社会上的各类投资者，将资金集中起来交给专业机构管理，来获取投资收益。本文的研究对象是投资基金（以下亦简称基金）。
投资基金如何定义，各国各不相同。美国将基金定义为投资公司，英国将投资基金称为集合投资计划，日本和韩国将投资基金称为证券投资信托。其中只有美国将基金视为一个实体，其他一些国家都只是将其视为一种安排或方式[2]。我国的学者对投资基金到底为何物也一直存在争论，有投资工具论、资本集合论等等。1992年中国人民银行上海分行的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》将基金定义为一种资产[3]， 1997年《证券投资基金管理暂行办法》中将基金称为集合证券投资方式[4]。我国《证券投资基金法》一审稿中将基金定义为一种投资组织，但在二审和三审稿中，因对基金认识差异太大，删除了对于基金作为投资组织的定义，将其定位为信托财产，只将基金作为客体和募集与投资活动来规范，没有赋予基金一定的独立法律主体地位。[5]
基金虽由财产组成，并通过一定投资方式使这些财产获得增值，但将基金视为财产或投资方式都是以偏概全的。如果认为基金是种财产，那么我们只是以静态的眼光去看基金，根本没有看到这些财产在运行中所体现出的主体特征。如果认为基金是种投资方式，那么我们只从投资者的角度看基金，只表明了投资基金对投资者的作用。笔者认为基金有明显的组织化倾向，是一种拥有实体地位的投资机构。在实践中，基金会在某些阶段以一定的主体身份出现[6]，若在基金法中不给予其实体地位，将对基金的实际运作产生不利影响。因此，将投资基金认定为一种资金的集合运用的组织形式[7]较为妥贴。
投资基金按资金募集方式的不同，分为公开募集投资基金（公募基金）和向特定对象募集投资基金（私募基金）。公募基金出于对公众投资者保护的需要，在信息披露、核准程序、市场交易等方面有较严格的规范。私募基金限于合格投资者投资，对投资者资格和数量等有所规定，如美国的合格投资者包括个人及配偶净资产超过100万美元，或个人近两年年收入超过20万美元，或包括配偶在内收入高于30万美元并预期本年度达同样水平的自然人；也包括机构投资者，主要是资金实力雄厚的商业银行、保险公司、经纪商、投资银行等。
投资基金按投资方向的不同，主要分为证券投资基金和股权投资基金等。前者主要投向已上市的股票、债券、期货期权等金融衍生品、外汇等市场，如对冲基金；后者主要投向非上市的企业股权，如投资于企业不同成长阶段的创业投资基金、产业基金、并购基金等。股权投资基金不仅支持企业成长，也为公开市场培植了上市公司资源。证券投资基金或股权投资基金都有公募、私募之分。
投资基金按组织形态的不同，分为契约型基金、公司型基金和合伙型基金。契约型基金是根据信托契约，发行受益凭证从投资者处募集资金组成的投资基金，基金管理人和托管人均遵照信托契约进行管理活动，基金收益也按照信托契约进行分配。公司型基金是指按照公司法组成的以营利为目的的投资公司，公司通过发行股票或受益凭证筹集资金，并运用于投资等；公司以向股东支付股利的方式分配公司的投资收益，投资公司本身就是基金资产的经理人，托管人受托保管资产，聘请投资顾问公司担当管理人。合伙型基金采用有限合伙形式，结构比较简单，多数投资人以有限合伙人身份投入资金并承担有限责任，而普通合伙人以少量资金介入成为基金管理人并承担无限责任。英国最早的投资基金是契约型的，由投资者和人通过信托契约规定双方的权利和义务。1879年英国《公司法》的颁布，使投资基金开始脱离原来的契约形态，发展成公司型。美国的投资基金多为合伙型基金。
契约型基金又根据基金受益凭证能否赎回，分为封闭式基金和开放式基金。
发展投资基金尤其是私募股权基金是完善资本市场功能的一项基础性工作。投资基金也是资本结合产业的重要形式，是资本市场中重要的机构投资人。它的发展有利于引导资金流向、优化融资结构，有利于推动自主创新、培育优质上市资源，有利于推进产业重组和经济结构调整。它将是资本市场稳定和发展的重要力量。
二、投资基金信托性质的探究
在信托法中，投资基金被称为投资信托（区别于信托投资），也被称为投资信托基金，是一种利益共享、风险共担的集体投资信托。
除非有特别约定，投资基金亦适用信托法律的一般规定。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系[8]。信托的法律关系有四个基本要素：第一，信托当事人为委托人、受托人和受益人；第二，信托设立的依据、信托目的应合法；第三，信托财产独立，与各当事人的固有财产分离，信托财产之间独立，破产隔离，禁止抵销、强制执行、混同，以信托财产承担有限责任；第四，当事人之间的权利义务依信托法制衡。基金都运用信托原理，以独立的基金财产为基础，并围绕着这一独立的信托财产在各当事人之间建立起以信托法律关系为核心的权利义务关系。以下从基金的不同类型探析基金的信托性质。
（一）契约型基金中的信托原理
各个国家的各种契约型基金都是基于信托法以及信托原理进行构建的，这已是共识。大家都认同契约型基金是信托在商事领域运用和发展所衍生出来的一种组织形态，但是由于各国的文化、历史的不同以及所在法系的区别，在具体的基金立法中对基金持有人、管理人和托管人的信托关系构建和角色分配存在着不同。
从信托契约的视角来分析基金，可以把契约型基金分为分离模式和非分离模式。[9]采分离模式者认为信托契约实以投资人为中心，岂有由基金管理人与基金保管人这两个非核心关系人订立契约，以约束投资人之理？所以构造上应分别由基金管理人和投资人及基金管理人和基金保管人订立两个契约，形成两层信托关系。非分离论者认为投资基金应由管理人与保管人订立信托契约，并将信托契约涵盖的内容扩大到投资人。只有这样才能将三方当事人结合在一起，才能保障投资人的权益、规范彼此复杂的法律关系。[10]
德国采用的是典型的分离模式。德国的基金主要是契约型基金，由1957年德国《投资公司法》规范。基金的三方当事人应签署两份契约来规范三者之间的关系。一方面，持有人与管理人签订信托契约，持有人是信托契约中的委托人与受益人，其将资金信托给管理人运营，管理人处于受托人地位。另一方面，德国《投资公司法》第12条第一款规定：“投资公司保管特别资本，以及发行和赎回股额凭证，必须委托另外一家信贷机构(管银行）。”除了上面一层信托关系外，管理人与托管人还需签订另一份信托协议，[11]形成另一层信托关系。在此信托中，投资公司是委托人，保管银行是受托人，投资公司将特别资本（基金财产）委托托管银行托管。另外根据该条第二款的规定：“保管银行在履行任务时，仅代表份额持有人的利益，不受投资公司的约束。”结合信托法原理，受托人在执行信托事务时应为受益人的利益服务，而此处法律规定作为受托人的保管银行‘代表份额持有人的利益”，可见持有人是第二层信托中的受益人。在分离模式下，第一层信托是自益信托，第二层信托是他益信托。
日本和韩国采用的是典型的非分离模式。日本的《证券投资信托法》第4条第一款规定：“只有以委托公司为委托人、以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，方可签订证券投资基金信托契约。”[12]在日本的契约型基金中，信托契约由基金管理人和托管人双方签订，管理人是信托关系中的委托人，托管人是受托人。另外根据日本《证券投资信托法》第2条和第5条规定，持有人虽非信托契约的签订者，但是自购买受益证券（基金份额）后取得证券投资基金的受益权。[13]韩国的法律规定与日本类似。在这种模式下，管理人在发行受益凭证募集证券投资基金后，以委托人的身份与作为受托人的托管人签订信托契约，托管人取得基金财产名义的所有权，并负责保管与监督，管理人保留着投资与运用的权利，持有人因取得受益凭证而成为受益人。
采取何种模式认识与规范我国契约型基金三方当事人之间的信托关系，向来存在争议。《证券投资基金法》第3条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”可见法律规定在基金这个信托关系中，持有人是委托人，而基金管理人和托管人同为受托人。但在实践中，基金合同是由基金管理人和保管人签订，作为委托人的持有人并没有参与基金信托合同的协商订立过程。一般认为委托人是通过承认信托合同、购买基金而加入信托关系的。另外管理人还与保管人签订保管协议，这个保管协议是否会使两个受托人之间产生另一层信托也存在疑问。
解释这些疑问应从分析基金合同着手。现有基金合同对基金当事人地位的规定基本是相似的，以“上投摩根成长先锋基金合同’为例，该合同对持有人有这样一条规定：“投资人自依基金合同、招募说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人，直至其不再持有本基金的基金份额，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受。基金份额持有人作为基金合同当事人并不以在基金合同上书面签章或签字为必要条件。”可见管理人与托管人签订基金合同，只是将契约内容先予拟定，投资者在购买基金份额时自然加入基金合同，成为基金合同的当事人。既然信托合同的当事人只可能是委托人和受托人，那么作为基金信托合同的当事人也只可能是委托人和受托人，由于基金持有人不可能是受托人，那么其委托人的地位便显而易见了，同时其委托人的地位也无碍持有人作为受益人的地位。另外基金合同中还约定，“基金管理人应与基金托管人按照《证券投资基金法》、基金合同及有关规定订立基金托管协议。”基金合同内容包含了基金三方当事人之间的权利义务关系以及基金运行、终止和变更的全部过程，已经构建起一个完整的基金组织和运行体系。由管理人和托管人依照基金法和基金合同等签订托管协议，只是对基金合同的一个补充和细化，并不是单独的一个信托协议。因此基金管理人与托管人签订托管协议并不创设第二层信托关系，自然也未赋予管理人以委托人的地位。
通过上述分析，可以认为我国的契约型基金中只存在一个信托合同，并由于有一个基金合同而分别形成管理、托管两个具体信托关系。持有人在购买基金份额时，依基金合同约定成为基金合同的当事人，即信托关系中的委托人，而管理人和托管人依基金合同约定成为受托人，分别履行运营基金财产和保管基金财产的作用。这种关系类似于英国信托法中特殊的共同信托，英国《1906年公共受托人法》创设了保管受托人和管理受托人这两个概念，该法第4条第2款规定了保管人的职责和权利，其他受托人就成为管理受托人。他们之间的分工是，管理受托人全面地行使委托人和制定法赋予受托人的权利和自由裁量权，但是，一旦他们取得了信托财产，必须将财产授予唯一的保管受托人，保管受托人履行信托财产的日常保管工作。[14]所以可以认为，我国契约型基金中，基金持有人是信托关系的委托人，而基金管理人是信托关系中的管理受托人，负责投资运作基金；基金托管人是保管受托人，承担保证基金财产的安全性和独立性的责任。但是基金管理人和托管人不是共同受托人，只是对受托人职能的一种分解，基于法律分工形成的特殊受托人关系。共同受托人应该有共同行动义务，即法律要求受托人全体对信托事务进行共同的处分、管理和诉讼，并对信托事务的后果共同承担责任即连带责任。
因此，我国契约型基金的模式既不属于分离模式，也不同于日韩的非分离模式，它是以特殊共同受托为内核的非分离模式。
（二）公司型基金中的信托原理
公司型基金起源于英国发展于美国，现在运用公司型基金最多最成熟的地方就是美国。在中国，由于公司型基金与我国的公司法和税法在衔接上还存在障碍，所以几乎很难看到它的身影。本文分析公司型基金中的信托原理也主要以美国的共同基金为例。
相比契约型基金，公司型基金中的信托关系比较简单清楚。公司型基金是具有法人资格的，根据公司法组成的股份制投资公司。首先，投资者出资购买公司型基金的股份，成为基金的股东。在这一层面上，投资者与公司型基金之间是股东与公司的关系。在另一个层面上，公司型基金本身并不具有证券投资能力，所以美国《投资公司法》要求在运行基金时委托投资顾问代为从事投资行为，该委托须以书面契约进行。另外美国《投资公司法》还规定，基金必须通过书面契约将基金财产保管于保管机构。[15]这样看来，公司型基金已经不是真正意义上的公司形态，其运作机理很难用公司法理来解释，倒是与前面论述的契约型基金相似，即基金本身并不管理和保管基金，而是分别由专业的投资顾问和托管人来管理和保管，这体现出了信托化的营运方式。
因此，公司型私募基金存在两层信托法律关系。在第一层信托法律关系中，基金投资者认购股份，成为委托人和受益人，基金公司的董事会成为受托人，投资者与基金公司的关系表现为股东与基金公司董事会的信托关系。基金公司一般不受普通公司法的规制，在组织结构、董事功能、资本制度、治理结构、税收制度等方面都有特殊性。[16]第二层信托法律关系发生在基金公司、基金管理人和托管人之间。其间存在两份信托契约，代表了两个信托关系，在这两个信托关系中，委托人和受益人都是公司型基金，而投资顾问和托管人则分别是两个信托关系中的受托人。投资者与基金管理人和托管人之间并无直接的法律关系，其通过基金股东的身份取得基金的收益。基金公司（董事会）成为委托人和名义上的受益人，并且把收益分配给股东。
（三）有有限合伙型基金中的信托原理
2006年8月颁布的我国《合伙企业法》规定了有限合伙企业，作为对原先单一的普通合伙企业的有效补充，其由普通合伙人和有限合伙人共同组成，有限合伙人向合伙企业出资，只承担有限责任，其丧失了对合伙企业日常事务的管理权。而普通合伙人是企业日常事务的管理人，承担着无限责任。有限合伙型基金借用了有限合伙企业的组织形式，基金投资者向有限合伙企业出资，成为企业的有限合伙人，其一般不干涉基金的日常运行而承担有限责任。有限合伙的普通合伙人通常由专业人士担任，承担着基金日常投资和管理工作。从组织形式上看，基金借用了有限合伙的模式；而从资金运行角度来看，其中仍存在信托的影子。
合伙人是基金的投资者，也是委托人和受益人，普通投资者为有限责任合伙人，将钱交付基金管理人管理；由于有限合伙人以出资为限承担责任，其损失止于投资的资金，这类似于信托中委托人将财产设立信托，信托财产独立于委托人的其他财产，信托投资的损失并不影响委托人的其他财产。同时，基金投资者有权根据合伙协议的约定分享基金所取得的收益。而普通合伙人作为基金的管理人一般具有专业的管理能力，专门管理运作基金的资产，起到了类似受托人的角色，在承担受托人职责的同时，实际也是受益人之一。虽然普通合伙人依法需承担无限责任，但以合伙基金名义的对外投资，最大的风险无非是所投资的证券或股权的价值为零，基金的财产损失殆尽而已。这在管理人没有过错的情况下是不会危及其自有财产的，与信托财产独立于受托人的信托原理也不矛盾。
有些有限合伙型基金又另行委托合伙成员之外的专业人士或专业基金管理机构担任管理人，进行决策投资或投资顾问，这样，信托关系就更典型了。
三、投资基金法律地位的思考
投资基金的法律地位，主要涉及的是基金是否具有以及具备怎样的主体地位。
基金是独立的信托财产。基金区别于受托人、委托人和受益人的固有财产，仅服从于信托目的而独众运作。其独立性表现为：基金财产损益的独立性，即基金实行自负盈亏，其收益除了要交付给收益人之外，剩下的应当并入基金中；偿债的独立性，在基金存续期间，管理人无权用基金财产来清偿其与基金管理无关的其他债务，债权人对基金财产也无权追索；破产的隔离，受托人破产时，基金财产不列入破产财产；不受继承，受托人死亡时，基金财产不列入遗产，不能由受托人的继承人继承；不得抵销，在基金存续期间，受托人无权用基金财产来抵销其与基金管理无关的债务；不可强制执行。
基金有自己的治理结构。基金有发起人、委托人、管理人、托管人、受益人多方主体。法律要求管理人承担善良管理人的注意义务和忠实义务，使受益人的利益最大化，不得在处理业务时为自己或他人谋利；托管人负有保管基金资产安全、监督基金管理人的投资运作的职责；投资人（委托人、受益人、基金持有人)则具有取得基金收益、监督基金经营情况、依法更换管理人等权利。
基金不受政府过度干预。投资基金是一种完全市场化的投资行为，由市场上的投资者自主选择投资，自主承担投资风险。政府为控制风险、保护公众投资者，可作出必要规定，但对基金投资行业、投资地域及资金的所有制形式等不应限制。
基金在人格上也独立于基金管理公司、投资顾问公司等基金管理人。两者财产相互独立、各自具备治理结构，法律身份不同。
然而，我国的基金现在只是一个独立的载体而不是独立的实体。作为载体，它是资金的集合，类似一个大的资产池或资产包；它不是实体，既不是法人，也不被视为组织。除公司型基金具有法人地位外，法律对有限合伙型、信托型基金的法律地位并没有明确规定。除少数地区外，有限合伙的工商登记尚不能实现。这使投资基金难以进行证券开户、产权登记和独立交易等基本业务。如开户方面，《证券法》第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”实践中，公募基金需凭规范性文件的特别规定才能开设银行、证券帐户，而私募基金则不能独立开户。另外，由于基金没有独立的法律地位，其财产的独立性无法确保；基金的正常投资活动和市场退出途径大受限制；基金的权利义务、诉讼地位也往往由基金管理人或基金经理代表。
在英美法系国家，虽并无基金具有法律主体的明确规定，但双重所有和信托独立人格的习惯使基金的独立身份不受质疑，如税法上通常将其视为独立的纳税主体[17]
在大陆法系国家，为了解决特定财产为特定目的存在的需要，创设了财团法人制度。财团法人是指法律上对于特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。[18]它是相对于社团法人而言的，最主要特点就是它是财产的集合，所有权和经营权分离。财团法人运营的宗旨是由设立人确定的，设立人在出资后即与财团法人脱离关系，不作为其成员。财团法人没有社员，代表其进行运行的不是它的社员而是它的管理员，管理员严格按照设立人设立的宗旨管理运行该财团法人。此制度起源于罗马，在日耳曼法中的发展甚为典型。财团法人是基督教的产物，早期的财团法人只能从事慈善救助事业，到了文艺复兴时期，其范围已经扩大到教育文化等其他事业，虽然其外延一直在变化，但还是没有脱离非营利这个范畴。[19]而到了现代，特别在德国，财团法人的设立已突破非营利目的的束缚，财团法人常常被用来作为从事赢利性商业行为的工具。[20]德国的法律也对营利性的财团法人进行了确认。[21]
在我国的契约型基金和合伙型基金中，投资者之间不存在任何联系和信任关系，其纯粹是财产的集合。而公司型基金虽然借用了公司的部分组织形式，但在公司型基金中，人的结合显得无关紧要，其主要是财产的结合，其股东即投资者比被德国学者称为病态社团法人的股份有限公司还要分散[22]。另外不管契约型、合伙型还是公司型基金，其运营主要依靠专业的管理人，所有权和经营权显著分离，基金管理人的更换不影响基金的存在，所以将基金整体定性为财团法人是合理的。
众所周知，财团法人总相对于社团法人而言，我国民事立法尚无社团法人这个概念，财团法人的概念也就无从对应了。[23]我们很难为投资基金单独引入一个财团法人的概念，但是可以在投资基金法》的修订中，创设一个类似于财团法人的概念一一基金法人。投资基金作为基金法人，以其独立财产、独立治理结构，获得独立身份、独立账户，以自己的名义参与投资与经营活动。
根据市场实际需要赋予新的事物一个不同于现有法人或自然人的主体地位，在我国市场实践中已有先例，如非法人组织、民办非企业法人，一度将证券交易所定位为非赢利的会员制法人，以及特别会员、境外合格投资机构等。将来如果我们制定民法典，需要增设并定义社团法人和财团法人时，那么我们也就有了实践基础——“财团法人，如基金法人等”。
注释:
[1].[7]参见吴晓灵：《关于发展私募股权投资基金、完善资本市场功能的政策建议》，etisd.com/Web/ProFonum/20081004/11365.html， 2008年12月5日访问。
[2]英国《1986年金融服务法》第75条第1项规定：“集合投资计划是有关某些资产的任何安排，通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理、处置这些资产所带来的利润或收益。可见，英国的基金是一种资产的安排．日本《证券投资信托法》第2条第一款规定：“证券投资信托是指基于委托人的指示，以将信托财产投资于特定有价证券之运用为目的之信托，且以将受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨。”可见日本的基金也只是一种投资方式。韩国的情形类似于日本。
[3]《上海市人民政府证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定：“本办法所称证券投资信托基金是指……专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。”
[4]《证券投资基金暂行办法》第2条规定：“本办法所称证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式．”
[5]王连洲、董华春：《证券投资基金法条文释义与法理精析》，中国方正出版社2004年版，第29页．
[6]基金可以作为一个主体开户，在运行中可以投资公司股权成为公司的股东。
[8]吴弘等：《信托法论》，立信会计出版社2003年版，第1页。
[9]契约型基金的分离模式与非分离模式，据我国台湾地区学者陈春山考证系由日本铃木竹雄教授首先提出，其在《证券投资信托约款的法的性质》一文中为了解决当时证券界对基金持有人与基金管理人之间法律关系不明确的问题而提出此种分类。
[10]参见陈春山：《证券投资信托专论》，五南图书出版公司1996年版，第275-276页。
[11]虽然法律多次出现‘保管概念”，但是从保管银行的职责来看，它不仅履行基金的保管责任，还享有监督权和业务执行权，如果仅将其认为是民事契约中的保管契约，则无法解释保管银行所具有的权利，所以我们认为将管理人与保管银行签订的协议理解为信托协议更为合理。
[12]欧阳卫民编著：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社1998年版，第278页
[13]日本《证券投资信托法》第2条规定：“本法所称‘证券投资基金，是指基于委托人的指示，将信托财产投资于特定有价证券之运用为目的之信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨。” 5条规定：“证券投资基金的受益权均等分割，其所分割受益权须以受益证券表示。证券投资基金所分割受益权的转让及行使，除以记名式受益凭证表示者外，须凭受益凭证进行。”从以上规定我们可以看到，基金的受益权是可以分割和转让的，基金的持有人通过受益凭证的取得而取得受益权，并成为信托关系中的受托人。
[14]何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第169页。
[15]谢卫：《金融制度变革中的投资基金》，中国经济出版社1997年版，第26页。
[16]宋晓燕：《私募股权投资基金组织模式分析，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2008年第5期。
[17]张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第402页。
[18]参见王泽鉴：《民法总则（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[19]参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第48页：尹田：《民事主体理论与立法研究，法律出版社2003年版，第166页．
[20]蒋学跃：《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第263页。
[21]财团法人在章程中规定，财团财产用于经营性活动并将盈利分配给章程指定的特定人，这种财团实际上就是以盈利为目的的。德国法允许这种财团的存在。参见[德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第864页。
关键词：企业年金；委托；风险管理
目前，世界上大多数发达国家已经进入老龄社会，中国的老龄化趋势同样不容乐观，预计到2014年老龄人口将达到2亿，2026年3亿，2037年超过4亿。人口老龄化给中国经济、社会、政治、文化等方面的发展带来了深刻的影响。在这种严峻形势和全球背景下，发展企业年金制度已经成为世界趋势。2005年8月1日，29家金融机构被赋予企业年金管理资格，标志着中国企业年金业务正式进入市场化运营时期。资本市场中的风险也是无处不在，企业年金基金作为资本市场的重要组成部分也面临着众多的风险。
本文将针对企业年金基金运营过程中的一类非常突出的风险——委托风险的管理问题进行论述和分析，从多个角度提出企业年金委托风险管理的对策建议，有助于中国企业年金基金制度的进一步完善，具有一定的理论意义和现实意义。
一、企业年金委托风险现状
根据《企业年金试行办法》和《企业年金基金管理试行办法》，企业年金基金的投资管理中各大主体之间形成了多层委托链条。在委托链条中，首先由发起人和受益人委托企业年金理事会管理本企业的企业年金事务；受托人则受企业年金理事会之委托管理企业年金基金财产，双方是信托关系；受托人委托投资管理人、账户管理人和托管人分别行使企业年金基金财产的投资管理、账户管理和资产托管职能；以上主体都可能会委托中介机构行使相关职能。在如此复杂的委托关系中，任何一方当事人的道德风险都会直接损害员工利益，而若干当事人合谋则会带来更大问题。
二、企业年金委托风险多角度探析
（一）从多重复杂性角度分析
1.多重复杂性增加了委托风险产生的概率。在企业年金委托关系中涉及众多行为主体，其多重复杂性的委托关系使得企业年金运作的风险控制链加长。企业和职工自愿建立企业年金计划，但其整个计划的整个实施过程需要通过受托人、中介机构、实际管理机构等多重关系才能到达受益人，而各家机构在信息沟通、投资风险策略等方面都很难完全一致，因此加大了风险产生的概率。
2.多重复杂性委托关系使得监管难度增加。除了运营主体外，企业年金运营过程中还有多方机构参与企业年金运作的监管。因为企业年金多重复杂性委托关系使得参与企业年金运作的各个运营主体分别隶属于不同部门的监管，因此其所面临的监管主体也不尽相同。重复杂性委托关系使得对年金的运营监管，需要各个监管部门相互配合，因此，其监管体系的构架要突出其统一性、高效性。
（二）从主客观原因角度分析
1.主观原因。企业年金中的委托关系引致风险问题的主观原因在于企业年金委托各行为主体之间利益目标不一致，企业年金人主观上存在着作出不利于委托人利益的行为选择的倾向。根据“经济人假设”，法定受托人作为具有独立利益的经济人，其最终目标是追求自身货币收入和非货币收入的最大化。由于企业年金在实际市场化运营过程中，受托人又将一些专项工作交由受托人、投资管理人、账户管理人等人负责，使得各人有机会按自身利益出发作出行动选择，因此如果各人在基金运营过程中的行为选择更多考虑的是自己的利益，而忽视年金委托人的利益，就会产生损害委托人利益。
2.客观原因。由于各方利益目标不一致，企业年金委托关系主观上存在着人作出不利于委托人利益的行为选择的倾向。
第一，信息不对称。在企业年金的多重委托关系中，委托人由于欠缺专业知识和相关经验，对各方人的工作表现和工作业绩，委托人难以作出准确判断。作为企业年金人的金融机构则对年金基金的运营状况、自身工作努力程度和金融市场政策与信息的掌握上都具有绝对优势。
第二，契约不完全。现实中的企业年金委托契约往往是关系契约，是从宽泛的角度去约束各当事人的权力和义务，只对总的目标、广泛适用的原则、偶然事件出现时的决策程序和准则及解决争议的机制达成协议。
第三，剩余控制权与剩余索取权不匹配。从追求年金最终收益最大化的角度来说，剩余控制权应当交给那些拥有信息优势并有较高专业和决策能力的即人一方，而将企业年金的剩余索取权交给企业年金委托人，但在实际掌握企业年金基金剩余控制权又无须承担后果的情况下，企业年金人就有机会在企业年金具体运营决策中追求自身利益，使企业年金委托人的利益受到侵害。
三、企业年金委托风险管理建议
（一）加快立法步伐，完善法律体系
完善的企业年金法律体系是其年金制度得以顺利、快速发展的重要保证。目前，中国没有一部独立企业年金法律、法规出台，只是在其他一些法律、法规中对该业务相关内容的管理有所涉及。政府应逐步提高法律层次、完善法律体系。中国企业年金业务涉及到社保、信托、证券、基金、审计、监察等多个领域，需要建立一个以《企业年金法》为主，以《信托法》、《合同法》、《证券投资基金法》等法律为补充的法律体系，充分发挥对中国企业年金规范有序发展的保障作用。
（二）创建制衡机制，营造竞争市场
中国企业年金发展规模正迅速增长，世界银行预测，至2030年中国企业年金规模将高达1.8万亿美元，约15万亿元人民币，成为世界第三大企业年金市场。而中国现在通过资格认定的企业年金基金管理机构还非常有限，由此形成巨额的企业年金资金追逐少量的企业年金基金管理机构的局面。为了适应中国企业年金发展的需要，也为了营造一个充分竞争的市场环境，政府应加快构建人竞争市场的步伐，使更多优质的专业机构、金融机构等人成为企业年金基金管理机构。
同时，企业年金的受托机构、账户管理人、基金托管人以及投资管理人之间必须建立起相互制衡的完善的内控制度，有效管理和控制企业年金运营，考虑引入多种类型的投资管理人，建立不同管理机构之间的相互制衡制度，使它们之间形成竞争机制，使得受托人拥有更大的选择空间。
（三）建立披露机制，完善评鉴标准
目前，中国企业年金市场发展尚处于初级阶段，，相关的法律法规还不健全，为了更好地保障企业年金计划委托人的利益，应当建立严格的准入制度和市场退出制度，以及建立一套能涵盖到企业年金运营的各个环节的、完备的信息披露与报告制度。
中国的企业年金委托风险管理问题中涉及了诸多行为主体，随之而来的委托风险也在不断加大。应不断加强不同监管机构间的相互协调与合作，通过对各环节的协同监管，整体上提高企业年金监管体系的监管效率，同时加快建立一套有针对性的企业年金运营监督评鉴标准，保护企业年金的安全。
（四）规范中介机构，强化监督机制
中国的企业年金中介服务市场已经取得了长足的发展，但在其快速发展的过程中，中国的企业年金中介服务市场也出现了一些问题，整体上制约和阻碍了其总体水平的发展，导致社会公众对中介服务机构信任感缺失。为了防止中国企业年金委托风险的产生，强化企业年金中介服务机构的外部监督机制，我们应当尽快引进和培育高信誉的独立的企业年金中介服务机构，建立严格的社会中介机构准入机制，提高队伍整体素质和整个行业组织化程度，进一步完善企业年金中介服务市场，强化其在企业年金市场化运营中的社会监督职能。
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关键词： 企业年金；逆向选择；道德风险；政策建议
中图分类号：F272.35 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2012）06-0021-04
当前形势下我国人口老龄化问题日益凸显，基本养老保险制度面临着巨大的支付压力。企业年金在缓解基本养老保险给付方面起到了重大的补充作用，但是我国现行的企业年金在实际运营管理中存在很多问题，因此，就我国企业年金逆向选择和道德风险管理进行研究，有着非常重大的现实意义。
一、完善企业年金监管的必要性
（一）国情需要
我国目前的人口现状主要表现在两个方面：一是少子化严重。2011年地市城乡人口普查结果显示，我国0-14岁人口占16.60%；二是老龄化加速。2011年人口普查，我国60岁及以上人口占13.26%，其中65岁及以上人口占8.87%。[1]由此可见，未来我国养老保险缴费人数减少，领取养老金人数增加，我国的基本养老保险面临支付危机。国际经验表明，发展多层次养老保障体系，实现国家、企业和个人三方责任的合理分担是发展趋势。我国在应对人口老龄化的支付危机时，除了大力发展社会养老保险制度外，也要加大对企业年金的重视程度，加强对企业年金的监管力度。
（二）保障退休者晚年生活
退休职工已经不在工作岗位上，养老金是他们维持晚年生活的主要经济来源。建立企业年金可以在一定程度上提高职工退休后的养老金待遇水平，解决由于基本养老金替代率逐年下降而造成的职工退休前后的较大收入差距，弥补基本养老金保障水平的不足，满足退休人员享受较高生活质量的客观需求。
（三）完善我国养老保险体系
截至2011年底，全国3.71万个企业共计1335万职工参加企业年金计划，分别仅占实体企业总数和城镇就业人数的0.31%和1.51%，企业年金基金累计结存2 809亿元。[2]与城镇职工基本养老保险相比，企业年金在整个养老保障体系中的作用还显得过于微弱。目前我国企业年金面临基金总体规模非常有限以及基金投资运营情况不佳的现状，这对我国企业年金的可持续发展产生重大的影响。因此，只有对现行的企业年金运营现状进行研究，探索其困境，并尽快采取可行的措施，以破解企业年金运营中出现的问题，才能不断完善我国的企业年金制度，构建多层次的养老保险体系，保持我国养老保险体系的可持续发展。
二、委托理论
我国学者张维迎在《博弈论与信息经济学》中指出：在经济学上的委托关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易，交易中有信息优势的一方称为人，另一方称为委托人。[3]简单地说，知情者是人，不知情者是委托人。综合国内外研究成果，委托理论可以概括为：企业是由一系列不完备契约的有机组合，产生不完备的原因是要素所有者之间的信息不对称及外生的不确定性，所有者（称为委托人）和企业经营者（称为人）之间存在激励不相容问题，因此人力资本的所有者应该受到监督和激励。
委托理论的理论基础是非对称的信息博弈，信息不对称引起了委托理论研究中的两个重要问题：逆向选择和道德风险。区分这两类问题的关键在于信息不对称发生的时间。如果信息不对称发生在交易之前（契约签订前），由于存在的信息不对称，委托人不了解人的真实情况，最终选择的人可能是违背委托人意图，我们称其为“逆向选择问题”；如果信息不对称发生在交易之后（契约签订后），由于委托人无法直接观察到人的行为，只能观察到行为的结果，而这种结果既受人的行为影响，也受其他随机因素的影响，因此理性的人可能会少付出努力，而将产生的对委托人不利的结果归咎于外界因素的影响，这样人为了自己的利益而损害了委托人的利益，我们称其为“道德风险问题”。本文主要研究我国企业年金在运营中由于各主体之间存在多层次的委托关系，从而导致各主体之间发生的“逆向选择”和“道德风险”问题。
三、我国企业年金运营中委托风险
我国《企业年金试行办法》第十五条规定：建立企业年金的企业，应当确定企业年金受托人，受托管理企业年金。我国的企业年金是以个人账户为基础的缴费确定型计划，个人账户归企业职工所有。从而使我国的企业年金制度产生了多层委托关系：一是企业职工与企业之间的委托关系，二是企业与受托人之间的信托关系，三是受托人与账户管理人、托管人、投资管理人之间的委托关系。[4]（见图）
图：企业年金委托关系链
根据委托理论，我国的企业年金在运作的过程中，各主体之间由于信息的不对称而产生的问题主要表现在以下两个方面。
（一）逆向选择
1.委托人和受托人之间的逆向选择。在委托人和受托人信托关系成立前，由于双方信息不对称，受托人对自身投资管理以及运营效率有比较清晰的认知，而此时委托人处于信息弱势，为了避免信息不对称带来的风险，委托人会要求受托人提供更多的信息，在这个过程中受托人提供的信息可能并不完全，受托人根据自己了解的信息进行抉择，会因为信息弱势地位而选择了较劣质的受托人。委托人不能选择较优质的受托人，无疑增加了企业年金的运营管理风险。
2.受托人和投资管理人之间的逆向选择。受托人和投资管理人契约签订前，受托人虽有自身的优势，但相对于专业的投资管理人，受托人仍处于信息弱势地位，投资管理人为了得到受托人的认可，获得对企业年金进行投资的权利，他们也会有选择地提供对自己有利的信息给受托人，从而使得受托人不能选择较优质的投资管理人，增加了企业年金基金的投资风险。
（二）道德风险
1.受益人与委托人之间的道德风险。雇员是企业年金的最终受益者，因此企业年金的运营权应由雇员自己决定，但是雇员受自身知识水平和能力的限制，不得不将企业年金账户委托给企业进行管理，从而产生了经营权和所有权的分离。企业年金目标是提高雇员退休后的生活水平，因此雇员希望年金基金的投资安全稳定，而企业的最终目标是追求自身利益的最大化，两者之间目标的差异使得作为委托人的企业在管理企业年金的过程中可能会做出不利于收益人的决策，从而损害收益人的利益。
2.委托人和受托人之间的道德风险。契约签订后，委托人和受托人之间的信托关系赋予了企业年金受托人充分的自由度和较大的财产控制权，受托人可以以自己的名义从事信托契约和法律规定不能做的事情之外的活动。在受托人签订信托协定进行企业年金运营后，受托人处于年金委托链条的权力中心，将负责指定投资管理人、账户管理人和托管人对企业年金系统进行有效的操作，并指导、监督各部分职能的有效实现。受托人在享有财产控制权的同时并未承担相应的投资风险，权力和责任的不对等极可能引发道德风险。
3.受托人和投资管理人之间的道德风险。受托人和投资管理人之间也存在利益差别。《企业年金基金管理办法》规定：投资管理人提取的管理费不高于投资管理企业年金基金财产净值的1.2%，[6]这使得投资管理人为获得高收益率可能将企业年金投资于一些风险较大的地方，忽视投资的风险，从而破坏与受托人的协议，对受托人造成一定的危害。
4.投资管理人、账户管理以及托管人与受益人之间的道德风险。账户管理人作为资格管理企业年金账户的机构，主要负责管理企业年金账户。投资管理人主要负责企业年金基金的投资运营。托管人主要负责托管企业年金基金，一般是有资格的商业银行或专业托管机构。不同的年金主体只负责年金管理的部分内容，虽然这种制度可以对各主体产生制约作用，但是这三个主体为了各自利益而达成同盟时，就会作出不利于受益人的行为，从而产生道德风险。
四、政策建议
（一）缓解逆向选择的政策建议
1.建立严格的准入制度。为了更清楚地了解账户管理人、托管人、投资管理人的信息，我们可以建立严格的准入制度，制定一些限制条款对申请进入年金市场的各类型的主体进行考察，在初始阶段就将一些劣质的年金管理主体排除在年金运营体系外，这样无疑降低了委托人和受托人做出错误决策的风险，从而更好地保障雇员的利益。
2.建立完善的报告和信息披露制度。信息的完善程度是影响决策优劣的重要因素之一，委托人要想在众多的受托人中选择较优质的受托人，受托人要想选择较优质的投资管理人，都需要对对方有充足的了解。尽管《企业年金基金管理办法》中规定受托人定期向委托人提交企业年金基金管理和财务会计报告，定期向有关监管部门提交年金基金受托管理业务情况的报告，投资管理人定期向受托人提交企业年金基金投资管理报告，定期向有关监管部门提交年金基金投资管理业务情况的报告。这些信息的报告制度只是发生在有直接联系的企业年金主体之间，并且发生在契约签订之后，对委托人和受托人作出决策没有帮助，是一种事后报告制度。为帮助委托人和受托人作出正确的决策，受托人、投资管理人要向社会公开其自身及运营管理的真实信息。为方便企业年金各主体了解相互之间的运行情况或是提供社会需要的信息，应建立信息共享平台，各年金主体将信息资源上传到信息平台上供大家分享，各主体在提供信息资源的同时也会分享他人的信息，这样不仅使各主体之间相互了解，也可以帮助各主体根据了解的信息作出正确的决策，从而达到共赢的局面。
（二）缓解道德风险的对策建议
道德风险是由于委托人和人之间目标不同，使得一方为了追求自身利益的最大化做出不利于另一方的行为。因此，为了缓解道德风险可从两个方面考虑。
1.制定合理的激励机制。企业年金在运行中存在多个主体，而每个主体都有其各自不同的目标，只有针对各主体制定合理的激励机制，才能降低他们做出损害其他主体利益的行为。[5]《企业年金基金管理办法》中规定：受托人年度提取的管理费不高于受托管理企业年金基金财产净值的0.2%；账户管理人的管理费按照每户每月不超过5元人民币的限额，由建立企业年金计划的企业另行缴纳；投资管理人年度提取的管理费不高于投资管理企业年金基金财产净值的1.2%；托管人年度提取的管理费不高于托管企业年金基金财产净值的0.2%。这种根据企业年金基金财产净值提取管理费的做法无疑增加了年金各主体的投机行为。因此建议在对受托人、投资管理人和托管人支付报酬时，可以采用浮动的报酬率，根据影响年金运营的因素设定一定的考评指标，以此为依据对企业年金各主体的运营管理情况进行考评，根据考评结果确定他们的报酬率。
2.制定合理的约束机制。
（1）完善我国企业年金立法。完善的企业年金立法是实现企业年金有效监督的前提和条件。2010年出台的《企业年金基金管理办法》，虽然对企业年金各主体应具备的条件、职责、信息披露、企业年金基金管理和投资运营等作出了比较详细的规定，但是管理办法中对惩罚制度没有作出比较明确的规定，这样即使各主体做出了违反法律和契约规定的行为，也没有一条法律或制度对其进行制约。因此为了不断完善企业年金制度，要不断提高我国企业年金的立法层次。
（2）雇员要发挥自身的主观能动性，加强对企业年金的监督管理。企业年金积累的资金是为提高雇员退休后的生活水平而事先存储的，雇员是企业年金的最终受益人。一方面，雇员为了防止自身的利益受损，雇员要有主动监督企业年金运营管理的意识；另一方面，雇员要主动学习企业年金的知识，关注企业年金的最新动态，从而更有效地对年金运作的各环节进行监督。
（3）加强企业年金各主体之间的相互监督。《企业年金基金管理办法》中只是对托管人、对投资管理人的行为进行监督作出了规定，以及相互有联系的主体之间互相检查年金运营情况和提供报告。但是这只是局部的监督，并不能避免道德风险问题，因为相互有业务关系的主体之间可以合谋做出一些损害第三方利益的行为。因此，在企业年金的运营过程中，各主体之间即使没有业务联系也要对其他主体的年金运营情况进行监督。
（4）建立高效、统一的监管机构，加强对企业年金运营管理的监督。《企业年金试行办法》和《企业年金基金管理办法》确立了由劳动保障部、证监会、银监会、保监会、财政部、国税总局等多家监管机构相互配合而形成的监管框架，其中，证监会主要管理企业年金的投资运作，银监会主要管理托管银行的规范运营，而保监会则是管理保险公司参与年金业务的环节。这种分散监管方式将我国企业年金的监管割裂为几个部分，造成我国企业年金的监管由“多方监管”变成“各方都不监管”或“各方都无法监管”的监管盲区，不利于道德风险的防范。因此，可以考虑建立一个统一的企业年金监管机构，将各个监管部门统一起来，不仅加强各监管部门之间的合作和协调，而且建立各部门之间信息共享制度，以避免信息收集和运用过程中出现的成本收益不对称以及“搭便车”问题；同时要注意在监管过程中明确划分各监管主体的职责层次，使整个监管主体在统一的大框架下相互配合监督。只有加强彼此之间的联系，才能最大限度地降低道德风险发生的概率。
参考文献：
[1]国家统计局.2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）[EB/OL].http：/// gn/2011/04-28/3004638.shtml ，2011-04-28.
[2]中国社会科学院世界社保研究中心.可持续性是中国养老金制度“第一命题”[N].中国证券报，2011-11-26.
[3]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海：上海人民出版社，2002：27.
关键字：企业年金 企业年金管理制度 信息披露
1.企业年金及其内涵
1.1企业年金的理论界定
企业年金是在政府强制实施的基本养老保险之外，企业在国家政策的指导下，根据自身经济实力和经济状况建立的，旨在为本企业职工提供一定程度退休收入保障的制度。因此，企业年金是一种国家鼓励、企业自主、政府监管、基金筹集、市场运作的养老保险制度，它通过设立个人账户的全积累方式，对退休职工或其他指定的受益人支付的补充养老金。
1.2企业年金的基本特征：
企业年金属于养老保障的范畴，是一项企业福利制度，具有收入分配、职工激励和养老保障功能，是企业人力资源战略的重要组成部分。是一种独立的保障形式。具有以下三个方面的特征：
（1）福利性
企业年金是在国家政策支持下，企业与职工自愿建立并自主管理的一项补充养老计划，其直接目的是提高退休职工的养老金水平。企业养老金计划一般被企业视为人力资源战略的重要组成部分，即作为人力资源战略管理系统中的报酬管理或职工福利管理项目，是企业为了吸引和留住雇员长期为企业服务和提高劳动生产率，向雇员提供的一笔退休金。
（2）补充性和独立性
企业年金作为社会保障体系的重要组成部分，是一项独立的职业年金保障形式，是对基本养老保障制度的重要补充，它与公共养老金或者国家养老金、个人储蓄性养老金一起构成多支柱养老保障体系。
（3）企业年金的责任主体是企业
企业年金是企业根据自身经济状况建立的企业养老保障制度，其责任主体是企业。在企业年即计划的实施过程中，企业和职工具有较大的自。企业可以就企业年金的供款标准、管理机构的选择等问题做出决定。所以，企业或职工必须承担因企业年金计划产生的所有风险；而国家作为政策制订者和监管者不直接参与企业年金计划的管理和基金运营，其主要职责是制订规则、依规监督。
1.3企业年金的性质
关于企业年金的性质的认识，最具代表性的观点是“社会福利”和“递延工资论”两种。企业年金性质决定其在信息披露理论基础。
(1)“社会福利论”认为:职工在职取得工资收入，体现按劳分配;退休后领取的企业年金则是对剩余价值的分配，是社会福利的体现。此观点反映在会计处理中表现为:企业年金被视作企业一种额外的负担，不允许在职工退休之前计提，也不作为企业生产经营费用中的必要开支，只是在实际发生支付时才作为“营业外支出”处理，以收付实现制为确认基础。
(2)“递延工资论”认为:企业年金的本质是递延工资，是职工在其工作期间的积累和到达某一特定的服务年限以后属于他们的一种延期收入。在这种观点下，由企业年金筹集引起的企业年金费用的确认就应以职工付出的劳动为依据，在职工为企业提供服务的期间逐期确认为一项生产经营费用，以便与该期间员工为企业带来的经济效益相配比。这种分期确认以权责发生制作为确认基础，体现了配比原则。
1.4企业年金计划
根据企业年金给付方式和风险承担主体的不同又可分为既定缴存金额养老金计划和既定受益养老金金计划。
(1)既定缴存金额养老金计划是指企业按照年金计划的约定，每年按照职工工资的一定比例提取年金，职工退休时所能领取的退休金取决于提存的金额及其所产生的投资收益，企业并不保证职工退休时企业年金的给付金额。在该计划下，企业根据事先确定的缴费水平向一个独立实体(企业年金基金)支付确定数额的提存金，职工退休时所能获得的企业年金数额取决于所缴提存金额及其投资收益在职工退休时的累积额，职工到期领取的年金数额是不确定的，大小视企业年金基金的盈利情况而定。职工退休时所享受的企业年金实际水平与企业年金基金资产相关的风险完全由职工个人承担。
(2)既定受益养老金金计划按照设定收益计划，未来的养老金水平由企业预先承诺，而企业向信托机构的交存金额是不确定的，每期的缴存金额取决于基金资产的盈利、未来养老金的支付数和基业的财务安排。在设定收益计划下与基金资产有关的风险由企业承担，如果基金资产不足以偿付养老金金额，企业必须补充不足部分。
2我国企业年金管理制度
2.1我国发展企业年金的原则
我国发展企业年金的指导思想是：在政府建立基本养老保险以保障退休人员基本生活的同时，通过发展企业年金提高职工退休后的养老待遇，激发职工的积极性和创造性，提高劳动生产率，增强企业凝聚力和竞争力。在发展企业年金中主要遵循的基本原则有：非强制性原则；个人账户原则；信托原则；市场化运作原则；非调剂原则1。
2.2中国企业年金的治理结构
目前我国建立了适合中国国情的以信托关系为核心，以委托关系为补充的治理结构。由于我国实行信托型管理模式。按照《信托法》的规定，企业年金计划受托人是企业年金计划的最终责任主体，账户管理人、基金托管人、投资管理人是派生的责任主体。因此，在信托关系和信托框架下，企业年金理事会或者有关法人机构作为管理主体受托管理企业年金；同时可依据《合同法》的有关规定，委托相关金融机构管理企业年金个人账户，托管企业年金基金或负债基金投资管理。银行、信托、基金、证券、保险等金融机构，按各自职责和角色，都可以作为企业年金市场的竞争主体，提供相关业务的专业化和高质量的服务；有关中介机构，可以接受政府或有关机构的委托，从事精算、审计、和咨询服务。（如图1）
（我国企业年金的治理结构 图1）
企业年金涉及各方当事人包括:委托人、受托人、账户管理人、托管人、投资管理人和中介服务机构等。委托人，是指设立企业年金基金的企业及其职工，委托人应当与受托人签订书面合同；受托人，是指受托管理企业年金基金的企业年金理事会或符合国家规定的养老金管理公司等法人受托机构，受托人根据信托合同，负责编报企业年金基金财务报表等，受托人是编报企业年金基金财务报表的法定责任人；账户管理人，是指受托管理企业年金基金账户的专业机构，账户管理人根据账户管理合同负责建立企业年金基金的企业账户和个人账户，记录企业缴费、职工个人缴费以及企业年金基金投资运营收益情况，计算企业年金待遇，提供账户查询和报告活动等；托管人，是指受托保管企业年金基金财产的商业银行或专业机构，托管人根据托管合同负责企业年金基金会计处理和估值，复核、审查投资管理人计算的基金财产净值，定期向受托人提交企业年金基金财务报表等；投资管理人，是指受托管理企业年金基金投资的专业机构，投资管理人根据投资管理合同负责对企业年金基金财产进行投资，及时与托管人核对企业年金基金会计处理和估值结果等；中介服务机构，是指为企业年金基金管理提供服务的投资顾问公司、信用评估公司、精算咨询公司、会计师事务所、律师事务所等。
3企业年金信息披露相关理论基础
3.1企业年金会计信息披露主体2
企业年金会计，是指全面、系统、连续地反映与监督基于企业年金计划下形成的养老金的筹集、发放、运营及保值过程的会计。企业年金会计信息披露是以企业年金会计处理为基础通过表内披露和表外揭示两种方法及时和对外公开一个企业年金基金管理、运作、和处分的财务和非财务信息，帮助各种经济决策的过程和方法。
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文
首先，从企业年金筹集阶段来看，企业年金属于企业薪酬福利结构的一部分。因为企业年金计划明确了企业对职工应承担的养老金给付义务，这种义务一方面是职工在为本企业提供服务的期间得到的，另一方面要在职工退休时才发生实际支付。由此产生的会计问题是，如何将这种将来给付的现时义务合理地反映为企业的成本与费用。所以，此阶段企业是企业年金的会计主体，会计处理属于企业财务会计的范畴，遵循传统会计基本理论。企业年金信息披露的主体也就是举办企业年金计划的企业，企业必须根据计划的要求定期在企业财务报告中向计划参与者披露反映企业年金的计缴以及年金计划的执行等情况。
其次，企业缴费之后形成的企业年金基金，为实现其保值增值必须由企业年金管理机构依赖企业年金合同的约定运营，形成企业年金基金自身资产、负债、收支、节余，构成一个独立财务体系。因此需要为每个企业年金基金单独建账，独立核算，成为一个独立的会计主体。对于这一状态的企业年金的会计处理就同社会保险基金会计、住房公积金会计、证券投资基金会计等一样，成为一种基金会计。因此，企业年金信息的披露主体就是企业年金基金管理机构，必须根据年金计划的要求通过定期报告、不定期报告或其他披露文件向每个年金计划参与者以及监管当局反映企业年金的营运成果和净资产增值情况。
3.2我国企业年金信息披露原则
企业年金的信息披露应遵循必要的原则，考虑企业年金所有者和托管者之间双方利益的不完全一致性和内外部的信息不对称性等特点，做出强制披露重要会计计量信息的规定。根据国外企业年金的信息披露经验，企业年金信息披露一般应遵循以下四个原则。
（1）充分性原则。充分性原则要求企业年金的信息披露主体在披露内容上必须遵照国家相关规定，在披露内容上要公开所有法定项目要求披露的信息，不得有欠缺和遗漏;在披露形式上要求有适当的信息传递载体和渠道，以保证监管部门、委托人和受益人能够通过他们所能接触的报刊、杂志、互联网等媒介方便地获得信息。
（2）有效性原则。信息披露的有效性包括准确性和重要性两个方面。准确性主要是指所披露的信息必须是准确无误的，必须能正确反映客观事实。当披露主体的情况发生变化，已经披露的信息不能反映披露主体的当前情况时，披露主体应该及时更正或更新有关信息，使信息披露对象了解的信息能够准确反映披露主体的实际情况。重要性一般是指可能对企业年金运行及收益产生重大影响的信息，通过重要性信息的披露使监管部门、委托人和受益人能及时了解披露主体内部和外部出现的重大变化，及其这种变化对企业年金运营直接和间接产生的影响。
（3）及时性原则。及时披露是指披露主体应在规定的时间内，按规定频率及时披露应该披露的信息，使监管部门、委托人和受益人通过不断更新的信息及时分析、评估和监督披露主体企业年金运营的实际情况和最新情况。及时性要求是从信息披露的时间角度来衡量的，它包括披露主体的日常信息、月度信息、季度信息、年度信息和临时信息等信息的披露。
（4）公开性原则。企业年金运营主体披露的各类信息，关系到广大受益人的当前利益和长远利益，因此需要指定信息披露报刊和媒体对企业年金信息进行披露和传递，保证监管部门、委托人、受益人便利地获得充足和合适的企业年金计划信息;同时，通过信息披露的公开性可以使企业年金的运营管理更加透明，降低和防范不规范经营行为的发生。
3.3我国企业年金信息披露的作用
信息披露，是在财务会计中，把信息传递的手段从会计报表扩大为财务会计报告之后兴起的一个重要的会计程序和概念3。因此，企业年金会计信息披露在经济生活中有着十分重要的作用，主要表现在：
（1）有利于企业年金会计信息使用者了解企业年金有关财务状况信息的可靠信和及时性，以及所面临的风险，保护企业年金计划参与者的合法权益。
（2）有利于现行的和未来的成员（企业年金计划受益人）、市场参与者和其他利益团体（监管当局）对信息的理解。
（3）有利于加强企业年金市场纪律和金融市场的稳定。
参考文献：
1李锡权 等著 企业年金基金会计制度研究
2杨家新 李琴 企业年金会计问题之我见 财会月刊2004
关键词 公益信托 慈善事业组织形式 信托法律体系
中图分类号：DF432 文献标识码：A
一、公益信托概述
（一）公益信托及其特征。
法学界通说认为真正意义上的信托源于英国的用益制度，是英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就， 公益信托是以公共利益为目的而设立的特殊形式的信托，是公共慈善事业的组成部分，是政府投入社会公共社会事业建设的有力补充。
公益信托与私益信托在受益人的确定性、受托人的资格要求、信托的监管程度以及是否享受国家税收优惠等方面都存在着显著的区别，因此正确地认知公益信托就显得非常重要。笔者认为重点在于把握公益性和公共性两个特征。
1、公益性。公益性是信托的基本特征，由于各国的法律制度和文化传统不同，对公益目的界定略有差异，但总体来说大致相同，包括救济贫弱，促进教育、科技、文学艺术、体育卫生等公共事业发展，倡导宗教、保护环境等等。随着社会的发展与进步，关于公益的实质概念也不断地推陈出新。例如英国早期把“资助贫困的未婚女子结婚”当成慈善目的，这一目的在当代几乎已经没有了实际意义。而随着环境问题的加剧，环保则成为了维护社会公共利益的焦点问题之一。我国《信托法》第60条对公共利益目的也做出了规定，包括救济贫困、救助灾民、扶助残疾人、发展教育、科技、文化、艺术、体育事业、发展医疗卫生事业、发展环境保护事业，维护生态环境以及其他社会公益事业做兜底条款。此外，这里的公益性应当是绝对的。一项信托财产可以同时制定多项公益信托目的，但是不能在信托财产区分比例、数额不明下，既有公益目的，同时兼具非公益目的。我国信托法也规定，公益信托的信托财产以及收益，不得用于非公益目的。
2、公共性。它是指公益信托应当使社会或社会公众的一个足够大的部分受益。根据英美法，做到这一点通常要求：（1）潜在受益人的数量不能太小，但是这并不是决定因素。即使实际受益人只有一位，（只要钱在受益人构成社会公众的一个足够大的部分即可成立公益信托。（2）潜在受益人具有某些特质，将他们与社会其他成员分开，更重要的是，这种特质不能依赖于他们与特定企业、家庭、个人之间的私人关系（例如，委托人的亲属、朋友，企业职工或子女等）。
（二）大陆法系引入公益信托的必要性。
源于英美的信托制度，由于两大法系的财产法律制度差异，至今仍不被德法等传统大陆法系所认可。对于其中的公益信托，有人认为，慈善公益目的完全可以由财团法人制度实现，没有再建立公益信托制度的必要。事实上，公益法人财团法人两大制度之间仍然存有差异。
1、是否具有主体资格不同。财团法人是以为一定目的捐赠的财产为基础的具有独立法律地位的法人。它是财产的享有者，同时也是义务和责任的承担者。财团法人具有法律所赋予行为能力的人格权。虽然信托财产具有独立性，独立于委托人、受托人和受益人的固有财产，但是公益信托应非权利义务的主体，而系一项管道、途径， 它由受托人享有该财产的所有权，对信托财产为管理和处分，受益人享有信托财产所生利益。
2、设立及经营特点不同。财团法人的设立须经主管机关批准，要求具有超过法定最低数额的基本财产，经营时原则上不得处分基本财产，以确保公益法人的长期存续。同时，财团法人应当设立董事会或理事会作为执行机关，有专门的办公场所和专业人员。相较而言，公益信托设立简便，无需像公益法人那样设置专职管理人员和固定办公场所，管理时可以运用信托财产的本金及孳息，不受捐献数额和存续期限的约束，具有更大的灵活性。
3、适用对象不同，以日本为例，它在1922年制定的《信托法》中虽然写入了公益信托制度，但是实践中却没有得到有效适用。二次世界大战结束后，为了给更多人提供投身公益事业的机会，国家研究认为，虽然公益信托不像学校、图书馆、美术馆等拥有一定设备，并由专门人员管理的事业型公益活动；但适合于为公众公益活动提供将近、补助金等供给财产型公益活动。随后政府有关部门公布了公益信托的许可标准，使公益信托的受托业务得以实现并有所发展。 正因为有这些差异的存在，使“公益信托与公益法人二者的关系，犹如车之二轮，为现代公益活动不可或缺的制度。”
二、两大法系对公益信托设立的制度选择
公益信托不同于私益信托，它涉及公共利益，不特定多数的受益人以及可以享受的税收优惠，因此在设立上，除了信托当事人间的意思自治外，无论是英美法系还是大陆法系都采取了登记或审批措施加强监督及管理。
（一）英美法系的登记制度。
英美法系对公益信托普遍实行事后登记制度。英国由英国政府主管民间公益性组织的机构―慈善委员会负责慈善信托和其他慈善组织的登记等事项。英国《2006年慈善法》设立慈善申诉法庭，民间公益性组织（含慈善信托）对慈善委员会的“任何决定”（当然包括不予登记）首先向慈善申诉法庭进行申诉，如果慈善申诉法庭做出了决定而申请人仍然不服，可以继续上诉到高等法院。在美国，慈善信托主要由各州检察长监督，公益信托的受托人应当在信托设立后的一定期限内，向检察长申请登记。在加拿大，慈善信托为了取得免税资格，必须在政府的税务部门登记。
英美法系中的设立登记并不是信托有效成立的要件，公益信托未依法向相关机构申请登记的，信托依然有效成立。换言之，在信托的成立上，公益信托与私益信托如出一辙。只是该公益信托受托人即被慈善委员会视为失职，也可能承担受托人违反信托义务的责任。
（二）大陆法系的审批制度。
大陆法系设立公益信托大多采取审批制，由相关公益事业管理机构批准或许可。这里的公益事业管理机构根据公益事业目的的不同也各不相同。具体来说公益事业管理机构并不是一个独立的专门性政府机构，而是依照规定的职权，分别负责主管有关公益目的事业的政府有关部门。如发展教育事业的公益信托，应当经教育行政主管部门批准。不同于英美法系，公益信托未经批准，不得设立。究其原因，大致有以下几点。
1、公益信托的特性。首先公益信托的委托人、受益人常常是不特定多数人，难以像私益信托中的当事人一样充分发挥监督作用。其次公益信托为谋求社会公共利益之福祉，因而可以享受税收优惠，为了防止“有心之士”钻法律的空子，借公益信托之名，行偷漏税谋私利之实，加强监督需要采取更为严格的批准、许可措施。
2、公益信托发展不成熟。德法等传统大陆法系国家并未继受英美的信托法传统，日本自二战以后公益信托才真正得以快速发展以来，韩国信托法被认为是日本信托法律的翻版。我国2001年制定《信托法》，对公益信托仅做了框架式规定，仍留有许多操作空白有待立法的进一步解决。总体而言，大陆法系公益信托发展时间短，制度建设不完善，监管经验不足，因此监管宜紧不宜松。
3、防止差异对待。对允许设立公益法人的国家，对公益法人的成立采许可制。为求公平对待，设立公益信托亦应采取审批制。
这三点审批制的支持意见固有其合理性存在，在也并不是尽善尽美。虽然大陆法系公益信托仍处于初步发展阶段，但是发展的效果应当是“兴利远大于防弊”，如果一味将重心放在“防弊”上，结果很可能是既难防弊，又不能兴利。对公益信托的监管可以从细化信托监察人职责，明确公益事业管理机构范围等方面入手，并不一定要在设立上“做文章”。同时，为了防止差异对待的主张笔者也不能苟同。无论是采公益法人，还是公益信托模式，目的都是为了扶贫济弱，发展社会公共事业。公益法人与公益信托本就具有不同特点，信托方式更加灵活，设立更为简便。人们完全可以根据资金情况及个人偏好选择适合自己的方式为慈善事业增砖添瓦。即便可能存在潜在的导向性引导，但是不同的设立门槛标准并不会对社会公共利益有所损害。
事实上大陆法系的审批制度也存在着一些问题。公益信托没有统一的公益事业管理机构。公益信托由政府不同部门，根据职权与公益目的的对应性履行审批和监管职能。因此，当事人申请成立公益信托可能遇到一些不必要的麻烦。如该信托设立是为了一般公益目的，此时向何机关申请？还有如果公益信托目的属于我国《信托法》第60条前六款列举以外的发展其他社会公益事业情形，如已被英国《2006年慈善法》认可的促进动物福利的事业，但国家部委尚未有明确机构职能与之相对时，又该如何处理？如果委托人同时制定了数项公益目的，那么是否又必须分别得到不同主管机关的认可，信托才能成立？这些都为信托设立的具体实践带来了困难。而且许可主义使很多实质上符合公益信托法律关系的活动或行为，因为未获得批准而排除出公益信托，大大限缩了它的适用范围，未能发挥出该项制度本来蕴含的巨大价值。
三、我国公益信托现状及存在问题
（一）我国公益信托现状。
目前我国个人或组织慈善事业的形式有社会团体法人、基金会、民办非企业单位 以及公益信托形式。其中，基金会发展迅速，为我国的公益事业发展做出了重大贡献。据统计，2010 年底，在民政部门依法登记的各类社会组织数量由 2005 年底的 31 万个增加到 44 万个，其中基金会数量从 975 个增加到 2200 个，翻了一番以上。关于基金会的性质，《基金会管理条例》做出了明确规定，它是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，成立的非营利法人。大陆法系通常将基金会作为财团法人加以认识，我国民法中并没有建立社团法人与财团法人的分类，也就没有相对应的制度。但是葛云松先生在比较了我国基金会与法人型民办非企业单位与国外财团法人之后，得出结论：“我国的基金会与民法非企业单位法人制度与国外的财团法人制度的确存在一些差异。但是除了在若干问题上范围较窄、若干细节规定上有些区别或者缺乏规定外，并没有根本性的不同。
虽然基金会在公益事业中扮演着重要作用，但是现实中也存在着很多问题。
1、基金会设立门槛较高：全国性公募基金的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币且原始基金应为为到账货币资金。
2、基金会设立需要经过双重审批，即既要经过业务主管部门的初审，又要经过登记管理机关的审批。严格的行政管理使得我国我国公募基金会大多具有官方背景。非公募基金会难以充分调动公众的公益意识，但是民间公募基金会的成立却因为重重审批难上加难。李连杰的壹基金是国内首家民间公募基金会，曾经挂靠在红十字名下，一度走入经营困境。它的成功转型很大一部分原因是基于李连杰先生的名人效应和个人影响力，但并不是每个人都有这种幸运。
3、官办基金会长期处于垄断地位，运行体制具有行政色彩，效率不高。加之网络报道的贪腐等问题，社会公信力日渐式微。根据2010年度中国慈善透明报告的数据显示，90%的公众对慈善信息的公开度不满意，只有25%的慈善组织信息透明度较高。传统基金会的内部及外部监督需要加强。
因此公益信托制度作为慈善事业的另一大应用形式应当得到我们更多的关注。它所能发挥的巨大作用在国外公益信托的发展中已经得到了充分证明。我国2001 年颁布了《信托法》。作为信托法律关系的基本法，它在第六章对公益信托做了专门规定，明确规定鼓励发展公益信托。2008 年发生四川汶川地震之后，中国银监会办公厅为了鼓励发展灾后公益信托事业紧急了《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，明确指出：“为帮助和支持灾区重建工作，中国银监会鼓励信托公司依法开展以救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展医疗卫生、环境保护，以及教育、科技、文化、艺术、体育事业等为目的的公益信托业务。”虽然它们表明了国家发展公益信托的态度，但是规定过于原则，对公益信托主体及其组织形式、业务和相应的管理行为规定不具体，配套制度不健全，操作性不强。
我国第一支真正意义上的公益信托出现于汶川地震后，2008年6月6日“西安信托5・12抗震救灾公益信托计划”成立，6月26日举行了“5・12抗震救灾公益信托计划”向陕西灾区捐赠启动仪式。近几年，一些社会名流、明星纷纷选择在大型基金会下设专项基金，如李亚鹏王菲夫妇的嫣然天使基金、濮存昕爱心公益基金、崔永元公益基金、李宇春玉米基金，可以视作公益信托的雏形。实践中还有一些标榜为“公益信托”而并不是真正的公益信托的，如“爱心成就未来- 稳健收益型”集合资金信托计划、“爱心稳健收益型集合资金信托计划”，它们并不满足绝对的公益性特征。相较于英美，我国的公益信托并没有得到充分的发展。
（二）存在问题及分析。
学界将公益信托不举归结为以下几点原因：
1、信托制度与传统大陆法系制度的冲突。英美信托在衡平法下发展出的双重所有权很难在大陆法系物权制度下得到合理解释。
2、信托法律体系不完善，配套立法缺失。如公益事业管理机构的范围不清，信托监察人的职责不明及国家税收鼓励措施缺位等问题。
3、公益信托设立采核准主义，加大了信托设立的难度，极大地限缩了公益信托的适用范围。
4、对公益信托缺乏认识。公益信托在英美国家很多情况下，由于历史传统和法律体系的原因，人们适用它成为一种惯例、习惯，而在民法法系国家则完全作为一种“法律”，人们的接受程度低。
为了进一步推进我国公益事业的发展，充分发挥公益信托的巨大潜力，完善现有法律体系必不可少：确定公益事业管理机构，改变多重管理的模式，明确信托监察人职责，健全配套公益信托税收优惠政策设。在设立上由核准主义向准则主义过渡，非如此，难以体现公益信托相较基金会的独特优势。考虑到中国重审批的现实情况，笔者赞同德国和澳大利亚学者的观点，将公益信托分为两类。一类是登记的公益信托，设立须经公益事业管理机构批准，享受税收等优惠政策，并受到严格的监管；另一类是未经登记的公益信托，主要适用于小型公益组织，无需申请登记，不享受税收优惠，不得冠以“登记的公益信托”名称。 总之，我相信公益信托制度在良好的法律环境下一定大有所为。
（作者：中国政法大学硕士在读，民商专业民法方向）
注释：
See Frederiek W.Maitland，Selecled Essay，Cambridge，1936，p.129. 转引自金锦萍：“论公益信托制度与两大法系”，《中外法学》2008年第6期，第829页。
何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2004年版，第330―331页。
郑建中、廖文达：“公益信托之法制与争议”，《财经论文丛刊》，2005年第3期， 第124页。
（日）川崎成一著，刘丽京、许泽友译：《信托》，中国金融出版社1989年版，第117―118页。
赖源和、王志诚：《现代公益法论》，五南图书出版公司1996年版，第176页。
何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2004年版，第335页。
金锦萍：“论公益信托制度与两大法系”，《中外法学》2008年第6期，第846页。
葛云松：“中国的财团法人制度展望”，《北大法律评论》2003年第5卷，第1辑，第182一183页。
关键词: 商业信托/法律主体/地位
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信
托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商
业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的
人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些
州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交
易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b
）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
注释:
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[关键词]《哈佛法律评论》；学术期刊；经费保障；启示
[作者简介]邵海，西南政法大学期刊编辑部编辑，法学博士；李晓锋，西南政法大学期刊编辑部编辑，重庆401120
[中图分类号]G237.5 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2011)01-0120-04
近年以来，我国学术期刊的发展面临诸多挑战，而经费困难无疑是其中最重要的原因之一。因此。理论界和政策部门都在努力寻找新的突破口，希望能够为我国学术期刊的进一步发展提供良好的对策。如何在维护学术期刊学术功能的同时，保障其在市场经济条件下的适应能力，将是一项艰巨的任务。通过对《哈佛法律评论》(以下简称《评论》)经费来源模式的归纳和总结，或许能够给我们提供一些有益的启示。
一、学术期刊的运行成本分析与经费困境
(一) 学术期刊的运行成本分析
作为众多出版物中的一种，学术期刊同时具有精神产品和物质产品的属性，因此，其运行成本的问题必须得到重视。通过学术期刊的运行，可以为社会提供精神文化产品，但与其他经济活动一样，精神文化产品的生产也存在投入和产出的问题。在我国，出版活动需要将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益的结合，这是出版工作必须遵守的基本原则之一。对于学术期刊来说，多数都不以营利为目的，具有公益的性质，主要为学术研究提供服务。即使如此，学术期刊的正常运行也需要相应的经费保障，例如，工作场所、工作人员、印刷以及发行等，都会产生成本。
一般商品的价值由死劳动(生产资料)与活劳动(劳动力)组成，由于生产过程中的死劳动与活劳动所占比例基本保持不变，生产量的高低几乎不会导致利润率的较大变化。但学术期刊的生产却与一般商品的生产存在着根本的不同，其成本包括固定成本与可变成本：前者如编辑、校对、排版等费用；后者如印刷、装订、稿酬、编辑部日常开支等费用。总体来看，学术期刊的出版，固定成本总额不因其发行量的增减而发生显著变化。也就是说，如果某一学术期刊的发行价格保持不变，发行量就成为该期刊是否赢利以及赢利多少的决定性因素。因此，学术期刊的可变成本往往是其重要的支出压力，并因此抑制学术期刊的可持续发展。
(二) 学术期刊的经费困境
作为精神文化产品，学术期刊也有产出，如发行收入，但学术期刊一般都没有广告收入。从根本上说，学术期刊的经费来源应当主要体现在发行收入方面，但实际情形却不是如此。学术期刊的发行量不大，主要原因在于：第一，学术期刊的读者面狭窄，不可能像一般商业杂志或者娱乐杂志那样，成为大众化的阅读对象。第二，需要订阅学术期刊的人群或者机构，如研究人员、图书馆等，往往不具备雄厚的经济实力。由于受到经费短缺的约束，学术期刊的订阅量不可能增加。第三，受制于传统管理模式、思维方式、考评机制等因素的影响，一些学术期刊逐步背离其学术功能，所载论文质量低劣，无阅读价值，自然就不可能有人订阅。第四，由于现代科学技术水平的提高，电子传播与下载途径具有快捷、方便的特点，深受广大读者欢迎，订阅学术期刊的需求自然降低。在市场经济体制逐步完善的今天，关于学术期刊改革的呼声越来越高，本已处于经费困境的学术期刊再次面临艰难抉择。虽然如此，我们还是需要积极探讨出路，而不能自取灭亡。如果能够在经费方面取得突破，学术期刊的生存与发展问题将得以解决。这既是使命，也是挑战。
二、《评论》的经费来源
《评论》创刊于1887年，经过一百多年的发展，早已成为全球最顶级的法学期刊，在整个法学研究与实践领域，具有标杆作用。因此，对于《评论》创刊以来的经费来源模式∞加以了解和分析，或许能够为我国学术期刊克服经费困境提供些许启示。
(一) 《评论》在初创期的经费来源
与其他期刊一样，经费来源也是《评论》的创刊者们首先需要解决的一个主要问题。创刊者们根据艾姆斯(Ames)教授的建议，找到布兰代斯(Brandeis)，寻求解决办法与经费支持，布兰代斯当即表示愿意捐款，并同时让他们与波士顿律师协会其他对这一事物感兴趣的人取得联系。《评论》的主要创刊人、首任主编麦凯尔维(McKelvey)随后即前往纽约，希望从校友中间获得支持。通过这样的方式，创刊者们使《评论》第一期获得了300份订阅量，由此开始了一段辉煌而富有传奇色彩的办刊经历。
(二) 哈佛法律评论基金的设立
从创刊开始，《评论》就非常注重运行的连续性。在1889年4月15日，“哈佛法律评论基金”得以建立，艾姆斯、布兰代斯、纳特(Nutter)是该基金的受托人(trustee)。《评论》将250美元过户给这些受托人及其继任者，设立信托基金(trust fund)，并以《评论》为受益人。接下来，哈佛法律评论协会(the Harvard Law Review Association)于1902年组建，这是《评论》发展史中的一次重要事件。根据协会章程，设立《评论》主席(president)和司库(treasurer)；主席由编辑委员会(the EditorialBoard)的成员选举产生，司库由主席任命，积累资金的管理由已毕业的司库(the Graduate Treasurer)负责。
哈佛法律评论协会按照美国的通行作法，在成员构成、表决程序、管理机制等方面，都有健全的规章制度和运作模式…。这一组织形式一直延续迄今，实践证明，这是一种能够经受住时间考验的作法。“哈佛法律评论基金”的积累资金在几次关键时期都扮演了非常重要的角色，如一些主要的再版费用。当资金不足(defaults)威胁《评论》的存活时，这些积累资金也是非常有用的。例如，在两次世界大战期间，成本急剧增加，但收入却大幅减少。
(三) 哈佛法学院协会与哈佛大学法学院的经费支持
在1890年，即《评论》创刊后的第三年，布兰代斯发现了一种确保经费支持的办法――由刚成立的哈佛法学院协会(the Harvard Law School Asso，ciation)提供费用，将《评论》发行到该协会的每一位会员。但是，哈佛法学院协会后来终止向《评论》提供直接支持，其具体时间已无从考证，或许始于20世纪初。自那时以来，《评论》即开始自立，以自己的创收支付相关费用。当然，《评论》的费用开支不包括向作者或者学生编辑支付薪水、津贴；其办公室费用(哈佛大学法学院旁边的HannetHouse)，如维修、上漆、供热、照明、地面维护、除雪
等，哈佛大学法学院提供。
(四) 《评论》的发行收入
在20世纪二三十年代，《评论》每期的发行量保持在约10000份，并且都是付费的。到1987年左右，每期的发行量约为8000份。订阅量之所以会下降，主要源于其订阅价的提高。此外，个人订阅的数量日渐减少，主要由图书馆订阅，如全球的大学图书馆以及美国的律师事务所图书室。《评论》第124卷(2010年11月至2011年6月)的全年订阅价为：个人55美元，机构200美元。但是，非营利机构可以享受全年95美元的优惠价，第二年以及以后各年的订阅费为75美元。第124卷单期的价格为：个人15美元，机构55美元。《评论》目前的年发行量约为4000份，因此，即使没有其他经费来源，《评论》的发行量也足以保证其正常的运行需要。
(五) 出售“蓝皮书”的收入
除本身的发行收入以外，《评论》还有一种附属产品，也是其重要的收入来源，即《文献引用统一体系》(A Uniform Sy~em of Citation)，简称“蓝皮书”(The Bluebook)。早在20世纪20年代，《评论》就制作了每一个新成员的必读课本――《编辑指南》。1925年，哈佛、哥伦比亚、宾西法尼亚、耶鲁四所法学院的评论主席集会，决定共同出版“蓝皮书”，分享销售收入。长期以来，蓝皮书饱受批评与争议∞，但即使如此，发展到今天，已经修订了19版。目前，其在线订阅价格为：32美元/1年，42美元/2年，50美元/3年；同时还有纸本蓝皮书出售。
三、《评论》的经费实践对我国学术期刊的启示
我国学术期刊的经费来源模式，目前主要有三种：一是独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的期刊社，但其总量很少；二是依靠行政经费办刊，总量也很少；三是主办单位提供全部经费，这是最为普遍的现象。随着改革开放的不断深入和市场经济体制的完善，我国学术期刊的生存环境逐步发生变化：品种数量骤增，加之纸张、印刷、邮发等费用的大幅度上涨，办刊经费全由国家承担已不现实，使得办刊经费不足。因此，在新的历史时期，学术期刊的生存和发展面临着诸多挑战。如何在保障学术期刊社会效益的同时，实现其经济效益的增长，确保期刊的稳定发展，将再次成为所有期刊人的艰难抉择。
(一) 《评论》的经费保障模式在我国的适应性分析
从《评论》的经费来源模式看，通过发行量的增加与出售编排规范来获利，不可能成为我国多数学术期刊的选择。国家新闻出版署期刊司的统计结果表明：期刊年均发行量500册以下者有217种(其中地方期刊111种)，占期刊总数的2.7％；期刊年均发行量1000―10000册者有5722种(其中地方期刊2715种)，占期刊总数的64.7％；期刊年均发行量达10万册以上者有509种(其中地方期刊305种)，占期刊总数的6.4％；甚至有办了40年的期刊，订户刚好为40册。与此同时，在这些发行量中，究竟有多少比例是赠阅(无发行收入)，无法加以准确统计。因此，在我国的学术期刊中，能够通过发行实现赢利的比例并不高，多数期刊的发行收入根本无法解决其日常运行的需要。
目前我国的学术期刊大多由高等院校或者研究机构主办，属于事业单位编制，并且不具有独立性，编辑部的日常开支主要由主办单位承担。如果没有主办单位的经费保障，学术期刊的运行根本就不可能实现。《评论》虽然能够通过发行量和出售蓝皮书，确保其办刊经费，但哈佛大学法学院还是会提供扶持。我国学术期刊多为高等院校或者研究机构主办，且具有突出的公益性质，是科学研究的关键环节，承担着重要的历史使命。因此，在市场经济的大潮中，学术期刊的改革与改制是必要的，但如果将学术期刊完全推向市场，让其在自由竞争中，自保生存与发展，则是不可取的。如果主办单位不能提供相应的资金支持，将学术期刊变革为完全的市场主体，将导致严重的后果。例如，学术期刊为了生存，可能会以收取版面费或者谋求其他经济来源为其主要目标，这就势必导致学术期刊发生质变。果真如此，将不仅是学术期刊自身的悲哀，也是学术界的悲哀，更是民族的悲哀。
(二) 我国学术期刊经费保障模式的创新一来自《评论》的启示
除前述发行收入以及主办单位资助以外，学术期刊的发展，还有一种尚未为很多人关注的经费来源方式值得我们认真思考，即借鉴《评论》的实践经验，鼓励校友或者其他乐于为学术事业提供资助的个人或者机构为学术期刊设立信托基金。具体地说，信托是当事人一方将财产权移转或设定于他方，使他方按照信托的目的，为第三人利益管理或处分信托财产的一种法律制度。信托是由三方当事人构成的法律关系，即它是存在于委托人、受托人与受益人之问的一种关于财产的委托移转、管理处分以及受益所形成的财产关系。将财产委托移转给他人的人为委托人(setflor或trustor)，受让财产并允诺为管理处分的人是受托人(trustee)，享受信托财产利益的人是受益人(cestui que trust或beneficiary)。信托依其目的是否具有公益性，可分为私益信托与公益信托。所谓公益信托是以慈善、文化、学术、技艺、宗教、祭祀或其他公共利益为目的的信托；私益信托则是指公益信托以外的其他信托。因此，对于学术期刊设立的信托基金，应当属于公益信托的范畴。
就美国的情况来看，为出版提供直接和间接资助的基金会不下100个，如国家科学基金会、国家人文基金会、梅隆基金会、福特基金会、拉南基金会等。美国的出版基金主要来源于国家拨款、社团赞助和民间捐款。近年以来，随着经济社会的发展和进步，公益事业在我国得到越来越多爱心人士的关注。但是，人们往往只将注意力集中在一些大楼(如教学楼、图书馆等)的修建、贫困学生资助、福利院的资助等，而对于学术期刊的发展所面临的经费困境，则没有引起人们的重视。从制度层面来看，我国已经制定《信托法》，并专设第六章对“公益信托”进行规范，这就为学术期刊设立信托基金提供了法律依据。在具体内容方面，可以考虑以期刊社或者编辑部为受益人，以高等院校或者研究机构为受托人，以编辑委员会(Editorial Board)为监察人。从学术期刊的发展来看，由于有相应的经费保障，不必将其主要精力放在创收方面，可以更好地服务于学术研究。从委托人的角度来看，致力于学术期刊的发展，可以为我国学术研究的进步作出贡献，其出资设立学术期刊信托基金的行为，无疑是一项经得起历史检验的善举。
四、结语
我国学术期刊目前面临着多方面的困境，其原因也比较复杂，如管理体制不健全、思想观念落后等，但经费困难无疑是导致诸多矛盾的主要原因之一。因此，如何在市场经济条件下，确保我国学术期刊的持续稳定发展，已经为理论界和实务界所关注，并因此提出了许多有价值的建议。对于《评论》的成功，我们也需要客观评价，不能忽视其背后的特定社会经济环境和思想体系。但即使如此，《评论》的经费来源模式，特别是设立公益信托基金的作法，还是值得我们学习和借鉴。如果能够为我国学术期刊的经费困境寻找到出路，再结合目前正在进行的体制改革、机制创新等措施，必将取得新的、可喜的成绩。
[参考文献]
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