关键字： 民法草案 婚姻法 第二步 人本主义 亲权制度 无效婚姻 离婚救济
中国民法草案在千呼万唤之后终于浮出水面，但回归民法典的婚姻家庭编决不应当是简单地将现有的婚姻法、收养法罗列其中，而应乘此民法典编篡之东风，全面完善我国的婚姻家庭法规范，并将收养法逻辑性地收入婚姻家庭编。
众所周知，2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》（修正案），这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应，先行予以修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步11.不可否认，2001年《婚姻法》（修正案）作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有关制度，填补立法空白，实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立，甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致，名不副实依然故我。因此，民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。笔者认为，作为民法典的一编，既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系，又要凸显婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订，因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。本文将在评述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。
2001年《婚姻法》（修正案）的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步，对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》（修正案）修订的成功之处主要表现为以下三点：
一是凸显了婚姻法的伦理性特征，体现了法律与道德的一致性以及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。在婚姻道德多元化的现代社会，法律作为道德评价的重要载体之一，负有倡导社会主义精神文明，维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》（修正案）体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性，增加了导向性、宣言性的规定，倡导夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义，张扬人文关怀的精神，强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。尽管这些规定并无特别的性别指向，但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势，易受损害的现实状况制定的，是以实现法律的公平、正义，保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。
三是进一步完善法律制度，强化法律责任，体现了婚姻法的时代性与适用性。在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题，以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战，增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段，完善了结婚制度。再如根据我国目前夫妻财产的状况，对原有的夫妻财产制度进行了重大修改，在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时，还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产，并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时，规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，便于法院操作适用。2001年《婚姻法》（修正案）还增加了法律责任一章，以强化婚姻法的强制性，保障婚姻法各项制度的贯彻实施，保障当事人权利的实现。
尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间，存在的主要问题如下：
一是存在着重大的制度性、体系性缺失，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范，缺乏有关亲属制度的一般规定，而设立有关亲属的一般性规定，是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系的规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系（亲权）则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。
二是有些规定未能达到与时俱进，缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分，此次修法，对结婚条件未作任何修订。实际上，随着社会的发展，人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化，面对社会的变化，法律要有所应对，及时作出回应。如目前不婚同居者增加，事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少，换言之，未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。对此类问题如何处理，修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到，婚姻本身是具有事实先行性的，无论法律承认与否，各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响，婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系，婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。有鉴于此，现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方21.对此，我们也应当改变观念，在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。
早在90年代初期，我国婚姻家庭法学界就根据当时的研究成果，向立法机关提出了修改婚姻法，制定新婚姻家庭法的建议，近期出版的“九五”规划高等学校法学教材《亲属法》从教材的角度拓宽了学科的研究领域，在一定程度上对扩展婚姻家庭法的调整范围，完善婚姻家庭领域的各种具体法律制度，做了有益的探索。1998年8 月于山西太原召开的中国法学会婚姻法学研究会年会，再一次以健全婚姻家庭法制为主要议题。在此前后发表的多篇论文，也都是为立法论证工作服务的；其中既有总体上的研究，也有对各种具体制度的研究。作为新婚姻家庭法专家试拟稿起草组召集人，笔者愿借本刊之一隅，对一年来活跃在立法前沿的婚姻家庭法学做一简要的综述。
一、修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性
现行婚姻法是新中国成立后颁行的第二部婚姻法。它是在1980年9月10日公布，自1981年1月1日起施行的。这部法律以1950年婚姻法为基础，重申了该法的基本原则和许多行之有效的规定，同时又随着实际情况的变化做了若干重要的修改和补充，从一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的需要。它的贯彻实施，使我国的婚姻家庭制度改革在经历了名曰文化大革命的十年浩劫后重新走上了健康发展的轨道。现行婚姻法的历史功绩，是必须予以充分肯定的。但是，现行婚姻法有其自身的局限性。随着我国社会生活的巨大变化，婚姻家庭领域出现了许多新的情况和问题，现行法中缺乏相应的对策。法学界、法律界和相关部门的许多人士都认为，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。
婚姻家庭法学界的一些同志指出，现行婚姻法的缺陷主要表现在以下两个方面。一是该法中有大量的立法空白，欠缺若干必须设置的具体制度。例如：法律调整的范围在主体上仅限于婚姻双方和若干家庭成员，缺乏有关亲属制度的通则性规定。结婚制度不够完善，仅有婚姻成立要件（包括实质要件和形式要件）的规定，而无关于无效婚姻的规定。夫妻财产制过于简略，特别是欠缺有关约定夫妻财产制的规范体系。对离婚的法定理由只有原则性、概括性的规定，没有具体的、列举性的规定，在适用中缺乏可操作性。此外，在亲权、监护、扶养等方面，一些制度也亟待进一步完善。二是该法中某些规定已经严重滞后，必须进行修改和补充。以夫妻财产制为例，在立法当时大体上是可行的，现在已经无法适应在社会主义市场经济的条件下调整夫妻财产关系的实际需要。改革开放以来的二十年间，涉外婚姻和区际婚姻（涉台、港、澳的婚姻）数量不断增多、情况比较复杂，其法律适用问题，也需要从立法层次上制定必要的规则。
在邓小平建设有中国特色的社会主义理论下，立足婚姻家庭，放眼社会发展的全局，于世纪之交制定一部具有科学性、系统性、前瞻性的婚姻家庭法，对全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会的文明进步，都具有十分重要的意义，这是我国婚姻家庭法学界许多同志的共识。
二、关于亲属制度的通则性规定
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，古代法中亲属的法律效力十分强大，在当代社会中，亲属关系的意义和作用仍然是不可忽视的，它在诸多法律领域都具有一定的法律效力。目前，这方面的一些规定散见于我国的相关法律，包括婚姻法、民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等。重要的问题在于，对亲属制度应当从基本法的层次上做出系统的、通则性的规定。从我国现行的立法体制和法律的分工来看，解决这方面的问题无疑是婚姻家庭法的任务。
许多学者主张，关于法律调整的亲属关系的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，都应当在婚姻家庭法中有明确的规定。目前，对近亲属的范围问题，有关规定不尽一致。现行婚姻法中的世代计算法，不如亲等计算法方便。有的学者建议，对姻亲及其法律效力的问题，在立法上应予规定。有的学者建议，在计算亲属关系的亲属远近时，不妨直接采用罗马法的亲等计算法，与国际接轨。
三、关于无效婚姻
无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合，不具有婚姻的法律效力。婚姻家庭法学界的一些研究成果表明，这种违法婚姻的长期存在有其多方面的原因；在立法层次上确立有关无效婚姻的规范体系，是全面防治违法婚姻的根本对策。
在新婚姻家庭法专家试拟稿的起草过程中，婚姻家庭法学界的一些学者提出了增设无效婚姻规范体系的系统方案。增设这方面的规定有利于坚持结婚的法定条件和法定程序，保障婚姻的合法成立；有利于预防和减少婚姻纠纷，保护当事人的合法权益；有利于增强执法力度，制裁婚姻问题上的违法行为。有的学者针对本问题上的岐见，以有关史料为依据，论证了中国古代并非没有确认婚姻无效的法律传统；同时通过对一般的民事法律行为和婚姻法律行为的比较研究，认为有关无效民事行为的规定不能取代有关无效婚姻的规定。
婚姻家庭法学界有关无效婚姻的研究，涉及婚姻无效的原因，确认婚姻无效的程序，主张婚姻无效的请求权、婚姻无效的法律后果等诸多方面。多数学者主张：我国应当采用单一的无效婚制，不采无效和撤销并用的双轨制。在程序上，既可由人民法院依诉讼程序确认婚姻无效，也可由婚姻登记管理机关依行政程序确认婚姻无效。对因不履行法定结婚方式而结合的，可采用当然无效制，对因欠缺其他要件而结合的，可采用宣告无效制。这方面的一些具体建议，已为新婚姻家庭法专家试拟稿采纳。
四、法定夫妻财产制和约定夫妻财产制
夫妻财产制亦称婚姻财产制，是调整夫妻财产关系的基本制度，其内容涉及双方的婚前财产和婚后财产的归属、财产的管理、使用、收益和处分，婚姻终止时的财产清算和对外财产责任等问题。现行婚姻法中的法定夫妻财产制为婚后所得共同制，同时允许夫妻双方就财产问题做出不同于法定财产制的约定。与过去相比较，现实生活中的夫妻财产关系呈现出复杂化、多元化的趋势。夫妻财产关系还会通过债权、债务、生产、经营等途径同其他领域的财产关系发生这样或那样的联系。因此，在夫妻财产制立法中，不能仅从夫妻双方出发，还应将交易安全、第三人的权益等问题纳入立法者的视野。
婚姻家庭法学界的多数学者主张，法定夫妻财产制仍可沿用婚后所得共同制。但是，可以适当缩小夫妻共同财产的范围，在遗嘱中指明以夫妻一方为继承人、受遗赠人的财产，在赠与合同中指明以夫妻一方为受赠人的财产，应归继承人、受遗赠人、受赠人所有（按照过去的解释，上述种种均为夫妻共同财产）。从遗嘱制度，赠与制度的宗旨和尊重遗嘱人、赠与人的处分权的角度来考虑，这种主张是符合法理的。至于约定夫妻财产制，一些学者提出在法律中可以规定一般共同制、管理共同制、分别财产制等几种形式，结婚当事人可以通过约定选择其中之一，不选择约定财产制的，当然适用法定夫妻财产制。有的学者还提出，选择约定夫妻财产制的，应在结婚时办理登记，婚后变更或终止约定夫妻财产制的，应向原登记机关申报，这些程序性的规定在立法中也是不可忽视的。
五、关于离婚的法定理由
离婚是配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段。在男女一方要求离婚的情形下，现行婚姻法以夫妻感情确已破裂、调解无效为准予离婚的法定理由。这一原则规定的指导思想无疑是完全正确的；它符合马克思主义关于离婚问题的基本观点，是我国人民法院审理离婚案件的长期经验的总结。这一原则规定有利于保障离婚自由，防止轻率离婚。在改革、开放以来的二十年间，我国的离婚率有了较大幅度的增长，对此，社会上众说纷纭。婚姻家庭法学界的一些同志认为：在我国，离婚现象中的主流还是健康的，离婚率的一定幅度的增长是正常的，也是不可避免的。在社会生活、婚姻家庭生活已经发生重大变化的今天，人们对婚姻的期望值大大地高于往昔，而现实生活中确有部分质量不高的婚姻，这是导致离婚率增长的主要原因。基于道德败坏等原因而遗弃配偶的，毕竟只是少数。为了稳定婚姻家庭关系，防止离婚率的过度增长，应当加强婚姻家庭领域的法制建设和道德建设，重视婚姻基础和婚后的调适，逐步提高全社会的婚姻质量。因此，对当前的离婚现象作过份消极的评价是没有根据的，现行的有关离婚法定理由的规定是应当继续坚持的。当然，在文字表述上学者们有不同的主张，如将现行法中所说的感情确已破裂改为婚姻确已破裂或夫妻关系确已破裂等。
许多学者认为，修改离婚条款的目的，是将离婚的法定理由进一步具体化，使其在适用中具有可操作性，而不是要增加离婚的难度，限制离婚。许多学者主张，夫妻双方有下列情形之一，一方要求离婚的，经调解无效，得依法判决准予离婚：一方患有严重的精神病，经治不愈，致使婚姻关系难以维持的；一方有重婚、通奸、非法同居等情事，另一方不予宥恕的；双方缺乏夫妻感情，在有同居生活的条件下，分居已满三年，互不履行夫妻义务的；一方下落不明在二年以上，另一方起诉离婚，经公告查找，在公告期届满后下落不明的一方未应诉的；一方受另一方的虐待、遗弃，不堪与其共同生活的；一方有赌博、酗酒、吸毒等恶习，不履行家庭义务，双方难以共同生活的；一方对另一方的人身安全构成重大威胁的；一方被处五年以上有期徒刑，或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的；等等。鉴于离婚原因的复杂性，除具体列举外，还应当用概括性的规定加以补充。基于其他重大原因导致婚姻关系确已破裂的，经调解无效，亦得依法判决准予离婚。在法律上明列若干具体情形，作为婚姻破裂的客观外在的标志，对加强离婚法规范的可操作性，防止法律适用中的主观随意性，提高离婚案件的审判水平，都是大有助益的。
六、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系
为了调整涉外的和区际的婚姻家庭关系，新婚姻家庭法应当就法律适用问题作出必要的规定。关于涉外婚姻家庭关系的法律适用，我国民法通则中虽然已有部分规定，但其覆盖面过于狭窄，需要通过新的立法措施加以补充。婚姻家庭法学界的一些同志建议：确认婚姻无效，适用婚姻缔结地法律。诉讼外的协议离婚，适用受理申请的机构所在地法律。婚生子女的否认和非婚生子女的认领，适用子女出生地法律。亲权适用未成年子女的本国法律。收养适用被收养人的本国法律。监护适用被监护人的本国法律。夫妻财产制适用婚姻住所地法律。
无效婚姻制度是全国人民代表大会2001年4月28日修正并正式实施的《中华人民共和国婚姻法》中新增设的一项制度。这是新中国建国以来两部婚姻法都未涉及的问题，也是法学界多年来一直探讨、争论的话题。无效婚姻制度的确立，填补了婚姻法中的一项空白。不但维护了婚姻法的权威性、健全了法制，而且为执法部门处理违法婚姻提供了法律依据。这就是那些利用婚姻诈骗钱财、只讲权利而规避义务，甚至重婚、纳妾、包二奶等严重侵犯他人合法权益，居心叵测的人受到法律的震慑和制裁。但是，该部《婚姻法》中新增的三条无效婚姻制度仍有不完善的地方，还存在一些法律空缺问题。社会复杂、涉及面广，仅有这三条制度不能涵盖一切。这就使得执法部门在执法过程中，，不仅要用《婚姻法》中的三条无效婚姻制度来处理案情，而且要用更多的时间领会和运用法律的精神来解决问题。本文试就无效婚姻的含义、无效婚姻的成因、以及无效婚姻所带来的财产的分割、子女的法律地位等一系列法律效力问题作一探讨。
关键词：无效婚姻 可撤销婚姻 法律效力
《中华人民共和国婚姻法》已于2001年4月28日修正并正式实施。这部《婚姻法》是根据依法治国的精神，为了适应改革开放以来婚姻家庭领域中出现的新情况、新问题，在1980年婚姻法的基础上修改而成的。新婚姻法针对现实生活中需要解决的一些问题，作了新的补充和修改。如：1、在总则一章中，除了重申五项基本原则以外，增加了一条新的内容，即"夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系"⑴。2.、有针对性地补充了禁止条款，在禁止重婚的同时，补充规定了"禁止有配偶者与他人同居"的行为、"禁止家庭暴力⑵"等。3.完善了夫妻财产制，充实了薄弱环节。针对改革开放以来，夫妻财产呈现出的数量大、品种多和价值高的特点，具体规定了：a.夫妻共同财产的概念⑶；b.明确了夫妻个人财产的范围⑷；c.完善了约定财产制，把1980年婚姻法对夫妻财产仅有的一条规定，扩大成了三条⑸，增强了执法的可操作性。4.设立了离婚的损害赔偿制度，加大了对破坏婚姻家庭行为的制裁力度，规定了因重婚，有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权要求赔偿损失⑹，这就充分保护了无过错一方的权益，而且具有预防和警示作用。
笔者认为，这次婚姻法的修改，尤其值得关注的是：增设了无效婚姻制度，这是我国建国以来两部婚姻法都没有涉及的问题。新的婚姻法中，对于无效婚姻的原因、申请无效的程序和无效的后果均作了明确的规定。无效婚姻制度的确立，填补了这一立法空白，不但维护了婚姻法的权威性，健全了法制，而且为执法部门处理违法婚姻提供了法律依据。但是新婚姻法中新增的三条无效婚姻制度仍有不完善的地方，仍存在一些法律空缺问题，本文试就无效婚姻的成因及法律适用问题作一探讨。
一、无效婚姻概述
无效婚姻是欠缺婚姻合法生效要件的婚姻或违反婚姻成立条件的婚姻⑺。
一个合法有效的婚姻必须具备法定要件，法定的结婚要件可分为两类：一、结婚的实质要件：婚姻实质要件是指婚姻当事人本身以及双方之间的关系必须符合的法定条件。它包括结婚的必备条件和禁止条件两种：1、结婚的必备条件，又称积极要件，是指结婚双方当事人必须具备的不可缺少的条件。我国结婚的法定条件有三：一是必须男女双方完全自愿；二是必须达到法定婚龄；三是必须符合一夫一妻制。2、结婚的禁止条件，我国结婚的法定禁止条件有二：一是禁止一定范围的血亲结婚；二是禁止患有一定疾病的人结婚。二、结婚的形式要件，结婚的形式要件是指婚姻成立的法定程序或方法，这是婚姻取得社会承认的方式⑻。依我国《婚姻法》结婚登记是我国公民结婚的法定形式要件，即是婚姻成立的法定程序。结婚当事人双方符合结婚的实质要件，是其结合受国家法律承认和保护的前提，而又具备结婚的形式要件即履行法定的结婚方式，才能成立合法婚姻。婚姻是被一定社会所确认的两性结合，男女两性结合只有符合法律规定的条件和程序，才是合法有效的，合法性是婚姻成立的本质要求，凡是不符合结婚的法定要件和程序的都是违法婚姻，无效婚姻是一种违法婚姻。无效婚姻由于欠缺婚姻成立的某一项或某几项要件，因而不具有婚姻的效力，在婚姻当事人之间不能产生预期的权利义务关系。即，夫妻之间的权利义务关系。家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定，故而各国法律都把婚姻作为该国的重要法律制度加以确认，通过各种法律手段干预婚姻问题，规定结婚虽然是个人的私事，但必须符合国家规定的实质要件和程序要件才能取得法律上的效力。
对于违反结婚要件所形成的违法婚姻，世界各国立法主要采取两种制度来处理，即无效婚姻和可撤销婚姻，我国《婚姻法》第10条规定有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。《婚姻法》第11条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。《婚姻法》第12条规定：无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。从《婚姻法》的规定可看出不管是无效婚姻还是可撤销婚姻均应为广义的无效婚姻，他们均违背了结婚的要件形式，且所带来的结果也同样为自始无效。因此，可将无效婚姻和可撤销婚姻统包含在无效婚姻之内。
我国修改前的《婚姻法》未明文规定无效婚姻制度，但司法实践中却存在着对无效婚姻的处理。如对近亲结婚的处理，要么收缴结婚证，进行注销登记来终止婚姻关系，要么办理离婚以终止婚姻关系。如对重婚的处理则是通过追究刑事责任来终止婚姻关系的。在依法治国、建立法治国家的过程中，应将无效婚姻制度写入新法之中，填补立法空白。《婚姻法》第10条对无效婚姻做了规定，第11条对可撤销的婚姻做了规定。
在现实生活中由于不存在无效婚姻制度，而无法对违法的早婚、重婚、纳妾等行为进行有效的制裁，混淆了合法婚姻与违法婚姻的界限。最高人民法院司法解释把包办买卖婚姻、近亲属婚姻、有禁止结婚疾病的婚姻、一方欺骗另一方的婚姻、弄虚作假缔结的婚姻，认定为夫妻感情确已破裂而准予离婚的理由⑼，就是由于缺乏无效婚姻制度造成的。而事实上离婚的存在是以合法婚姻为前提的，婚姻都不成立，哪来的婚可离呢？因此，将无效婚姻作为离婚处理，既有悖法理，又不能有效地制止和查处违法婚姻，无法保护当事人的权益，也有损于婚姻法的严肃性。因而，不论从借鉴世界各国立法经验来看还是从我国司法实践来看，不论是从理论上考虑还是从社会生活的稳定考虑，确立我国无效婚姻制度是历史的必然。
二、无效婚姻的成因
无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的违法婚姻，只要违背结构要件： （1）结婚实质要件，包括结婚的必备条件和禁止条件。（2）结婚的形式要件中任何一条，均形成无效婚姻。结婚实质要件和形式要件我国婚姻均做了明确规定，具体说来，无效婚姻的原因应包括：1、缺乏当事人合意，违背当事人意愿，破坏"男女双方必须完全自愿"的基本原则的。2、未达法定婚龄的。3、违背我国"一夫一妻"制基本原则而重婚的。4、违背婚姻法中规定的结婚的禁止条件的：a.禁止近血亲结婚；b.禁止患一定疾病的人结婚。5、有生理缺陷，无性功能的。6、缺乏婚姻的
形式要件，未履行法定婚姻程序的，等。
我国修改前的婚姻法没有无效婚姻、可撤销婚姻制度，对于不符合结婚要件的婚姻，实践中是作为离婚的理由，通过离婚来解除该婚姻关系。虽然离婚也能终止这些婚姻关系，但它是以婚姻有效成立为前提的，这就使婚姻法对婚姻成立要件的规定形同虚设，从而对严重违反一夫一妻的婚姻无法进行处理。为了解决这个问题，1994年2月1日颁布实行的《婚姻登记管理条例》把不符合结婚实质要件和形式要件的，都认定为无效婚姻，未区分无效婚和可撤销婚。婚姻法则明确规定了无效婚姻和可撤销婚姻。
根据《婚姻法》第10条规定,有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。《婚姻法》第11条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。由此可见，不管是自始无效婚还是可撤销婚均欠缺法律规定的结婚要件，所以可以为广义上的我国的无效婚姻产生的原因应分自始无效婚和可撤销婚两种。自始无效婚是指婚姻因欠缺实质要件，从成立时起就没有法律效力的婚姻，即有效的婚姻关系从来就没有存在过。可撤销婚姻，又称为相对无效的婚姻，就是指双方当事人欠缺结婚合意的婚姻。凡是属于严重违反公益性结婚要件而形成的婚姻，属自始无效婚；一般性违反公益要件或违反公益要件的婚姻，属可撤销婚。
我国列入无效婚姻的四种情况中，前二种，即"重婚"和"有禁止结婚的亲属关系的"，都属于严重违反公益性结婚要件，重婚严重违反了一夫一妻制的婚姻基本原则，近亲婚严重违背了社会伦理道德，应属自始无效婚。而第三、四种情况即"疾病婚姻"和"早婚"，列入自始无效婚姻则有失妥当。因此相对于重婚和近亲婚而言，疾病婚和早婚所欠缺的程度较轻，没有严重的社会危害性，而且欠缺的要件嗣后有可能得到满足。例如结婚时未达法定婚龄，而结婚后达到。如果当事人已经达到法定婚龄，又以结婚时未达法定婚姻为由主张婚姻无效，则既不利于保护另一方当事人的合法利益，又不利于维护婚姻制度的严肃性。因此，对于未达法定婚龄和有禁止结婚的疾病的婚姻，不宜按无效婚姻处理。
婚姻法规定的四种形式无效婚姻的原因，但对这四种无效婚姻应如何适用法律，婚姻法未明确规定，笔者认为，结合我国司法实践，应遵循以下原则：1、在对重婚问题上认定，应坚持前婚有效，后婚无效原则，所谓重婚是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为，或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。虽未登记结婚，但有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，亦构成重婚。重婚是被法律严格禁止的违法行为。本法第3条第2款规定："禁止重婚"。对于重婚的，不仅要确认重婚者的第二个"婚姻" 无效，解除其重婚关系，还应追究重婚者的刑事责任。我国《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。当然，前婚必须符合结婚的实质要件和形式要件。2、对禁止结婚的亲属关系，应包括直系血亲，也包括拟制直系血亲。婚姻法第七条第一款规定：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止通婚。禁止一定范围内的近亲属间结婚是古今中外的立法通例。3、我国《婚姻法》第7条第2款规定："患有医学上认为不应当结婚的疾病"禁止结婚。我国法学界目前普遍认为婚姻法和婚姻登记管理办法有关规定过于原则笼统，不利于执法和公民知法守法。"法学界多数人认为，婚姻法应明文规定禁止结婚的疾病的种类和范围，以便于实践中操作。"
《婚姻法》没有把不符合结婚形式要件的婚姻作为婚姻无效的原因，只是在第8条规定："未办理结婚登记的应当补办登记。"对没有补办的，应当如何处理也无明文规定，而《婚姻登记管理条例》明确规定：没有配偶的男女，"未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。"对起诉到法院的，按非法同居关系处理。与此相比较，《婚姻法》似乎又承认了事实婚姻。笔者认为，《婚姻法》规定较《婚姻登记管理条例》更为灵活，实际生活中，不办理结婚登记的情况复杂，有的是不符合结婚实质要件不登记，有的是符合结婚实质要件不登记，也有的法律意识淡薄，传统习俗根深蒂固，也有的是婚姻登记宣传工作 、登记环节薄弱造成的。基于这些原因，不宜搞"一刀切"一概认定为无效婚姻，笔者认为，认定无效婚姻的最根本因素应为是否是双方男女当事人的合意。但也不能放任这种未履行法定形式的婚姻，应当责令其补办结婚登记手续，取得合法的婚姻关系，不愿补办结婚登记手续的，可按《婚姻登记管理条例》的规定认定为无效婚姻。在解除其非法同居关系时，应本着照顾妇女儿童利益的原则，解决子女和财产问题。双方所生子女，为非婚生子女，可以协商由哪一方抚养；协商不成的，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。同居期间双方共同劳动所得和购置的财产，按一般共有财产处理；为共同生活、共同生产形成的债权债务，按共同债权债务处理。但是，对补办登记前的效力如何认定，补办后应追溯到何时，法律没有明确规定，我认为，补办登记前，效力待定；补办登记后，应追溯到男女双方以夫妻名义共同生活之时，这样能更好地保护妇女儿童的合法权益。
按2001年1月11日《婚姻法（修正草案）》第10条规定，对于无效婚姻，是采取宣告无效。这往往可能会给一些玩弄异性的人钻法律的空子，如有的人未办理结婚登记而先后与多人以夫妻名义同居生活，既然其"前婚"为当然无效，当事人"无婚可离"，则"后婚"也当然"无婚可重"，不能追究其重婚违法行为的责任。
三、无效婚姻的效力
在现代社会中，婚姻在世俗上的本质属性是其合法性，男女两性的结合只有符合法律规定的各种要求，才能产生夫妻间的权利义务关系。如果某些男女两性的结合欠缺法律规定的实质要件或形式要件，便会逾越法律所承认的婚姻自由原则的理想范围。为了树立婚姻法的制度权威，世界各国的法律都不赋予这种两性结合以婚姻的法律效力。然而，无效婚姻毕竟是在否定既成社会事实的基础上产生的，如果刻板地坚持无效婚姻的自始确定、当然绝对无效，就不可避免地造成法律与事实的脱节，并且对于其间弱者的打击也是致命的⑽。目前，我国的相关立法修正案和法学界的观点对这些因素和对当事人善意或恶意予以充分地考虑，但在执行中如何具体把握还是一个比较困难的问题。因此，如何建立与当代社会和市场经济相适应的无效婚姻法律后果制度，仍是我国今后婚姻立法和理论研究的重点。
（一）婚姻无效时财产的公平分割问题
无效婚姻虽然判为非法，但其存在也需要相应的物质条件作为支撑，并且必须要取得并支配一定的财产。在其结合被宣告无效后，法律该如何处理与之有关的财产呢？我国学者大都建议按共有财产处理，但也有学者建议适用离婚时财产分割的有关规定。不论如何，都有一个共同出发点，既无效婚姻自始无效。而人们对无效婚姻的财产分割上的莫衷一是，也盖缘于此。若无效婚姻自始无效，其男女两性的结合虽然可以用"非法同居"一言蔽之，但其财产关系的法律性质却难以界定。
无效婚姻财产分割的直接依据不应是无效婚姻的性质，而应是婚姻无效的后果效力。我们主张，以婚姻的无效是否具有溯及力为标准来评判财产的分割更能体现出现代婚姻法中所折射出的理性
光华和对妇女儿童进行特别保护的公平正义要求。无论以什么理由结束婚姻或类似婚姻关系，现代婚姻法为了平衡由此带来的影响，不仅不计较无效婚姻与可撤销婚姻的区别，而且也逐渐忽略二者同有效婚姻的区别。表现在无效婚姻的财产分割上，仅仅因为当事人曾经共同生活过就应赋予其一定的财产分割权。
当然，法律对无效婚姻当事人财产分割权力的赋予并非一概而论的，必须以基于当事人的善意与否所确定的无效婚姻是否具有溯及力为标准。如果男女双方皆为善意，因其无效婚姻并不溯及既往，由此导致的财产分割当然准用离婚时的有关规定。如果双方当事人皆为恶意，则其无效婚姻自始无效，只能根据双方有无约定而按一般共同财产或者个人财产处理。如果只有一方当事人为善意，则对善意者的财产应按对其有利的、可由其选择的财产制形式来处理。对恶意者，则适用善意一方选择的夫妻财产制的有关规定。例如，如果没有相反的约定，善意者的财产归个人所有，而恶意者的财产视为夫妻共同财产，善意者有权参与分割。这样一来，才能真正使法律与当事人在共同生活中的主观心理和行为表现上相一致，从而保障法律与社会实际情况的吻合，以及法的公正性。通常，善意一方在日常共同生活中处理双方的财产问题时，总是从合法婚姻的目标出发的，以共同奋斗使家庭财产共同增值为自己的最大利益。而恰恰相反，恶意一方从一开始共同生活就很难真诚地以共同奋斗使家庭财产共同增值为自己的最大利益，往往存留后路或私房。如果法律再不尽可能地对这种恶意加以限制，无疑对善意一方会造成更大的伤害。
当婚姻被宣告无效后，善意者是否有权请求损害赔偿呢？世界各国对此普遍持有肯定的态度，其中以意大利为甚。根据意大利《民当典》第129条附加条的规定，即使善意缔结婚姻的配偶没有遭受损失的证据，也要对其给予适当的补偿。不过笔者认为无效婚姻的损害赔偿应当符合侵权损害的一般要求。当事人一方请求损害赔偿，必须确实在财产或精神上受有损害，并且对方对此有已知或应知的过失。如果对方无过失，则不得对之请求损害赔偿。如果双方都有过失，则应适用过失相抵原则，酌情减轻或免除其赔偿责任。
我国以往的司法政策规定，对非法同居期间患严重疾病的，另一方应在解除同居关系时给需要帮助的一方以生活帮助。尽管这很难说是有权请求损害赔偿，但它照顾了人道、公平的社会正义要求。对这种财产上的照顾性规定，应该以立法明确加以肯定。这次的婚姻法修正案12条在规定无效婚姻的财产处理时要求："同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。"这种规定带有一定的损害赔偿的意思，但不如规定为损害赔偿更合理，更科学 ，更能体现公平正义。在没有共有财产进行分割时，有过错的一方仍有赔偿义务。当然，要对赔偿的范围加以限定，例如，同居生活中青春赔偿费的请求是否支持，一方与第三人同时同居等情况的处理。这些具体规定也可以司法解释形式予以解决。
（二）婚姻无效时注意公正确立子女的法律地位。
传统上认为，无效婚姻只是借婚姻之名来说明违法结合之实，并非婚姻的种类之一，由此所生的子女当然称之为非婚生子女，在现实社会中极受鄙视，与亲生父母也不发生任何法律上权利义务关系。然而，随着现代社会对人权、平等、人道、血统等理念的追求，非婚生子女的地位逐渐得到提高。这种逐渐提高非婚生子女地位的立法之所以被人们视为社会进步，其理论基础在于：其一，非婚生子女也是人，亦同属父母所生，不应因其非婚生而倍受冷遇；其二，婚姻之外的性结合罪在父母，不应因父母的违法结合而殃及无辜子女；其三，歧视非婚生子女，往往会导致堕胎、遗弃、或鄙视失教的结果，从而助长罪恶或滋增不良少年。因此，非婚生子女传统婚姻家庭法中的差别待遇逐渐得到修正，自20世纪70年代开始，便被赋予与婚生子女同等的法律地位。可根据我国婚姻法的有关规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。乍一看，二者没有什么区别，但仔细分析起来，其间的差异可谓大矣。同等的法律地位包含着两层含义，既除了在物质上享有同等的权利外，在精神上还具有同等的身份。而我国原来的婚姻法只是赋予非婚生子女同等的扶养教育请求权和继承权，这次的婚姻法修正案只是规定当事人所生的子女适用本法有关父母子女的规定，并未确定他们可以视为婚生子女，他们虽然可以据此生存下去，但因身份的不平等而倍受歧视的境况并没有得到根本性好转，在涉外继承时还需司法部门根据我国《婚姻法》的规定作出明确解释，以保护这部分子女的合法权益，不致使他们在继承国外遗产时以非婚生子女对待，仅能继承其他子女应继承的1/2的遗产。
我国目前无效婚姻的子女适用关于父母子女的规定，是一个极为模糊的概念。其最终含义究竟是婚生子女、非婚生子女、准婚生子女、拟制婚生子女，还是就是婚生子女？不得而知。传统婚姻家庭法革命的不彻底性和向习惯势力的妥协性在此暴露无疑。出于正义、人道的考虑，也应当使用"视为婚生子女"的概念，给这些无辜的孩子们一个合适的身份，使之真正取得平等的法律地位和社会地位。
无效婚姻子女取得与婚生子女同等的法律地位后，前者能否通过其他方式实现身份上的向后者转换呢？世界各国对此普遍作出了肯定的回答，并建立和完善了两种身份转换制度：其一为准正制度，即非婚生子女因亲生父母的合法结婚而视为婚生子女。准正制度是自罗马法以来各国法律所承认的保护非婚生子女的制度，它巧妙地将尊重正式婚姻与保护非婚生子女的两种结婚的功能。其二为认领制度，即亲生父母对于非婚生子女承认为其父母而领为自己子女的行为。一方面，亲生父母可以基于自己的意思表示而任意认领；另一方面，对于应当认领而不认领的亲生父母，非婚生子女或其法定代理人有权向法院请求确认亲生父母子女关系的存在，并以此事实创设法律上的亲子关系，此谓强制认领。无论是准正还是认领，其法律后果都是非婚生子女被视为婚生子女。我国以后在制定民法典亲属编时可以借鉴这些立法形式，借以全面保护无效婚姻中的子女利益。
综上所述，笔者认为无效婚姻作为我国婚姻法上的一项新制度，还有待进一步细化和完善。
注释：
⑴杨大文.《无效婚姻》.吉林人民出版社1995年版.第5页。
⑵杨怀英.《中国婚姻法论》.重庆人民出版社.第33页。
⑶黄松有.《婚姻法司法解释的理解与适用》.北京人民出版社.第7页。
⑷陈苇.《结婚与婚姻无效纠纷的处置》.法律出版社.第23页。
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关键词：婚姻法：离婚：条件
中图分类号：D923.9
文献标识码：A
文章编号：1009-8631（2012）05-0051-02
正确处理离婚问题，及时终结不幸的婚姻，能够使婚姻当事人从痛苦中解脱出来，重找知心人，建立美满家庭，有利于解放生产力，促进社会主义经济建设。离婚问题处理的不好，不仅会使婚姻当事人雪上加霜，未成年子女的身心发育受到不良影响，还会给社会治安带来不安定因素。因此，确定和完善离婚制度非常重要。
在人类婚姻法律的发展史上，离婚立法经历了一个从禁止离婚主义到许可离婚主义，从有责离婚主义到无责离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义的发展过程。进入现代后，自由离婚主义成为离婚立法的发展趋势，所谓自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方的离婚意愿，法律不要求具备一定的离婚理由，也可准予离婚。这种自由离婚主义不需要列举出具体的离婚理由。不以过错为离婚的必要条件，在婚姻关系破裂时，可依双方或一方的要求而准予离婚。这种不以有无过错，仅依据婚姻关系破裂而准予离婚的标准，因更能体现婚姻的本质，而成为现代各国婚姻家庭法的立法趋势。所谓限制离婚主义，是指夫妻双方均有离婚的请求权，但法律对离婚条件严格加以限制，即法律明确规定离婚的理由，只有具备了离婚的法定理由始得离婚。而离婚的法定理由，又包括有责离婚主义和无责离婚主义，前者是指法律规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、虐待或遗弃等；后者是指虽然婚姻双方当事人均没有过错，但婚姻关系也不能维持的情况，如一方患有精神病、一方失踪或不能等，即使婚姻当事人主观上没有过错，也同样被列为法定的离婚理由。1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为了离婚的唯一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。世界上许多国家都将“婚姻关系破裂”或不和谐作为离婚的标准或标准之一。自由离婚主义作为婚姻法的基本原则，已成为社会进步和文明的标志，绝大多数国家都抛弃了纯粹的有责离婚主义，但过错的理由仍作为婚姻破裂的标志，或多或少地被保留下来。由于离婚标准的确定，受社会政治、经济、宗教、文化、道德、习俗等因素的影响，因此，多数国家基于兼顾个人和社会利益的原则，实行的都是相对自由离婚主义的原则，即以概括性的规定婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定标准，但与此同时，或列举出证明婚姻关系破裂的法定事由、或附加传统的过错理由、或规定必须达到法定的分居期间以证明婚姻无可挽回。即使是在实行完全破裂离婚原则的国家里，法律也对离婚自由与过错责任设定了必要的调控手段和程序，以“有困难”或“不公平”等条款作为离婚限制性的规定，其立法思想是，要为不愿离婚的一方提供必要的法律保护，使其在特定的条件下阻止离婚，或者使被迫离婚的一方得到适当的经济补偿。立法者认为，不应让不希望离婚的一方处于无法律保护的状态，而这种保护主要是体现在对子女抚养、住房、和财产分割上，因此，到目前为止，绝对的自由离婚主义原则是不存在的。
2001年4月28日全国人大常务委员会通过的新婚姻法吸纳了多年来司法实践中队离婚理由总结的合理部分，完善了我国离婚的法定条件，是我国婚姻立法史一大进步。
一、新婚姻法离婚的法定条件
新婚姻法对离婚法定条件采用例示主义进行了规定，在对离婚法定条件的内涵进行概括性规定的同时，对离婚法定条件的外延进行例举：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
1 重婚或有配偶者与他人同居的：
2 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
3 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
4 因感情不和分居满两年的：
5 其他导致夫妻感情破裂的情形的。
《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。我国《民法通则》规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
二、新婚姻法离婚法定条件的评价及分析
可以看出，新《婚姻法》的立法宗旨是要建立和弘扬平等、和睦、文明的家庭关系，维护婚姻家庭的稳定，并以此来促进社会的发展和进步。婚姻观念和婚姻法律意识，是有其民族性、地域性和延续性的，是与其传统文化伦理道德婚姻习俗和公序良俗密切相关的。因此，婚姻立法必须从实际出发，在更新观念的同时，应当尊重本国国情和社会现实，这是婚姻立法的基础，也是婚姻法社会接受和认可的前提。
新《婚姻法》调整了离婚标准的立法体例，不仅使离婚标准更加明确、更加规范、更便于司法操作，而且极其鲜明地昭示了其尊重婚姻本质、稳定婚姻家庭关系、维护当事人和社会根本利益的立法宗旨。
（一）新婚姻法规定的离婚法定条件的优点
1， 在离婚法定条件的立法方式上，从修改前的概括主义发展为修改后例示主义。
当今世界离婚法定条件的立法方式主要有三种：一是概括主义，即法律不具体列举离婚条件。而已婚姻（感情）破裂无可挽回，夫妻关系无法继续维持作为概括性离婚条件。如我国1980年《婚姻法》即采用此种立法方式。概括主义由于只做概括性规定，因此能适应各种不同类型的离婚纠纷，具有灵活性、抽象性和外延不确定性的优点。但是，由于概括表达方式对离婚法定条件规定的过于抽象，使法律所应具有的安全确定可操作性等价值难于体现。法律上的弹性给予了法官较大的自由裁量权，具体案件的离婚界限只能由法官根据个人对法律和案件事实的理解去界定，这可能导致同一案件可能有不同的判决结果，这必然会损害法律的统一性及应有的尊重和权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。二是列举主义，即法律明文规定条件作为准予离婚的依据，凡不符合法定条件的离婚诉讼，法院不予离婚。若原告提出的离婚条件一经确认即可获准离婚。例如墨西哥就采取这种方式。列举主义与概括主义的优缺点恰好相反。三是例示主义，即概括与列举相结合，即列举可以提起离婚之诉的条件，又有一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，以弥补列举的不足。例如我国新婚姻法第三十二条第二款对离婚的法定条件进行了概括性的规定：如感情确已破裂，调节无效，应准予离婚。第三款对离婚的某些法定条件进行列举。新婚姻法采用了例示主义，吸取了列举主义与概括主义各自的优点，克服了各自的缺点。在离婚法定原则的下面又具体列举了离婚的理由，将1989年最高人民法院提出的“关于人们法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（以下简称意见）酌精炼，归位到统一的权威性立法规范中，是离婚的法定条件规定得周密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与灵活性相结合，这是我国离婚标准立法的进步和发展。
2 立法原则上，继续肯定了破裂原则，消除了修改前的婚姻法与《意见》在离婚法定条件上的不一致。在世界范围内，判决离婚的立法原则可以分为破裂主义、目的主义和过错主义。破裂主义是指夫妻婚姻（感情）关系无可挽回的破裂作为判决离婚的唯一理由；目的主义认为可因发生了妨碍婚姻目的的实行的特定事实而判决离婚：过错主义则主张以被告一方有法定过错为判决离婚的条件。破裂主义与过错主义的最大区别就在于它只注重婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因。新婚姻法与修改前的婚姻法所采用的立法原则一致，即破裂主义。新婚姻法进一步坚持和明确了破裂原则，即不仅坚持了破裂主义的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，同时强调了这种破裂原则是一种彻底的无因破裂。并用法律条文的形式列举了重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力、虐待、遗弃、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的等作为离婚的法定条件。这样就进一步明确了在离婚诉讼中，无论当事人对造成感情破裂是否应当承当过错责任，双方均依法享有平等的离婚诉讼权，即使一方当事人其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，对离婚有明显过错责任，只要该当事人要求离婚，法院查明夫妻感情确已破裂，在调节无效的情况下，就应准予离婚，而不以其有过错而限制离婚，也不能过多的对过错责任的道德价值评判。这是一种积极的破裂原则。当然这并非说新婚姻法对不法或不道德行为不予干预，恰恰相反，为了真正实现离婚这一补救功能，新婚姻法配置了相应的责任机制，保护无过错方的合法权益，例如第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：重婚的、有配偶者与他人同居的，试试家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。
（二）婚姻法规定的离婚法定条件的不足
在立法原则上，采用感情破裂原则不能包括所有的离婚原因。
在婚姻家庭中，夫妻除共同生活、相互扶助、生育并抚养子女外，互享情感也是婚姻存在的重要功能。现代社会，人们更加注重婚姻质量，特别是情感的成分在婚姻中占据的比例已越来越大，感情的结合是婚姻家庭成员间互爱、平等和信任的基础。因此，夫妻感情存在与否，是考察婚姻关系是否破裂的重要依据。然而，“感情确已破裂”能否作为离婚的法定标准，一直是学术界研讨的重点问题，将“感情破裂”修改为“婚姻破裂”的呼声很高。多数人认为，婚姻关系是国家队男女双方所形成的特定身份关系和财产关系的确认，而不是对当事人双方感情的确认，感情作为人内心感受，不应当也不可能成为法律调整的对象，法院在审理离婚案件时，对当事人双方感情存在与否，难以确认和判断，缺乏可操作性和科学性。而夫妻间无法共同生活，才应是婚姻解体的唯一理由，因此，婚姻关系破裂比感情破裂的表述更加准确、合理和科学。
新婚姻法虽然用列举的方式列举了除感情之外离婚的法定理由，但没有采用婚姻关系破裂作为法定离婚的标准，仍有不十分完美的缺憾。
离婚标准的宽与严，直接关系到一个家庭的解体或维系。对离婚率的提高或降低有着相当的影响，但本人认为，靠法律的手段维护婚姻的稳定，并不是婚姻立法的本意，婚姻能否维持，能否形成真正意义上人类所期望的婚姻关系，关键还是取决于婚姻当事人双方的合意。当婚姻关系的维系，对当事人双方或一方已失去了其积极意义时，作为法律不应过于坚持，法律所要坚持的公平正义以及双方利益的平衡，不应以维持婚姻的方式来处理。因一方坚持而导致的婚姻解体，给家庭成员所带来的消极影响是毋庸置疑的，然而，法律不以离婚来避免这些消极因素，并不是最好或唯一可行的方式，法律需要进一步完善的，应当是婚姻立法中的公平救济、尽量给离婚当事人、特别是给予子女所带来的损害减少到最低点。
三、立法建议
通过以上分析，我认为我国婚姻法应继续在以下两个方面进行完善：
第一方面是在立法原则上，一破裂主义原则为主，兼采目的主义原则、过错主义原则。裁判离婚的标准应定位于婚姻关系或夫妻关系。
破裂主义又称无责主义或破绽主义，其继续坚持和肯定了破裂原则，即以夫妻一方或双方婚姻关系破裂，夫妻不能共同生活且无须继续维持为由，即可诉请离婚，而不问当事人有无过错。在当前各国的离婚立法中，采用单一无责主义的国家并不普遍，多数是将破裂主义、目的主义、过错主义原则结合在一起。如《法国民法典》离婚情形中包括“双方相互同意的离婚”、“共同生活破裂的离婚”和“因错误而离婚”，德国民法和婚姻法同时实行破裂主义、目的主义和过错主义三种原则。目的主义是指夫妻一方得以婚姻共同生活中发生违背婚姻目的的事实为由而诉请离婚。这种事实不能归则于一方，但却使婚姻关系难以持续。如《瑞士民法典》第141条规定“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，且该病已持续3年，经专家鉴定为不治之症事，他方可随时诉请离婚”，《墨西哥民法典》第267条列举的原因还包括配偶一方患有“梅毒、结核病、其他传染性或遗传性的慢性疾病或不治之症，或婚后出现无法治愈的性无能。”过错主义又称为有责主义或过错原则，指夫妻一方得以他方有违背婚姻义务或其他足以导致婚姻解体的过错为由而诉请离婚。如德国1981年修订的《婚姻法》弟42条规定：配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉。可见，兼采目的主义、过错主义原则，能使我国的离婚立法原则更加完善，有助于同世界各国的离婚立法原则相统一，充分保证婚姻当事人的合法权益，更有利于婚姻质量的提高，有利于社会安定团结和社会物质文明、精神文明建设。
裁判离婚的标准定位于婚姻关系或夫妻关系，是因为婚姻关系或夫妻关系存在与否是婚姻家庭存在与否的重要标志，感情是婚姻建立的基础，也是婚姻关系赖以存在的基础，是判断婚姻关系或夫妻关系是否破裂的重要依据，但它却不能成为法律调整的对象。因此，定位于婚姻关系或夫妻关系会更加合理、科学和准确。
论文摘要:今年硕布的新婚姻法，在原婚姻法的基础上作出了修改:修改后的婚胡法对无效婚姻制度的建立、夫妻时产制度的完善以及过错赔偿制度的确立等问题作了一些原则性的修改。在这次新婚姻法的修改过程中立法机关采取征求全民意见的方式进行讨论和修改，这在我国法律发展史上可谓空前之举。
我国1981年1月1日开始实施的婚姻法已经有21个年头了。婚姻家庭关系在改革开放大潮的冲击下已有诸多变化；加之当初的立法指导思想是“宜粗不宜细”，致使有许多方面应予以规定而未加规定、详加规定而过于简略，出现了大量的法无明文的立法空白，以及一些不应出现的自相矛盾的立法漏洞，给严格执法、严肃司法增加了难度，无疑不利于依法治家和依法治国。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法)的决定》，对婚姻法作出了修改、修正后的婚姻法中无效婚姻制度的建立夫妻财产制度的完善以及过错赔偿制度的确立等问题尤其引人关注。
一、建立无效婚姻制度，强化对违法婚姻的治理
违法婚姻，旧中国的封建法律中称“违律嫁娶”，就是违反法定结婚条件(包括法定结婚的必备条件和禁止条件)的婚姻。婚姻法修改之前，依据暇中华人民共和国婚姻法和暇婚姻登记办法的有关规定，违法婚姻有:非自愿的；未达法定婚龄的:违反禁止近亲结婚的；违反禁婚疾病的；已有配偶的；未办理或非法办理结婚登记的。
所谓婚姻无效，就是法律确认某些违法婚姻关系无效，可说是违法婚姻的一种民事法律后果。原婚姻法只有结婚条件的具体规定，却没有违反这些法定条件应承担何种民事法律后果的规定，这不能说是婚姻立法上的一大疏漏和缺憾。因为没有婚姻无效制度，法定结婚条件势必苍白无力。我国《婚姻登记办法》规定:“当事人有违反婚姻法的行为，或弄虚作假，骗取结婚证的，应宣布婚姻无效，收回结婚证。”这只是说明，我国行政法规虽有关于婚姻无效的用语和条款，但我国尚无关于婚姻无效的法律制度。根据一些国家和地区的立法例，婚姻无效制度，至少应当包括以下内容:
「关键词 无效婚姻 可撤销婚姻 探望权 救助措施与法律责任
《中华人民共和国婚姻法》是民法的重要组成部分，随着经济、社会的发展，人们的思想观念也发生了重要的变化，在婚姻家庭关系方面出现了一些新情况、新问题。为了进一步完善我国的社会主义婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进社会的文明与进步，针对存在的问题第九届全国人民代表大会第二十一次会议在总结婚姻法实施经验、广泛征求意见、深入考察、以及借鉴国外有关的婚姻家庭规定的基础上，审议通过了《中华人民共和国婚姻法》修正案，它对重婚问题、离婚问题、结婚问题、无效婚姻问题、夫妻财产制问题，以及保障老年人权益等问题都作了重要的补充和完善，是其更具有可操作性。学习、领会修改后的婚姻法是当前民事审判工作的一项重要任务，笔者依据该法及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释等有关法律，就该法中无效婚姻和可撤销婚姻、探望权及救助措施与法律责任等问题，结合自己的审判实践谈一点粗浅的个人看法。
一、婚姻无效和可撤销制度透视
新《婚姻法》增设了婚姻无效和可撤销制度，这一规定填补了我国婚姻立法上的空白，使我国的结婚制度得到了进一步完善。
（一）无效婚姻和可撤销婚姻的成因及确认
1、无效婚姻
所谓无效婚姻，是指欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的违法婚姻。无效婚姻并不是婚姻的一个类型，只是说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念。它不具有婚姻的法律效力。新《婚姻法》第十条规定了四种无效婚姻：（1）重婚；（2）有禁止结婚的亲属关系的婚姻；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病而婚后尚未治愈的婚姻；（4）未达到法定婚龄的婚姻。
2、可撤销婚姻
所谓可撤销婚姻，是指婚姻成立时违背婚姻要件，依法应当撤销的婚姻。如包办婚姻、买卖婚姻等，结婚不是受胁迫一方的真实意思表示，双方对结婚没有形成真正的合意。这些结婚行为因不符合法律规定的结婚自愿、婚姻自由原则而具有违法性。但这种违法性是相对的，法律规定可以撤销此类婚姻，但同时规定，将撤销的权利赋子受胁迫的当事人，是否行使撤销权由当事人自己决定，即所谓“不告不理”原则。
可撤销婚姻之受胁迫的一方当事人可以向婚姻登记机关或法院请求撤销该婚姻。但当事人行使撤销权的时效应受合理限制，新《婚姻法》第十一条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
（二）婚姻无效或被撤销的法律后果
1、无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
2、男女双方同居期间所得财产，不适用夫妻财产制度。
3、审判实践中应注意的几个问题：
（1）当事人协议或法院判决只能针对双方同居期间所得的财产，不能处理同居前双方各自所有的财产，同居前双方各自所有的财产仍应归各自所有；（2）关于因重婚导致的婚姻无效的财产处理问题。因为存在重婚，必然有某一个当事人既是合法婚姻的一方，又是无效婚姻的一方，这就意味着该当事人的财产所得具有双重性，即它既是合法婚姻中的夫妻共同财产，又是无效婚姻男女同居期间所得财产。所以，处理无效婚姻的财产问题必然与合法婚姻的另一方当事人有利害关系。因此，合法婚姻当事人对无效婚姻当事人的财产处理协议享有抗辩权；对涉及无效婚姻当事人处理财产的诉讼案件，合法婚姻当事人享有以有独立请求权的第三人参与诉讼的权利，如合法婚姻当事人不知情或未申请参与诉讼，笔者认为法院应依职权通知其参与诉讼。
4、当事人所生的子女，应适用新《婚姻法》有关父母子女的规定。
二、关于探望权
新《婚姻法》第三十八条增加了关于探望权的规定，父母离婚后非带孩子的一方享有探望子女的权利，带孩子一方有让非带孩子一方探望子女的义务；离婚只能解除夫妻关系而不可能消除父母子女关系的身份和血缘关系。因此，笔者认为在新《婚姻法》所规定父母探望子女的权利，是我国婚姻制度的进一步的完善。
（一）探望权的法律特征
1、探望权的主体是曾经存在夫妻关系的男女双方的一方。男女双方过去曾经存在夫妻关系，经过离婚而解除了婚姻关系。探望权的主体相对于被探望的子女来讲只能是父或母。笔者认为探望权的行使只限于孩子的父母双方，不得任意扩大范围。
2、探望权行使的时间是离婚后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，才能产生探望权。
3、探望权的主体必须是不直接抚养子女的父或母。直接抚养子女的父或母，本来经常就同被抚养的子女在一起，自然也就不存在探望的情景。
4、一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养其的父或母生活一起，一方行使探望权，去看望子女，往往需要另一方的配合、协助。因此，新《婚姻法》第三十八条将另一方的协助做为义务予以规定。
（二）司法实践中，适用新婚姻法中有关探望权的规定应掌握好以下几个问题
1、探望权的行使应充分尊重被探望人的权利。根据新婚姻法第三十八条第二款的规定，探望权的行使方式有两种，一种是协议方式，一种是判决方式。笔者认为，不论采取哪一种方式行使探望权，都应充分尊重被探望人本人的意见。探望权的行使时间跨度长，被探望人的民事行为能力随着本人年龄、智力、学识、阅历的丰富而增长，是一个从无民事行为能力、限制民事行为能力到完全民事行为能力的发展过程。需要不需要探望，探望会给自己造成怎样的影响，只有被探望人体会得最深刻，也最有发言权。因此，探望权的行使必须充分尊重被探望人的意思表示。应当从子女的实际利益出发，考虑被探望者的意志。以什么年龄段为标准来考虑子女的意见，笔者认为是否可参照最高法院的有关规定，应以10周岁为标准。
2、探望权行使方式中协议的内容或判决的内容都不宜作硬性规定，不宜规定探望的具体时间、探望的次数及探望的具体方式等。虽然硬性规定，执行起来看似具有很强的可操作性，但实践中遇到的困难要大得多。探望权的行使要受到享有探望权人自身的制约、被探望人的制约、协助义务人的制约外，还会遇到周围环境等客观条件的制约。例如：享有探望权的人因工作或生病不能行使探望权，山洪、地震等不可抗力的影响使当事人之间不能行使探望权等。
3、探望权的执行不宜采取强制措施。一是不易把被探望的人当作执行对象，不准出现“抢孩子”的现象；二是对违反协助义务的人宜进行批评教育为主，不宜采取拘留等强制措施，只有对态度极其恶劣，情节极其严重，且经批评教育仍不思悔改的当事人才能适用拘留等强制措施。
4、与父或母生活在一起的再婚配偶及其他的家庭成员虐待或歧视被探望人的，应是探望权中止行使的法定事由之一。根据新《婚姻法》三十八条第三款的规定，探望权的行使必须利于被探望人的身心健康。被探望人受到虐待或歧视不利于被探望人健康成长，应明文规定虐待或歧视被探望人，应中止探望权的行使。
三、关于“救助措施与法律责任”中的理解
所谓救助措施，是指当事人违反法律规定的义务，造成他人损害的，受害人依法可以采取的维护自身合法权益的方法、手段和措施。法律责任，是指当事人由于违反了法律规定的义务而应承担的法律后果。笔者就新《婚姻法》中关于“救助措施与法律责任”的有关规定谈一下自己的理解：
事实复婚是指有配偶者虽未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义(或关系)同居生活，因而触犯刑法，构成重婚罪的行为。我国于1994年依民法相关的司法解释，取消了事实婚姻，即不再承认事实婚姻的法律效力。2003年有关司法解释也不承认之事实婚姻的法律效力。但在同年最高人民法院有关刑法的司法解释中，仍然把事实重婚作为重婚的一种形式，这导致了刑法中有关重婚罪的规定与民法中有关婚姻制度规定的冲突，影响了法律体系的统一性，并且事实重婚在司法实践中也存在着一些问题。为此，我认为可以对重婚罪重新界定，取消事实重婚，同时加强对这些破坏我国一夫一妻婚姻制度行为的民事、行政制裁，以此来改变目前这类现象日趋增多，却又制裁不力的现状，来有效地保护受害方的利益，有效地维护稳定、正常的婚姻家庭秩序。
关键字：事实重婚 事实婚姻 重婚 损害赔偿
重婚是指有配偶者再行结婚而形成两个或两个以上的婚姻关系，根据我国有关法律规定与司法实践，对重婚的认定与处理以两种形式的重婚来理解：一是法律上的重婚，即有配偶者义与他人登记结婚；二是事实上的重婚，即有配偶者虽末与他人登记结婚却与他人以夫妻名义(或关系)同居生活。把事实重婚作为重婚罪构成的一种形式，其目的是为了加强对破坏我国一夫一妻婚姻制度行为的制裁，维护婚姻家庭的稳定与完整。但是在1994年根据民法有关司法解释的规定，取消了事实婚姻的法律效力，使得事实婚姻不再作为一种婚姻形式，可刑法仍然把事实重婚作为重婚的。一种形式，这样就出现了“只有一个婚姻就能构成重婚罪”的问题，在理论界和司法实践中引起了争论。本文将对此进行探讨，以抛砖引玉，使该课题在立法和学术研究上能进一步成熟、完善。
一、对事实重婚的有关规定
提及事实重婚，就不能不先提到事实婚姻。事实婚姻是指没有配偶的男女，未办理结婚登记手续，就以夫妻名义同居生活后形成的婚姻。事实婚姻作为法定婚姻的衍生物，在我国确立以结婚登记为婚姻成立的要件后，还在相当大的范围内存在，为此，我国曾承认事实婚姻的法律效力，把它作为除法定登记婚之外存在的另一种婚姻形式。这在1989年11月21日最高人民法院的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)中作了详细的规定：
1、《若干意见》的第一和第二条规定了两种情况可认定为事实婚姻关系：“(1)、1986年3月15日《婚姻登记办法》实行之前，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院‘离婚’，如时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。(2)、1986年3月15日《婚姻登记办法》实行之后，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院‘离婚’，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。”
2、《若干意见》的第六条规定了事实婚姻的处理办法；“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。”
由此可见，我国曾承认事实婚姻的法律效力，把它作为一种婚姻关系来对待处理。正是基于如此规定，才为事实重婚提供了理论依据。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”按照此规定，重婚罪所侵害的客体是一夫一妻的婚姻制度，它所制裁的是在一个有效婚姻在续期间内结两次或两次以上婚的违法行为，也就是说，只有存在两个或两个以上的有效婚姻，才能构成重婚罪。因为事实婚姻是一种有效婚姻，所以事实重婚才得以存在。所谓事实重婚，是指有配偶者虽未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义（或关系）同居生活（事实婚姻），因而触犯刑法，构成重婚罪的行为。
虽然在《刑法》中并未明确规定重婚的实质概念，但在民法相关的司法解释中做了规定。最高人民法院在1979年2月2日的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中指出：“重婚是指双方或一方有配偶，又与他人登记结婚的，或者虽未登记，但确以夫妻关系同居生活，实际上已构成重婚的。”因此重婚在客观表现上就有两种情况，一种是法律上的重婚，另一种是事实上的重婚。扩大重婚罪的概念外延，规定事实重婚，一是基于婚姻法有关司法解释对事实婚姻的规定，使其有了理论上的依据。二是因为事实重婚相对于法律上的重婚，隐秘性强，又不受婚姻登记机关审核的约束，更容易，因此它的数量要大于法律上的重婚，例如在对上海市一个区一段时间的调查中发现，26件重婚案子只有2件是登记重婚的，其余24件是事实重婚。正由于这种现象数量多，危害又不比法律上的重婚小，所以需要把事实重婚作为重婚罪构成的一种形式，来加以打击制裁。但是在司法实践中这样做的效果并不明显，还产生了一些问题，并且随着事实婚姻法律效力的取消，有关事实重婚的问题就更突出了。
二、现行立法、司法实践中存在的问题
（一）在理论上，刑法上关于事实重婚的规定与民法的规定存在着冲突
刑法第258条规定：“有配偶重婚”构成重婚罪，其前提需要存在两个或两个以上的婚姻关系，这样才能重婚。而事实婚姻是否在目前仍是一种婚姻的形式呢？不是。因为在《若干意见》的第三条中规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”此后，在1994年2月1日民政部了《婚姻登记管理条例》，根据《若干意见》第三条的相关规定，事实婚姻自此取消，此类情况按非法同居关系处理。最高人民法院还于1994年4月在《关于适用新的＜婚姻登记管理条例＞的通知》中再次强调：“自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，不受法律保护。对于到人民法院的，应按非法同居关系处理。”并且《婚姻登记管理条例》在第五监督管理的第二十四条中规定：“未到法定婚龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”而刚刚修订通过的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）也新建立了无效婚姻制度，其第二章第十条规定了婚姻无效的四个法定理由，虽没有“违反法定程序”这一点，但《婚姻登记管理条例》中的规定与婚姻法的规定并不冲突，因此也适用于婚姻法中无效婚姻的规定。所以事实婚姻是一种无效婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
但是1994年最高人民法院在《关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》法复（1994）10号（以下简称《批复》）中仍规定：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。”也就是说，以此批复，没有登记结婚而以夫妻名义同居生活的男女之间也形成了一种婚姻关系，否则就不会构成重婚。这样就出现了一个问题：重婚，首先是一个婚姻法上的概念，其次才是刑法上的概念。换句话说，刑法对重婚概念的界定，必须依赖于婚姻法对重婚的理解和解释。按照《婚姻登记管理条例》与新修订的婚姻法中的规定，没有进行婚姻登记而以夫妻名义同居生活的男女之间为无效婚姻，双方之间并不构成婚姻关系，即使诉讼至法院，也不能算离婚，只能是提请确认其婚姻无效的诉讼。可是重婚必须满足存在两个以上的婚姻关系。既然没有登记和以夫妻名义同居生活的男女不构成婚姻关系，因此也不能作为侵犯另一婚姻关系的主体。在这种情况下，一个没有办理结婚登记而以夫妻名义与他人结婚或没有登记而以夫妻名义同居生活时，则又会“有婚可重”。同一个行为在法律上产生了两种结果，实在令人费用。这导致了刑事法律与民事法律在基本概念上的冲突。而2002年10月1日起施行的《婚姻登记条例》(国务院第387号)第七条规定：“对当事人不符合结婚条件不予登记。” 该条例也不承认事实婚姻。
（二）在司法实践中，事实重婚也存在一些问题
1、法律规定的不完善，在实践中造成了一定的混乱。依1994年《批复》的规定：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪论处。”也就是前婚是法定婚，后婚是事实婚构成重婚罪。但《批复》并未规定“以夫妻名义同居生活的人又与他人登记结婚”是否也按重婚罪论处？给实践中对这种情况的处理带来了不便。1998年4月5日的《光明日报》曾登载民事案例一则，其主要内容为：王某与同村女青年以夫妻名义同居已二年并生育一子。王搞个体运输经营。一日夜晚行车，中途遇女青年乔某搭车，同行路上，王为逃避路检而绕道小路，不慎翻车将乔摔伤住进医院。王估计为乔疗伤需一万余元，于是心生一计，对乔假献殷勤博得乔的好感，又以终生照顾乔为名进而向乔求婚。乔某被迷惑而深为感动，答应婚事并主动提前出院，二人同到交通管理部门销案，乔还拿出两千多元为王修车。不久二人办理了结婚登记手续，其后不到三个月王就提出离婚。在这个案例中，王某与同村女青年在较长时间里以夫妻相待而未办理结婚手续，在这种非法同居尚未解除之前，王某又与乔某登记结婚的行为是否是一种事实重婚行为？
（1）如果不是，那么《批复》把有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的情况以重婚罪论处也毫无道理了，因为上述案例中王某的行为与《批复》所述行为两者的危害性是相同的，当事人的主观恶性也是相同的，都会给一方或多方造成伤害，都会破坏我国所要保护稳定、正常的家庭秩序。还会给一些不法分子例如王某之类以可乘之机，来逃避制裁。因此，对这种同一性质的行为只因条件的略有不同而采取不同的处理方法，显然是不妥的。
(2)、如果是，那就是后一个婚姻关系侵犯了前一婚姻关系，也就是前婚有效，解除后一个婚姻关系。但是前婚是一个事实婚姻，也就是无效婚姻，这样使刑法陷入了打击合法婚姻而保护违法婚姻的境地。而我国婚姻法所要保护的是合法有效的婚姻关系，这就让人奇怪，法律保护的是合法行为还是违法行为?这样会对正确理解法律条文及适用法律造成一定的困难。
2、扩大重婚罪的概念外延，既不符合婚姻家庭关系的特殊性，会引起一系列家庭、社会问题，又无法加大对重婚纳妾、包二奶等违反婚姻法行为的执法力度。这是因为；
(1)、从重婚罪的主体来看，有配偶而又重婚者多为男性，对这类重婚者一律定罪处罚，不仅不利于保护妇女在婚姻家庭中的合法权益，反而会加重她们的经济负担。因为从目前的家庭分工来看，男性的收入为家庭主要经济来源的相对较多，而且男性在体力上相对比女性占优，男性在家庭中所起的作用也是女性难以替代的。对这类重婚者定罪处罚后，会导致家庭经济困难，他们的子女抚养也会遇到问题，并且与重婚者同居的另一方也会遇到相同的情况。这样一个重婚行为会涉及两个妇女及其子女的利益，因而会带来一系列家庭、社会问题。所以扩大重婚罪的概念外延，把简单地事实重婚作为重婚罪构成的一种形式，会产生一些更为棘手的情况，以致于无法体现立法者保护合法婚姻的良好意图。
(2)、近年来，重婚纳妾、包二奶、姘居、婚外恋的现象日趋增多，这些都在破坏我国一夫一妻的婚姻制度，也在慢慢腐蚀着社会风气。但目前在执法中出现的主要问题是：包二奶，重婚纳妾的极少到婚姻登记机关登记，也很少公开以夫妻名义同居，有的甚至已经生了一两个小孩也没有以夫妻名义同居，很难取证证明其构成同居，因而不能适用最高人民法院的司法解释(该解释认为构成事实重婚应以夫妻名义同居生活)。此外还有～些具体问题需要研究，例如：同居时间多长才算事实重婚，如何计算?中间间断后，是否重复计算?偶尔发生了性关系，但生育了子女，是否属于事实重婚?这些问题均很难确定。并且对于重婚案件，一般采取不告不理的方式，取证困难，实际处罚不多。这些情况说明，把事实重婚仍作为构成重婚罪的构成方式已不符合实际，一方而在实践中往往遇到举证上的困难；另一方面，也无法加大对重婚纳妾、包二奶等违反婚姻法行为的执法力度。
三、建议采取的完善措施
重婚纳妾、包二奶的行为败坏了社会风气，损害了社会公德，破坏了计划生育的国策，也造成了许多家庭破裂。为此，我认为对此种“有配偶还与他人同居”的行为是应当通过法律手段予以制裁、打击的，但具体的立法设计值得研究。
(一)、协调刑法与民法中婚姻制度规定的冲突，取消事实重婚
事实婚姻取消后，刑法上关于事实重婚的构成也将随之改变。事实重婚是否继续作为重婚罪的表现形式?国外立法对此的规定不同：有的国家刑法对此明文规定，如意大利刑法第556条规定：“受有民事效力婚姻之拘束而重行缔结有民事效力之婚姻者，处一年以上五年以下徒刑。如果重婚人先前缔结的婚姻被宣告为无效的，犯罪消灭，或者第二个婚姻因重婚以外的原因而被宣告无效，犯罪消灭。”据此重婚罪的前后婚姻关系不包括事实婚姻。有些国家和地区虽没有明确规定，但在操作中要求前后婚都为法定婚。如日本刑法第184条规定：“重婚者，有配偶而重为婚姻者，处二年以下惩役。”虽在法条上没有明文规定，但由于日本现行法采法律婚主义，所以通说认为无论是第一次或第二次婚姻都必须是法律上的婚姻。我国台湾省刑法对此法条的解释也是以民法上规定的有效婚为准，“若为举行公开仪式，纵迎娶时曾用花轿鼓乐，或事实上有同居关系，仍难成立本罪。”也有些国家在法条上规定事实重婚按重婚罪定罪，如越南刑法规定：“重婚行为包括有配偶的人又与他人同居的情况。”但多数国家在刑法中没有规定，只规定“有配偶而重为婚姻者重婚"，在实践操作中也各有其做法。通说认为，事实婚姻的判断具有随意性，如果认为前后婚姻包括事实婚姻，则不当地扩大了处罚范围，故前后婚姻只能是法律上的婚姻。
为此，我认为可以将《刑法》中的重婚罪重新界定，取消事实重婚，单独把法律上的重婚作为唯一的重婚行为，以此来解决刑法的规定与民法中关于婚姻制度规定的冲突，维护法律体系的完整性。但如果还认为有必要对事实重婚、纳妾、包二奶的行为在刑法的范围内加强制裁力度，可以考虑在刑法上增加一项罪名，如“有配偶者与他人非法同居罪”，即可避免出现法律上的冲突，又加强了打击力度，但是这样做会使打击范围过火，且在实践操作上也有难度，因此，还需要在司法实践中对这种做法的可行性加以探讨。
(二)、加强民事、行政制裁
对有配偶还与他人同居行为的处理，除了运用刑事制裁外，还可以运用于民事、行政制裁。有些人认为取消了事实重婚，会减轻对此类违法行为的制裁，其实不然。这是因为：1、根据我国《刑法》第258条对重婚罪的规定：“犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见重婚是一种轻罪，处罚并不严厉。2、刑罚手段一般不能直接对因重婚，而受到损害的受害者给予补偿，这就需要用民事救济来弥补，让有过错方承担损害赔偿的民事责任。3、通过让违法者被罚款、受到行政处分或治安处罚等承担行政责任的方式，同样可以达到制裁这类违法行为的目的，而且这类处罚措施比较切合实际，又可避免因直接追究刑事责任而导致行政责任的弱化，使得行政责任形同虚设。
为此，我国在新修订的《婚姻法》中加强了对“有配偶与他人同居”行为的民事制裁，不再局限于“有配偶与他人以夫妻名义同居"，放宽了制裁范围，并建立了民事赔偿制度。如在第一章总则的第三条中规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”强调了这些行为的违法性。在第二章结婚中的第八条规定了结婚必须登记，第十条规定了无效婚姻，结合《婚姻登记管理条例》的第二十四条的规定，强调了不登记的违法婚姻自始无效，不受法律保护。在第五章救助措施与法律责任的第四十六条规定；“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)、重婚的：(二)、有配偶者与他人同居的；(三)、实施家庭暴力的：(四)、虐待、遗弃家庭成员的。"强调了要求有过错方承担损害赔偿责任，给予受伤害方一定的救济。而且在行政制裁上也有相关的规定，1 983年最高人民法院、中国人民检察院、公安部联合了《关于重婚案件管辖问题的通知》第三点规定：“公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的，应责令其立即结束非法姘居，屡教不改的，可交有其所在单位给予行政处分或由公安机关酌情予以治安处罚；情节恶劣的，交由劳动教养机关实行劳动教养。”
但是这些规定并不完善，还是需要加以补充。例如缺少对“明知他人有配偶却仍与他人同居者”的处罚；缺少对行政处罚的执行机关、具体措施的详细规定。因此，我建议可以采取以下几个完善措施；l、可以要求“明知他人有配偶却仍与他人同居者”负担相应的民事责任。这是因为，单单只是让有配偶一方承担承担损害赔偿责任并不公平，男女同居是双方自愿的行为，同居一方在明知他人有配偶的情况下，也就是明知会破坏一个稳定、正常的婚姻的情况下，还是与他人同居，其主观恶性并不低于有配偶的一方，可却能逃避法律的制裁，就显失公平。其具体操作分两种情况：(1)、在合法婚姻还存在的前提下，因婚姻受到侵犯而受害的一方可以直接向法院“明知他人有配偶却仍与他人同居者”，要求其停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。(2)、在婚姻解除后，受害者除了可以在离婚时要求其配偶赔偿损失外，还可以要求“明知他人有配偶却仍与他人同居者”赔偿损失。2、因合法婚姻受到侵犯，受害方可以向居民委员会、村民委员会以及当事人所在单位提出请求，要求他们对有过错方给予批评教育，立即结束与他人同居的行为，有过错方所在的工作单位还应当给予其行政处分；如果有过错方没有工作单位的，受害方还可以向公安机关提出请求，要求公安机关责令其立即结束这种非法的同居关系，酌情给予治安处罚。
总之，我国虽然己在新修订的婚姻法中增加了民事制裁的力度，但还不够完善，而有关行政制裁的法规太过陈旧，又不具体。因此，随着我国法制建设的进一步推进，我相信我国能在今后的司法实践中完善这些规定，协调刑法中关于重婚罪的规定与民法中有关婚姻制度规定的冲突，并在取消事实重婚后，对于有配偶的人与他人同居的行为，除了在触犯《刑法》时按《刑法》的规定追究其刑事责任外，还应充分发挥民事制裁与行政制裁的作用。因为民事制裁更具普遍件，行政制裁则更快捷有效，可以弥补刑事制裁的局限。以此来遏制这些破坏婚姻家庭的行为，从而有效地保护受害方的利益，有效地维护稳定、正常的婚姻家庭秩序。
参考文献：
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（7）、张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月版；
关键词：无效婚姻 可撤销婚姻 单轨制 双轨制
一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分
（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征
无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。
无效婚姻与可撤销婚姻的特征
1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。
2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。
3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。
4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。
5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。
（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分
无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：
1．违反的要件不同
无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。
2．认定方式不同
有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。
3．法律后果不完全相同
在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。
4、诉讼时效不同
可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。
二、无效婚姻制度的立法模式
（一）各国无效婚姻制度的立法模式
在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。
从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。
外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。
自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼
亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。
（二）对无效婚姻制度立法模式的评析
单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。
采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。
1．婚姻行为本质上是一种民事行为
婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。
2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现
婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。
无效婚姻是对严重违公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。
（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择
《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。
由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。
参考文献
[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版
[2]史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社1997年第1版
一、绪论…………………………………………………… 1
二、婚姻成立的有效条件………………………………… 1
三、对于无效婚姻的理解………………………………… 2
四、对于可撤销婚姻的思考……………………………… 3
五、婚姻被确认无效或被撤销的法律后果……………… 4
六、确立无效婚姻、可撤销婚姻制度的法律意义……… 6
【论文摘要】婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。以婚姻为基础的家庭，是社会肌体上的细胞组织，承担着多方面的社会职能。婚姻状况如何，不仅关系到当事人的利益，而且也关系到子女、家庭和社会的利益，因此，必须用法定的条件和程序来规范人们的结婚行为，以便保证婚姻质量，使婚姻关系走上健康发展的轨道。因此，为了全面建立防治违法婚姻的法制机制，婚姻法修正案增设无效婚姻和可撤销婚姻法律制度是十分必要的。本人在本文中将就婚姻无效与可撤销婚姻法律制度谈几点自已的看法。
【关键词】无效婚姻 可撤销婚姻 实质要件 形式要件 公益条件 私益条件
一、绪论
2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第10条、第11条、第12条是关于婚姻无效与可撤销的规定，自此，我国的婚姻法正式确立了婚姻无效制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分，能够保障结婚条件和程序的执行，保护合法婚姻，预防和制裁违法婚姻。新《婚姻法》虽然规定了婚姻无效制度，但还不是很全面，婚姻法学界对此也有很大的争论。因此，有必要对我国的婚姻无效制度作一系统的研究，那么，在了解婚姻无效的前堤下，首先应该清楚婚姻成立应具备的有效要件。
二、婚姻成立的有效要件
结婚是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻间的权利义务为内容的合法结合，是人类两性结合的社会形式。是一种典型的民事行为。因此，婚姻的合法有效必须具备民事行为生效的要件。
民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。《中华人民共和国民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力，②意思表示真实，③不违反法律和社会公共利益。这些条件都是实质要件。在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还必须符合形式要件才发生法律效力。
（一） 婚姻的实质要件和形式要件
婚姻的实质要件是指婚姻当事人自身必须满足的前提条件。实质要件可以分为积极要件与消极要件。“积极要件”是指结婚当事人必须具备的要件；而“消极要件”是指必须回避的要件，即结婚当事人本人或双方之间的关系不得出现的情况，故又称“禁止条件”、“婚姻障碍”。我国《婚姻法》规定的实质要件包括：积极要件有二：结婚必须男女双方完全自愿；必须达到法定婚龄。消极条件有三：已有配偶的；属于直系血亲或三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。不过，积极要件与消极要件的区分是相对的，有的积极要件从另一角度看也可以说是消极要件，反之，有的消极要件从另一角度讲又可以说是积极要件。
婚姻的形式要件是指法律规定的婚姻成立的方式或程序。婚姻的成立，除要求当事人必须符合结婚的实质要件外，还必须符合一定的形式要件，只有在履行了法律规定的结婚程序后，婚姻才具有法律上的效力，才能得到国家和社会的承认。所以，婚姻的形式要件既是婚姻公示的法定方式，又是婚姻的有效要件。我国《婚姻法》第8条规定以结婚登记为婚姻的形式要件。
（二） 婚姻的公益要件和私益要件
公益要件是指与公共利益即社会的公序良俗相关的，如禁止重婚、禁止近亲结婚等；私益要件是指与当事人或利害关系人的利益相关的，如结婚须有当事人双方合意、未成年人结婚须得其法定代理人同意等。在一些国家的立法例中，以违反公益要件为婚姻无效的原因，以违反私益要件为婚姻得撤销的原因。这种分类法是我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定，既是保护个人利益的，又是保护社会公共利益的。
三、对于无效婚姻的理解
无效婚姻是指因欠缺婚姻成立的法定有效要件而不具有法律效力的违法婚姻。新的《婚姻法》修正案于2001年4月28日颁布，其中对于无效婚姻规定了四种情况：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。这四种情况皆因缔结婚姻的民事行为违反了法律的规定，属于无效民事行为。重婚的情况违反了“一夫一妻制”的原则；（二）、（三）违反了《婚姻法》有关禁婚亲和禁止结婚的疾病的情况；（四）违反了《婚姻法》第6条有关法定婚龄的规定。
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