关键词：婚姻法 劳动法 土地法 民法
新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。
一、婚姻家庭关系调整的回归
在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。
前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。
新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。
然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。
早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期，关于《婚姻法》修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”④。
一、同性婚姻立法模式概述
(一)同性婚姻的定义
同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看，同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。
(二)国外同性婚姻立法模式概述
1．同性婚姻模式
这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义，取消了性别限制，将婚姻的主体放宽至同性自然人，并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这一模式对同利益的保护给予了法律上直接明确的规定，同们能最大程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。
2．注册伴侣模式
这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基础上针对同进行修改，这些法律规定了登记注册形式或其他形式，允许同性恋者以符合法律的形式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性，能很好地避免国内矛盾，协调社会各方的利益［3］。
3．民事结合模式
民事结合又称公民结合，是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前提条件，同可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起，并享有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。
二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
(一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻，也拒绝承认外国同性婚姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义，但总则第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法者的态度，即作为我国婚姻法调整对象的婚姻，其主体必须是异性自然人，同并非有效婚姻的主体，其缔结的婚姻无效［4］。
(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制
1979年，《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定，明确指出不论产生于什么形式，不论在何地产生，香港法律都不承认同性婚姻的合法性。澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。
(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制
2001年6月，台湾法务部修改完成《人权保障基本法》草案，为台湾地区同性恋群体的人权提供了法律保护。草案中明文规定同一家庭可以由相同性别的自然人组成，且以该种形式组建的家庭中的男女有收养子女的权利。但基于对同性婚姻仍会冲击传统异性婚姻及社会理念的考虑，立法者同时也作出声明，表明该草案仅承认同性之间可以组成家庭，但这种结合并非婚姻家庭法中所承认的“婚姻”。［5］综上，虽然如今社会大众对同性恋表现出了前所未有的包容，但我国立法中还是缺乏相应的制度规制同性恋婚姻。
三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制
(一)涉外同性婚姻的概念
涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括双方国籍相同，却在本国之外缔结同性婚姻;双方国籍不同，在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同，且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用，应当从具体情况分别作出分析，而对于我国来说，想要针对不同情况来作出规定是很难的，因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。
(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题
1．缺乏相关的法律适用制度
我国没有相关立法来规制同性婚姻，也缺乏关于涉外同性婚姻的法律适用规定，所以我国一贯以国内公共秩序保留制度来处理涉外同性婚姻法律适用的问题，这会产生以下不利影响:(1)不利于维护我国及我国当事人的利益对于在他国取得合法婚姻关系的同来说，他们无法在我国境内依据明确的法律来指导行为预见法律后果，导致他们必须接受不期待的利益遭受不期待的损失;对于在我国境内以同性婚姻为先决条件而产生的民事合法权益，可能会因同性婚姻的因素而得不到法律保护;对于法官和法院来说，法律适用的过程中无法可依最后只能采用国内公共秩序保留制度而拒绝承认已在他国合法取得的同性婚姻关系，有损我国的法律权威［6］。(2)不利于构建完整的婚姻法律制度我国国内立法在未涉及同性婚姻的同时，又缺乏对涉外同性婚姻法律适用的实践经验，这样的法律空白与实践空白，不利于构建涉外同性婚姻法律制度，原因在于:几千年的传统伦理文化，使国内短期内不会允许同性结合，如果对涉外同性婚姻直接照搬适用涉外婚姻的相关规定，将意味着默认了外国成立的同性婚姻效力，容易引发抵触情绪，不利于维持社会稳定;同时，由于涉外婚姻法所涉及的内容相对广泛，赋予婚姻当事人双方的权利与义务的内容也比较广泛，对于国内目前的状况来说，不太适合照搬适用。
2．一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端
虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律，避免国家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害，在世界各国的法律适用问题上发挥着重要的“安全阀”的作用，但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端［7］。首先，各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨，法官的自由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素，容易造成制度滥用。其次，国际惯例为我国公共秩序保留的对象，导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调，采用公共秩序保留排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果，损害了我国的社会利益，而不是该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时，实际上并不违背我国的公共秩序保留原则，因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴，而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系，首先是一种人身关系，其次是一种基于人身关系而形成的财产关系，它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面影响较小，更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此，从这一角度来看，单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的［8］。
四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善
(一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度
针对我国缺乏相关的涉外同性婚姻法律适用制度这一问题，笔者认为我国需要开始构建涉外同性婚姻法律适用制度，具体需要分两步走。
1．重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待
短期内，要通过立法填补我国在同性婚姻问题上的空白不可行，但一味否认国外取得的合法同性婚姻在我国国内的效力也会引发诸多麻烦［9］。所以现阶段应采取保守的做法，考虑如何发挥现行法律在保护同性恋合法权益及涉外同性婚姻当事人利益方面的最大价值。笔者认为，一个合理的方法是重新审视《涉外民事关系法律适用法》，就其中关于涉外婚姻的相关规定重新进行评断，判断其是否能够解决短期内可预见的因涉外同性婚姻而产生的法律适用问题。判断之前，需要厘清几个问题。第一，从目前立法状况出发，《涉外民事关系法律适用法》中暂时没有必要明文增加有关涉外同性婚姻法律适用的规定，但也不应明文拒绝承认在国外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先，对于同来说，他们对于婚姻权利的要求与异性夫妻之间的要求差别不大，也体现在身份权利和财产权利两方面。身份权利方面，我国同性恋者并未强烈要求法律给予他们等同于异性夫妻的配偶名分，而对于某些异性夫妻才能享有的附属身份权利，可以由具体部门制定的规章制度或者同之间缔结的合同加以规制①。财产权利方面，同同居期间取得的财产可按现行民法中关于共有财产的规定来处理，而继承的权利也可通过公证、遗赠等方式得到保障。同时《涉外民事关系法律适用法》中确定了意思自治原则及保护弱者利益原则，不论是利用合同还是弱者利益规则，涉外同性婚姻及依其所产生的继承、收养等方面的问题都可以解决，故暂时不用新增规定。其次，西方的同性恋群体与我国不同，西方的同性恋问题会涉及宗教问题，不同群体之间会产生激烈冲突，因此同性恋问题更多地被看作是一种公民权利，甚至以其为衡量国家对人权保护水平的标准。在此背景下，我国一味否认外国法承认的合法同性婚姻，不利于塑造并维护我国在人权保护方面的国际形象与大国地位。因此，根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，除违背我国公共利益应予以排除的同性婚姻本身，应该对以涉外同性婚姻成立为先决条件的其他问题给予一定的承认空间。第二，对《涉外民事关系法律适用法》第21条进行重新审视。对于婚姻的实质要件，大多国家的国际私法采用婚姻缔结地法来判断婚姻的有效与否，这一做法的优点在于有关机关熟悉自己的国内法律，工作负担不大，但它容易引发法律规避的问题。为解决这一问题，法律适用法第21条规定了结婚的实质要件，将共同经常居所地作为连接点，若没有这一连接点来指引选择适用的法律，则根据共同国籍国来选择适用的法律，这样能合理有效地解决我国同性国民规避我国强行性和禁止性法律而故意到外国缔结同性婚姻的问题。但对于两个不具有共同国籍的外国人，其非在一方当事人经常居所地或国籍国缔结同性婚姻后又于我国国内久居的情况，该条规定会因20条的规定而产生漏洞，导致被国外承认的合法同性婚姻在我国国内归于无效②。所以笔者认为，应当将21条中“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”的规定设置为彻底的兜底条款而无需借用20条来进行规制，当然，这种修改的目的，也仅限于确认以同性婚姻作为先决问题的身份权和财产权。
2．建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度
经历了过渡时期，我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法，来规制涉外同性婚姻的法律适用，笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》，在解决涉外同性婚姻实质要件的法律适用问题时，以共同经常居所地为连接点来选择应适用的法律。对于形式要件的法律适用，以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用的法律，这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问题的其他问题第一，涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权，坚持原告就被告的原则，辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除，则适用法院地的法律。第二，涉外同性婚姻涉及收养问题时，建议参照现行冲突法，将收养人和被收养人的经常居所地法重叠适用，以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用，同样是建议参照现行法律适用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。
(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度
1．原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位
鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认，完全拒绝承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力，阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。
2．运用公共秩序制度需小心谨慎
在涉外同性婚姻关系中，只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保留作为例外来排除外国法的适用，并且在适用过程中必须遵循“客观说”，即只有在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基本制度与政策的贯彻时，法院才能运用该制度③。
3．适用时应当区分不同的民事关系
在运用公共秩序保留制度时，应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分，不能一概而论。首先，若当事人提出单独诉讼，请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认，法院均可以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次，若就同性婚姻而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议，而争议的处理结果并未直接冲击本国国内的公共秩序，那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承认。再次，涉及涉外同性婚姻的司法协助，若国外的法院单纯针对同性身份关系做出了司法裁决，那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行，如果裁决中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系，同性婚姻本身只是作为先决问题而受到承认，那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上，根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。
五、结语
解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就，我们应当充分研究比较外国立法，重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》，以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白，之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法，并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立，保护好同的合法权益，共同促进国际社会的和谐发展。
作者:张碧江 单位:中央财经大学
注释：
①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”第9条:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”
②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照婚姻条例(第181章)而缔结。”
③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的，适用婚姻缔结地法律。”
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［7］张莹．同性婚姻的域外效力法律问题研究［D］．大连:大连海事大学，2010．
笔者认为,在不违反法律和公序良俗的情况下,身份权利义务是可以自由约定的,夫妻忠诚协议是对婚姻法规定的法定身份关系条款的补充和细化,理由如下:1.婚姻关系从本质上讲是一种特殊的契约关系将婚姻视为契约的观点在西方国家早已根深蒂固,但在我国,很多人反对把婚姻关系认定为契约关系,理由主要有两点:契约主要涉及财产关系,而婚姻是一种人身关系,不受契约调整,《合同法》也明确排除了收养等有关身份关系的协议的适用,如《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”契约主要以交换为内容,而在婚姻关系中很难说夫妻双方在交换什么,他们不是在交换身体、财产或情感,所以婚姻关系不是契约关系。笔者认为婚姻关系是一种特殊的契约关系,以上两点理由不足以否认婚姻的契约性质。第一,契约主要涉及财产关系但也并不排除人身关系,收养关系就是一种典型的身份契约;《合同法》只是规定收养协议等不适用该法,但并未否认收养协议的契约性质,实际上从语义上分析,《合同法》第2条已经表明“婚姻、收养等协议也是契约,但它们是有关身份关系的契约,不由本法调整,本法只调整财产契约”。第二,认为婚姻不是交换因而不是契约的观点,实际上是没有认清契约的本质。契约的本质不是交换,而是“意思表示一致”,即“合意”,以交换为内容的契约只是契约之一种,否则又何以解释赠与协议也是契约?婚姻不是交换,但婚姻无疑是双方合意的结果,是一种契约。婚姻是一种契约,但它是一种有关身份的特殊的契约,具有极强的伦理性,因此与一般财产契约相比,具有更强的国家干预性。法律对婚姻缔结、婚后的权利义务、婚姻解除,都有着明文规定,就是婚姻的国家干预性的体现。但国家干预并不能完全排除意思自治的适用,国家只能控制婚姻关系中最基本的内容:首先它确信具备一定年龄和心智的人才能承担家庭的责任,因此规定了结婚的主体资格;其次它要保护基本人权,因此规定夫妻地位平等,禁止家庭暴力和虐待、遗弃;最后它要保障婚姻破裂后各成员尤其是未成年人的利益,因此规定了离婚后的财产分割和子女抚养规则。但是对婚姻中的具体权利义务,法律不可能规定得特别详尽具体,而要留给婚姻当事人一定的自由安排自己婚姻生活的空间,这既是基于婚姻生活的私密性复杂性,也体现了国家公权力对个人生活自的尊重。2.夫妻忠诚协议是婚姻契约的意定条款,是对法定条款的细化和补充如上所述,婚姻关系是一种特殊的契约关系,既要体现国家干预,又要尊重当事人意思自治。法律只是规定了婚姻关系的最基本内容,还有很多内容留待当事人自主决定。在这个意义上,可以将法律规定的内容视为婚姻契约的法定条款,而当事人约定的内容是婚姻契约的意定条款。夫妻忠诚协议就是这样一种意定条款,是对法定的夫妻忠诚义务的细化和补充。首先,夫妻忠诚协议细化了夫妻忠诚义务。婚姻应当是以爱情为基础的男女两性结合,夫妻互相忠诚,是爱情的专一性排他性的要求,是婚姻存续和家庭幸福的必备条件,是婚姻契约最重要最基本的条款。婚姻法虽然规定了“夫妻应当互相忠实”,肯定了夫妻互相忠诚是一种法定义务,①但并未明确规定违反夫妻忠诚义务的情形,而在离婚损害赔偿的几种情形中,仅有前两种“重婚的”“有配偶者与他人同居的”,属于违反忠诚义务的情形,实属过于狭窄。重婚包括法律重婚和事实重婚两种情况,法律重婚是指前婚尚未终止又与他人登记结婚,事实重婚是指前婚未终止又与他人以夫妻名义持续稳定地共同生活。按照最高人民法院的司法解释,“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。而按一般社会观念,违反夫妻忠诚义务的情形显然要宽泛得多,即使不构成重婚和同居,只是偶然的一次通奸行为也是对配偶的莫大伤害,此外尚有很多违反忠诚义务的情形,如隐瞒已婚事实征婚广告等等。夫妻忠诚协议可以明确约定违反忠诚义务的行为的范围,将抽象的忠诚义务具体化,有利于夫妻双方更好地履行义务,维护婚姻的和谐稳定。其次,夫妻忠诚协议补充了离婚损害赔偿制度。按我国《婚姻法》的规定,离婚时无过错方只能在对方出现以下四种情形时才能请求损害赔偿,即离婚、婚外同居、家庭暴力、遗弃或虐待家庭成员。夫妻忠诚协议可以约定离婚损害赔偿的范围,将通奸等其他违反忠诚义务的行为约定为承担赔偿责任的理由,有利于对无过错方的保护;夫妻忠诚协议还可以约定损害赔偿的数额和计算方法,给法院提供具体可操作的标准,避免实践中因法律未规定赔偿数额而导致赔偿数额主观色彩浓厚的缺陷,使无过错方相对顺利地获得既定数额的赔偿;另外,民事责任以补救性责任为主,经济赔偿只是补救性责任的一种,如果当事人约定了其他的责任方式,如赔礼道歉,是否应当得到支持呢?笔者认为离婚损害赔偿制度是为了维护婚姻无过错方的利益,而利益包括物质利益和精神利益,所以除了经济赔偿之外,要求赔礼道歉等维护精神利益的请求也应该得到支持。
夫妻忠诚协议的有效要件主体要件:协议双方应具有或日后取得合法的婚姻关系;协议双方都具有完全民事行为能力。既为“夫妻”忠诚协议,不言而喻,协议双方应为合法夫妻,重婚、非法同居关系当事人签订的“忠诚协议”当属无效。但问题是,是否在签订协议时必须具有婚姻关系?未婚夫妻签订协议后结婚的,协议是否有效?笔者认为,未婚夫妻签订的忠诚协议,也可以有效,只是并不立即生效,而是至二人结婚后才生效。如果二人最终并未结婚,协议自然不能生效。所以未婚夫妻签订的忠诚协议类似于一种以结婚为生效条件的附条件合同,只是所附条件不由当事人约定而是基于法律规定。意思要件:协议双方意思表示真实。协议应出于当事人自愿,不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形。对于胁迫的认定,笔者认为应当谨慎,防止扩大化解释。比如无过错方在发现有过错方出轨后,以离婚为“要挟”要求签订夫妻忠诚协议,是否属于有过错方“受胁迫”?“胁迫行为……是指胁迫人以现实危害的强迫或预告将要实施的危害的威胁使对方当事人陷于恐惧的违法行为。实施危害的内容包括危害受害人的生命、健康、荣誉、名誉、肖像、财产等人身和财产权益。”[2]而婚姻一方出轨无疑会给另一方带来极大的精神痛苦,严重伤害夫妻感情,无过错方提出离婚是完全正当合法的,谈不上对出轨方的人身财产权益的危害。出轨方出于对婚姻的珍惜而安抚配偶,签订夫妻忠诚协议,不属于“受胁迫”。当然,如果无过错方以人身伤害相威胁,则属于胁迫,因此而签订的协议属于无效协议。内容要件:协议内容不违反法律和社会公共利益。对于夫妻忠诚协议的效力,学术界存在有效说和无效说两种观点。无效说认为它违反法律,主要理由有二:与忠诚义务相对应的配偶权是一种身份权,身份权由法律规定,不允许自由设定;违反忠诚义务是侵犯了配偶权,侵权责任适用损害填补原则,只能由法律规定,不能由当事人约定。笔者认为这两点理由都是不成立的。配偶权的确是一种身份权,但所谓“身份权由法律规定”只是说身份关系的成立、解除由法律规定,并不意味着身份关系的具体内容全部由法律规定。法律规定了婚姻的缔结、解除都要符合相关的法定条件和程序,但并未禁止当事人就婚姻关系的具体内容进行约定。法无明文规定即自由,夫妻双方当然有权对婚姻关系的具体内容进行约定。何况前文已经分析了婚姻的性质,婚姻是一种契约,除了国家强制的法定条款,应该准许当事人约定的意定条款存在。至于侵权责任不能由当事人约定,笔者同意。只是夫妻双方在协议中约定了夫妻忠诚义务,那么违反夫妻忠诚义务就不仅是违反了法律,还违反了双方的协议,此时既产生了侵权责任,又产生了违约责任,发生了侵权责任和违约责任的竞合。无过错方有权请求对方承担侵权责任或违约责任,可择一行使。夫妻忠诚协议并不必然违法,但也并不必然合法,是否合法要根据协议的具体内容确定。限制人身自由、侵犯人格尊严的条款(如夜晚必须在家不得出门),违反法律强行性规定和法律精神,当然无效,违反公序良俗的条款,如一方出轨后,对另一方的出轨行为不得干涉,[3]也应该无效。不违反法律规定,也并未违反公序良俗的条款,即使和法律规定不完全一致,也应该认为是合法的。比如约定“出轨方要向对方赔礼道歉”,虽然《婚姻法》并未规定有过错方要承担此种责任,但是,《民法通则》规定了这种责任形式,约定也完全符合人们的法律感情,应该认定为合法。
夫妻忠诚协议自签订之日起生效,至婚姻关系结束时失效。但夫妻另行约定协议失效日期的,约定日期早于婚姻关系结束日期的,从其约定;约定日期晚于婚姻关系结束日期的,协议至婚姻关系结束时失效。未婚夫妻签订“夫妻忠诚协议”的,协议从二人结婚时生效,或从二人约定的结婚后的某日生效。夫妻忠诚协议应该在婚姻存续期间生效,那么可否在婚姻存续期间就其中的责任条款单独呢?笔者认为赔礼道歉等无关财产的请求可以,有关财产的损害赔偿请求不可以。我国大多数夫妻都是采用共同财产制,婚后所得财产本来就是夫妻共同所有,在婚姻存续期间进行损害赔偿没有任何意义。对于拥有婚前财产的夫妻和实行分别财产制的夫妻,如果一方因为对方的过错而要求损害赔偿,也说明夫妻感情已经破裂,进行损害赔偿无异于用金钱换取不忠诚的“特许”,使婚姻变成了双方的利益交换,违背了婚姻的本质,不应该准许。所以违背忠诚义务的损害赔偿请求不能单独,只能在离婚诉讼中提出。综上所述,夫妻忠诚协议体现了婚姻当事人的意思自治,是对《婚姻法》相关条款的补充。在不违反法律和公序良俗的情况下,应该认为协议是有效的。这既体现了国家对公民个人自由的尊重,又能促进婚姻的持续稳定,有利于社会的安定和谐。
作者：袁会丽 单位：沧州师范学院
论文摘要:在传统的民法里,婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整,均属于民法的任务,但在前苏俄民法里,这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后,由于承袭前苏俄的法律观念,也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去;改革开放以后,这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。
新中国成立之初,明确宣布废除国民党政府的《六法全书》,清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排,将原属民法体系的一些法律制度,主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整,从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系,是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来,我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化,这种变化给法律带来了深刻的变化,其表现之一就是对回归的民法,无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整,都不同程度地呈现出回归民法的现象。
一、婚姻家庭关系调整的回归
在传统的民法中,婚姻家庭关系既有身份关系的内容,又有财产关系的内容,本质上属于民事关系,因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里,有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章),有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并,设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例,设亲属编规定婚姻家庭法的内容。
前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来,并以独立的法律部门相待。十月革命后,全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻,家庭和监护法典》,1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容,婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是;家庭法虽然涉及到一些财产关系,但是其根本问题是家庭成员间的人身关系,在资本主义社会,如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕,并把这种关系化成了单纯金钱的关系”:但在社会主义社会,“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”,“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的,因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”,“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围,因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。
新中国成立后,我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日,中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》,既是革命战争时期婚姻家庭法的延续,同时也秉承了苏俄民事立法的传统,显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》,延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典,但是在我国法学界,婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说:“婚姻法所以形成独立的部门,是因为它有独立的调整对象,即婚姻家庭关系,而婚姻家庭关系是一种人身关系,虽然有的具有财产关系内容,但人身关系是主要的,而财产:关系是以人身关系为前提的,是派生的、次要的。因此,婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别,作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”,婚姻法虽然也调整一定的财产:关系,但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同,后者是等价有偿的,而前者“是基于一定的身份关系而发生的,不存在等价、有偿的特点”②。由此可见,我国学界关于婚姻法独立于民法的理由,与前苏俄法学界的观点,基本一致,都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。
然而,尽管学界主张婚姻法独立于民法,但是在审判实践中,婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的,其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性,即平等性,婚姻家庭法可以单独立法,但它不可能真正独立于民法而存在。例如,家庭成员的主体属性是民法的自然人,其权利能力与行为能力的取得,其法定婚龄的计算,都离不开民法的自然人制度:现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则,婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义,都属于意思自治原则的体现,甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治;结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为;夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制,都离不开民法的财产制度,尤其是共有制度;夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务,很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权,与民法的债权制度具有原理的相通性。因此,不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待,适用与其它民事案件共同的民法原则;而且在立法上,一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时,时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明:已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法;同时,他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法,民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见,立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待,而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性,以及婚姻法对民法的回归趋势③。
早在上世纪90年代初,婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期,关于《婚姻法》修订的讨论中,有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路,但是鉴于民法典的制定需要一个过程,短期内难以列入立法议程,因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路:先就社会反映强烈的问题进行修改和补充,“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初,立法机关决定起草民法典草案,婚姻法被列人民法典的组成部分,2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 步,即回归民法,结束过去作为独立法律部门的情况”,“实现了向民法的最后回归”④。
二、劳动关系调整的回归
在资本主义社会,劳动关系为雇佣关系,有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条),《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条),我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条),都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展,资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护,以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势,但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法,民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容,契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。 然而,在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年,全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》,用以调整劳动关系,同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄,劳动法的独立不仅表现为独立的法典,更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念,但是随着苏联社会主义体制的全面建立,人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里,作者指出:一受雇者’和‘雇主’这两个名词,显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”,因为在苏联社会,“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”,苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料,反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”,“在社会主义的劳动合同中,把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”,“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”;社会主义的劳动合同不再是雇佣关系,“没有互相对抗的阶级”,而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下,劳动不再是劳动者的权利,而是一种义务⑥;劳动合同不再是当事人之间的协议,合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序,而是通过招工或计划分配来实现;除非特殊原因,禁止工人辞职或更换工作⑦,那些辞去或更换单位的人,与“懒汉”、“自私自利者”等,被认为是“不觉悟的,落后的或不忠诚老实的人”,而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见,民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。
论文联盟在如今的中国，法律多元现象是普遍存在的，尤其是在一些传统文化保存较好的少数民族地区，这种现象尤为突出。目前，我国少数民族地区的法律多元现象主要体现为少数民族习惯法与国家法一起对少数民族社会起着调整作用，甚至有的时候少数民族习惯法对少数民族社会的调整远远超过了国家习惯法。
凉山彝族自治州的彝族地区是我国目前彝族最大的聚居地。迄今，凉山彝族习惯法在彝族地区仍有根深蒂固的权威和影响，影响着彝族人的日常生活和行为，协调解决彝族社会的各种矛盾纠纷，维系着彝族社会的正常生产和生活秩序。
在新中国成立前凉山彝族地区仍处于奴隶制社会，彝族人一直固守着自己的习惯法，极少受外界影响。时至今日，虽然凉山彝族社会已经进入社会主义社会，但由于凉山彝族社会一步跨千年，直接从奴隶社会进入社会主义，造成了凉山彝族社会社会意识落后于社会存在，因此，凉山彝族习惯法在凉山彝族地区的影响仍然极为深远。
在今天凉山彝族地区，习惯法仍然发挥着重大的作用。虽然国家法强势向凉山彝族地区推进，但是并未收到理想的效果。尤其是在一些习惯法的文化价值取向与国家法的文化价值取向相悖的领域，比如婚姻家庭领域凉山彝族婚姻习惯法和国家婚姻法产生了严重的冲突。
在今天的凉山彝族地区“二次审判”①情况普遍存在，尤其是在婚姻家庭领域。如在离婚纠纷的处理中，由于传统观念的影响和家支的干预，离婚是争端和械斗的导火线，即使同意离婚，也必须给与高额的赔偿。现今，彝族地区人民法院受理离婚案件时，首先要问明是否已经通过习惯法处理好，否则法院不敢轻易受理，即使受理并做出离婚判决也不被彝族社会认可，难以执行，争端依然继续存在，甚至变本加厉。在婚姻家庭纠纷中，无论通过什么方式解决，习惯法这道程序是必不可少的。
在当代的凉山彝族地区，处理好国家法与凉山彝族习惯法的关系，使之相得益彰，对于构建和谐凉山有着非常重要的作用。在凉山彝族地区，无视习惯法的存在，完全以国家法来取代习惯法调整所有社会关系，这显然是不现实的；同样，一味推崇习惯法，否定国家法的做法更不可取，如处理不当，可能会出现旧观念、旧制度的死灰复燃。在与国家法的基本原则不违背的前提下，在这些地区，我们可以将两者兼而用之，实现两者的融合。
目前，在凉山彝族地区，由于受到传统的伦理道德、婚姻家庭观念的影响，在婚姻家庭领域，彝族人仍然习惯使用彝族婚姻习惯法来进行调整，而置国家婚姻法的规定于不顾，而由于彝族婚姻习惯法有其存在的特殊文化基础，其中有很多规定是和我国婚姻法相冲突的，因此，对两者进行协调已经势在必行，而且也是有可能的。
一、进行协调的必要性
（一）彝区社会婚姻家庭秩序的构建不仅仅依靠国家《婚姻法》
如上所诉，法律多元现象在我国少数民族地区将会长期存在，而我国目前的立法模式，存在着忽视民族民间的法律资源的缺陷。事实上，任何国家社会秩序的建立都不可能仅仅依靠单一的国家制定法就能够实现，必须要依靠多种手段才能完成，整个社会的各种规范应该形成一个体系，相辅相成，相互补充，没有必要也不能把社会生活中的一切问题全部纳入国家制定法的领域内解决。②在国家婚姻法之外，彝族婚姻习惯法同样起着社会调整器的作用，是彝区社会秩序构建的重要力量，是我们构建和谐凉山的重要法律资源。因此，必须对凉山彝族婚姻习惯法与国家婚姻法法进行调适，以满足当前我国法治建设的需要。
（二）国家婚姻法自身存在缺陷，客观上需要彝族婚姻习惯法作为补充
1.国家婚姻法是在全国范围内统一适用的，由于它的普适性，不可能完全考虑到少数民族地区的特殊情况，不能完全适应凉山彝区的需求。因此，自身存在着一定的缺陷。而且，国家婚姻法在强行推进的过程中，由于其缺乏相应的文化根基，属于一种强制性的介入，本土化成分较低，很难被彝族群众理解、认同，难免会出现“水土不服”的情况，这使得国家婚姻法在实践中在凉山彝族地区不能得到很好的贯彻实施，客观上为凉山彝族婚姻习惯法成为凉山彝族地区婚姻家庭秩序调整的补充手段创造了条件。
2.凉山彝族婚姻习惯法作为一种延续了几千年的规范，是彝族法文化的典型代表，之所以能够延续几千年而不亡，必然有其合理的成分，而且作为凉山彝族地区调整婚姻家庭的一种有效手段，它弥补了国家婚姻法对于彝族地区婚姻家庭秩序控制力不足的问题，成为国家婚姻法重要的补充。因为首先彝族婚姻习惯法是在长期的社会生产生活实践中总结出来的，符合彝族人特有的生活经验和法律意识，已经根植于每个彝族人的内心和价值观中。彝族婚姻习惯法尊重彝族人民的传统、习惯，符合人们内在的心理预期，利用彝族婚姻习惯法进行调解，调解的结果容易被接受。其次彝族婚姻习惯法在施行中尽可能尊重双方的意愿，采用调解的方式处理纠纷，是合意和自愿的结果，双方心理接受，当然就心甘情愿遵从。诉讼裁判更重证据，重利益救济，它只对法律负责，不考虑法律之外的因素，往往忽视了当事人的感受和裁决之后的社会效果。最后习惯法往往伴随着约定俗成的仪式，具有公示、见证和监督的作用。双方由“德古”主持达成协议后，往往分别出酒和肉，当着全村男女老少的面检讨自己的过错，表示今后痛改前非，不计前嫌，和睦相处。这种仪式具有很强的教化作用，而且把双方的承诺置于大家的监督之下，必须遵守诺言。法律诉讼裁判的结果，虽有较强的强制性，但因缺少普遍的社会监督约束力，加之双方不认同和抵触情绪，往往出现“执行难”的问题，但是，在凉山彝族地区，未曾听说习惯法存在“执行难”的问题。这造成了彝族人在出现婚姻家庭纠纷时更愿意使用习惯法来处理纠纷。
迄今为止，由于彝族婚姻习惯法满足了凉山彝族地区彝族成员在婚姻家庭关系方面的需要，因此仍然有其生存的社会空间和存在的社会价值，起到国家婚姻法难以替代的作用，在短期内，彝族婚姻习惯法是不可能被国家婚姻法所取代从而退出历史舞台的。
转贴于论文联盟
（三）彝族婚姻习惯法自身也有缺陷，需要吸收国家《婚姻法》的内容进行改造
当然，我们也应认识到：彝族婚姻习惯法也存在着自身无法克服的局限，这些导致了它与国家《婚姻法》的冲突。如：为了维护家支的利益，彝族婚姻家庭习惯法中有父母包办婚、等级内婚、转房婚，剥夺女子继承权等不合理的规定，这些规定与国家《婚姻法》之间形成了严重的冲突。对彝族婚姻习惯法中这些不合理，违背论文联盟了国家基本法律精神的落后规定，我们要坚决予以否定。在建设社会主义法治国家的进程中，只有吸收国家《婚姻法》的内容对彝族婚姻习惯法中不合理的规定进行改造，使之符合国家法律的基本价值，彝族婚姻习惯法才有存在下去的意义。
总之，由于彝族社会的婚姻家庭秩序同时受到国家婚姻习惯法和彝族婚姻习惯法的调整，而且两者各有优缺点，所以我们有必要对两者进行协调。
二、进行协调的可能性
（一）国家《婚姻法》与彝族婚姻习惯法相辅相成、互为补充
1.国家《婚姻法》与彝族婚姻习惯法有相统一的地方
两者的统一是由两者满足人类的需要的一致性决定的，两者在社会控制和维护婚姻家庭秩序方面是一致的。如国家《婚姻法》不容许的，彝族婚姻习惯法也不容许，比如禁止直系血亲结婚的规定；国家《婚姻法》倡导和鼓励的有利于尊老爱幼、家庭和睦的也为彝族婚姻习惯法所倡导和鼓励。而且，彝族婚姻习惯法在国家《婚姻法》的长期强势影响下，那些违背大政方针的、落后的、与社会进步相悖的内容已为国家《婚姻法》所代替，如以前凉山彝族地区的一夫多妻现象。
2.国家《婚姻法》与彝族婚姻习惯法在不同层次上起着调节和规范作用
相对于国家《婚姻法》而言，彝族婚姻习惯法属于另外一种地方性知识，加之，国家《婚姻法》具有很强的普适性、抽象性，这些决定国家《婚姻法》不可能将所有有利于纠纷调处的习惯法吸收到自己的体系中。在彝族地区国家《婚姻法》和彝族婚姻习惯法常常在不同层次同时起着作用。纠纷发生后，如果仅仅按照国家《婚姻法》处理，矛盾不可能完全解决，还必须依彝族婚姻习惯法再行调处。国家《婚姻法》与彝族婚姻习惯法在不同层次上起着不可替代的作用，它们分别具有不同的功能。处于国家《婚姻法》层次之下的彝族婚姻习惯法是彝族地区内的内在秩序维护的重要法律，是该区域的“活法”，在纠纷的解决上，它的作用更大。
（二）两者的对立不是必然的
杨大文
我国社会主义法律体系是一个有机联系的整体，各种法律是互相分工、互相配合的。仅就严格意义上的法律而言，就有宪法、基本法律和基本法律以外的法律的区别，它们各有其效力层次和调整范围。有些法律之间的相邻关系是很密切、很复杂的。完善婚姻家庭法制可以有各种不同的思路和立法模式，决策者应当权衡利弊，作出切实可行的最佳选择。
据我所知，对于如何完善婚姻家庭法制的问题，许多同志的思路是不同的。概括起来，可供选择的主要有以下几种立法模式：
第一，大法典模式。即制定《民法典》，以亲属法为《民法典》之一编。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任务被制定《民法典》的任务吸收，现行《婚姻法》和《收养法》等有关法律的内容均可列入民法亲属编；在此基础上再作修改和补充，使之进一步完善。鉴于全面确立社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期内列入立法议程。从目前来看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。
当然也可以有另一种思路。一方面，将制定《民法典》列入长期规划；另一方面，先行制定《民法典》的亲属编，在其他各编以前通过、颁行。事在人为，这也不失为一种可供参考的方案。
第二，小法典模式甲案。即制定独立法典式的亲属法。按此模式，《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系（包括婚姻家庭关系）的基本法律。它既调整法定亲属之间的人身关系，也调整法定亲属之间的财产关系。同时，将《收养法》等基本法律以外的法律，作为《亲属法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《亲属法典》中的某些制度进一步具体化。
第三，小法典模式乙案。即制定独立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是调整婚姻家庭关系的基本法律，同时，可将婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法典的调整范围。《收养法》等基本法律以外的法律作为《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化。
第四，单行法模式。即将调整婚姻家庭关系的法律（不论其名称如何）作为民事单行法之一，在法律体系中的层次与《收养法》、《继承法》等相同，这些民事单行法是各不相属的。如果有必要制定专门调整监护、抚养等关系的法律，也照此办理。
将以上几种立法模式加以比较，我们认为小法典模式乙案是目前应当选择的最佳方案。由于我国以前所有的法律都不以法典为名，也可不称《婚姻家庭法典》而称《婚姻家庭法》。但是，它应当如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》那样，虽无法典之名，却有法典之实。它在我国法律体系中的层次，显然是高于《收养法》的。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。
笔者认为，《婚姻家庭法》（或同名法典）的体系结构，可按下列方案设计：
第一章，总则。主要内容包括：婚姻家庭法的指导思想和立法依据；婚姻家庭法的调整对象和适用范围；婚姻家庭法的原则（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保护妇女、儿童、老人合法权益，实行计划生育等）；保障原则实施的禁止性条款；关于诉讼时效的若干特别规定。
第二章，亲属。主要内容包括：亲属的种类；法律调整的亲属范围；亲系和行辈；亲属关系的一般效力；亲等及其计算方法。
第三章，婚姻的成立或结婚制度。主要内容包括：婚约的订立和解除（不以订婚为结婚的必要程序）；结婚条件（结婚合意及其效力，法定婚龄，各种有关禁止结婚的规定）；结婚程序（结婚登记，办理登记的期限）；婚姻无效的原因（从立法技术上考虑，亦可分别置于有关婚姻条件、结婚程序的条款中表述）；请求权人的范围（依不同的无效原因而定）；除斥期间（仅限于特定的无效原因）；认定无效的程序；无效婚姻的后果。
第四章，婚姻的效力或夫妻关系。主要内容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身关系方面的权利义务；夫妻财产关系方面的权利义务（关于夫妻财产制，法定财产制似可在婚后所得共同制和婚后劳动所得共同制中加以选择，约定财产制的种类应由法律限定）。此处所说的婚姻效力，仅指直接及于配偶双方的效力，不包括及于他人的效力。
第五章，婚姻解除或离婚制度。主要内容包括：依行政程序的协议离婚；离婚登记（登记的条件，办理登记的期限）；在特定情况下对协议离婚的限制；依诉讼程序的离婚；诉讼中的离婚协议；判决离婚的法定理由（原则上宜采积极破绽主义；准予离婚的，不以原告无过错或被告有过错为限；当事人的过错和态度可以作为判断婚姻是否破裂的具体根据之一；条文表述可采用概括和列举相结合的方式）；离婚后子女的抚养教育；子女抚养归属；抚育费的负担和变更；离婚后的财产分割制；财产约定在分割时的效力；共同债务的清偿；出于法定缘由的损害赔偿；一方对另一方的经济帮助。
第六章，生育制度或计划生育。主要内容包括：依法保障已婚者的生育权益；不生育的自由；计划生育是夫妻双方的共同义务；对适当晚育的鼓励；子女数的计算（涉及非婚生、收养、继子女、多胎生育等问题）；对已有子女的再婚者的生育限制；禁止选择性别的人工流产；禁止歧视、虐待、残害不生育的妇女或只生女孩的妇女（其他依地方性法规的规定）。
第七章，父母子女关系。主要内容包括：父母对未成年子女的抚养教育；亲权及其内容；亲权的限制、丧失和恢复；对非婚生子女的保护、认领；父母对非婚生子女的抚育；成年子女对父母的赡养扶助；其他法定义务；继父母继子女关系；成立拟制血亲关系的条件和期限；收养在婚姻家庭法上的效力（其他依《收养法》的规定）。
第八章，监护。主要内容包括：父母对未成年子女的监护；其他法定亲属间的监护关系；监护的内容；人身监护和财产监护；监护人的职责；对监护的监督；监护人的更换；监护关系的终止。
第九章，扶养。主要内容包括：扶养权利人和扶养义务人的范围（此处从广义上使用“扶养”一词列入范围的应为夫妻，父母子女，祖孙，兄弟姐妹，以及作为同一家庭成员的直系姻亲）；扶养权利人的顺序；扶养义务人的顺序；扶养的程度（要求）；扶养费的给付和分担；扶养费的追索。
第十章，法律责任或制裁办法。主要内容包括：干涉婚姻自由的责任；重婚的责任；虐待家庭成员的责任；使用家庭暴力的责任；不履行抚养义务的责任；遗弃家庭成员的责任；违反计划生育义务的责任；非法收养的责任；不履行监护职责，侵害被监护人权益的责任等。运用多层次的法律手段制裁违反婚姻家庭法的行为，在规定上应当与《刑法》、《妇女权益保障法》等法律相衔接。
第十一章，涉外婚姻家庭关系的法律适用。主要内容包括：我国婚姻家庭法对外国人和无国籍人的适用；外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用。对结婚、夫妻财产制、离婚、非婚生子女、收养、亲权、亲属监护、扶养等方面的准据法，应作明确的规定。
第十二章，附则。主要内容包括：授权民政部制定有关婚姻登记的规定，在我国境内办理的涉外、涉侨、涉台、港、澳的婚姻登记的规定；授权民族自治地方的立法机关制定适用《婚姻家庭法》的变通和补充的规定以及《婚姻家庭法》的施行日期等。
以上只是对《婚姻家庭法》体系结构（在一定程度上也涉及具体内容）的初步设想，还需要广泛征求各方面的意见，通过修改使之更加完善。
中国婚姻家庭法的宏观定位
曹诗权
新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展，至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和各个不同效力层次的法律渊源为补充的分散化结构态势。与此相伴随，法学界关于修改婚姻家庭法的研究从80年代末拉开序幕，90年代中期趋于共识，至今已提上立法工作议程，初步完成了“专家试拟稿”，并正在展开讨论。参与这一跨世纪的重要立法研究活动的学者，理应感受到一种学术的沉重和历史的责任。为此，笔者特就中国婚姻家庭法宏观定位的五个方面提出粗略思路，以期学界同仁加以提升和深化，并纳入到具体法律制度的建构之中。
一、粗疏与细密：婚姻家庭法技术定位
从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备规范性、严密性和确定性，自成一体，系统周全，确保其诸项法律价值的整合同构。基于此，立法必须恰当把握细密与粗疏的关系，一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方面都没有漏洞，另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能，实现法律的价值互补和功能契合。
众所周知，我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一大优势和特点。结果，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领，抽象、笼统、粗疏、模糊，亦成为其严重弊端；其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。
基于法律规范细密性的要求，针对现行法过于粗疏的缺失，新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求之内容，须特别注意把握三个方面：
第一，统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求，优化选择确定由法律概念、基本原则、法条、法律规范等元件组成的法结构-功能模式，最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现，尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。
第二，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”、“先粗后细”的立法技术倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的形式约束力，提高其操作适用的安全系数。
第三，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性；健全相应法律制度的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序。
二、个人与社会：婚姻家庭法的价值定位
认识婚姻家庭法的价值定位，可从以下三个方面来把握：
第一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需求；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。
现代社会的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护基本人权；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个：一是社会，二是个人。作为两者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。
第二，婚姻家庭法的民法属性决定了其基本价值定位。在调整对象层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律价值显得个人优位于社会。然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣已在走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。
第三，婚姻家庭法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
三、传统与继受：婚姻家庭法的文化定位
婚姻家庭法文化作为法文化中不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。如从理论层面进行抽象，应把握其三大源流：一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化源流在法制实践中具有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良好的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、西方近现代亲属法技术的不断改进和完善决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法实践中不能被排斥或否定。它是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化，它是法文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50年的婚姻家庭制度的变革与发展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并形成了内容丰富的现代中国法文化传统。
跨世纪的中国婚姻家庭立法，不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作，既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的构造中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。它表明潜隐于立法活动中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。
四、现实与前瞻：婚姻家庭法的导向定位
“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。）据此，进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。
每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开，形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性，必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，切入生活实际，推展客观规律，厘清特殊或个别，尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题，紧扣时代脉博，防范立法与现实的脱节或错位。
另一方面，婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐在社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化，此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化；其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求法的社会化法治绩效出发，新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时展、变化的步伐和需要，确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性，从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。
但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题。所以，科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法，必须具有一定的前瞻性或超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际，但绝不是机械、消极地迎合现实，而应该用辩证的观点来对待实际情况，既尊重当前的客观实际，也考虑过去和未来的客观实际，把客观实际看成是运动发展的，尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天，立法的这种前瞻性特别应予重视。
五、身份与财产：婚姻家庭法的内容定位
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
（四）未到法定婚龄的。
[法条诠解]
本条是关于婚姻无效的规定。
本条是对1980年《婚姻法》的补充。
作为一种社会形式，婚姻只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时，才能得到社会的承认，才是合法婚姻，具有婚姻的法律效力，受国家法律的承认和保护。如果男女两性的结合，违反了法律规定的结婚要件，则是违法婚姻，为法律所禁止不为法律所认可。所谓婚姻无效，就是指男女两性以永久共同生活为目的而成立的婚姻，因违反了法律的规定而不具有法律效力。婚姻的合法性是婚姻的本质属性， 自婚姻法律制度出现后，任何时代、任何国家都要通过法律手段为婚姻的成立规定必须符合的要件凡符合结婚要件的结合即被赋予婚姻的法律效力，合法的结婚行为是婚姻关系借以成立、夫妻间的身份和权利义务赖以产生的基础。虽然各个时代、各个国家的婚姻制度不同，婚姻立法不同，但是，要求结婚必须合法则是无一例外的。
目前，在我国的现实生活中，违法婚姻屡禁不止，增设无效婚姻制度是全面防治违法婚姻的客观要求。以婚姻为基础的家庭，是社会肌体的细胞组织，承担着多方面的社会职能。婚姻状况如何，不仅关系到当事人的利益，而且也关系到子女、家庭和社会的利益，因此，必须用法定的条件和程序来规范人们的结婚行为，以便保证婚姻质量，使婚姻关系走上健康的轨道。长期以来，由于我国欠缺无效婚姻制度，除一些司法解释外，对违法婚姻没有明确的法律规定，绝大多数的违法婚姻在司法实践中是按离婚来处理的，而离婚应是解除合法婚姻的法律手段，两者的性质完全不同，以离婚的方式处理违法婚姻，等于法律赋予了违法婚姻合法的效力。本次婚姻法修改增设了无效婚姻制度，这对建立健全结婚制度，加强我国婚姻法制建设具有十分重大的意义，其主要表现在：（1）增设无效婚姻制度，有利于坚持结婚条件和结婚程序，保障婚姻的合法成立。在婚姻管理和司法实践中，只有坚持结婚的条件和程序，对合法成立的婚姻予以承认和保护，对欠缺法定结婚要件的结合按无效婚姻处理，才能维护婚姻法的严肃性和权威性，才能真正做到有法必依、执法必严、违法必究。（2）增设无效婚姻制度有利于预防和减少婚姻纠纷，保障公民的合法权益。（3）增设无效婚姻制度有利于加强执法力度，制裁在结婚问题上的违法行为。
依照本条的规定，有下列情形之一者婚姻无效：
（1）重婚。重婚是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为。其中，有配偶的人又与他人登记结婚，构威法律上的重婚；虽未结婚登记，但又与他人以夫妻名义关系同居生活，构成事实上的重婚。无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，后一十婚姻关系均属无效。
（2）有禁止结婚的亲属关系的。禁止结婚的亲属是指直系血亲和三代以内的旁系血亲。禁止一定范围内的亲属结婚主要依据有两个：其一是优生学的考虑，血缘关系太近的亲属结婚容易把生理上、精神上的疾病遗传给下一代。其二是伦理的要求，血缘关系太近的亲属结婚容易造成亲属身份和继承上的紊乱。三代以内的旁系血亲是指出自同一祖父母和外祖父母的直系血亲之外的血亲。三代以内的旁系血亲结婚在我国的主要表现是表兄弟姐妹结婚。
（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。有两个要件：1）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病。医学上认为不应该结婚的疾病是指精神方面的疾病和重大不治的传染性疾病或遗传性疾病。2）婚后尚未治愈。即指结婚时尚未治愈。
（4）未达到法定婚龄的。法定婚龄是指结婚时必须达到的最低年龄。我国《婚姻法》规定结婚男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。未达到法定婚龄的“结婚”即男女一方或双方不足法定婚龄而以夫妻名义同居生活。
[适用须知]
具体适用时应该注意以下问题：
1.婚姻无效的请求权人。我国将主张婚姻无效的请求权人的主体限定在了当事人及其利害关系人中，一般应根据婚姻无效的具体原因来确定。
（1）因重婚而请求婚姻无效时，请求权人应为重婚关系的当事人、重婚关系当事人的合法配偶、利害关系人或检察机关等；
（2）因有禁止结婚的亲属关系、或因患有禁止结婚的疾病而请求婚姻无效的，请求权人应为当事人、当事人的近亲属、利害关系人等；
（3）因未达到法定婚龄而请求婚姻无效的，请求权人应为当事人、未成年人的监护人、利害关系人等。
2.当事人依诉讼程序请求确认婚姻无效时应当注意以下几个问题：（1）请求确认婚姻无效的诉讼，应当以判决的方式结案。无论确认为婚姻无效，或是驳回原告请求确认婚姻有效，都应以判决的方式而不应以调解的方式结案。因为，法律规定的有关婚姻成立的要件是强制性的规范，当事人之间的结合是否具有婚姻的效力，只能根据客观事实依法认定，不能依据当事人的主观意愿而定。（2）在处理有关婚姻效力纠纷的案件时，不能因双方当事人对本属无效的婚姻没有争议就不加追究，在由利害关系人提出的请求确认婚姻无效的诉讼中，当事人双方应均处于被告的诉讼地位。（3）人民法院在判决婚姻无效时，应同时对子女和财产等问题一并处理，与确认婚姻效力不同的是，子女和财产等问题的处理，既可采用判决的方式，也可采用调解的方式。（4）人民法院在审理有关扶养、继承等案件过程中，如发现属于无效婚姻的，应当依职权确认其婚姻无效，并在判决中予以宣告。由于婚姻是否有效，直接关系到当事人能否以配偶的身份行使权利的问题，因而，即使有请求权人并未提出确认婚姻无效的请求，人民法院也应当主动地否认违法婚姻的取力。
论文关键词 夫妻忠诚协议 婚姻法 婚姻忠诚义务
伴随着公民法制意识的提高,人们越来越倾向于运用法律手段维护自身权利,对于法律的运用逐渐深入到生活的方方面面,包括婚姻家庭领域。继离婚协议、婚前财产协议书等基于婚姻关系而签订的协议得到广泛应用,夫妻忠诚协议也逐渐流行起来。
一、夫妻忠诚协议概说
夫妻忠诚协议是指,夫妻双方在婚姻关系开始之前或者婚姻关系存续期间,基于双方真实的意思表示签订的,以互负忠诚义务为内容的有关夫妻权利义务关系的协议。协议一般包括两方面内容,一方面为夫妻双方在婚姻存续期间的权利义务,一般包括互相忠实、互相尊重、互相帮助,对配偶的扶养义务,与配偶共同承担对子女、长辈的抚养、赡养义务等;另一方面为违反忠诚协议的违约责任,从而引起协议中约定的人身关系或财产关系的变更,比如终止婚姻关系、丧失子女抚养权、赔偿物质及精神损失等,其不利后果由过错方承担。
对于婚姻忠诚协议的效力问题,在理论界与实务界争议仍在继续,但大家都是希望找到一种相对有效的手段,减少婚姻破裂的可能性,从而维护婚姻的稳定。鉴于夫妻忠诚协议已经在一定范围内得得到应用,其效力在法律实务工作中也有认可的先例,为了避免“法律对民众存在欺骗”的假象,认可夫妻忠诚协议并将其内容规范化的工作也应该适时展开,目前我们需要优先解决如下几个问题,第一,究竟什么样的夫妻忠诚协议不具有法律效力;第二,有效的夫妻忠诚协议可以包括哪些条款;第三,这些条款的法律依据是什么。
二、法律框架内夫妻忠诚协议内容的有效性分析
对夫妻忠诚协议持“无效说”的学者其中一个理由就是,协议在现有法律框架内无依据。但是目前也没有任何法律直接否定夫妻忠诚协议的效力。从功能上来讲,除宪法、行政法等具有赋权性以外,其他部门法以限定义务为功能,即法无禁止即可为,因此笔者认为,夫妻忠诚协议不是法律的,只要其内容不违反现行法律的禁止性规定、不违反公序良俗和诚实信用选择,就有适用空间。
同时,我们必须承认,目前夫妻忠诚协议中,存在与现行法律法规相冲突、不符合公序良俗的内容,因此有必要对其进行规范,以下为笔者依据现行法律法规对现有夫妻忠诚协议内容有效性的解读,以期为完善夫妻忠诚协议提供参考。
(一)人身关系协议是否有效的问题
人身关系具有法定性,并且在法律法规中已作出明确规定,因此以人身关系为内容的条款视为无效。
1.协议终止婚姻关系的条款无效
夫妻忠诚协议中常常规定,若夫妻一方作出违反夫妻忠诚义务的行为,另一方有权终止婚姻关系。
首先,婚姻关系不能基于协议而当然终止。我国实行婚姻登记制度,婚姻的产生、存续和终止的程序都受到法律规制。我国现行《婚姻法》第31条、第32条规定离婚程序,只有严格按照法定程序办理离婚手续,才能导致婚姻关系终止。婚姻协议不能导致该法律关系的消灭。
同时,夫妻忠诚协议也不属于诉讼离婚的法定事由。如果夫妻一方拒绝履行忠诚协议而离婚,另一方提起离婚诉讼的请求不能得到法律支持。婚姻自由是我国婚姻法的基本原则,提出离婚诉讼后,有关部门或人民法院需要先行调解,当调解无效,确认感情确已破裂时,才可以办理离婚,此为诉讼离婚的法定事由,而不能够基于夫妻忠诚协议的约定判决终止婚姻关系。
2.协议过错方丧失子女抚养权的条款无效
现行《婚姻法》第36条规定,父母与子女间的关系不因父母离婚而消除,离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,如果双方因为抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女利益和具体情况裁判。由此可得出3个结论。第一,父母与子女之间的关系因亲缘产生,不因法律关系的变更而消灭,约定不能导致父母子女关系的消灭。第二,离婚后子女由谁抚养的问题可以协议解决,但是该协议须在离婚时由夫妻双方依据当时的具体情况另行协商确定,直接抚养人应以最有利于子女成长的方式确定,忠诚协议因其内容先定,难以适应子女成长的需要,因此有关过错方丧失子女抚养权约定无效。第三,离婚后如果双方因为抚养问题发生争执,不能达成协议时,由人民法院根据子女的权利和双方的具体情况判决,无过错方可以要求审判人员考虑过错方的品行因素,但是人民法院还需要综合经济条件、生育能力、子女意愿、子女成长需要等多方面因素做出最有利于未成年子女的判决,而不能因为婚姻忠诚协议的约定,而一概判定过错方丧失子女抚养权。
3.协议过错方丧失子女探视权的条款无效
我国婚姻法第三十八条规定,离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,对于子女具有探视权。因此探视权是一项法定权力,不可因约定而剥夺,只有《婚姻法》第38条规定的法定事由发生时,即父母的探视行为会对子女的身心健康产生不利影响时,才能暂时中止探视。同时,阻止父母与子女相聚,有违亲情伦常,不符合公序良俗,不能得到法律的认可。因此夫妻忠诚协议中,约定过错方在离婚后丧失对于子女探视权的条款是无效的。
综上,上述有关身份关系的协议条款或与法律和道德相悖,或已为法律所明文规定,不具有合理性和拘束力,即使协议中有相关内容,在诉至人民法院时,其内容也不应被采纳,因此有关身份关系的条款不应成为婚姻忠诚协议的内容。但是这些条款的无效并不必然导致协议的无效,协议中有关财产关系的约定仍可使其具体情况,发生法律效力。
(二)财产关系协议是否有效的问题
夫妻忠诚协议中对于违约责任的承担方式,除了上文提到的人身关系的变更外,还包括财产权利的丧失,其主要形式表现为违约赔偿或分割夫妻共同财产时的不利地位。笔者认为,对婚姻关系中的过错方进 行必要惩戒、对无过错方进行的经济补偿是符合婚姻法精神的,因此下文将结合婚姻法及相关规定,对夫妻忠诚协议中涉及财产关系的内容的效力进行分析。
1.婚姻存续期间的违约责任
鉴于当事人不离婚而提出的损害赔偿的请求得不到法律支持,不少夫妻在忠诚协议中约定婚姻存续期间违反夫妻忠诚义务行为的违约责任,使无过错方获得一定的经济补偿。对此,夫妻忠诚协议中可以包括如下内容。
第一,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方应当以其个人所有财产对另一方做出赔偿。我国《婚姻法》第18条规定,在某些情形下,夫妻婚前或婚姻存续期间所取得财产为夫妻一方所有,因此夫妻双方对各自所有的财产具有完整的所有权。并且婚姻法和司法解释在规定夫妻借款和赠与等事项时,表示认可夫妻间财产所有权的流传,因此夫妻忠诚协议中约定过错方以其个人所有财产对无过错方做出补偿的约定具有可行性。但是在财产权发生转移时,必须履行必要手续,比如不动产变更登记过户,动产、银行存款的财产公证等。此条款为典型的违反不作为义务的违约赔偿,对于以此为依据提起的民事违约赔偿之诉,人民法院应该受理并予以支持。
第二,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方丧失部分个人财产权利,使其为夫妻共同所有。依据《婚姻法》第19条,该部分个人财产权利,既包括婚前财产,也包括婚姻存续期间取得的夫妻已约定为其个人所有的财产。此条款实质为夫妻对于财产所有权归属的事先约定,依据婚姻法,对于夫妻婚前或婚姻存续期间所得财产的约定,对双方具有约束力,因此当夫妻一方违反忠诚义务时,该条款得以履行。但是该约定应当采用书面形式,或者采用口头形式且双方无争议时,才可以得到支持。
最后,如果过错方没有个人财产,应该如何承担违约责任。夫妻忠诚协议可否约定将部分共同财产归无过错方个人所有的问题,答案应为否定。依据婚姻法司法解释(三)第4条的规定,婚姻关系存续期间,如无法定情形,法院不支持分割共同财产的请求。但是夫妻忠诚协议中如果对上文所述第一种情形进行了约定,那么即使过错方无个人所有财产,也可以借助婚姻法解释(三)第16条,以夫妻共同财产出借给其过错方用于违约赔偿,离婚时借款协议的处理约定会得到支持,但该赔偿的实现须以离婚为必要条件,否则不能实现。
2.婚姻关系终止时的违约责任
在离婚时,无过错方除了可以依据《婚姻法》第46条提起离婚损害赔偿之诉外,还可以请求过错方依据夫妻忠诚协议承担违约责任,承担违约责任的方式可以为违约赔偿,即先进行财产分割,在以其分割后所得个人财产对相对方做出赔偿;也可以为在分割夫妻共同财产时居于不利地位,以有利于无过错方的方式进行处理。
所谓离婚违约赔偿,是指依据一般原则对夫妻共同财产先行分割,待分割完成之后,再依据夫妻忠诚协议约定的方式和数额对无过错方进行赔偿。发生争议时,一方可以在财产分割完成的基础上,另行提起违约赔偿之诉,财产分割纠纷与违约之诉不具有当然的联系。
夫妻忠诚协议也可以约定在离婚时将夫妻共同财产以有利于无过错方的方式进行分割,比如增大无过错方在分割财产时所得财产的比例,或者约定夫妻共有之特定财产,如不动产、存款等归无过错方所有,其余部分再按照一般原则分割。婚姻法第39条规定,离婚时夫妻共同财产由双方协议处理。笔者认为,夫妻忠诚协议的性质相当于以离婚协议为内容的预约,即夫妻忠诚协议的效力为,离婚情形发生时,无过错方有权请求过错方履行夫妻忠诚协议,与之订立以约定事项为内容的离婚协议,依据婚姻法司法解释(二)第8条,该离婚协议对男女双方具有法律约束力。在此情形下,无过错方的诉讼请求不是对夫妻共同财产以夫妻忠诚协议约定的方式进行分割,而是请求依照忠诚协议中财产分割的约定内容订立离婚协议,进而请求离婚协议的履行。
3.必要的限制性规定
当然,夫妻忠诚协议的内容必须受到法律的规制,在合理限度内进行,避免对过错方的权利造成侵害,助长借夫妻关系发横财的思想,不利于婚姻的稳定和幸福。
我国《婚姻法》第42条规定,离婚时,如一方生活困难,另一方应当以其个人财产对其给予适当帮助。司法解释(一)第27条对“一方生活困难”做出了解释。因此在约定财产分割以有利于无过错方的方式进行时,一定要为过错方保留足以维持当地基本生活水平的财产,不能因为财产分割而造成夫妻一方生活难以为继,否则法院可以酌情要求另一方对其进行适当的帮助。
同时“若干问题的规定”第19条中规定,借婚姻关系索取的财物,离婚时因索要财务造成对方生活困难的,可酌情返还。因此在约定违约赔偿数额的时候,数额一定要控制在合理限度之内,不能因为赔偿而造成相对方的贫困,否则法院也可以酌情判定获得违约赔偿的一方返还部分财物。
关键词：大学生婚恋；法律问题；法制教育；对策
中图分类号：C913.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）25-0144-03
2005年在校大学生“禁婚令”的解除，把大学生婚恋置身于新的政策背景下，从此大学生婚恋成为了普遍而现实的问题。但由于大学生自身道德理性的不成熟，主体色彩的不明确以及客观上受社会环境的影响，以至于他们在婚恋动机、择偶标准、性观念、婚姻观念等方面出现了偏差，从而导致婚恋过程中出现了如财产纠纷、非婚同居、未婚大学生生育、非婚生子女的抚养以及激情犯罪等主要法律问题。通过对以上问题的分析发现，主要是由于大学生法制意识薄弱，法律素质有待加强。因此，响应“七五”普法宣传的号召，从法制方面对大学生进行婚恋教育，帮助大学生提高法律素质，树立正确、文明、守法的婚恋观，处理好婚恋过程中的问题，具有重要意义。
一、婚恋含义的界定
所谓婚恋，顾名思义包括婚姻和恋爱两层含义。
“目前在婚姻法学界，婚姻是指男女以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的结合。”[1]从一般概念的意义上理解，它包含了不同层次的含义：首先，婚姻是男女两性的结合。这是建立婚姻的前提，是婚姻区别于其他社会关系的自然属性。其次，婚姻必须是男女双方以爱情为基础，以长期共同生活为目的的结合。最后，婚姻必须为当地社会制度所确认。婚姻是一个法律概念，任何违反法律的两性结合都不能成为婚姻[2]。恋爱，则是男女双方在生理、心理和客观环境因素的综合作用下，互相钦慕和培养爱情的过程[3]。
恋爱是激情的，受道德意识的规范。而婚姻则是理性的，受法律的规范和保护。大学生只有深刻理解婚恋的含义，正确把握婚姻和恋爱在人生当中的位置，才能理性面对恋爱和婚姻，合理处理婚恋过程中遇到的问题。
二、大学生婚恋现状分析
2014年，湖南科技大学课题组随机抽取了北京、郑州、武汉、长沙、广州等地20所本专科院校部分在校生作为调查对象，进行了在校大学生婚恋现状的专题调研。调查发现，与传统婚恋观不同，新的时代背景下大学生婚恋呈现出复杂化和多样化的特点，具体体现在恋爱观、性观念、婚姻观和择偶标准四个方面[4]。（1）恋爱观方面，表现为恋爱动机多样化，恋爱行为普遍化，投入时间长和花销大的特点。（2）性观念方面则呈现出性知识缺乏、性观念开放、动机多样化等特点。（3）婚姻观方面，既有“婚姻是恋爱的目的和归宿”的观念，也有“毕业即失恋”“婚姻是爱情的坟墓”等看法，婚恋关系不稳定，对恋爱和婚姻缺少责任意识。除此之外，对于生育的态度也呈现出多样化，想生一胎、二胎的占大多数，也有1/5的人想做“丁克”一族。（4）随着以上“三观”的改变，择偶标准也发生了变化。择偶标准的理性因素多于感性因素，但功利化现象也较突出。不少大学生把“白富美”“高富帅”、房子、车子、票子作为择偶标准。
处于青春后期的大学生，心理发育尚不成熟，恋爱动机的多样化，婚前、同居，甚至激情犯罪，说到底是社会化现象。社会上越来越开放的性观念、屡禁不止的等一股股混浊的“黄流”对校园的猛烈冲击，污染了校园环境，同时也使大学生婚恋出现了诸多问题。
三、大学生婚恋过程中涉及到的法律问题
（一）财产分割问题
大学生婚恋中发生财产分割纠纷是常有之事。大学生热恋中除了互赠礼物，还经常出现共同买车、共同买房，甚至共同投资等情况。一旦出现恋爱分手，协调处理不当，就极易引发财产分割纠纷。
《婚姻法》第17条、第18条、第19条，新婚姻司法解释中的第4条、第5条、第6条、第7条、第10条、第11条、第12条、第15条、第16条、第18条都是关于夫妻财产分割的规定。如，《新婚姻司法解释三》第7条，婚前父母赠与的房屋属于受赠方个人财产。如果按前述观点大学生择偶要求有车有房，当双方感情不和离婚，房屋只属于受赠方。因此，不要把自己的青春抵押在没有担保的享受之上。《婚姻司法解释三》第10条，对于买房共同还贷按夫妻共同财产对待。对没有积蓄的高校大学生来说，这是个励志的规定，是追求未来婚后共同奋斗的动力[5]。可以看出，婚姻法的诸多条款都在鼓励大学生靠自己的能力打拼，这样才能维持婚姻稳定。
（二）婚前同居问题
“男女双方没有办理结婚登记就共同生活在一起，习惯上称为非婚同居。”[2]同居关系是不受法律保护的社会关系，属于道德调整的范畴。同居双方不享有法定夫妻之间的相互抚养、相互继承、夫妻共同所有财产等一系列法律上的权利和义务。如果发生纠纷，根据婚姻法的司法解释，当事人如果要求解除同居关系，人民法院不予受理。同居期间产生的财产纠纷、子女抚养问题属于民法调整的范围，不受《婚姻法》的保护。
男女非婚同居生活，尽管不是法律所明文禁止的，但它毕竟涉及双方的情感、生活、工作和各方面的利益关系。又因为非婚同居关系不受法律的保护，双方一旦发生激烈的矛盾和纠纷，弱者一方的权益往往容易受到损害。因此，未婚男女在同居之前应谨慎考虑和对待。
（三）未婚大学生生育权与非婚生子女的抚养问题
大学生婚恋过程的未婚生育问题，会面临多种法律难题。未婚女性是否享有生育权，一直是备受争议、未能妥善处理的问题。但从目前国家出台的各项政策法规可看出，婚前的生育权是不受法律保护的。有报道称，北京一名未婚母亲生子后因为没有准生证且无法提供生父信息及亲子鉴定证明，在给孩子办理户口时被拒，当地居委会跟街道、派出所协调多次未果[6]。根据我国计生政策，给孩子上户口必须要有准生证，而办准生证就必须有结婚证。虽然也有政策规定，若能提供生父信息及亲子鉴定证明也可办理准生证，但是如果男方不能对孩子、女性负责，其权益还是会遭到侵害。由此可看出，我国通过户籍管理，以达到减少非婚生子出现的目的，这也充分说明了我国法律未赋予未婚女性生育权。
但大学生恋爱期间一旦生育了子女，就要承担法律责任。《婚姻法》第19条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，非婚生子女的生父母应负担子女生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。子女的抚养和教育必须以物质条件为基础，可对于还在求学没有经济来源的大学生来说显然承担不了抚养子女的法律责任。
（四）激情犯罪问题
由大学生的婚恋现状分析可知，大学生恋爱关系具有不稳定的特点，这必然会导致矛盾纠纷问题，当前各大校园频频发生的暴力事件、自杀事件相当一部分都与此有关，而且大部分属于激情犯罪。激情犯罪是指：“犯罪人处于激情状态而迅速形成激情犯罪动机，进而实施犯罪行为。”[7]处于青春后期的大学生，心理发育尚不成熟，部分学生很难控制自己的情绪反应，尤其在处理感情问题方面，无法应对就可能走极端，走上违法犯罪的不归路。2014年，广州日报报道，“大学生不满分手捅前女友11刀”，此案犯罪嫌疑人李某也因故意伤害罪被追究其刑事责任[8]。关于类似的报道不在少数，但每次令人震惊惋惜的同时无不令人反思。
四、加强大学生婚恋法制教育的对策
立足“七五”普法宣传的新形势，结合当前大学生婚恋的现状和特点，针对婚恋过程中涉及到的主要法律问题，加强对大学生的法制教育势在必行。总体上可以从法制教育的内容、途径、反馈机制和德育与法制相结合四个方面入手。
（一）大学生婚恋法制教育内容：传授婚恋法律知识与培养婚恋法律意识并重
大学生婚恋中之所以会出现以上多方面的法律问题，除了法律知识的匮乏外，更多的是法律意识不强。婚恋法制教育的内容不仅在于传播法律知识，更重要的是培养大学生的法律意识，提高法律素质。
首先，要加强与大学生婚恋问题紧密相关的法律知识和应用技能教育[9～10]。大学生婚恋中的问题主要涉及恋爱、婚姻以及在这两个阶段出现了问题要如何解决三方面的问题。因此，法律知识的传播也应该针对以上三方面展开，加强对大学生《民法》《婚姻法》和《刑法》方面的知识教育的同时注重传授使用技能，使学到的法律知识能更好地指导婚恋行为。一是让大学生学会依据《民法》《婚姻法》和《刑法》中的相关规定，正确规范婚恋行为。二是在恋爱中学会依据《民法》和《刑法》等法律，规范恋爱交往行为避免未婚同居现象的出现，学会保护恋爱双方的名誉、人身、财产等权益，正确处理财产纠纷问题。三是在婚姻家庭中明白夫妻、父母与子女的权利与义务关系，承担应负的责任；在婚姻出现问题时能依据《婚姻法》等的规定，理性处理离婚、财产分割、子女抚养和父母赡养等问题。
其次，培养大学生法律意识，使之理性面对婚恋问题。“法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感和信念等各种心理要素的有机综合体。”[11]培养大学生的法律意识，应从以下两方面入手：一是树立法律至上的理念。在法治社会，法律具有崇高无上的地位。唯有树立法律至上的观念，大学生在婚恋过程中才能处处遵法、守法，以法律作为衡量个体行为的标准，理性面对和处理婚恋过程中的问题。二是养成依法办事的习惯。通过法制教育，培养大学生的法律意识，养成依法办事的习惯，既有助于大学生理性支配自己的婚恋行为，控制和减少婚恋过程中违法犯罪的发生，也有助于大学生把法律意识转化为法律实践。
培养法律思维要以法律知识为载体，法律知识的传播与应用是法律思维的具体体现。可见，传播法律知识和培养法律意识二者相辅相成，互相促进，是加强大学生婚恋教育必须同时存在的两个重要内容。
（二）大学生婚恋法制教育途径：以互联网为基础，多种方式并存
明确了婚恋教育中法制教育的具体内容后，采用何种形式和途径推行法制教育的问题就显得尤为重要。科学技术的发展对现代教学模式和方法也产生了新的影响和要求。由于互联网具有及时性、便捷性、海量性、互动性、资源共享性等特点，因此借助互联网对大学生进行婚恋法制教育，可以让学生在随时随地学习，在遇到问题时能及时与教师、同学、家长进行交流，寻求帮助。可以从以下两方面运用互联网开展法制教育：一是建设婚恋和法制教育精品课程，通过文字、声频、视频、图片等形式，使学生通过电脑便利地学习。二是建设优质资源共享体，实现不同层次、不同地域、不同高校的婚恋教育和法制教育课程共享。目前开设“恋爱公开课”的高校很少，以天津市为例，仅有天津大学。以互联网为平台实现高校间的教育资源共享，既便于学生学习和利用本校无法提供的教育资源又可以和不同高校、不同层次的学生和教师进行互动交流，而且可以避免因面对面交流涉及婚恋中隐私问题时产生的尴尬。
当然也可结合传统的教育模式：（1）学校的报纸、广播、网络是学校主要的宣传和传播媒体，通过文字、声频、视频等形式宣传涉及恋爱和婚姻的法律知识，长期地、形象化地影响学生婚恋观。（2）学校的社团可以组织法律知识讲座、婚恋教育和法制宣传专题影片、案例展览、以及法律知识竞赛活动等。（3）将婚恋中的不文明和违法犯罪行为落实在校纪、校规中，通过校规、校纪的执行达到法制教育的目的。
（三）大学生婚恋法制教育反馈机制：评估法制教育在婚恋教育中的效力
法制教育反馈机制是对法制教育的内容和教育途径的一种有效性的评估。通过反馈机制可以衡量法制教育对婚恋价值观的建立和有效解决婚恋问题的贡献，了解法制教育实施中的不足，从而证明法制教育在婚恋教育中的效力和影响力。这种有效力的评估有以下三种方法：一是调查目标公众即大学生在接受法制教育前后婚恋价值观和行为的变化；采用封闭式的多项选择题的形式对大学生进行问卷调查，题目可以涉及婚恋观、相关法律知识以及如何运用法律知识解决实际问题等方面的内容；二是简单地观察目标公众即大学生的行为，从参与婚恋法制教育课的大学生人数或寻求法律援助的大学生数量来获得信息；三是定期举办座谈会的形式与学生直接进行沟通，以了解法制教育的作用和实施效果。通过以上三种方式可及时反馈法制教育实施的效力和不足，对今后的法制教育内容和途径的改进及提升起到重要的参考作用。
（四）婚恋道德教育与婚恋法制教育相结合
“道德教育重在净化学生的内心，法制教育重在规范学生的外在行为。两者犹若鸟之双翼、车之两轮，不可厚此薄彼。”[11]在大学婚恋教育中，应该将道德教育和法制教育很好地结合起来。
在人类社会，道德是调整社会关系的基础，人伦道德是构建和谐社会、家庭和婚姻的精神基石。婚恋道德教育对大学生的恋爱动机、择偶标准、性观念和婚姻观会产生重要影响。
与道德教育相比，法制教育更具有直观性。我国建立并逐步完善了关于婚姻家庭的法律制度，通过基本合法婚姻的构建、婚姻家庭成员的权利义务的确定、婚姻家庭违法行为的追究和权益保障等特有的调整机制，保障婚姻家庭成员的合法权利的实现，维护婚姻家庭关系的和谐发展，从而促进社会关系的和谐发展。婚恋法制教育有助于大学生在婚恋过程中树立法律意识，防范和化解大学生婚恋中的法律纠纷。
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