为保证实践教学顺利开展,我校本着就近、管用的原则,积极整合教育资源,建立了法制教育基地,使学生们不出校园就可以进行思想政治理论课实践教学。法制教育基地主要通过大量的图片、音像资料,借助模拟法庭等形式给学生一个仿真法律环境,加速学生从法律理论到法律实践的转化,为提高法律素养奠定坚实的物质基础。
2以问题为中心,切实提高针对性
课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”,需要学生的配合,学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料,同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心,关注社会热点、难点,加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”,既注重所选案例的法律性,也注重案例对学生做人做事的影响,拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中,要通过经典法律案例导入,引导学生展开激烈讨论,通过对热点社会问题的法律分析,逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识,增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题,让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为,同时结合《老年人跌倒干预技术指南》,进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育,引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断,同时可通过辩论、讨论、查资料等方式,使学生通过切身体会与实践,将法律知识自觉地转化为自身的法律意识,树立遵法、守法的良好的法制观念。例如,在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置,即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候,由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张,谁举证”。
3加强校园文化建设,提高校园实践的实效
作为高校学生第二课堂的校园文化活动,是高校思政课校园实践的主要载体,也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸,是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门,积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中,通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染,形成知法、懂法和守法的好习惯。
4以社会实践活动为中心,增强校外实践教学的实效性
[论文摘要]法的渊源本身置于实际生活中，因而蕴含了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。正式法律的形态建立在一个至少在理论上是有条不紊的系统的动态的话语传递进程，规范意义在法律渊源庞大的符号系统中流动，链接了生活世界和实定法，法律在现实中运用所遇到的阻碍又通过这个系统反馈到生活世界，从而促使法律本身不断改进。
[论文关键词]话语 法律渊源 法律人
一、法律渊源理论的简单架构
（一）国外关于法律渊源理论
1.奥斯丁对法的渊源的理解
19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》（1863年）一书中认为英语表达的sources of law（法的渊源）一词存在不明确性。他对法的渊源一词进行了新的解说，联系主权者意志，将法律渊源解释为法律效力的来源。法就是由掌握国家主权的主体所产生的规则体系，法的范围应被限定在这个体系之中。他认为法的渊源是法律权威直接的和实际的来源。随着有关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。
2.庞德对法律渊源的界定
庞德认为法律渊源应该回答法律规则是怎样以及通过谁形成的、从哪里获得它们的内容并且与它们的效力及权威区分开的问题。他将法的渊源界定为形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量，作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西。
3.魏徳士关于法的渊源的理论
魏徳士认为，法律渊源是指客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式和表现方式。法律渊源的界定并非单一和固定。魏徳士指出，“法律渊源”这一概念的含义具有多重性。从广义上说，法律渊源是那些对客观法产生决定性影响的一切要素。因而，法学文献（如“法学家法”）、行政（例如行政执法）、法院实践（例如司法裁决）以及国民关于法的观念（一般法律意识）均属法的渊源。上述渊源可以作为对法律进行认知、查询和进行法律推理的辅助手段。在此意义上，可以称之 “广义的法律渊源”或者“社会学的法律渊源”。从魏徳士的理论可以看出，广义上法的渊源范围很大，这些渊源应当能够在法官审判案件中发挥至少是参考的价值。按德国《基本法》第20条第3款和第97条第1款的规定，只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范，才是法律渊源。魏徳士此说中的狭义渊源主要是指已有法的效力的法的形式，即现行法。
4.亚历山大·佩岑尼克
法律渊源在这里被视为一种权威性理由（authority reasons）。人们提供了一种权威的理由，以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所做出的裁决，法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例（practice）。法律渊源因而是一种变动性的，可能随着不同的目的而被解释为不同的含义，所以应当忽略法的渊源不同类型之间的等级划分。这样的界定相对全面，看到了法的渊源本身的历史文化背景、社会架构依据、繁杂时空线索的不确定性。
（二）我国学界就法的渊源的相关理论
1.表现形式说
我国多数学者都认为法的渊源是法的表现形式，甚至法的渊源的含义的规范化表述被指为由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。比如孙笑侠教授认为，法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。姚建宗教授认为，在法理学的范围内，法律的渊源指的是，由于法律的产生或创制的机构所拥有的立法权力及权限的不同，法律产生或创制的方式以及其所表现出来的外部直观形式也不同，其所体现出来的相应的法律的实际效力也就有所差别，以此为标准而对法律所做的分类，因此，“法律的渊源”有时也被直接称做“法律的形式”。
2.实质来源说
周旺生认为法的渊源是包含三项基本要素的综合的概念或事物。这些要素分别是：资源、进路与动因。其资源就是法和法律制度是根据怎样的原料形成，这些原料包括习惯、判例、先前法、外来法，还有道德、政策、学说、宗教戒律、决策、乡规民约等。所谓进路，指法是通过什么途径形成，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往等。所谓动因，指法律形成的动力和原因，是从日常生活互动、社会发展进步的需求，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一部法律通常来说就是这三种因素综合作用的产物，除却这三种因素之外，任何添加和删改都会抹杀和歪曲法律渊源应有的结构或种类，阻碍完整精准认知和解读法律渊源的实现。
3.司法依据说
该理论认为法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。这是法的渊源这个概念存在的意义。舒国滢主编的《法理学导论》一书认为，法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。这是同一种事物所指对象的不同称谓而已。比如，宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式，但换一个角度，就可以看出，就法官而言，这些规范性法律文件是必须遵循的，他们必须将此作为审理案件的依据，即作为“正式渊源”对待。渊源论视角的法律使法官之法的视野得以拓宽，使通过法源形式寻求裁判的依据更加有效。
二、对法律渊源理论的评价
法的渊源本身置于实际生活中，因而蕴含了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。联系哈贝马斯商谈理论背景下法的确定性原则和对法的合法运用之关系的表现，笔者认为，法的渊源的含义在法律不断发展的过程中，呈现一种动态的以互动为主要产生机制的关系形态。这种互动主要在日常生活涉及利益的行为中体现出来。
法律渊源居于法官审理案件所依据的大前提的地位，这一观点具有司法方法论上的价值，而法律渊源的含义远不仅局限在司法依据的范围之内。法源之法不仅应该包括裁判之法，也应该包括规范之法。法官法源的路径忽略了法的产生和运作的根源，只是看到了法官的角色作用，是一种以偏概全。其次，将法律渊源看作是描述司法过程的术语以及构建判决的来源，这是研究法律渊源的一种视角，但其阻断了法庭以外存在的法律论辩引述法律上的权威理由的可能性。法律的制定、合同的签订、纠纷的调解等等许多涉及法律渊源这一范畴的商谈场合讨论者都不可避免地要印证何者才是能够支持其观点有法律上约束力的依据及其理由。正如法律决定的做出不能仅仅依凭正式的制定法一样，显然，法律渊源涵盖的丰富也并不是司法过程兹独自享受的优势。交往中酝酿原始素材，其中融入了特定行为所在的社会传统行为习惯、通行的正义理念以及道德观和具有显著约束效力的，约定俗成的行为规范，它们也渗透进立法、司法和行政领域，参与了法律被具体制定、运用和实施的进程。这种人际利益互动或利益的博弈在群体或跨群体的多重商谈情境中，个体尽管发挥了自身智慧、辩才，展现了其外在角色设定的社会关系之中不同行为模式蕴含的价值分析与判断，这种趋势虽然包含了浓厚的不以人的意志为转移的客观性和自洽性，却仍然无法排除偶然的，能够产生重大社会影响的事件的发生。因而，在这里，法的渊源是指一种对法律决定的做出产生约束力（具有法律效力或者对于法律的产生、运作或者适用具有影响力）的权威性理由，这些理由表现为具备可接受性的话语体系，包含推进法律的形成和发展所要利用的资源、遵循的进路与程序以及其依赖的动力。
三、基于法律人视角分析法律渊源的话语向度
之所以从法律人的角度来分析法律渊源在法律形成中的作用，是因为相对于道德、民俗和乡规民约等更加生活化的社会内部的行为规范，法律的发展要求一套更加专业的术语体系和表述方式的形成，法律话语的严谨性和程序性要求使特定问题的解决须通过职业化群体借助便于沟通和信息转译的符号系统使整个思维过程实现模式化。此外，公众在生活世界当中不具备如法律人一般的专业知识，但他们仍然有机会借助理性反思和话语资源中的言语行为力量对相关知识进行基于自身理解的转译。法律人借以分析显示规范运作逻辑和试图解释相关法律产生的原因以及探寻法律发展的更深层次的可能空间的素材，总是源于社会生活。
关键词：法律思维，大众思维，法律教育
法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。
一、法律思维的基本取向
法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]
在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。
无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。
法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。
三、法律教育的定位
现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]
我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。
其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。
最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。
综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。
参考文献：
[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。
[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。
[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。
[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。
[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。
[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。
[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。
[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。
[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
[关键词]法的本质，阶级性，经济性
法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。
一，法的本质的传统理论观点
要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。
二、对法的本质传统理论的质疑
我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。
国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。
法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。
我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。
因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。
参考文献：
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10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.
刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[1]正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“法律理念（应然）以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、绝对命令、公平原则、责任原则、宽容原则……等）以及须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[3]立法者根据正义的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊源之一。制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。[4]
“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”[5]自然法可以理解为正义的各种原则的总和。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想：如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。”[6]果真如此，则制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。
基于同样的理由，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”[7]解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”[8]尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”[9]，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。
在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。否则，“尤像18世纪自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。”[10]因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[11]，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之，“在论述自然法时，永远不可能是谈论一个完整的、随时随地（hic et nunc）都可以应用的制度，而是仅仅涉及正义的一些原则。但是，这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positiverung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。
刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面，启蒙主义与启蒙时期的自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来；另一方面，历来的普通法理论与实务仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇；法官们为了避免残酷的刑罚，拒绝适用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。[14]正因为如此，费尔巴哈主张，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较：如果条文规定的文字是谴责，则毋需顾及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪；反之，如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法；在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔巴哈甚至认为，法官的不服从简直是一项神圣的义务。[15]费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为一体。
罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复斟酌，可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”[16]所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面，“没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解，毋宁说，它必须追溯到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[17]法解释学既要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括一般人与司法者）的行为，人们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体。概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现刑法的正义性同时，实现刑法的安定性。
虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真正含义。有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[18]；活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[19] 解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本身而变化。”[20]所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
正因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化——或者是电脑的——‘正义’，一种非人性的‘正义’。”[21]刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。[22]
[1] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页。
[2] [日]山田晟：《法学》，东京大学出版会1964年新版，第72页。
[3] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第18页。
[4] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[5] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第271页。
[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第8页。
[7] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。
[8] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第213页。
[9] 西班牙经院哲学家弗朗西斯科.苏亚雷斯（Franciso Suarez）语，转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。
[10] [德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第18~19页。
[11] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[12] [英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。
[13] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第171~172页。
[14] 参见[日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，载《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号，第226页以下。
[15] 参见[德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第144页。
[16] [法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[17] 德国学者奥菲尔斯（Ophüls）语，转引自[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[18] [法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[19] [英]韦恩.莫里森：《法学理》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
[20] [德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[21] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。
[22] 参见[德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第236~237页。
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（下）
法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[1]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[2]“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[3]为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺时，便会迫使解释者回答“含有SARS病毒的注射器是否凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有SARS病毒的注射器抢夺，是不明智的。所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释，不断地对现实事实进行分析。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。
具体地说，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等丰拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[4]换言之，在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”[5]也就是说，一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范现事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”[6]
例如，构成要件的内容是故意“毁坏”公私财物，当解释者面临的案情是，甲将他人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁坏”解释为：“通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当解释者面临的案情是，乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪。当解释者认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑罚时，必然重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁损财物或者损害财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物（戒指）行使有形力，导致他人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的行为符合毁坏要件。可是，当解释者面临的案情是，丙故意将他人的鸟笼打开，使他人价值1万元的鸟飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪。当解释者认为他人的鸟值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他人丧失了财物的效用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归大自然”），从而使乙的行为符合毁坏要件。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面临着不同的生活事实；之所以并不简单地以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性，是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得刑法保护。
规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。”[7]“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”[8]之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通过生活事实解释规范，才能实现刑法的合目的性。
总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。当然，一方面，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。另一方面，不要以为，越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。没有人会认为，能将谋杀解释为无罪，是学术上的辉煌成就和罪刑法定主义的伟大胜利。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，恣意地将根据普遍的正义标准应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有规定的行为，必然不利于保护法益，必然违反民主主义，因而从根本上违反了罪刑法定原则。
通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[9]人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗，而将三角诈骗（诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式）排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为时之后，便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这显然混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。
综上所述，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。这里首先遇到的疑问是，由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁，智者见智，对此应当如何取舍？这虽然是一个难题，但并不意味着解释者无能为力。第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。第二，“使法律之间相协调是最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus.）。因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。例如，倘若解释者将招摇撞骗解释为包含骗取财物，就会形成以下两个方面的不协调：一方面，当行为人冒充国家机关工作人员骗取他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，因为行为人所犯的并非诈骗罪，不能适用刑法第269条，进而出现不公平的现象：采用其他方法骗取财物的，可能转化为抢劫，而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化抢劫。[10]另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处死期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的方法骗取财物的，最高只能判处10年有期徒刑。[11]既然如此，解释者便不应认为招摇撞骗罪包含骗取财物。易言之，只要将招摇撞骗解释为不包含骗取财物，便可以使处罚公平合理，也不会出现处罚上的漏洞。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界；它们的适用局限在人的这个世界上。”[12]解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务’是了解人类的表示。‘最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释’。这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”[13]第四，在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。第五，当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”[14]，才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”[15]只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。
疑问还在于：如何使刑法规范与生活事实相对应？这便需要反复、合理地运用各种解释方法，准确分析生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[16]大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
对刑法规范进行解释时，要善于运用各种些解释方法。虽然解释方法繁多，但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致，也不完全对立的。所谓“不完全一致”，是指各种解释方法本身具有差异性，甚至具有对立性。例如，扩大解释与限制解释，在方法上明显对立。历史解释与同时代的解释，在方法也可谓对立的：前者重视刑法制定时的历史背景；后者重视社会发展的需要。所谓“不完全对立”，是指在不同场合运用不同的解释方法，都可能达到解释目的，揭示出规范的真实含义。例如，在此条中，使用扩大解释方法，才能实现刑法的正义；在彼条中，使用限制解释方法，才能实现刑法的目的。如此等等。所以，解释者为了追求正义理念、实现刑法目的，必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
对生活事实进行分析时，要准确把握生活事实的本质。事物本质是每个立法与法律发现行为中必要的“催化剂”，它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间，产生一种关联、对应。对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实的归纳，应当向着刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。所以，刑法的解释，并不仅仅在解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[17]
以上论述似乎表明：价值分析方法、实证分析方法、社会分析方法不一定是矛盾的；“刑法应当是什么”、“刑法是什么”、“刑法实际上是什么”不一定是冲突的；自然法学、实证主义法学、社会法学不一定是对立的。
[1] 转引自[德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。
[2] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
[3] [法]亨利.莱维.布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页。
[4] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。
[5] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第237页。
[6] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第148页。
[7] 严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译，上海远东出版社2003年版，第195~196页。
[8] [德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第103页。
[9] David Nelken，Contrasting Criminal Justice， England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241.
[10] 在这种情况下，如果只是以“刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维持不协调、不正义的局面，则不一种不负责任的态度。
[11] 或许有人认为，在这种情况下，可以认定为想象竞合犯，从一重处罚，或者虽承认法条竞合，但采取重法优于轻法的原则。但是，首先，如果将招摇撞骗罪解释为包含骗取财物，它与普通诈骗便不是想象竞合的关系，只能是法条竞合。其次，刑法第266条明文规定只能采取特别法条优于普通法条的原则（“本法另有规定的，依照规定”即是此意），如果采取重法优于轻法的原则，则违反刑法第266条。
[12] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[13] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第63页。
[14] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第9页。
[15] [日]团藤重光：《法学的基础》，有斐阁1996年版，第357页。
[16] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
关键词： 大学人文精神 “悦读经典” “应用法学”教育 法律方法论
中国法学教育的重心是高等院校法学院系。如今中国高等院校的法学教育面临两种指责。一种是大学人文精神的失落。据说，大学人文精神的失落是由于大学卷进市场经济活动，进而形成了大学的市场化，以及快速推进的职业化教育造成的。对中国高等院法学教育的另一种指责是，法律教育与法律实践脱节。换句话说，中国的法学教育还不够职业化，否则，又怎么会出现法科学生毕业后需要两到三年的时间才能适应法律实务要求这种状况呢？对于上述指责，法学教育者在积极探索应对策略，其具体措施主要相应分为两大类，一是倡导“悦读经典”挽救失落的人文精神，一是转向“应用法学”教育，以衔接法学教育与法律实践。
一、大学人文精神的失落
中国传统中并没有法学教育，与此相类似的，是中国传统中的律学教育。这种教育方式往往是私人家传式或个人单独随师学习，不存在现代大学里的法学教育模式，亦未形成相应的官学系统。律学教育不是中国传统教育中的显学，带有“末”的性质。而研习律学者多成为胥吏或师爷，往往名声不好，不受世人重视，亦很难赢得世人崇敬。这与儒家倡导的“无讼”观念是适应的。
现代大学是现代科学知识和价值理念的主要生产者和传播者，担负着社会精神传承的任务。中国的现代大学都是在现代建起来的，官方性是中国大学产生和存在的基本背景。官方性在某种意义上代表着政治性。“”后政治意识变迁，主导着大学风气的演变。这种政治转换，使得界定大学精神和大学人文精神产生了困难，以致大学无“永恒”的精神可守。而官方大学在卷入市场化之后，又要同时遭受市场经济的逻辑制约。也就是说，大学要以市场经济计算自己的生存。一些大学基于经济利益驱动，以经济导向办学，丧失了精神操守。在政治与经济的夹击中，大学人文精神面临失落的命运。
高等院校的法学教育面临着这一普遍问题。从政治角度衡量，理工农医类等院校强化了技术导向，政法类院校则首先强化了政治导向。从经济角度衡量，专业设置、学费收取与受市场需求影响的就业等问题，成为政法类院校法学教育的一个重要生存指标。在教育机制政治主导化，教育生存机制市场导向化的背景下，高等院校法学教育人文精神的培育迫在眉睫。
二、法律教育与法律实践的脱节
高等院校培育出来的法学学生无法处理案件，这使得我国当前的法学教育备受诟病。这种状况的存在是多种原因造成的，主要原因如下。
（一）教育模式不成熟。中国法学教育起步晚，未形成合理的教育模式。高等院校的法学教育以理论灌输为主，学生很难有机会接触法律实务。另外，高等院校的法学教育工作者多数未从事过法律实务，无力为学生提供充分的法学教育。理论主导的法学教育模式欠缺法律实务经验的法学教师，都制约了法学学生法律实务技能的提高。
（二）教学时限不足。一般法学学生本科教育为四年制，如果排除公共课，特别是政治和外语等的学习时间，以及学生必须应对的计算机、考证等，则法学专业的学习时间通常不超过一年半。有趣的是，同医学专业的学生相比，法学学生的课余时间显得特别充分，很多学生可以只利用每个学期的最后一个月，甚至一周的时间应付考试科目。学制安排给予法学学生的实践课程时间似乎也比较多，但由于缺乏相应的支持制度，法律实践课的利用率有多高不无疑问。
（三）法律方法论教育缺失。在中国当前的法学教育中，法律方法论的教育尚未引起重视，法律方法论教育未能普遍化。在多数法律院系，通常只有10名到50名左右的教师，缺乏专门研习和教授法律方法论者，无法为法学学生提供相关方面的指导。基于这种状况，要想对法学学生进行长时间的系统法律方法论训练几乎是不可能的。法律方法论训练的缺乏，进一步加剧了法学学生应对法律实务的困难。
三、“悦读经典”挽回失落的精神
大学精神的失落，首先是人文精神的失落。大学不仅要传播知识和生产知识，还要传承人文精神。人文精神的培育，只有回归古典才是可能的。因此，重拾失落的人文精神，必须重温古典，研习古人的精神世界，才有可能让学生变得有教养，摆脱精神漂泊不定的无根状态。
有一些法学院校针对我国当前法学教育所面临的问题，提出了一些有价值的思路和实践。例如，西南政法大学应用法学院的“悦读经典”活动即是以此为初衷的尝试。从“悦读经典”活动所选的十余名导师来看，导师大多具有博士学位。导师的任务是推荐相关书目，并带领本科学生每学期至少进行15学时的讲解。同时，学生则要课下阅读，并于读书活动结束后提交相关论文。从所选阅读书目来看，不局限于法学，而是政治学、文学、史学、哲学、法学等多门学科中的经典。学院要求，凡推荐书目的导师需对该书具有相当的了解。不过这里面也存在一定的问题。如，导师所推荐书目与其所习专业距离太远，仅只是出于兴趣或觉得该书对其启发很大。这其实很难保证导师对于该书的深入理解，这种引导很有可能会误导。另外，有些导师所选书目很难说是经典，仅止于对学生进行一般观念的普及，特别是对于大学人文精神的重拾与提高来说，意义不大。
无论如何，这毕竟是一种有益的尝试。基于中国传统文化在近现代所遭受的坎坷命运，以及在“”后的阄割状态，基于西方文化对于中国传统文化的异质性，从可行的路向来说，只有通过对中国传统经典的批判性阅读，重建中国大学的精神才是可能的。这也是提升法学学生文化教养的可行之路。
四、“应用法学”衔接社会法律实践
一、制定法实证主义下的民法法源及其不足
(一)制定法实证主义与民法典
19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。
(二)民法典与社会现实生活的断裂
“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。
(三)对制定法实证主义的批判与方法论的转向
大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》、《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出:目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒•埃尔茨巴赫等人所继承并有所发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，因此他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即是著例;⑨在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活，决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典(立法者)与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，瑏瑠并渐渐形成了位居主流的民法方法论。
二、方法论视域下思考维度的转换
(一)民法典自身的修正
在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。瑏瑡这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。
(二)民法法源“由法典向判例”的扩张
在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足于现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其它法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。瑏瑢尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。瑏瑣在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法(即在大多数情况下得到遵循)的一个很重要的部分”。瑏瑤而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”。瑏瑥后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。
(三)基于我国现实的考虑
从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管我们还没有一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为惟一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常委会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的惟一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险，即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及到法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。瑏瑦可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。
(四)以民法的适用为坐标原点的法源论
如果我们将法学研究中所有关于法(最广义的法)的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出这样的逻辑演进:作为一种法的现象或法的生活之法(习惯法、自然法)立法制定法司法(法的适用)适用于个案的确切的法律规则如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉。有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何?给出的结论却是:制定法的法源是法的表现形式(制定法)。“A的产生原因是A”，这显然是一种违背逻辑的推论。制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于其对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因此多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”;而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。瑏瑧将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其它的法源并没有优劣的次序;博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”(也就是制定法)拥有不言而喻的优越地位。笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本文，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。瑏瑨因此，裁判的过程在实质上涉及到“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离)，法官可以以其它法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其它类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。
三、作为方法的法源之证成与解读
(一)法源与“法”:对法或法律的另一种解读
根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范(法律文本)，制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应地，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分，瑏瑩其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源;而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。瑐瑠诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点在客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但却也并非在于像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所在大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。瑐瑡在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层:第一阶层为抽象的———普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则;第二个阶层为被具体化的———普遍的形式的———实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三个阶层为具体的、实质的———实证的、有历史性的法。简单地来说，这种层次顺序可表示为:法律理念———法律规范———法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”(存在与当为的对应)。根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则、制定法、法的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法(Recht)放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有一些另外的德国学者，例如弗里德里希•米勒，他认为，“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得———作为该当案件裁判基准的———规范的努力过程……规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已。”瑐瑢施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出“适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”瑐瑣和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制的观念之下。瑐瑤可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好地消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。
(二)立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析
无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论，瑐瑥都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化瑐瑦必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”瑐瑧在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述。瑐瑨依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。瑐瑩笔者认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执著近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。
内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。
关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。
毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。
一
有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。
可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。
解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。
解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。
如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。
在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕
法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。
人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神?而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。
随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。
在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。
至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。
刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。
二
在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕
不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。
主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。
主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275
刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。
“只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52
在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12
因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。
毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。
19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。
19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。
客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。
客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。
客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45
在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。
了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。
通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。
三
20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。
在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。
既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。
一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。
在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。
然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。
面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。
清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕
从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。
四
在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。
在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。
正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?
在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。
因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。
当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。
在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。
在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。
在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。
众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。
绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。
因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。
首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。
其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。
再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。
再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。
在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。
就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。
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〔20〕张武举. 刑法伦理解释论〔j〕. 刑事法学, 2006, (4).
〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔j〕. 法律科学, 1994, (2).
〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).
〔23〕王政勋. 论刑法解释中的词义分析法〔j〕. 法律科学, 2006, (1).
内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。
关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。
毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。
一
有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。wwW.lw881.com那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。
可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。
解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。
解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。
如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。
在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕
法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。
人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神袛而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。
随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。
在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。
至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。
刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。
二
在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕
不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。
主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。
主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275
刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。
“只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被推翻。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52
在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12
因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。
毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。
19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、卖淫等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。
19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。
客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。
客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。
客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45
在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。
了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。
通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。
三
20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“文革”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。
在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。
既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。
一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。
在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。
然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。
面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。
清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕
从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。
四
在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。
在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。
正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?
在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。
因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。
当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。
在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。
在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。
在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。
众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。
绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。
因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。
首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。
其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。
再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。
再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。
在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。
就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。
注释:
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