研究法论文范文1

随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。

（一）德法两国继受罗马法的过程

虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]

1.法国对罗马法的继受过程

法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。

在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。

法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。

法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。

由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。

2.德国对罗马法的继受过程

欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。

由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。

由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。

随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。

虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。

在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。

由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。

（二）德法两国对罗马法体系的继受

法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。

1.法国对罗马法的民法体系继受

在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]

从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。

法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。

2.德国对罗马法的民法体系继受

德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。

德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。

（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响

罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。

1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受

（1）法国民法典对罗马法律原则的继受

《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。

平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。

财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。

契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。

（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现

法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]

2.德国民法典对罗马法内容的继受

（1）法人制度

德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。

但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。

（2）债权

德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。

3.罗马法其他内容的继受和影响

（1）继承制度

在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。

当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。

为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。

（2）侵权行为的归责原则

作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。

然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。

过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”

伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。

随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。

三、罗马法对中国法治的影响

长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会

看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]

（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神

什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？

1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义

现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。

伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。

2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义

而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]

尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。

重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。

3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义

罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。

罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]

平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。

(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择

中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。

1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系

我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。

潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。

目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。

2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系

法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。

在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。

从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良

（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴

虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。

1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示

从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。

中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。

2.我国对罗马法立法技术的借鉴

罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。

我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。

3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神

透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。

中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。

我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。

4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系

首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。

其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。

5.罗马法学家的地位对我国的启示

在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。

参考文献

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研究法论文范文2

 

一、引言

 

不同学科都有着其独特的逻辑体系，法学作为社会科学中的一个重要组成部分，其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点，对于非法学本科的法学研究生而言，在法学研究和法学论文的撰写过程中，难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解，结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会，对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言，这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言，可以提供相应的学习借鉴;对于法学教学的老师而言，或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点，而进行有针对性的教学，提升教学的效果。

 

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

 

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

 

(一)《清代习惯法》研究方法回顾

 

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

 

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

 

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

 

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对Arthur Henderson Smith、R.格尔巴特、胡先缙、Martin C.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

 

(二)《清代习惯法》论证方法回顾

 

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

 

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

 

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、 L.Pospisil、Roscoe Pound以及Sybille Van der Sprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

 

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章(虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛)，在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的 “习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

 

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

 

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

 

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

 

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

 

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

 

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

 

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

 

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

 

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

 

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

 

结语

 

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

研究法论文范文3

税法[1]教学除了基本的计算、解题及如何适用税法外，更应强调现行税收[2]法制设计与立法目的之分析。面对多如牛毛的法令，税法教学与研究应如何因应呢？是以立法引导教学，并与现行法令保持高度一致，抑或发现并检讨现行法制之缺失及矛盾，进而提出完善之建言？兹以税收代位权及撤销权的规定为例进一步说明：

为防止欠缴纳税款的纳税人，以积极或消极方式诈害国家税收债权之实现，在债权平等保护原则之法理考量下，若无其它相关机制来解决此类诈害国家税收债权之行为，[3]则将私法制度中关于代位权与撤销权规定移植至税收征管法上确有实际之需要。故新《税收征管法》第五十条规定第一款规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。”但税务机关可以直接适用《合同法》第七十三条及第七十四条的规定行使代位权及撤销权吗？按“适用者，法律明定关于某事项之法规，以应用于该事项之谓。准用者，法律明定某一事项，适用于其类似事项之规定之谓。但准用不能完全适用被准用之法条，仅在性质许可之范围内，变通适用。”[4]换言之，适用乃由法律直接对某一情形作出了预设，在现实中遇到这种情形时对法律的直接使用；而准用是通过法律的规定，某些情况应该比照对类似情况的法条规定来适用。而《合同法》第二条第一款明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”。因此，合同法关于代位权及撤销权的规定自然也仅适用于保全平等主体的自然人、法人及其它组织之间的债权。故在《税收征管法》中直接规定“依照合同法”，这是与《合同法》第七十三条及第七十四条相互矛盾的，可是说一字之差，失之毫厘，差之千里，立法者岂能不谨慎？

由于目前尚未能论证代位权及撤销权是公、私法间共通之法理，故不能基于法秩序统一规范性，主张税收债权可以直接适用私法上关于撤销权及代位权之规定。那我们在立法上该如何设计呢？关于移植私法上代位权与撤销权于税收债权的立法模式向有两种主张，第一种立法模式是直接在税收征管法上规定税收代位权及撤销权的构成要件、行使方式及其效力等等；而第二种立法模式则在税收征管法规定税收代权及撤销权参照（比照或准用）《合同法》上关于代位权及撤销权的规定。就立法技术而言，第二种显较简单并节省立法成本。然若现行法没有税收代位权及撤销权规定，是否可类推适用《合同法》上关于代位权与撤销权规定补充此一法律上之空白呢？以及税收法定原则是否容许类推适用私法规定呢？诸此等等，实为税法教学与研究时不能漠视与忽略的课题。

我们主张税法教学与研究除了基本的法令适用问题外，似应进一步论拓展至立法论的层次，以及当法律出现空白之情形时，如何在不违背税收法定原则下进行税法上的漏洞填补，并思考设计出妥适的法制规范。而在思考税收立法论上，自改革开放以来，税收立法基本上采取宜粗不宜细的立法模式，而最近有实务界人士提出立法从严，宜细不宜粗的思路，[5]究竟何者为宜呢？我们认为两者虽各有其考量，但恐有过于极端之嫌。我们不妨分为二层次来看此问题：第一，法律并非万能，而是具有内在不完备性，而该等不完备性常肇因于现实经济与社会体制之考量，税收立法当然也不例外，故首先应为有无立法必要之辩论，这远比宜粗或宜细之争更重要，否则一但立法却又执行不了，岂不伤害政府威信与法律的尊严？；第二，宜粗或宜细两种模式的检验标准究竟为何，到底税收立法要细到如何程度才是合理呢？这是税法学教学研究应该进一步思考之处。我们主张不论是宜粗或宜细的立法似应调合社会经济之实际需求，以呈现税法的特殊性质为首要考量，[6]当然这只是勾勒出一个大方向，至于实际操作标准有待实务立法经验不断的累积。

学术与实践经常存在一定之距离，然学术最好走在实践之前并保持一定程度的独立性，如此税法教学与研究方不致沦为立法的附庸，也能与实际生活紧密连接一起，并可维持其学术的客观性，并进一步提升税法学教育的质与量。

二、税法学研究对话机制之建立

税收不仅是一种财政手段，课税与征收之依据及方法更涉及经济资源之分配、重分配及社会阶层之流动，动辄影响经济效率与社会公平，因此根据财政、经济、社会等不同观点，税收理论所讨论的中心议题或是对话内容也将随之不同。[7]税法学研究的主轴课题、研究范畴及研究方法究竟为何呢？这些都是日后对话内容的重要部份。诚如学者所言“对于税法做体系的、理论的研究为目的之独立的学术领域，称为税法学。税法学把握课税的法律秩序，依据宪法、基本人权、课税权力的分配比较衡量税法规定，并依法律的授权规定衡量法规性命令。税法学的主要课题乃是将此类法规要素加以体系化，进行税法的方法训练以及正确术语的操作（符合量能课税的公平征税），纳税人的权利保护及税捐罚则的体系建立及其合理化，并致力于研究正当的课税。此外，税法学也应当理解税法的制度沿革，以求从中了解现行税法规定。”[8]另学者亦认为税法学研究方法主要有两个路径：一为透过具体税法制度，一为透过税法与其它相关学科（其它部门法、政治学、社会学、经济学、会计学、财政学、历史学、公共选择理论、博弈论）之关系，该学者较倾向于后者。并认为税法学也与宪法、行政法、民商法、刑事法、法理学甚至诉讼法等各部门法具有交错的关系，在理论上应采交叉研究方法，才能对税法学研究范畴建立一套完整的体系。[9]也有学者主张综合运用法学方法论与非法学方法论来指导一个学科的研究与发展，重要的是合适的方法与方法的不断创新，以避免主观臆测与盲人摸象的情况发生。[10]

完整的税法学教学及研究，除单纯探讨税法之本质及内容外，税法学关于税法规范意义、税法正当性来源、税收权力分配的机制，甚至税法规范的哲学基础也应纳入深化税法学教学与研究理论的范畴。此外，税法学之教学与研究更应兼顾税法制度设计之思维及时空背景与历史沿革，以及经济效率理论及社会公平理论于税法学中之应用，同时应建立税法与相关法律体系之位阶及部门法间之整合与适用。然而回顾目前为数不少的税法学研究文献，税法学跨学科整合之研究仍付之阙如，纵有跨学科之研究，其对话主轴亦不甚明确，各说各话彼此间缺乏交集，甚至缺乏有力的论证过程。换句话说，今后税法学教学与研究主轴应致力于透过税法学的研究是否能促进生活中所需求法规范的完善，并经由一定的机制和程序的形成作用，来进一步有效规范国家权力（税收立法、税收行政、税收司法等等）运作，进而更加厘清国家与人民之关系，以达到实现税收正义，促进整体社会的发展之目标。

单从税法与相关法律体系之整合与适用观之，我们认为税法与宪法的整合研究对税法学理论的深入甚具关键作用，[11]虽然面对现阶段立法的不完备以及违宪审查机制尚未确立的处境，税法

与宪法的对话有实际之困难，而又这涉及根本政治体制问题，并非尽靠学者争论就能解决。然而税法学发展必须意识到纳税义务是一个宪法层次问题，特别是在城乡法律二元化体系下，更须有一个统一宪法意识与以打破这种计画经济体制下残余的弊病，建立一个温暖而富有人性的税收法律制度。市场经济主体只要负担不违反宪法规范的纳税义务，则其在经济上的自由与权利都应该获得宪法的尊重与保障。纳税不只是依法律，更不得违反宪法理念，这才是真正的实现依法治国，提倡多年的依法治税方能真正落实。否则只是头痛医头脚痛医脚的进行立法修补，并无法真正解决问题，税法学的教学似应有此体认。我们认为从宪法高度对税法进行较深入的教学及研究似应成为今后主流趋势，而这只是一种研究路径，并不影响税法学本身地位。另外税法学论著投稿国外主要期刊少之又少，今后如何思索从我们所在社会中产生切实的问题意识，避免自我封闭，以提升国际学术对话，此有待法学家及实务家针对共同感兴趣的议题不断进行对话，并作进一步的学术规划安排。

除建立学术论辩的对话平台，并扩展税法学的研究基础外，另一个应纳入税法学教学与研究的对话平台乃税法学理论与实务的对话，透过理论与实务之比较与分析，始能厘清问题之所在，并提出更符合事实之解决方案。从法律发展的比较史观之，正如学者所言：“英美的依法行政，其一切系由下而上的措施，与欧陆依法行政系由上而下的方略，有极大的差距；英美一切由基层做起，所以，人民对于法规之认知非常透彻，当然其规范性、公信力与执行力也因而提升；而欧陆则长期承受君主专制之传统，特别强调高层的以身作则，或制定法律以规范人民行止，其结果并不理想。”[12]税法学研究更应思考如何建构社会基层主体意识的税法规范，由下而上审视政府税收立法、税收行政及税收司法的权力运作。并注意基层反应与需要，例如为因应税法的变化所实施的新会计准则，是否须与企业协商，以及在什么阶段进行？关键是如何将利益团体的游说公开制度化，避免规则的制定过程垄断在少数利益团体参与中，以及大量税收行政法规是否已突破或改变税收法律规范的效力等等？

另就有关税收立法实务之研究观之，我们也注意到不少的研究文献，往往是一些法条形式的、机械式的表面上移植，而忽略更趋周密符合学理的税收立法技术分析，另外对于税收立法如何移植以及税收立法公平性的评估也甚少着墨。若再加上现在关于税收立法草案都是较保密而不透明的，甚至且连事后的立法理由及立法过程会议记录亦无法透过公开程序获得，更加阻碍了学术理论与立法实务的对话。今后若能进一步加强税法学理论与实务间之对话，对于进一步提升税法学教学与研究品质将有相当助益。

三、建构体系化的税法学教学与研究

“法规范并非是不相关的平行并存，其间有各种脉络关联，也就是这些规范都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。体系化主要作用在于诸多规范的各种价值决定得藉此法律思想得以正当化、一体化，并可避免其彼此间的矛盾。”[13]体系化是法学研究重要任务之一，而体系化对税法教学与研究更是有必要性，“法律教育不在于提供给决问题的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。法律学校并不是职业训练学校而是将法律当作一门科学来教导的文化机构”[14]特别是在现行粗线条税收立法及内外有别[15]的税收立法状态下进行体系化的税法教学与研究，更是具有指导立法实践的意义，并可达到获得税法解释所必要的取向标准、发现及填补税法漏洞、维持税法秩序的一贯性及审视税法上赋予税务机关的行政裁量权等功能。[16]学者也体认到税法学须从理论化、体系化着手，认为税法做为一门学科研究是有其必要的体系，而体系的内容是变动的，需结合历史背景来观察。[17]关于形成税法学体系化的方法，不妨利用编纂概念、利用类型（模块）、利用法律原则、利用功能概念来进行体系化的建构。[18]对于税法学如何加以体系化，学者们侧重的角度不一，试述如下：

学者有将税法体系[19]研究区分为税收实体关系、税收征纳关系、税收处罚关系及税收救济关系四大系统来探讨，[20]试图建构以税收请求权为基础的税法体系，并发展出可检验性的可操作性规范。税收实体关系主要是分析何种纳税客体应按照何种基础归属于何纳税主体，探讨税收请求权是否有效成立。伴随着税收请求权的合法有效成立，在税收征纳过程中我们则进行当事人所应承担的义务种类与义务合理界限之探讨。如当事人未履行其义务，则应该课予哪些处罚，处罚界限为何，并经由相当性衡量以防止公权力遭滥用，并避免发生超过期待可能性之情形。最后当事人若对税收构成要件或征纳过程中产生的关于纳税义务之有无、内容、范围、征管以及处罚方面争议有不服时，如何合理分配当事人在救济关系中的权利义务，则为税捐救济的处理范围。

另有学者从税收的目的论出发，[21]将税法体系主要分为财政收入目的的税法（财政收入为主要目的）与管制诱导目的税法（财政收入为附带目的），两者区别实益在于其所适用的合宪性审查标准不同。财政收入目的税法主要以量能课税原则为合宪性审查标准，课税乃基于平等原则，其衡量标准专以纳税人之负担能力而非以国家财政需要为依据。而管制诱导目的税法则以比例原则及权衡理论为重心，禁止无正当理由的差别待遇。另有学者提出税捐基本权概念，探讨课税权的宪法界限，建构以税捐基本权为中心的税法体系，并以宪法税概念及税捐正义作为整个税法体系的合宪性审查标准，以求得国权与人权平衡之价值判断。[22]

税收法令只是现实立法下的产物，体系化的税法学应当贯彻自身的价值追求，换言之，法的本质不在于意志而在于规律。今后更应重视找寻经济发展的规律，以法学的角度来提炼税收具体制度的共同原理，以免坠入纯粹的注释法学而不自知。而体系化研究方法有助于总结过去，演进新知，不只说明了新知产生的过程（归纳），并指出法律发展的演进性。[23]一言以蔽之，税法学理论应当有前瞻性，并注意探求税法的普遍性与规律性，而不能跟在并不尽人如意的现实立法背后，进行简单的反应和诠释，而这与体系化的税法学教学与研究是不可分的。

四、总结

关于建立税法学研究成果的客观衡量标准，以及标准之间的顺序及比例为何，本文尚无能力来形成此一学术评价机制，有待更多的学术对话参与形成共识而后确立今后税法学的研究成果衡量机制。毕竟在此一意义上进行的学术对话才有较高的学术可比性与可检验性，并可避免学术垄断现象的发生，进一步形成优质的学术文化世代传承。

以市场角度看，教学与研究也是另一类的市场，但应尽量避免将学术产业化，毕竟学术更有其使命感（非以营利为主要目的应该是最低标准吧）而非如产业的最大利润化，这或许是有志于税法教学研究者应有的体认。本文对如何进一步完善中国税法教学与研究可归纳为下列建议：对立法者保持不卑不亢的心态；开放对话机制的面向及深度；体系化的教学与研究方法。或许本文陈义过高，倘若对提升税法教学与研究能激起更多的火花，则本文目的也

就达到了。

「注释

[1]这里所称的税法，按照2001年修正后的《税收征管法》第三条规定应当只限于法律与国务院制定的行政法规这两种形式，但现实中却存在大量的通知、批复、意见取代法律或行政法规的不健全现象，与依法治国的宪法原则背道而驰。

[2]关于税的名称因不同朝代或翻译用语之故，各有不同的称法，今人主要有称“租”、“税”或“捐”等情形。通说以为经常课征者称税，临时课征者称捐，租为唐初税制名称之一，依土地之面积而课以稻谷，而如今租乃以物赁人而取得价值之意义。而台湾学者多称税捐或租税，考察现行法律用语一律统称“税收”，但关于“收”的解释及法律定位，吾人深感困惑。我们是否有必要重新从法学角度审视“税收”用语甚至提出质疑呢？或许有人以为形式不重要，内容才是重点，但如果是这样，则最基本的文义解释如何达成呢？然为配合现实立法说明之需要及基于行文之方便，本文仍暂以“税收”称之。

[3]由于原《税收征管法》第四十一条只规定纳税人欠缴应纳税款并采取了转移或隐藏财产的手段，造成税务机关无法追缴欠税后果者，税务机关才追究纳税人的法律责任，而对没有采取上述手段的欠税人，法律没有规定其应负的法律责任，致使许多国家税收债权无法实现。

[4]杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。

[5]许善达等著：《中国税权研究》，中国税务出版社2003年版，第57页。

[6]税法与其它法律领域比较，由于课税权人居于优越地位故税收正义要求特强烈。

[7]例如，若根据财政立场则应力求税收的充分、确实、以及富有弹性，以满足国家政务支出之需要，所以研究重心似应摆在探讨各种税收如何组合，以达税收增加之最大化。但若站在国民经济之立场，则应力求保护税基，培养负担能力，尽量减轻其对国民经济之压迫，所以需要探讨税收的转嫁、归宿等问题，此时研究方向似应集中在税收的经济分配方面。

[8]Tipke/Lang，Steuerrecht，12.Aufl，S.2.转引自陈清秀：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年版，第2页。

[9]此为2002年张家界税法年会中刘剑文于分组讨论的部分发言内容。

[10]参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第5页以下。

[11]当税法出现法律漏洞时，学者认为税法中之法律漏洞可否以类推方式与以填补，此非方法论之问题而是宪法问题，亦即平等原则与税收正义问题须由宪法解释方法来解决。即使在没有进行法律漏洞补充情况下，虽然税收系法定之债，应受法定负担事由之拘束，而非受法律条文表面之拘束，方能达公平税收之目的。然税法部分要件用语，事实上难免具有不完整性与开放性，此时不能尽依表面上的条文，须赖背后之宪法规定始能补足完整。参见葛克昌：《税法基本问题》，台湾月旦出版公司1996年版，第26、131页。

[12]城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台北三民书店1991年版，第891-945页。

[13]KarlLarenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第355页。

[14]M.CappelletiandOthers，“TheItalianLegalSystem”（1967），p.89转引自沈宗灵：《较法研究》，北京大学出版社1998年版，第183页。

[15]主要体现在内外有别的税收优惠差别待遇上，诸如对所有外商投资企业一体适用的普惠制租税优惠政策外，另有种类繁多针对特定区域或特定项目、特定行业的外商投资企业租税优惠政策（参见《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》）。

[16]陈清秀：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年版，第20-21页。

[17]此为2002年张家界税法年会中刘剑文于分组讨论的部分发言内容。

[18]黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页以下。

[19]这里的税法体系乃不同于税收实定法的立法体系。

[20]参照黄茂荣以下著作：《税法总论》（第一册），台湾植根法学丛书编辑室2002年版；《税捐法专题研究》（各论部分），台湾植根法学丛书编辑室2001年版；《植根税捐法法规汇编》（一），台湾植根法学丛书编辑室1982年版；《植根税捐法案例体系》（一）至（四），台湾植根法学丛书编辑室1982年版。陈清秀：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年版。

[21]参照葛克昌以下著作：《税法基本问题》，台湾月旦出版有限公司1996年版；《所得税与宪法》（增订版），台湾翰芦图书出版有限公司2002年版；《行政程序与纳税人基本权》，台湾翰芦图书出版有限公司2002年版。

研究法论文范文4

一、研究之回顾

自1983年我国第一步行政法学著作《行政法概要》出版以来，行政法学著作可谓是雨后春笋，呈现出一派欣欣向荣的景象。行政法学教材更是层出不迭，几乎每个设有法学院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法学教材。而在体系的安排上，则呈现出不同的特色。下面，笔者就体系问题的研究作如下综述：

（一）理清研究思路，提出了建立和完善我国行政法学体系应当遵守的原则

在上个世纪90时年代中期，随着我国行政法研究的逐步深入，现有的行政法学体系已经不能适应新的需要。在构建新体系的问题上，学者门认识到了应该在一定原则的基础上进行。有学者提出，重构行政法学体系应遵循以下几个原则：第一，适应社会主义市场经济发展的原则；第二，总结经验，把握现状和预测未来的原则；第三，兼顾行政法学内容的广度和深度的原则；第四，加强行政法学体系的逻辑性原则；第五，改革现有体系与借鉴外国经验相结合的原则；第六，吸收相关法学学科的研究成果原则。[②]后来，又有学者指出，建立一个有中国特色的行政法学体系应遵循下述四项原则：第一，我国行政法学体系应该与我国国家管理体系向适应；第二，我国行政法学体系与我国实际政治法律制度相适应；第三，我国行政法学体系应该与完善我国行政法制，保障和促进社会主义两个文明建设的需要相适应；第四，我国行政法学体系应该与目前我国教学科研的状况相适应。[③]此外，对原则问题表述的还有很多，但仔细分析起来，并无大的不同。从总的情况来看，提出的一些原则缺乏和行政法学本身的学科特点相切合，或者过于抽象，很难得到有效的贯彻。

（二）通过对国外行政法学的研究，提出了大胆借鉴、勇于创新，建立完整系统的行政法学体系的新思路

针对我国行政法学体系存在的问题，有学者指出，现代意义上的行政法，首先是在西方国家中发展起来的。只有通过对西方诸国行政法学以及行政诉讼法学作出深入研究，才能超越西方模式，真正建立完整系统的、有中国特色的现代行政法学体系。同时，该学者通过对日本行政法学发展过程的研究，且在美国、德国、法国等国家的影响下，逐步形成了自己的独特体系。结合国外行政法学体系研究的状况和发展趋势，该学者提出了我国行政法学研究亟待充实和加强的几个理论问题及有待开拓的领域：行政法律关系论与行政相对人的研究问题；行政组织法学与行政组织学的关系问题；对行政行为研究的重要问题；行政征收（税收和费收）在行政法学中的地位问题；行政计划、行政指导、行政契约的研究问题；关于公物法的研究问题等。[④]

（三）就行政法学与行政诉讼法学的关系、行政法学总论与分论的关系进行了激烈的探讨

关于行政法学的体系，争论最激烈的就是行政诉讼法学是否应该从行政法中单独分离出来，这就是所谓的“一元论”和“二元论”。持一元论的学者认为，行政法是关于行政的法，是调整因行政权的行使而引起的各种行政关系的法律规范的总称，行政诉讼法应当包涵在行政法之中。以此为基础的行政法学体系大致分为行政法的基本理论部分、行政主体部分、行政行为部分、行政程序部分和行政诉讼部分。持二元论的学者认为，从法学教育的角度或者讲授技术的角度，以及从授课教师加深研究、发挥自己特长的角度以及从行政实践的角度，有必要把行政诉讼法从行政法基础理论中分离出来。以此为基础，行政法学教材不再讲授行政诉讼法的内容，行政诉讼法学作为一门单独的课程体系来开设。

关于行政法总论和分论的关系，学者们也认识到了对于管理者来说，为了解决当前发生的具体事件，首选关心的自然是行政法分论部分的内容，然后才根据需要学习一些行政法总论方面的理论问题。基于此，在上个世纪90年代中期，司法部组织学者们编写了中国部门行政法的系列教材，主要包括工商、土地、民政、环境、海关、审计、公安、税务、交通、资源、卫生、教育、文化以及军事行政法等，笔者之一的沈开举教授有幸主持了《交通行政法》的编写工作。

（四）结合行政法有别于刑事法律部门和民事法律部门的特点，提出了行政法学应分为行政实体法学、行政程序法学以及行政诉讼法学三部分的三元论

针对一元论无法实现学科体系划分精细化、规范化的弊端，以及二元论无法解决行政法概念与体系之间矛盾的问题。笔者之一的沈开举教授曾专门撰文提出，庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。如前所属，不管是在大陆法系、英美法系，还是在中国，行政法体系的差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行政法部门与它们有什么不同，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。[⑤]

二、目前尚存在的问题

（一）在行政法学体系的构建上，缺乏的视角，从而导致了构建行政法学体系的根基不稳

英国是崇尚普通法传统的国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国史的这一特点，著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”[⑥]美国的法律传统受英国的影响较大，其建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。法国公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”[⑦]德国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言。日本的和田莫夫指出：“行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”[⑧]盐野宏也认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[⑨]我国行政法学界的通说认为，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政法的首要渊源；而行政法则是宪法的具体化，是仅次于宪法的独立的部门法。[⑩]因此，宪法是行政法的逻辑前提，对行政法的深入探讨离不开对原理及背景的分析。

虽然，我国行政法学界大部分学者都意识到了宪法与行政法关系的重要性，明白了建设行政法治所需要的背景[11]，但在构建行政法学体系时却忽略了从背景的视角进行深入探讨。纵观我国行政法学的研究成果，探讨与行政法治问题的文章屈指可数。至于行政法学的教材，更是没有触及这一问题。这就必然导致了部分宪法学学者所认为的，行政法仅仅是一门技术，缺乏底蕴深厚的理论基础。其实，特别是在中国目前的形势下，行政法学界应当担当起具体实践宪法理念的重任。当然，宪法学界亦应注意对具体行政法制度的思考与研究，否则，一些大而无当的空论对实践毫无意义。总之，公法学科之间的交流与融合是促进行政法理论不断发展更新的根本。

（二）在全国性本科教材体系的编写上缺乏足够的交流与融合，尚未形成大家所普遍认可的行政法体系

我国目前高等院校的行政法教材有四五十种，名称也不甚统一。从名称来看，大致分为三类：一是《行政法学》与《行政诉讼法学》作为两本教材各自独立；二是《行政法学和行政诉讼法学》作为单独的一本教材；三是名字是《行政法学》，但内容包括行政诉讼法学。

这种状况的确让人难以接受，使我们不得不反思究竟什么是行政法。行政法，源于法文droitadministratif，英文为administrativelaw.由于法律文化的差异和观察问题的角度不同，人们对行政法界定也便存有分歧，但并无本质上的差别。法国是行政法的母国，多数学者认为，行政法是有关调整行政的公法，具体包括三个方面的内容：“一行政法是国内法；二行政法是调整行政活动的法律；三行政法是调整行政活动的法律。”这里行政法调整的活动，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任全部过程在内。[12]英国著名的行政法学韦德认为行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法，也可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。[13]我国大陆的学者们接受这些观念是由于各自的取舍不同，从而形成了不同的行政法观念。马怀德认为：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[14]还有学者从行政法的调整对象上来界定行政法，认为“行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[15]近年来，也有结合大陆法系和英美法系的特点，采用调整对象和行政法功能相结合的角度提出行政法的定义，认为行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法。[16]从这些定义来看，应当说都认可了行政诉讼法属于行政法的组成部分这一观点。似乎只有第三种观点，即用《行政法学》这一名称才比较合适，但这样又回到了一种最原始的状态。

至于学科体系的内部结构，由于名称的不同当然也就存在很大的差异。忽略在名称上的问题不去考虑。学界对很多具体问题的看法也是不一。例如，关于行政征收的问题。究竟什么是行政征收，在不同的教材上对其界定有着不同的认识。有的学者把行政征收界定为税收和费收，有的学者以宪法为根据把行政征收界定为：“为了公共利益需要并在给予补偿的情况下取得私人财产的行为”。此外，还比如有的学者认为行政合同属于具体行政行为，有的学者则认为行政合同不属于具体行政行为。还比如，有的学者取消了具体行政行为的概念，而用行政处理来代替等等。这些基本概念的差异也导致了行政法学体系的混乱。45

（三）行政法学体系问题引起了学界的注意但并没有受到应有的重视，研究还缺乏一定层次和深度

基于教学的需要，在上个世纪90年代初期，行政法学的体系问题就引起了学界的关注。1994年5月，全国行政法教学改革研讨会在苏州召开。来自全国各法律院校的专家、学者汇聚一堂，就如何完善我国行政法学的体系问题进行了交流。与会代表认为，改革行政法学的体系不是对就体系的否定，也不是简单的补漏拾遗，而是扬弃。此外，就构建新体系的原则等有关的问题进行了热烈的讨论。在后来的几年中，学界只是零星的发表几篇文章去探讨这一问题，而真正去实践的却很少。对此，有观点认为：“为行政法学研究者，展开自由的研究是应该的，也是行政法学不断发展所必须的，并且任何方面的有关行政法学的研究以及零星知识都可能成为研究用以借鉴或得到启发的材料。但是，作为行政法学一无所知的大学生来说，却需要有一本完整系统且具有权威性的教科书。”[17]对此，笔者也深有同感。笔者经常听到行政法的初学者抱怨行政法学体系太乱，太烦杂，不好掌握。

值得注意的一个问题是，近些年来，随着对法律程序价值研究的深入，程序正义的重要性甚至被置于实体正义之上；人们对行政程序在控制行政权、保护相对人权利方面也寄予厚望，建立独立行政程序法典的呼声也越来越高。学界也逐渐认识到了行政程序法学在行政法学体系中的重要地位。笔者认为，行政程序法典的制定应当是完善行政法学体系的一个良好契机。我们相信，行政程序法典的制定将为行政程序法学的相对独立性提供制定法上的有力支撑，这将减少目前对此问题的争议。

三、笔者关于完善学科体系的思考

基于对行政法概念的理解，笔者认为，行政法事实上包含行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分。相应的，完整的行政法学体系也应当由行政实体法学、行政程序法学和行政诉讼法学三个部分组成。

行政实体法主要由单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行政管理法的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整、统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优益性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容；分则部分亦即部门行政法部分，可按行政管理部门的不同来加以划分，如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面，我国行政法学界已经有了一些尝试。[18]

由于行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，其数量上不少，质量上不高，而且缺乏完整性和统一性。因此，统一行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法制建设的重中之重。从单行的规定来看，首先我国已经制定了三部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是1999年4月29日通过的《中华人民共和国行政复议法》。三是2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》。这三部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序、复议案件的行政程序和行政机关实施行政许可的程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院于2001年11月16日的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等，这两个法规分别规定了行政法规的制定程序和行政规章的制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多，如1982年8月10日公安部10号令的《道路交通事故处理程序规定》。这类规章由于数量较多，不在一一罗列。作为研究行政程序法现象的行政法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。它的内容涉及到行政活动的各个过程、步骤，比如听取意见、回避、合仪、公正、公开、听证、调查、保障当事人权益以及效益等诸多方面。值得指出的是，我国行政程序法典的制定工作正在有条不紊的进行，这对行政程序法学的发展和完善无疑具有重要的促进意义。

我国已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行政法律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从主体上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼中独立出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。[19]与之相应，行政法学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》教材外[20]，全国各地编写的教材和专著达几十种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个独立的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个独立的程序法部门，其调整的是人民法院与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼法律关系。它与行政实体法调整的行政法律关系完全不同，是自成体系的。

综上所述，笔者认为应借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学体系，从而摈弃长期以来行政法学上实体与程序不分的旧观念。这将具有重大的理论意义和实践意义，有助于使行政法学体系的脉络更加明晰。

注释：

[①]王景斌、陈伟杰：《近年来我国行政法学体系研究述要》，《行政与法》2001年第3期。

[②]程雁雷：《重构行政法学体系应遵循的原则》，《行政法学研究》，1994年第3期。

[③]刘振清：《建立和完善我国社会主义行政法学体系》，《行政论坛》2001年5期。

[④]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[⑤]沈开举：《行政法部门划分和行政法学体系分类研究》，《郑州大学学报》1999年第5期。

[⑥]［英］韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[⑦][法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第3页。[⑧][日]和田莫夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。

[⑨][日]盐野宏：《行政法》，构建顺译，法律出版社1999年版第49页。

[⑩]我国著名宪法学家龚祥瑞教授曾指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”老一辈行政法学家王名扬教授也认为：“宪法是静态的法律，行政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”

[11]杨海坤教授及其章志远博士曾专门以《宪法与行政法良性互动关系之思考》为题撰文，对宪法与行政法的关系进行了较为深入的分析，在国内行政法学引起了较为广泛的影响。

[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13-15页。

[13][英]韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5-6页。

[14]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第7页。

[15]罗豪才主编：《行政学》（新编本），北京大学出版社1995年版，第7页。

[16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第7页。[17]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[18]参见司法部主持编写的部门行政法教材系列，由中国人事出版社1993—1996年陆续出版。

研究法论文范文5

法国结构主义是以索绪尔的结构主义语言学为基础的。索绪尔的《普通语言学教程》带来了语言研究的革命性范式的转换，开创了语言研究的新模式，被认为是结构主义的创始人。

首先，索绪尔区分了共时性和历时性，将传统语言学注重语言的历史和发展转向关注语言本身，改变了以往历史性研究带来的混乱局面，开始了他把握语言普遍规律，建构语言结构的宏大目标。

第二，符号的意义与现实世界无关。索绪尔认为语言符号是由能指和所指两个因素组成。能指和所指犹如纸的两面不可分割。例如，我们所听到的“tree”这个词的声音便是能指，而这个声音形象在我们心里引起的概念便是所指。语言符号具有任意性。符号的任意性不仅指能指和所指的结合是任意的，两者没有必然的联系，他们的结合是约定俗成的，而且也指作为整体的符号与现实之间的关系也是任意的，或说语言符号的意义与现实世界是无关的。索绪尔说“语言符号连接的不识事物和名称，而是概念和音响形象”。“树”这个符号在我们心中引起的是它的概念意义——一种植物，不同于现实世界中的真实的树。

第三，符号在系统内的区别性特征决定符号的意义。语言符号的意义不是由现实世界决定的，而是由符号系统内符号与其他符号的区别决定的。在现实中句子是一个一个的词依次出现的，呈水平方向展开，每个词都与其前后的词形成对立，词的意义在这种对立中表现出来，索绪尔认为这是横的组合关系，而在句子中还隐藏着一种纵的聚合关系。句子中的每个词都与许多没有在句中出现的词形成对立。这种关系表现的是整个语言系统，隐藏在人的头脑中。

每个词，每句话，每个语言符号都在这种纵横交错中意义才得到确定。而后一种关系在索绪尔看来尤为重要。“红”与“黑、黄……”形成对立，而在英语和汉语中它的对立项很不相同，比如在汉语中“红”有大吉大利之意，因此它与喜、福……对立，在英语“red”就没有这些对立项，这样就造成“红”和“red”在汉语和英语中有着不同的意义，这完全是由两种语言符号系统决定的。

最后，语言研究的目的是把握整个语言的内在结构。语言符号的意义是由整个符号系统决定的，在此基础上，索绪尔做出了一个大胆的区分，分开了语言和言语。语言是指语言符号系统，言语是这一系统所产生和决定的个别交际行为。语言学应以语言而不是以言语为研究对象，尽管言语千差万别，但有着共同的内在结构，在言语中只能体现这一内在结构的一部分，只有在整个语言系统中才能把握决定着生成每句话的内在结构，即存在于每一种语言中的语法体系。二、语言学模式在结构主义中的运用

结构主义不是一个统一的学派或学说，而是一场在方法论上的普遍的革命，正如巴尔特说结构主义是“分析文化现象的一种模式，而这模式来自当代语言学的方法”。在这场大规模的结构主义运动中，其在文学领域中的成就最大，对结构主义语言学模式的运用也最彻底。

法国结构主义文论内部也纷繁复杂，几位结构主义的大师，托多罗夫、巴尔特、热奈特、布雷蒙，各自利用语言学模式建构了自己不同的理论体系，但他们在运用索绪尔的语言学模式的过程中形成了共同的理论前提。

首先，结构主义高度重视文学能指，割裂文学和现实的联系。我们已经分析过，在索绪尔看来，语言符号和它所指的对象事物之间没有必然的联系，语言和现实是分离的。而且词的意义不是由说话人的主观意图和愿望所决定的，也不是由外部现实决定的，而是由整个语言体系所赋予的，是由其在语言符号系统内的与其他符号的对立和区别决定的。同样，结构主义文论家坚决否定作者和现实作为解释文学作品的起点，他们关注所指，忽视能指，关心的是意义产生的方法，而不是意义本身。他们认为作品的意义不是由作家的意图和现实决定的，而是由作品这个自足体决定的。从而文学研究从外部转向内部，文学自身的结构等内部特征重新得到重视。

其次，结构主义将索绪尔的理论运用于文学研究，不是为了分析具体作品，而是建立一种系统地普遍有效的文学科学——结构主义诗学和叙事学。结构主义者用符号和体系的语言学概念分析文本的各个层次的结构，就是遵从索绪尔的语言和言语的区分，在此基础上把握文学作品的普遍的规律。结构主义诗学和叙事学的对象是文学的一般规律，具体作品中只能体现诗学的一部分。正如语言学家应该能解释尚未说出的句子的结构和组织，结构主义诗学和叙事学也应该能够解释尚未写出的文学作品的规律。结构主义正由此出发认为“事物的真正本质不在事物本身，而在于我们在各种事物之间的构造，然后在它们之间感觉到的那种关系”。这一注重关系和结构的思维方式，是从整个结构主义的思想的基本假设逻辑的推衍出来的，并渗透到结构主义的方方面面。

最能体现结构主义特色的是，共时与历时、能指与所指、语言与语言、系统差别决定意义等被结构主义者改造为普遍的二元对立原则用于文学研究。

结构主义文论力图建构作品的深层结构和意义，而这一深层结构和意义就是通过二项对立实现的。卡勒在他的著作《结构主义诗学》中，比较系统地阐述了二元对立的概念。他说“其实，结构主义分析中最重要的关系又极其简单：二项对立。语言学的模式也许还有其他的作用，然而有一点却是确凿无疑的，那就是鼓励结构主义者采取二项式的思维，在所研究的各种素材中寻求功能性的对立形式。”言下之意，“二项对立”是结构主义的关键词。因为在结构主义者看来，二项对立不仅是支配语言符号系统的规律，而且是支配人类文化活动各个符号系统的规律。

[摘要]索绪尔开创的结构主义语言学提出的共时与历时、能指与所指、语言与言语、组合关系与聚合关系等思想原则开创了语言研究的新模式。法国结构主义以索绪尔的结构主义语言学为基础，将语言学模式运用于人文学科的研究中，尤其在文学研究中取得了巨大成就。结构主义文论排除文学的所指，专注于能指，力图建构文学的内在结构，把握文学的普遍规律。语言学模式并且被结构主义者改造为普遍的二元对立原则运用于文学研究。

[关键词]结构主义语言学模式二项对立

参考文献：

[1]索绪尔.高名凯译.普通语言学教程[M].北京：商务印书馆，1980.

[2]罗兰·巴尔特.符号帝国[M].北京：商务印书馆，1999.

[3]乔纳森·卡勒.盛宁译.结构主义诗学[M].北京：中国社会科学出版社，1991.

[4]霍斯特.结构主义和符号学[M].上海：上海译文出版社，1987.

[5]马新国.西方文论史[M].北京：高等教育出版社，1994.

研究法论文范文6

一、网络法及其研究内容

本文所称的网络法，是指与网络有关的法律，起初人们称为“LawofInternet”、“LawinCyberspace”、“LawofNet”、“informationsuperhighwayandlaw”，近年来随着网络研究的深入，索性创造一个新名词，使用较为固定的叫法“InternetLaw”、“Onlinlaw”、“Cyberlaw”。不论网络法的称谓如何，网络法不是一个在现有法律体系中产生出的新的部门法，它只是现有法律在网络空间上的新的集合。

美国属于普通法系国家，法律问题的研究从来都注重对实际问题的解决，而不是首先去讨论法律的概念与特征、法律关系、法律地位、法律体系。从美国目前的研究状况看，还没有哪一部论著给网络法下定义，多数研究是从网络法的内容入手，重在解决网络上发生的实际问题。

美国网络法研究的内容大致涉及如下：

1电子商务

讨论有关电子合同的形式、订立与生效；电子支付、出口管制、网络商务规则；尤其涉及到网络服务提供者(ISP)的责任、网上交易纳税及对网络消费者的保护等。美国《全球电子商务政策框架》确立了电子商务的五个原则：

(1)私人企业应居网络的领导地位，政府尽可能组织企业自律。

(2)政府应避免对电子商务的不当限制。网络应该发展成为以市场导向为主的产业，政府应避免对电子商务做不必要的新规范。

(3)如果政府必须参与，其目的必须在于支持与实施一种可预测的、极少的、一致而简单的电子商务法律环境。

(4)政府必须承认网络的特殊本质。因特网的爆炸性成功，归因于它分权化特性，没有中央主管机关，以及由下而上的管理的传统。过去60年以来所制定的关于通讯、广播、电视的管理框架已不适应于网络环境，政府应重新审查及修改可能妨碍电子商务的现行法律与规范。

(5)电子商务的推动应以全球为基础。支持网络电子商务交易的法律框架应该是在全球范围内一致的、可预测的结果。这种结果与特定的买方或卖方所处的管辖地是无关的。

2信息安全

涉及到数字签字的形式与法律效力；电子记录、法律对信息安全传输的保障。在目前尚无一种有效手段来解决网络安全问题的情况下，网络安全要通过法律、行政、技术等综合管理来实现。

3知识产权

美国1995年白皮书是有关网络知识产权问题的法律基础，一切讨论和司法建议皆基于此。以版权问题最为突出，涉及到作品的临时复制(temporarycopies)、网络上文件的传输(digitaltransmissions)、数字出版发行(digitalpublication)、作品合理使用范围的重新定义、数据库的保护等。针对1996年WIPO的新的版权条约，美国作出了积极的反映，1998年“千禧年数字著作权法”(DigitalMillenniumCopyrightActof1998)基本上适应了著作权国际公约与邻接权条约，对网络著作权侵权责任的认定，在适用现有的民事责任的基础上，又提出了“避风港”或“安全港”责任，著作权的保护期也提高到70年。在商标的反淡化、域名问题、计算机软件的专利保护也制定出一系列法规。

此外，有关言论自由、个人隐私、网络上的反垄断问题、网络犯罪问题、网络上的司法管辖权问题、网络信息的技术保护体系方面也是研究重点。

二、美国法学院的网络法教学

紧追网络法律研究大潮，近年来美国法学院纷纷开设网络法课程，其教学方法亦具有浓厚的网络色彩，网络法课程几乎都是在网络上进行实时在线教学。1996年春季，Wayne州立大学法学院JessicaLitman教授较早开设了网络空间法讲座(Cyberspcelawseminer)，1997年至少有18个大学法学院在网络上开设了有关课程，1998年春季，又有5所大学开设此课，教学内容日趋深入。

笔者在此介绍一个专门的网络法教学网址，从此网址上可以追索其它美国大学的开课情况以及课程的全部内容：1

网络法课程教学的特点是：教授在网络上设一个教学网页(classWebsite)，将教学内容及进度要求作详细介绍，选课的学生在网上报名、回答问题、进行讨论及参加考试。站点所列课程都是一些活的网链，只要用鼠标击点，立即进入具体课程的教学网址，教授要求学生必读资料和选读资料都通过网链指引，指引到的新的网址后，又会有进一步的指引，从而可以无限的利用网上资源。笔者浏览了加州大学法学院1998年春季由PamelaSamuelson教授主持的网络法课程，深切感到，网络实时在线教育给法学研究带来的新的活力。

三、对我国网络法律问题研究的思考

1网络立法应基于现行法律的修改、补充及解释

网络上的法律纠纷只是一个新的法律现象，并不是新的法律问题，勿须制定一部新的网络法典或制定一系列的网络部门法，诸如有学者提出的网络合同法、网络信息法、网络侵权法、网络刑法等。网络空间尽管是一个虚拟空间，但在网络上发生的行为是实在的，它没有离开人类社会，只是行为方式的改变。对于网络上的法律纠纷，现有法律能够解决的，自无必要另立新法。现有法律没有明确规定的，可以借助于法律解释，必要时进行法律的修改和补充。

2网上法律资源的利用

网络法律问题产生于网络的应用之中，对网络法的研究也应充分利用网络技术研究手段。目前网络上最大的法律库是美国的WESTLAW和LEXIS。如果拥有这两个数据库其中之一的使用权，即可以较为全面的利用网络法律资源。WESTLAW是一个没有外延的数据库，它实时的更新和补充其内容，在它下面有许多子数据库，可以检索到美国联邦和各州的法律、法规、案例、公开出版物、大学论坛、外国法律、国际公约等，它几乎可以将现有的法律资源一览无余。

如果没有WESTLAW的许可使用权，也可以直接利用各种浏览器，如：NESTCAPE、YAHOO等进行检索。但由于国内网上的塞车现象会使检索时间浪费在资料的搜索及传输上。可以将平时收集到的常用网址做成书签，以减少检索时间。笔者在此列出有关知识产权的研究网址，愿与读者共享网络资源。

1提供知识产权立法及法律新闻，涉及到版权、专利、商标、计算机法等几乎所有知识产权领域的期刊、文章。

2/aipla/美国知识产权协会网址。

3提供知识产权有关的基本概念、政府机关网。

4fairuse.stanford.edu/斯坦福大学设立的“版权及合理使用”网站。内容非常丰富，使用后方能体会其价值所在。

5/pub/CAF/law/multimedia/handbook该文论述了多媒体的保护，允许下载。(编著注：此链接可能有误，请顺着该网站目录多查几次)

注释：

1在这个网址上，列有34所大学的开课情况，可以通过链接直接进入每一位教授的开课内容。以下以开课大学、课程名称、开课教授及开课时间列出网络法课程目录。

TheJohnMarshallLawSchool

Cyberspace/Internetlawandpolicycourses

TheJohnMarshallLawSchool

CyberspaceLaw(DavidE.SorkinFall1998)

GovernaceandRegulationofCyberspace(DavidJ.LoundyFall1998)

AmericanUniversity,WashingtonCollegeofLaw

TheLawinCyberspace(JessicaLitmanFall1997)

CaseWesternReserveUniversitySchoolofLaw

ComputingandtheLaw(PeterD.JungerFall1998)

ChicagoKentCollegeofLawCyberlaw(ToddH.FlamingFall1996)

ColumbiaUniversitySchoolofLaw

Comuters,Privacy＆theConstitution(EbenMoglenSpring1998)

EdinburghUniversity

InformationTechnologyandLaw(LilianEdwards＆CharlotteWaelde1997)

FloridaStateUniversityCollegeofLawCyberlaw(SteveGey＆JimRossiFall1997)

GeorgetownUniversityLawCenterCyberspaceandtheLaw(JulieE.CohenFall1998)

TheLawofInformationPrivacy(MarcRotenbergFall1998)

GeorgiaStateUniversityCollegeofLawLawandtheInternet(PatrickWisemanSummer1998)

HarvardUniversityBusinessandtheInternet(ArthurMilleretal.Spring1997)

InternetandSociety(JonathanZittrainFall1998)

BerkmanCenterCyberschoolSeminars

LoyolaLawSchool(LosAngeles)

InternetLaw(JimJenal[e-mail]Spring1999)

MassachusettsInstituteofTechnology

EthicsandLawontheElectronicFrontier(HalAbelsonFall1998)(alsoFall1997)

SantaClaraUniversitySchoolofLawCyberspaceLaw(EricGoldmanSpring1998)

SeattleUniversityInternetLaw(MargaretChonSpring1998)

SouthernCrossUniversityFacultyofLaw(Australia)

Cyberlaw(BrianFitzgerald1998)

SouthernMethodistUniversitySchoolofLaw

LawoftheInternet(JaneKaufmanWinn＆RichardWarnerFall1997)

OnlineCommercialTransactions(JaneKaufmanWinnSpring1998)

StanfordLawSchool

LegalIssuesinCyberspace(MargaretJaneRadinFall1997)

StetsonUniversityCollegeofLaw

ComputerLawSeminar(PeterL.FitzgeraldFall1997)

SuffolkUniversityLawSchool

ComputerLaw＆HighTechnologyLawSeminar(MichaelL.RustadFall1998)

Cyberlaw(CyrusDaftarySpring1998)

TempleUniversitySchoolofLawCyberspaceLawSeminar(DavidG.PostSpring1998)

TexasTechUniversitySchoolofLawCourtroomsoftheFuture(MitchWinickFall1998)

UniversityofCaliforniaBerkeleyBoaltHallSchoolofLawCyberlaw(PamelaSamuelsonSpring1998)

LawofElectronicCommerce(MarkLemleyFall1998)

UniversityofDaytonSchoolofLawCyberspaceLaw(TomW.BellSpring1997)

UniversityofHoustonLawCenterNetworkLaw(EdwardA.CavazosFall1997)

UniversityofKagoshima(Japan)DepartmentofLaw

InternetandLaw(MakotoIbusuki＆TsuneharuYonemaruFall1996)[inJapanese]

UniversityofKansasSchoolofLawLawofCyberspace(KimDaytonFall1997)

UniversityofMiamiSchoolofLawLawandtheInternet(MichaelFroomkinSpring1998)

UniversityofMichiganSchoolofPublicPolicy

InformationNetworksPolicySeminar(JeffreyK.MacKieMasonWinter1996)

UniversityofNewSouthWales(Australia)FacultyofLawCyberspaceLaw(GrahamGreenleafSession11998)

UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawCyberspaceLawSeminar(LauraN.GasawaySpring1998)

UniversityofPittsburghSchoolofLawCyberspaceandtheLaw(KevinD.AshleySpring1997)

UniversityofTexasSchoolofLawRegulationoftheInternet(MarkLemleySpring1998)

RegulationoftheInternet(EdwardA.CavazosFall1998)

WayneStateUniversityLawSchoolTheLawinCyberspaceSeminar(JessicaLitmanFall1998)

YaleLawSchool

FreeSpeechTelecommunicationsandCyberspace(JackBalkinSpring1997)

2该课程共分14讲:

CLASS1(1/21/98)IntroductiontotheInternetandCyberlaw(因特网及网络法概论)

CLASS2(1/23/98)CommerceInfrastructureIssues(电子商务问题)

CLASS3(2/4/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartI)：TemporaryCopies，DigitalTransmissionsandFairUses(网络上的版权问题：临时复制、数据传输及合理使用)

CLASS4(2/11/98)BeyondCopyright：NewRightsinDatabaseContents(数据库能否构成版权之外的新权利吗?)

CLASS5(2/18/98)ANewCommercialLawforInformation?ofShrink

WrapLicensesandCopyrightPreemption(关于信息的新的商法保护、开封合同及版权优先理论)

CLASS6(2/25/98)AntitrustIssuesinCyberspace(网络环境下的反垄断问题)

CLASS7(3/4/98)TrademarkandJurisdictioninCyberspace(网络上的商标及司法管辖权问题)

CLASS8(3/11/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartⅡ):RightsManagementInformationandTechnicalProtectionSystems(版权管理信息及技术保护体系)

CLASS9(3/18/98)Exportcontrol/cryptographyissues(出口管制及加密措施)

CLASS10(4/1/98)ECash＆AnonymousPaymentSystems(电子结算系统)

CLASS11(4/8/98)PrivacyandAnonymity(隐私权)

CLASS12(4/15/98)SpammingasanOnlineTort(垃圾邮件的侵权问题)

研究法论文范文7

关键词：依法治税税收法律意识重构征税意识

一、依法治税理论的历史回顾

（一）第一阶段

依法治税理论的历史发展可以分为两个阶段。第一阶段自国务院于1988年在全国税务工作会议上首次提出“以法治税”的口号开始。次年（1989年）5月，由北京大学分校法律系和经济法研究所主办的“全国首届‘以法治税’研讨班”在京举行[1]，可谓是掀起了学习和贯彻“以法治税”的第一个高潮。

这一阶段中，以法治税主要是针对治理整顿税收秩序而提出来的；虽然也有学者使用“依法治税”的表述，但并非是在对“以”和“依”作出本质区别的基础上来使用的，往往是将二者混同使用，反映的是在“有计划的商品经济条件”下所体现的“人治”观念和法律工具主义优位的特点。但其中亦不乏有益的尝试和真知灼见。有学者就指出“依法治税是依法治国战略方针的组成部分”[2]；有学者还指出：“‘以法治税’……也就是说要在税收工作中贯彻法治原则”[3]。这是对依法治税和依法治国或法治之间关系的较早论述。又有学者将“以法治税”作为税法的基本原则之一[4]；或是将“税收法治（或制）”作为基本原则，并以“有法可依等十六字方针”对其进行了诠释[5]。还有的学者富有卓见地强调税务人员税法意识的培养尤重于纳税人或广大民众，税务人员应当“将目前严重存在的权力意识和自我优越感转化为义务意识，自我中心意识转化为人民公仆和对国家与社会的责任意识。”[6]该学者在当时能够提出这一间接地体现了以权利义务观念来纠正税务人员意识观念偏差的思想，实属难能可贵。

（二）第二阶段

随着“依法治国”的方略先后被第八届全国人大（1996年3月）和党的十五大（1997年9月）认可和确定，特别是在1998年3月，新一届国务院成立伊始就了《关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》，对依法治税的理论探讨进入了全新的第二阶段。有学者对依法治税的概念和内涵予以了界定：“所谓依法治税，就是在税权集中、税法统一的前提下，单位和公民要依法纳税，政府（税务机关）要依法征税，社会各方面要协同配合和监督依法纳税和征税，从而使我国的税收工作、税收秩序沿着法制化、制度化的轨道前进”[7]，“依法治税其全部含义就是税收法制建设”[8]。需要指出的是，从“以法治税”和“依法治税”无区别地混同使用到正式确定真正含义上的依法治税，这一字之差，其意义如同从“以法治国”到“依法治国”、从“法制”到“法治”的一字变化的意义一样深刻、重大，反映了从“人治”到“法治”、从法律工具主义到法律价值理性的根本转变，以及这一转变在税收和税法领域中的深入体现。

依法治税理论探讨的第二次高潮是在依法治国和社会主义市场经济体制的大背景中兴起的。有学者对依法治国与依法治税的关系进行了探讨，认为“依法治国是依法治税的前提和条件，……依法治税是依法治国的参与，投入和结果”；并提出有关如何“在依法治国的大背景下，把依法治税推向深入”的一系列措施和办法[9]。又有的学者指出，“在当前的形势下，我国的依法治税应当包括两个方面的内容……：拓展税收的作为空间，消除税收‘缺位’；抓好税制的完善，减少税收流失”[10]。上述研究是税法基本理论与依法治国理论和社会主义市场经济理论相结合的产物，是时代要求的体现。还有的学者从税法基本原则的层面对税收法治作了较为深入的研究。他们认为税收法定主义（原则）是法治原则在税法上的体现，“还是现代法治主义的发端和源泉之一，对法治主义的确立‘起到了先导的和核心的作用’[11]”。[12]

值得注意的是，也有学者对“依法治税”进行了批评。他们从以社会契约论为理论基础而形成的公共需要论和交换学说出发，分析了长期支配我国“依法治税”思想的理论根源——国家分配论的不足和传统的“法治”、实则仍是“人治”的观念对“依法治税”思想的必然负面影响；主张用社会契约思想中的合理成分，即公民权利义务对等的思想来加以弥补。当然，这些学者并非否认依法治税；只是在他们看来，以国家分配论为理论根源、受传统“法治”观念影响的此“依法治税”不同于以权利义务对等观念为思想基础且在现代法治观念指导下的彼依法治税[13]。这一深入的理论研究，触及了依法治税理论的思想根源，在一定程度上，为依法治税理论作了正本清源的工作，是对传统理论的一次重大突破。

二、依法治税的概念和内涵

笔者认为，所谓依法治税，作为依法治国的有机组成部分，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。

这一概念包含着以下丰富的内涵：

1.明确了依法治税与依法治国之间的部分与整体、局部与全局的关系。依法治税只有在依法治国的大背景下，并作为依法治国整体系统工程中的一个子系统工程，在与其他包括国家事务、经济文化事业、社会事务等诸方面在内的法治子系统工程相互有机联系、互相促进的过程中才能切实开展并深入进行。正如国际货币基金组织法律事务部专家小组所指出的，“法治是一个超越税收的概念。……依法治税取决于整个法律制度的发展，但税收这一领域足以显示法治的优越性和要求。”[14]

2.突出了依法治税的核心内容和主要手段，即税收法制建设。税收法制建设本身就是一个包括税法的立法、执法、司法和守法以及法律监督等在内的统一体，其内容亦极其广泛和丰富。但需要指出的是，正如“法制”非“法治”一样，“税收法制”也不同于“税收法治”。

3.指出了依法治税所要达到的基本目标——“征税主体依法征税，纳税主体依法纳税”和根本目标——“税收法治”。根本目标包含基本目标，但不限于此，还包括良好的税收法制建设等。

4.将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前，突破了二者的传统排序，表明了依法治税的重点在于前者。其实早在1989年，就有学者提出“税收工作有两方面，一方面是国家向人民（包括企业）征税，一方面是人民向国家纳税。要把法治原则贯彻到这两方面，就是国家要依法征税，人民要依法纳税。只强调一方面是不全面的。……近代的法学家、税法学家研究税法时就特别注重政府依法征税一方面，至少是同时注重两方面。”[15]所以，我们过去片面强调“人民依法纳税”是有偏误的，从依法治国的实质即依法治权和依法治吏来看，依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。

5.表明了依法治税和税收法治二者间的关系：前者是手段，后者是目的；前者是过程，后者是状态。当然不管是手段和目的，或是过程和状态，本身都是在不断的变化运动中的，都是随着客观实际的发展变化而发展变化的，都表明了法治理念在部门法中的深入贯彻和体现。

三、依法治税的观念基础——税收法律意识之重构

（一）法治的观念基础在依法治税中的体现

“支撑法律的精神、理念、原则与价值才是法治化的筋骨和精髓。……历史和现实已向世人昭示：法治化要求法律观念与法律意识的现代化。科学全面的法律观念是法治化的基石”。[16]尽管我们在形式上已经将“法治”确立为治国的基本方略，但历史上“人治”的传统观念之根深蒂固，以及建国后“法律虚无主义”的一度猖獗和“法律工具主义”的长期盛行，使得“法治”从口号到行动之历程举步维艰；且尚有以“法治”之名而仍行“人治”之事者在，“人以法治”或“法依人治”等等不一而足。古希腊学者亚里士多德曾经说到：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）……这终究是不行的。”[17]所以法治之行动与观念之转变必须同时发动，同步进行，以观念导行动，以行动促观念，二者互促互动互补式发展，方有中国法治之真正实现。

依法治税作为依法治国或法治的有机组成部分，其在观念上是一脉相承的。当然，法治观念既进入部门法的税法中，就必有其在部门法中的具体体现。1997年4月，著名税收学家高培勇教授在中南海给国务院领导作税法讲座时，提出要“下大气力，培育与市场经济相适应的‘税收观’”[18]；将其引入法学领域，即为“税收法律意识”。

“法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称”，“从发生上看，法律意识的形成是法的形成的前提条件。在法的创制和法的实施的过程中，都不可能脱离法律意识的作用。”[19]税收法律意识无疑当属法律意识的一种，其对依法治税之意义已是不言而喻的了。笔者以为，现今欲行依法治税，必须以重构之税收法律意识为观念基础；否则，依法治税仍然只会是“空中楼阁”。

（二）重构税收法律意识之理论基础——国家分配论与社会契约思想的有机结合

马克思主义认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级的工具。“实际上，国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器。”[20]来源于马克思主义的国家分配论则认为，税法的本质是通过法律体现的统治阶级参与社会产品分配的国家意志；税收作为分配范畴与国家密不可分，国家税收是凭借国家权力对社会产品进行再分配的形式。

再以社会契约论的观点来看，国家起源于处于自然状态的人们向社会状态过渡时所缔结的契约；人们向国家纳税——让渡其自然的财产权利的一部分——是为了能够更好地享有他的其他自然权利以及在其自然权利一旦受到侵犯时可以寻求国家的公力救济；国家征税，也正是为了能够有效地、最大限度地满足上述人们对国家的权利要求。纳税和征税二者的逻辑关系应当是人民先同意纳税，然后国家才能征税，国家征税的意志以人民纳税的意志为前提，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指“他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意”——笔者注），他们就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”[21]然而到国家取得财政收入时为止，税法只是保证了契约的一方当事人履行了义务，即人民缴纳了税款，而另一方当事人义务之履行，即国家将其财政收入用以维持政府运转从而执行其各项职能，则有赖于人民的代表——立法机关制定其他财政法以及相关法律来加以保证。我们必须将“税款”或称“利益”从人民的手中转让给国家成为其财政收入——“取之于民”，和国家运用其财政收入为人民提供公共服务——“用之于民”这两个渠道结合起来，才能看出权利和义务在其间的双向流动。否则，税法就只能是国家为保证自己取得财政收入的法律手段，只是利益从纳税人到国家的单向流动，也就没有“权利义务对等”可言了。

西方以社会契约论为基础的税收学说主要有交换说和公共需要论。交换说认为国家征税和公民纳税是一种权利义务的相互交换；税收是国家保护公民利益时所应获得的代价。这种交换是自愿进行的，通过交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价[22]。而且在这种交换活动中，从数量关系上看，相互交换的权利总量和义务总量总是等值或等额的[23]。公共需要论与交换说则有所不同。经济分析法学派的代表人物波斯纳认为：“税收……主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收”[24]。“由其销售的不可行性和不可计量性所决定的”[25]公用事业或称公共物品，无法依靠“私人”生产或者依靠民间来满足需求，会引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。因此，便只能由国家或政府代表整个社会的利益来承担公共事业的费用支出或公共物品供给者的责任；而国家要承担这一责任，就必须寻找收益来源，即税收。

对以上进行比较可以发现，国家分配论过分强调税收的强制性和无偿性的特征，并且始终是从“国家本位”、即国家需要的角度来阐明税收的缘由；对纳税人而言，只有义务而没有权利。社会契约论者则从“人民的同意”和“国家的需要”两个方面、且以前者为主来阐明税收的本质，体现了人民和国家间权利义务对等的理性思想。在国家分配论思想支配下，纳税人认为纳税仅仅是其未以权利获得为代价回报的、被强加的义务，并不如孟德斯鸠所说：“因为国民相信赋税是缴纳给自己的，因此愿意纳税。”[26]

所以，笔者认为，应当以来源于社会契约思想的交换说和公共需要论的合理因素——权利义务对等观念来修正国家分配论的偏误，弥补其缺陷，使之有机结合；并以此为理论基础，来指导重构税收法律意识。

（三）税收法律意识之重构

“社会法律意识往往是一个国家法制状况的总的反映。一个国家法制状况如何直接决定了社会法律意识的水平。”[27]在税收法律意识和税收法治状况中，我们无论从哪一方面看，都不能得出令人满意的答案。而在对税收法治状况不良好的原因进行分析时，其中很重要的一条就是所谓“纳税人的纳税意识淡薄”，所以必须“增强纳税意识”；然而同时对征税主体的税收法律意识却不置一词。

笔者认为，以上有关纳税意识的观点就其反映的思想根源而言，依然是人治观念根深蒂固的体现，远非法治之要求。其一，依法治国的实质是依法治权、依法治吏；为何到了与其一脉相承的依法治税中，就变成了简单的“依法治民（从最广义和集合的角度解释纳税人——笔者注）”呢？正如有学者指出的：“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面，成为被‘治’的对象”[28]。在传统的依法治税理论中，法治的主体与对象颠倒了，纳税人——人民成了对象，税吏仍然是主体。而实际上在实践中税吏的职业法律意识并不强，取而代之的是“权力意识”和“自我优越感”。英国古典政治经济学家亚当·斯密就认为过多的税吏“冗员”的薪俸支出以及“税吏频繁的访问及可厌的稽查”是违反其赋税之“经济原则”的原因之一[29]。其二，“纳税意识”的片面提法本身就包含有人治观念及“不对等”因素在内。高培勇教授在论及“税收观”时说：“这里所说的‘税收观’，包括老百姓的‘纳税观’和政府的‘征税观’两个方面。”[30]同理，税收法律意识也应包括“征税法律意识”和“纳税法律意识”两个方面；不应该片面地只批评“纳税意识”而不对“征税意识”是否良好的问题作出自我反省和自我批评。

所以，笔者主张用权利义务对等的观念来重构税收法律意识。这里的权利和义务并不是简单的、所谓的纳税主体要求征税主体退还其多纳税款或咨询等权利或征税主体负有的为纳税主体的纳税信息保密等义务，而是指纳税主体通过转让自己的部分利益而从国家处应获得的相应的交换利益；尽管这种交换利益往往并不是显而易见的。但实际上人们在因这种利益转让而使国家以其财政收入执行各项职能从而保障社会稳定、有序的过程中获得了比其转让给国家的利益更多的“回报”，并为人们创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。——税收的交换说就很能够说明这种权利和义务在人民和国家之间的双向流动。同样，以公共需要论观之，“政府的征税权是与其提供公共物品的义务相对称的，老百姓的纳税义务是与其享用公共物品的权利相对称的。”[31]

重构税收法律意识首先是要以“税收法律意识”来统领“征税法律意识”和“纳税法律意识”。其次是要在二者的结构关系上将征税意识置于比纳税意识更为重要的地位，回复法治之本意在依法治税中的“依法治（税）权，依法治（税）吏”的真正含义。再次是要开始培养征税主体之征税意识和重新培养纳税主体之纳税意识。征税意识应当建立在征纳双方权利和义务对等的思想基础之上，彻底改变征税主体的“权力意识”和“自我优越感”；纳税意识之重新培养，不是“增强”原本偏误的所谓“纳税意识”，而是使纳税人确认自己作为依法治税的主体地位，认识到自己在征、纳税活动的背后所享有的更广泛、更重要的权利。否则，“不知权利只知义务，只能产生子民意识、臣民意识，……在只有臣民意识的‘公民’身上能产生具有现代公民特征的自觉纳税意识岂非咄咄怪事。”[32]最后是要明确征税意识和纳税意识二者之间不可割裂、协调一致的关系，即前者是后者的前提和基础，后者是前者的对应和必然结果。我们难以想象由纳税主体首先来完成这种观念意识的转变而征税主体依然维持原样；同样，只要征税主体树立起了正确的征税意识，并以此指导作用于实践，同时相应修正税法教育和宣传的内容和方式，比如不妨以“非直接偿还性”取代税收的“无偿性”特征的表述[33]，纳税人的纳税意识也必然会随之改变而与征税意识协调一致。

注释：

[1]参见刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第228页。

[2]王革：《论依法治税整治税收秩序》，《政法论坛》1991年第6期，第53页。

[3][15]谢怀拭：《西方国家税法中的几个基本原则》，载《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第150页。

[4]参见刘隆亨：《中国税法概论》，北京大学出版社1993年修订版，第73页；1995年第三版，第74页；孙树明主编：《税法教程》，法律出版社1995年版，第77—79页。

[5]参见严振生：《税法新论》，中国政法大学出版社1991年版，第64—71页。

[6]刘玫：《依法治税浅探》，《中南政法学院学报》1992年第4期，第36—39页。

[7]刘隆亨：《坚持依法治税是实现我国税收任务的重要保障》，《税法论文汇编》（二），北京大学税法研究中心主办，第116页。

[8]刘隆亨：《关于依法治国与加强财税法治研究》，《扬州大学税务学院学报》1998年第1期，第10页。

[9]参见上注引文，第11—12页。

[10]高培勇：《市场经济与依法治税（上）》，《涉外税务》1998年第10期，第4页。

[11]（日）金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。——原注。

[12]饶方：《论税收法定主义原则》，《税法研究》1997年第1期，第17页；参见张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》第18卷第6期，第58页。

[13]参见宋德安、邢西唯：《论“依法治税”——从契约论角度看国家分配论之不足》，《人文杂志》1996年第1期，第62—66页。

[14]《中国税收与法治——国际货币基金组织考察报告（1993）》，王裕康等译，载许善达等：《中国税收法制论》，中国税务出版社1997年版，第284页。

[16]夏锦文、蔡道通：《论中国法治化的观念基础》，《中国法学》1997年第5期，第43页。

[17][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第275页。

[18][30][31]高培勇：《社会主义市场经济条件下的中国税收与税制》，《中国税务报》1997年4月25日，第2版。

[19][27]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第234、235页；第240页。

[20]《马克思恩格斯选集》，第二卷，第336页。

[21][英]洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。

[22]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年版，第208—209页。

[23]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。

[24][25][美]理查德×A×波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第625页。

[26][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第221页。

[28][32]注[13]引文，第65页。

研究法论文范文8

关键词根本法则宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革

纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断，吸收了中国建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。

20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪法”[7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪法”的历史性转变。

作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

一、宪法之上有没有法？

宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？

通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？

因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为。

由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和的道德根基[11]。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12]。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题[13]。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。

价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等，但是，归根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和的真正本质，为奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有秩序[16]。主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是文化与民主文化的区别所在[17]。

现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民的要求，体现了现代宪法的一般特征[18]。认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19]。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”[21]。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。

二、宪法是不是法？

在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释[23]，时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。

宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？

法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯，这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里，乃至与无法

同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。

实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济，取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]。它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的约束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。

看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里，我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别，从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则，他提醒读者说，这里的措辞是“规则”（rules）而不是法律（laws）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。第二套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上却不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。[29]”戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律。[32]

我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当[33]。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定。从目前情况来看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合和法治精神的合格的宪德[34]，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为建设奠定厚实的宪法文本基础。

修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代与中世纪的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪？

宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么，何谓违宪？

何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式(legalistmodel)，它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式(governmentalmodel)，它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式(naturalistmodel)，它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准；等等。

那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外，还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系[38]。宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”[39]。宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范[40]。在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为，也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。

从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《中华人民共和国立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。

更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是的行使者，不是的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和审查，它们各有短长[41]。如何从实际出发，既按照体现人民的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。

四、宪法的核心是什么？

宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法

治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能[43]；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]？

二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治机构究竟应该从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？

三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？

宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47]，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。

在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48]，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49]。例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

最后，也最为重要的，是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说，“有救济才有权利”(Ubijus,ibiremedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求，在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等权利[50]。这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务，是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求，而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法之后能够受到什么样的保护，一方面，取决于现行制度尤其是司法制度，另一方面，取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异，造成了享有同等法定权利的公民，在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此，在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位，公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更为困难。

改革开放以来，在成功完成大量的昭雪工作后，公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来，公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况，应当通过宪法改革加以改变。

（作者系中国社会科学院法学研究所所长，研究员，博士生导师）

注释：

[1]例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”；“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社1994年版，第86页，第92页），但是，究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”？宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

[2]彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说，“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改，但由于当时历史条件的限制，来不及全面总结建国以来的经验，也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响，所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的，有许多规定，现在仍然适用”（张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社1983年版，第21－22页）。

[3]如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8－9页。

[4]反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期，第6－7页；董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，同上，1982年第2期，第9页。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第34－36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔：《论丛》，下册，群众出版社1986版，第118－119页；张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《法学研究》1982年第3期，第3页。

[5]“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第51页）。

[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，法律出版社1981版；《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1981年版；张友渔等：《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编），群众出版社1982年版。

[7]作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪法”的类型划分对于非西方宪法，尤其是对所谓转型中的社会政治秩序，有较强的解释力。相关研究参见亚什.凯《第三世界国家的国家理论和主义研究》、《：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（山东人民出版社，1993年）；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭：《当代大学生观念管窥》，《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》，2002年12月5日）。

[8]如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子·主术训》）

[9]凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”、“最终的假设”；“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书

出版社，1996年）第130－131、141－143页。

[10]这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范，就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”。（哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社，2000年，第112页。）

[11]弗里德里希认为，宪法和的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔.J.弗里德里希：《超验正义－的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－17页。莫菲认为，主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》（载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社版1993年，第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于的人文价值及其与中国传统伦理之关系，参见陈端洪《初论》。

[12]“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183页。）

[13]在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有法律拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

[14]这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见CharlesGroveHainesTheRevivalofNaturalLawConcept,HarvardUniversityPress,1930,p.43-45，52-65）。一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，p.32-33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），商务印书馆2002年版，第175－189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49－52页。

[15]如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）。

[16]弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义－的宗教之维》，第17页。）

[17]一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》，第10－13页。

[18]例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导，’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础，而不能以一九七八年宪法本身为基础”。（《学习新宪法》，第21－22页）。

[19]参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。

[20]参见张志铭：《什么是要求的宪法？》，《人民法院报》2002年12月16日。

[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（商君书·算地篇）

[22]西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法’”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。

[23]《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[24]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

[25]“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

[26]参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第1版）；：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2002年12月5日，第1版。

[27]汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A。哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页）

[28]有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆：《认真对待宪法――论审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2002年9月，第41页）。

[29]AVDicey,AnIntroductiontoTheStudyofTheLawofTheConstitution,10thedn(1959),p419.

[30]雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

[31]参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland,CambridgeUniversityPress,1920.现代学者(如GeoffreyMarshall,ColinMunro,JeremyWaldron等)关于宪法惯例讨论和质疑，参见HelenFenwick&GavinPhillipson,SourceBookonPublicLaw,1997,Pp.45-63.

[32]参见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,London1919,P.245,267.

[33]关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。

[34]例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

[35]“所有中世纪的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”(CharlesHowardMcILwain,Constitutionalism：AncientandModern,CornellUniversityPress,1940.p.95)。

[36]参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory,1994,Pp702-710.另参见LarryAlexander&PaulHorton,WhomDoesTheconstitutionCommand?AConceptualAnalysiswithPracticalImplications.GreenwoodPress,1988.

[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

[38]美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAothority,365U.S.715,1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

[39]如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史－－比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原

本为公民的生活规范，是公民的生活方式。但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题，是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权，必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”（周叶中：《依法治国首先是依宪治国》，《中国律师》2002年第12期，第18页）。应该看到，“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口，但是，要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

[41]参见李忠：《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年），第27－46页。

[42]1215年《自由大》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）；“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。

[43]“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。

[44]1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第63－73页。

[45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2002年第1期）。

[46]参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与――中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56－62、74－78页）。

[47]大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年月第1版，1999年修订再版）。

[48]参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》（中国政法大学出版社，2001年修订版），第88-116页，169－170页。

研究法论文范文9

成的法—经济法的产生市场经济是人类经历了原始社会的共产主义经济、奴隶社会的国家所有制经济和封建社会自给自足的自然经济之后作出的一个聪明的选择。它的核心思想是市场调节，让整个社会的经济活动在市场这只“看不见的手”的引导下自由运作。经典的资本主义市场经济具有三个基本特征:第一，高度的社会分工;第二，大部分生产资料归私人所有;第三，生产出来的产品在市场中自由交换，商品价格由供求关系达到的平衡来决定。生产交换的过程通过契约来完成，而不是依靠政府的指令。不可否认，这种“原始”的自由市场经济确实给资本主义社会带来了早期的繁荣与昌盛，它使人们摆脱了小农经济的束缚，社会生产力水平因此获得了空前速度的发展，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”

然而，“无形之手”并非是永恒的和万能的，同世界上的任何事物一样，市场调节也有其自身的局限性，即所谓“市场缺陷”。[2j事实上，这种缺陷从一开始就存在，并且随着社会经济的发展而不断扩大，其表现形式也越来越广泛。在资本主义发展的早期，它所造成的最大弊端是社会财富分配的极不均衡，经济发展的全部代价都落在了社会底层的劳动者身上。对此，法国人托克维尔在1835年访问曼彻斯特时曾经作过这样的描述:“从这条恶臭的阴沟涌出人类工业的伟大洪流，它滋润着整个世界;在这条污浊的阴沟里流动着纯金。在这里，人性同时获得了最充分和最野蛮的发展;文明在此创造着奇迹，而文明人却几乎变成了野兽。”二从政治的角度来看，社会财富分配极度不均衡乃政府之大忌，占社会人口绝大多数的下层劳动人民生活的极端苦难将会动摇一个国家的根基，正如马克思所言:资产阶级“首先生产的是它自身的掘墓人”。

随着资本主义经济的继续发展，完全放任自流的市场经济的弊端也在日益扩大和日趋明显，其后果已经不仅仅及于社会底层的劳动者，而且波及了整个社会，包括竞争中的胜利者们。其主要表现有以下四个方面:第一，市场调节无法克服盲目性，造成生产的重复和浪费。第二，市场调节不能自动平衡，它的恢复必须是逐渐进行的，而且不可避免地要经过一场经济危机才能完成。第三，完全市场调节的结果必然导致垄断，使继续的有效竞争成为不可能。同时，优胜劣汰的市场法则导致社会两极分化，市场劣败者沦为优胜者的战利品，丧失作为人的基本权利，使人不成其为人。第四，市场竞争无法促进公共利益，造成一些市场难以进入的领域，而这些领域又往往是关系重大的公用事业或新技术开发等。

如果说早期资本主义以市场的自由放任为主流，那么1929年的世界性经济危机就是这种市场缺陷的总爆发，它给全世界人民所带来的深重灾难是人所共知的。罗斯福总统在探讨“到底是什么东西使我们在1929年遭受挫折”时指出:是“十年的放荡不羁，十年的集团的利己主义—所追求的唯一目标表现在这种思想上—‘人不为己，天诛地灭’。其结果是，百分之九十八的美国人口都遭受到‘天诛地灭’”。经济危机所带来的后果削弱了“自由市场”理论的合法性，导致了政府对社会经济生活的全面干预，其中以美国的罗斯福新政最为典型，其核心内容就是扩充政府部门的权能，增强政府干预经济的能力，结果使美国的经济得到了迅速的恢复，50、60年代成为美国经济发展的“黄金时期”;在日本，从70年代开始，政府通过利用工业政策对微观经济进行积极干预，度过了经济危机;德国则依靠垄断银行对企业实行有效控制，形成“由银行计划的经济”;法国实行了行政官僚和企业领导的协商。结果，这些国家都相继走出了困境。

综上所述，市场调节并不是无所不能的，它有着与生俱来的缺陷，当外部条件发展成熟时，这些缺陷便会自然而然地暴露出来，不仅不能起到调节市场的作用，反而会造成市场混乱。这种现象的产生迫使人们思考对策，寻求其他补救办法，期盼另外的某种力量来克服市场的缺陷，以保持社会经济的稳定、协调和发展。“于是，政府从过去对经济不干预或很少干预转向积极干预。……可以说，市场机制的缺陷和有时失灵为政府的适度干预留下了作用的空间。”匡经济法就是在这样的社会历史条件下应运而生。

国家之所以通过经济法的形式而不是其他法律的形式调整政府干预经济的活动，这一选择实非出于偶然。经济法是伴随着政府干预市场的活动而产生出来的一种新型的法律形式，它区别于传统市场经济的民商法，也区别于传统国家管理的行政法，在调整政府干预市场经济的关系这个问题上，经济法的特殊功能是民商法和行政法所无法替代的。

它的作用至少有以下六个方面:第一，经济法创立市场主体之间的平等和自由，为市场经济奠定和维持存在的基础;第二，经济法通过扶持弱者，维护他们的基本人权，培植他们的竞争力，让他们重新获得均等的机会，为市场不断输送新的竞争者，从而维护了市场的活力;第三，经济法在维护公平竞争的同时，抑制欺诈和胁迫，为契约的顺利实现提供了良好的社会经济环境;第四，从宏观调控的角度来讲，国家站在全社会的高度进行总体规划和宏观调控，为市场经济提供各种科学的权威的信息，使契约的订立建立在更加现实可行的基础之上，减少了市场的盲目性;第五，经济法通过对弱势产业和夕阳产业的扶持犷鼓励人们去从事诸如公共交通、环境保护、能源等方面的产业，为公共利益的发展提供了保障;第六，政府干预自身存在缺陷，需要用经济法加以约束。政府干预与自由市场一样，都不是包医百病的灵丹妙药。市场经济在带来前所未有的经济效益和社会财富的同时，也可以瓦解一个社会的基本经济秩序，使之摇摆于无序混乱和强权专制的两极;同样，政府干预在稳定和促进市场运作、保证分配平衡的同时，也可以阻碍市场运行，抑制经济效率，甚至压制公民的基本权利。市场经济和政府干预两者都不能脱离对方而健康生存。干预以市场为基础，是对市场的干预;市场以干预为保障，是在政府干预之下的市场。而最能够在这二者之间进行平衡与协调并最终为社会提供一个良好的稳定的秩序与环境的.当非经济法莫属。

二、经济法以经济管理关系为调整对象

经济法与行政法的区别经济法与经济之间有着天然的不可分割的密切联系。从其产生来看，经济法是市场经济发展到垄断阶段的必然要求;从其基本内容来看，无论是市场规制法还是宏观调控法，都是围绕着一个问题—经济问题。经济法具有经济性，这是一个不争的事实，从某种意义上说，经济法就是被赋予法律效力的经济规则。这种直接的经济属性，是经济法能够与行政法并列成为一个独立的法律部门的根本原因。

行政法的本来意义是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。”现代意义上的行政法产生于资产阶级革命以后，它的理论基础是孟德斯鸿的三权分立学说，制定行政法的目的在于确认和规范政府的行为，维护社会公共利益。随着社会经济的发展，现代国家基于国家和社会整体利益的考虑，不断扩大行政管理的范围，经济法的产生就是国家行政权力扩张的一个重要结果。由于经济法是政府干预经济活动、参与经济关系的产物，它的调整对象是直接体现国家意志的经济关系，从而与政府的管理活动有密切联系，体现出行政主导性特征，在经济法中不乏命令、服从性质的强制性规范，尤其是在税收和查处违法经济活动等法律关系中，行政机关的主导地位是不言而喻的。从国家基于社会整体利益考虑对市场进行干预、调控和管理这个视角来看，经济法就是行政法的一种，是经济行政法。

然而，如果沿着上述的思维一直推理下去，就会得出这样的结论:凡是与政府管理活动有关的法律都是行政法，其中包括社会治安的、国防外交的、环境保护的、经济运行的、社会保障的以及教育、文化、卫生、体育、劳动等等，有关的所有法律都应该纳人行政法的分论之中，行政法因此而成为一个包罗万象的庞然大物。姑且不论这种法律部门的划分本身是否科学，单从研究的角度来讲，这种划分方法也是极为不当的，事实上，这个问题已经令许多行政法学者自己也深感困惑。因此，对于行政法与经济法二者关系的解决，成为无论是行政法学研究还是经济法学研究都必须解决的一个重要课题。笔者认为，造成这种困惑的原因有两个:一是对于经济法的经济属性缺乏深刻理解，仅从一些表面现象出发将其归人了行政法的范畴。二是在学科划分标准的问题上缺乏客观的态度，不能够以发展的眼光分析问题。

1.应该把经济法的经济属性作为认识经济法与行政法关系的客观前提。经济法是由于经济发展的直接需要而产生的，它以社会经济关系为调整对象，其基本宗旨是维护公平竞争、促进社会经济的平衡协调发展。虽然经济法在形式上也表现为国家对社会的管理，并且在承担法律责任的方式和法律救济等问题上与行政法相似，但二者的法律宗旨、调整手段、基本原则等方面均有重大差别，经济法的经济性是构成这些差别的根源之所在。具体来说:(1)经济法的目的是通过确认国家对社会经济生活的管理与调节，影响社会经济的运行，保障社会经济发展的稳定、协调、平衡。而行政法则是从一般意义上来规范政府的行为，追求政府自身行为的高效、廉洁。(2)经济法的调节手段具有极强的经济性。国家调节经济，必须从总体上和宏观上掌握国民经济运行状况和变化趋势，遵循客观经济规律，或者由国家直接参与经济活动，或者运用计划和经济杠杆对经济进行宏观调控。这与行政法中单纯的命令与服从型的调节方法是不相同的。(3)经济法的经济性决定了经济法所适用的基本原则，如平衡协调原则、责权利效相统一原则等，与行政法的要求大相径庭。

2.应当以发展的眼光认识经济法与行政法的关系。“经济法分离于行政法”，并且“经济法从行政法分离出来以后就独立于行政法”。汉在自然经济阶段，行政权力管理一切。这一社会阶段的法律主要是刑法和行政法，其行政法包罗一切。除此之外，不存在其他独立的法律部门，这是法制不发达、不完善的表现。在商品经济阶段，由于私权利和公权力的划分，市民社会与政治国家的分离，特别是资本主义国家三权分立的确立，立法权、司法权从行政权中分离出来，使行政权的范围日益缩小，不断受到制约。行政法也由于行政权的缩小而缩小，许多法律部门从行政法中分离出来，如民法、商法等，由此产生了法律发展史上所公认的公法和私法的划分。而在市场经济的垄断阶段，由于自由竞争形成了具有盲目性和垄断性的社会关系，提出了对社会经济进行宏观调控和反垄断的普遍要求，要满足这种普遍要求，仅靠政府部门各自为政的行政管理是远远不够的，必须进行经常的、普遍性的、法律的调整，经济法就是在这种情况下出现的一个从行政法中分离出来的新的法律部门。

3.应当以客观的态度对待法律学科的划分。既然社会生活在不断发展变化，调整社会生活的法律也在不断发展变化，那么，对于法律部门的划分就不应该是一成不变的。“任何法律部的形成，都有主客观两方面的条件。在客观方面，需要由社会环境造就出具有某种特殊性的社会关系和法律关系领域，才可能形成相应的法律部门。……在主观方面，要形成法律部门，则还需要由法学家来解释和总结。若无古罗马法学家乌尔比安努斯的研究成果及其同代人写出的一批私法教科书，便不会有公私法的划分。经济法成为独立法律部门的条件也不例外。”而划分法律部门的目的无外乎是为了更好地研究法律和指导实践。如果一种划分方法已经成为实际研究的障碍，那么就应该加以改变，重新作出划分。扬弃传统的法律部门划分理论，把握现代法的发展趋势，正视世界范围内出现的经济法现象，对于认识经济法与行政法的关系，从而正确理解经济法的本质是十分重要的。

对于前面所提到的行政法学研究中存在的困惑与难解，有学者称，“行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科来做深人的研究。”这种说法显然是在主观与客观相一致的问题上发生了脱节。现代行政法本起源于对政府权力的控制，以保护国民不因权力滥用而遭受侵害，至于关系各行各业的具体管理活动，其行为特点、管理方式和法律责任等问题，既然行政法学一般不予研究，也就没有必要将其归于行政法的范畴了。在这个问题上，我国关于行政法的一般理解和界定过于宽泛，不如英美法系学者和一些大陆法系学者关于行政法的定义更加确切。美国行政法学家古德诺认为，“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”三从行政法产生最早的法国和英国的情况来看，行政法都是以限制政府滥用权力为基本要旨，是在资产阶级革命后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为之具体社会经济内容。即使在以成文法典为特征的大陆法系，行政法学研究的重点也历来放在行政组织、行政职权等总则问题上。“随着法律对社会关系的调整不断精细化和技术化，行政法中对‘事’管理的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律部门的组成部分，如经济法、卫生法、公安法、军事法等，行政法最终将‘纯化’为政府的组织人事和行政救济法，其基本宗旨是依法行政和廉洁高效。”

综上所述，经济法的经济本质决定了它与行政法是两个并列的法律部门，没有从属关系，也不是交叉关系。二者在形式上的区别主要有:(l)调整对象不同。经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系;行政法的调整对象是行政关系而不必强调社会公共性。(2)法律构成要素不同。行政法以行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政诉讼法所组成;经济法的构成要素主要是计划法和反垄断法。(3)调节机制不同。行政法的调节机制是命令服从，是一种完全建立在公权力支配之下的法律;经济法的调节机制是平衡协调，强调社会整体性，必须立足于市场经济，采取引导、奖励与惩罚相结合的措施，不能够直接实施指令。（4）作用不同。经济法的作用在于引导、推进和保障经济体制改革的发展;行政法的作用则偏重于促进和保障政治体制改革。经济法和行政法对于整个社会的发展来说，犹如车之两轮，鸟之双翼，二者缺一不可。

参考文献

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