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论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页
一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页
二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页
三、结 论----------------------------------------------------第九页
注释-----------------------------------------------------------第十一页
参考文献-----------------------------------------------------第十二页
论文摘要
计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。
本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。
关键词：计算机软件 版权 著作权 保护
随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
一、我国计算机软件版权保护条例
1．计算机软件版权保护条例
在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：
本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。
根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。
计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
2．计算机软件版权保护条例分析
在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？
笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。
二、计算机软件版权问题的相关法律思考
1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：
（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能
关键词：计算机软件、著作权模式、专利权模式、专门法模式
在计算机技术发展的推动下，人类社会已经渐次进入知识社会。知识社会无疑是以计算机技术和互联网为基础的，而计算机软件则无疑是其中的重要部分，离开计算机软件，知识社会就无法运转。虽然现在我们已经建立了以著作权为基础的计算机软件保护制度，但正如日本学者中山信弘先生所指出的那样：软件的发展特别迅速，无论采用那种法制，也总难免很快就成为落后于时代的东西。就从这种观点出发，今天虽然把软件的法律保护的中心，确定为著作权法，但仍然需要经常去探讨和研究将来的法制方向问题[1].而且无庸讳言的是，现行的著作权保护模式也并不十分令人满意，反对的呼声和寻求新的保护模式的努力也从未断绝[2]，人们期待着计算机软件保护制度的进一步完善，其中选用何种方案即保护模式无疑是计算机软件保护制度进一步完善的首先要解决的问题，本文即对此问题进行研究。
法律保护模式的选择问题无疑也是一种法律制度的选择，自上一世纪三十年代科斯的《企业的性质》一文发表以来，新制度经济学已获得了很大的发展，成为经济学中的显学。虽然它不过是经济学的一个分支，研究结论也并非无可指摘，但是它无疑为我们选择一种制度（法律保护模式）提供了一些法律背后的分析因素，对法律保护模式的选择不无意义。其中制度影响理论家A.爱伦。斯密特的SSP分析范式对我们借鉴意义最大，他的分析范式包括三个部分：状态（Situation），是指个人、团体和物品的特性（状态），其中物品的特性包括非相容性使用、规模经济、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波动性供求等，其中重点是物品的特性；结构（Structure），是指权利结构，它代表着一个社会的游戏规则；绩效（Performance），是指财富在不同人之间的分配。状态是分析的出发点，它是影响制度绩效的最重要的因素[3].在制度设计与影响理论中，A.爱伦。斯密特把物品的状态放到了前所未有的地位。另根据法学理论，民事权利客体在民事法律关系甚至整个民法中都是很重要的。我国学者认为，客体在民事法律关系中居于重要地位，没有客体，主体的权利义务就丧失了客观依据，成了空中楼阁；而且主体不同，也往往会使民事法律关系的性质和内容发生变化[4].在谈论知识产权的客体时，刘春田教授指出：对象的自然属性的差别是导致法律关系不同的决定因素。民事权利中的财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性即存在方式的差异所致。物权的对象为物，债权的对象是行为，知识产权的对象则是以“形式”为存在方式的知识[5].在谈到物权的客体物时，我国学者指出：物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容[6].以上经济学与法学学者的看法可以说是不谋而合。本文主要借鉴了新制度经济学的一些研究成果和方法并结合法学理论对计算机软件法律保护模式进行研究。因此本文首先对计算机软件法律保护问题及其模式的产生与发展进行了简要回顾，接着采用新制度经济学和法学的研究方法与成果，分析了计算机软件法律保护的现行法律框架下的可能的著作权模式和专利权模式，然后研究了计算机软件的特点并把其与作品与发明进行了比较，得出了计算机软件法律保护模式的选择结果，最后对计算机软件法律保护制度进行了初步设计。
一、计算机软件法律保护问题的产生及法律保护的理论与实践
计算机软件法律保护问题的产生原因与发展史无疑对探讨计算机软件法律保护模式具有重要意义，因此我们必须首先研究计算机软件法律保护问题的产生过程以及计算机软件的法律保护史。从历史眼光来看，计算机软件法律保护是计算机技术尤其是软件技术发展和计算机软件产业化的结果。计算机技术包括计算机硬件技术和计算机软件技术，软件技术与硬件技术共同构成并决定着计算机技术的发展。虽然计算机软件技术是在硬件技术基础上并以其为前提发展起来的，但是随着计算机技术的进一步发展，计算机软件技术就不仅仅只是被决定因素。硬件技术使计算机的功能空前强大，需要软件技术去实现。因此计算机软件技术在计算机技术中的比重越来越大，软件技术越来越重要，计算机软件与硬件技术成为了既互相制约又互相相对独立的关系。计算机软件产业化及软件技术逐步相对独立导致了计算机软件法律保护问题的产生。
早在现代计算机产生之前人类的计算技术至少已经发展了近两千年，此过程中曾经产生了算筹、珠算盘、计算尺以及初具现代计算机模型的手工的和自动的机械式计算机、数字式自动计算机。但是直到1941年德国工程师朱斯（K. Zuse）历时七年研制成功的Z-3计算机才才产生了世界上真正的第一台通用程序控制计算机，而至1946年埃克特和莫克利历时三年研制成功的ENIAC的诞生产生了世界上第一台通用电子计算机，标志着现代计算机的产生。虽然自从人类最早的计算工具算筹产生也就同时产生了计算软件。如春秋时期就已经很流行的乘法“九九”口诀，此后制定的多位乘法、除法、开平方法、解多元一次方程组的计算程序、重因法、身外加减法、求一法等以歌诀形式出现的乘除捷算法等等。但是计算工具的软件和计算机软、硬件的出现并没有马上导致计算机软件的法律保护问题，因为此时不仅计算机软件而且整个计算机领域还远没有达到产业化的程度，而所存在的问题也只不过是如何继续开发计算机硬件技术从而提高计算机总体性能的问题，计算机产业还远没有建立，计算机软件也还远没有任何独立及产业化的迹象，计算机软件的法律保护问题也就不可能被提上日程。
直到二十世纪五十年代，计算机开始产业化的进程。1952年，IBM公司推出第一个批量生产计算机IBM701.其后IBM公司又开发出IBM650这种价格比较便宜的小型机，最后销量超过了一千台。至五十年代末，整个美国计算机年生产量已经达到上千台。但是直到此时，计算机也基本上仍然局限在政府的军事部门以及少量的研究机构，还远没有为社会大众所熟悉，至1962年，美国的总计算机数也不过刚超过万台。直到五十年代末六十年代初，由于晶体管计算机的研制成功，计算机进入了第二代。IBM公司采用在继承的基础上改进的策略成为计算机发展史上的重要事件，这种策略使IBM公司的计算机生产形成了计算机族，不仅缩短了新机器的研制周期，降低了生产成本，也实现了程序兼容，方便了新机器的使用。此后很多计算机厂商纷纷效仿，从而使计算机迅速走上产业化发展的道路。1964年IBM公司更是投资50亿美元开发IBM360系统，由于它具有通用化、系列化和标准化的特点，性能价格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共销售了三万二千三百台，为计算机的产业化作出了巨大的贡献。
随着计算机硬件技术的发展，计算机软件也取得了很大的进步，高级程序语言、操作系统、应用软件均取得了很大的成功。随着计算机应用的不断发展，计算机软件也日积月累，形成了极为宝贵的知识资源，它的价值已超过了计算机硬件本身，甚至可以说，计算机软件才是计算机系统的真正的价值之所在。1959年美国出现了第一家独立的软件公司，开始了软件产业的建立过程。1966-1968年间日、德、英等国也相继开始了自己的软件产业的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布实行“价格分离”政策，决定从1970年1月1日起实行软件与硬件价格分开计算，应用软件和语言处理程序要单独收费，但操作系统仍和硬件一起收费。此后，世界上的主要的计算机公司纷纷效法，不仅软件单独计价出售，其他计算机服务经营项目（如系统分析与设计、咨询、培训等）也单独计价，使软件业和计算机服务业的形成和发展迈出了关键的一步[7].从此设计与生产计算机软件的产业才与制造计算机硬件的产业分开，计算机软件技术逐渐走在相对独立的发展道路上，计算机软件也已实现了产业化。也正是在此时，计算机软件的法律保护问题才成为急迫的问题被提上议事日程。德利娅。利普希克指出：虽然自1964年起IBM360的问世使得计算机的使用开始普及，但是那时侯，计算机（硬件）和为满足用户需要而编制的程序和使用手册（软件）是一并出售的，当时由于程序被看作是计算机的组成部分并受到工业产权的保护，所以尚未提出程序的保护问题。但是不久人们逐渐抛弃了那种把与计算机相连的程序商品化的做法，因此两个市场建立起来了，因而必须保证程序受到独立的和充分的法律保护[8].
计算机软件法律保护问题被实践提出来了，于是，人们提出了各种各样的计算机软件法律保护建议与方案，进行了计算机软件保护立法。有代表性的建议或方案有：①六十年代联邦德国奥尔施莱格（H. ？hlschlegel）和美国学者加尔比（E.Galbi）的注册保护建议方案。②1968年英国学者森汉（D. A. Senhenn）提出的版权法模式。③世界知识产权组织关于保护计算机软件的结合了商业秘密法、专利法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。④1984年美国国际商用机器公司提供给我国的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。⑤1984年日本通产省提出的关于制定新的法律-程序权法的建议。⑥1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保护计算机软件的邻接权模式建议。⑦经济合作与发展组织的保护计算机软件中的数据的数据保护准则[9].这些保护计算机软件的建议在世界各国以及国际公约中取得了一定的成果-世界各国以及国际公约的法律保护模式。
1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象，其后美国于1980年、英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入版权保护对象中。时至今日，总体而言，世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式，如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国的立法以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、我国台湾省、新加坡等国家和地区的立法，当然在这些国家的立法中有些国家明确排除了专利法对计算机软件的保护，如英国法等，也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护，如美国法、西班牙法和匈牙利法等。同时也有一些国家采用的专门法的模式，如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式[10].在国际公约方面，1994年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第十条即是计算机程序与数据的汇编，从而正式把计算机软件纳入了知识产权国际公约中；1996年的《世界知识产权组织版权条约》第四、第五条分别规定了计算机程序和数据汇编（数据库），并且把计算机软件与著作权领域影响最大的《伯尔尼公约》联系了起来，虽然该公约至今尚未生效，但无疑它是计算机软件国际保护的进一步发展。
从以上计算机软件法律保护的理论与立法的演变尤其是立法实践来看，著作权法模式已经是当前的主流，但是计算机软件的著作权保护模式的发展也不是一帆风顺的，反对的呼声也从未停止，著作权专家强调指出计算机程序没有文学艺术作品的特点。不过七十年代上半叶德国教授欧根。乌尔默为教科文组织和世界知识产权组织发表的研究报告产生了重要影响，欧根。乌尔默在比较了将程序输入计算机和固定作品的过程进行了比较，最后得出计算机程序可以受著作权保护的结论。于是1972年菲律宾，1980年美国将计算机程序纳入著作权保护[11].此后世界大多数国家也逐渐采用著作权保护计算机软件，直至1994年的《与贸易有关的知识产权协议》与和1996年的《世界知识产权组织版权条约》著作权模式被国际公约所采用。但是计算机软件的著作权保护模式确立的支持与反对意见似乎同样的多。批评大体有：①人不能直接识别计算机程序，它主要属于实用而不是美学范围；②著作权不保护思想，计算机程序应受专利权保护；③应当保护的是计算机程序的内容而不是其正式表现形式，后者才属于著作权范围；④保护期限太长，不适用计算机程序；⑤发展中国家的发展问题；⑥用户应有备用拷贝，著作权法没有规定这一可能性；⑦会歪曲著作权制度。支持意见有：①专利权也同样不保护思想，思想也不应受保护，而且著作权保护内容；②实用而非美学并不表示计算机软件不能受著作权保护；③发展中国家也同样要保护计算机软件，否则也会影响其本国的软件产业；④著作权的不用履行手续是其最大的优点[12].
实质看来，无论支持还是反对意见，几乎均是从专利权与著作权比较角度来说的。人们之所以如此，原因大概在于，只有把计算机软件的法律保护纳入既定的已经成熟的框架内才能更快更有效，因为寻求与建立全新的计算机软件保护模式是需要花大量的时间的，这是不符合主导当前世界事物的各个发达国家，尤其是美国的利益的。无怪乎美国贸易代表在乌拉圭回合之前威胁说如果新一轮贸易谈判不包括知识产权、投资和服务贸易，美国就拒绝参加。此后美国还动用“特殊301条款”对其他国家进行威胁[13].可以说，《与贸易有关的知识产权协议》的签定美国功不可没，因为很多国家包括我国都是在美国的强烈要求下加快了自己的知识产权立法步伐。计算机软件的法律保护亦莫不如此。尤其是澳大利亚以版权法保护计算机软件的法律修订过程极其短促，从开始考虑到法律生效不到半年时间。其直接导因可以说是美国苹果公司的诉讼，而更深的原因或许是美国的压力[14].虽然日本理论与实务界原来就有专利权与著作权模式之争，但是日本采用著作权模式与美日贸易摩擦以及美国的压力不无关系[15].现行的计算机软件法律保护的著作权模式对于保护计算机软件，促进计算机软件产业的发展功不可没，但是短视与实际利益以及计算机软件超级大国的骄横使得计算机软件的法律保护模式的选择被局限于现行的比较成熟的已有的法律框架内，而眼光局限于此所选择的计算机软件法律保护模式的科学性与质量也就不可能不大打折扣。因此我们有必要在仔细评价现行模式并比较各种可能的模式的基础上选择出最科学的计算机软件法律保护模式。
二、法律保护模式分析：著作权模式与专利权模式
根据制度经济学和法与经济学的研究，物品的状态对制度设计与选择具有决定作用[16].反过来，制度设计与选择也一定要与物品的状态相协调。因此，我们的研究不仅要分析制度的结构，而且也要分析制度所调整的领域的物品的状态。前述的法学的研究也表明，权利客体的性质特点对于法律关系与法律制度也具有决定性的影响。因此，为了分析比较著作权模式与专利权模式并且探讨计算机软件适合于用什么模式来保护，我们需要既分析这两种法律的制度结构，也需要研究两种制度所调整领域的物品的状态（即权利客体，下同），并且研究这两种法律保护模式所保护的对象的状态是否与计算机软件的状态相同。如果与著作权模式所保护的对象作品的状态相同则计算机软件应采用著作权模式，如果与专利权模式所保护的对象发明的状态相同则计算机软件应采用专利权模式，如果均不相同，则应探讨计算机软件的专门法保护。在著作权模式成为计算机软件法律保护的主流模式的过程中至今人们已经提出了各种各样的计算机软件法律保护模式，可以说传统的知识产权法领域几乎均被涉及。虽然至今著作权模式已经成为主流，但它并非不可动摇。而且立法上的优势并不总能证明方案的科学性，计算机软件法律保护模式还有探讨的余地。因此本部分就研究各种主要的模式，从这些可能的法律保护模式的保护对象特点及调整要求、功能、价值取向、效率等角度对它们进行分析。本文认为，现今已经成为主流的著作权模式、专利权模式、以及独立的专门立法模式是三种主要的可能的基本模式。至于其他法律，商业秘密法不利于计算机软件的公开、传播与应用，反不正当竞争法基本上是一种防卫性的法律，很少给予积极权利，也不利于计算机软件的充分保护，侵权行为法则主要与其他权利法如物权、债权以及传统的知识产权等相对应，是所有民事权利的共同的保护手段，即便在制定了专门法或者选定了正式的保护模式之后也仍将在计算机软件法律保护方面起重要作用。因此，这些法律虽然在计算机软件法律保护方面不可或缺，但是却或者本身不足以作为计算机软件的法律保护模式，或者不能象传统民法一样对当事人赋予正面的权利，不足以作为计算机软件的主要法律保护手段。至于专门立法模式虽然也是可能的选择，但它是人们根据不同的目的从自己的角度设计的，没有一定之规；而且如果传统的保护模式已经足够，我们就没有必要再另辟奚迳。只有传统模式不足以保护计算机软件时我们才有必要研究与设计专门的立法。因此本部分将分析属于传统知识产权法领域的著作权模式和专利权模式的制度结构及其特点和这两种模式所保护的物品的特性。
（一）专利权法与著作权法所保护的物品的状态（特点）。专利权与著作权的保护对象分别是发明与作品，它们是决定制度的最重要的因素。那么发明与作品有什么区别呢？日本学者指出了发明与作品的两点区别：首先，作品是对人的思想、情感的表现，是人格的体现物，其中反映了个性，孕育着无限表现上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作权法保护的作品必须是表现独立个性的作品。而与此相反，发明是一种技术，技术与作品所属的艺术领域相比，本质上没有个性，是客观的，一旦作出发明，任何人沿着该思路实验，均可以得到相同的结果，是一个收缩的世界；其次，正由于作品与发明的以上的特点，作品的价值不存在绝对的标准，一般而言无法对其经济价值进行衡量。而发明则不然，进行价值（效果、效用）判断是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低价格被生产或生产这种标准去衡量[17].除此之外，应该还有一些区别：首先，虽然没有具体统计数字，但不可否认的是从作品的经济价值上，一部作品的价值相对来说一般既难以衡量，而且也要比一项发明低，并且发明的价值是很容易被估价的；其次，作品的数量是发明的数量所远远不能比的，因为任何人均可能搞出作品，但却没有几个人拥有发明，尤其是狭义上的发明。即便是发明的标准再降低一些，发明的数量也不会比作品多。这是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的；第三，作品的价值相差较大，普通人的作品可能一文不值，名家的手笔则可能价值千金。而发明的价值则差不了这么多。这也是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的。第四，人们创造的动机也有所不同，创作作品目的主要在于表达自己的思想与情感，而创造发明虽然一定程度上也能体现人的人格，但主要目的无疑是为了经济考虑。当然这几点均是相对而言的，并非绝对，但是其区别却是有价值的，它们可能影响制度的设计。
另外，从功能上来看发明的主要功能是为产业发展做贡献，主要推动人类物质文明的进步，而作品的主要功能则主要是为文化发展做贡献，主要推动人类的精神文明的进步。
（二）著作权模式与专利权模式的制度结构及特点。从保护对象上，著作权法保护的对象是文学艺术和科学作品，专利法保护的是发明[18]，作品是人的思想或情感的表现，大体而言作品可以分为科学作品（如学术论文、产品设计图纸等）和艺术作品（如小说、戏剧、美术、雕塑等）两大类，而发明按照日本专利法的规定则是指利用自然规律的技术构思的高度创造，一般包括狭义的发明与实用新型，有的国家还包括外观设计；从保护条件上，著作权法对作品的条件要求是具备独创性，在有形介质上固定是有些国家的要求，而专利法对发明的要求是具备新颖性、创造性[19]与实用性，并且比较具体而严格；从权利的内容上，著作权除包括财产权外，还包括精神权利，而专利权则基本上是一种财产权；从保护的绝对性上，著作权法对作品的保护的独占性要比专利法弱，即他人如果碰巧创作出完全同样的作品，只要其是独立创作的，则也会受著作权法保护，而专利法则保护唯一的发明，其他人尽管是独立作出的，只要是同一发明，也不能使用，更不能享有专利权；从权利取得上，著作权的取得不象专利权那样要求有严格的手续，其权利是自创作完成起自动取得，而且其权利维持也不需要象专利权的维持一样支付维持费；从保护期上，著作权的保护期要比专利权的保护期长得多；从权利限制上，专利权一般适用于强制许可，而著作权则一般不适用于强制许可；从制度功能上来看，专利法有着促进公开的作用，而著作权法则不具这种作用，因此专利法更加有利于技术的传播与应用，而著作权法对作品的传播与应用似乎采用了一种中立的立场。
从法律的制度结构上看，专利权与著作权在保护对象、保护条件、权利的内容、保护的绝对性、权利取得、保护期、权利限制等方面有着不同的制度安排与设计，这些制度安排与设计的不同使得专利权模式与著作权模式在功能、价值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能与价值取向上，专利法以刺激更加优秀的技术的开发（与公开-笔者）为手段，达到促进产业发达的目的，与此相反，著作权法以发展多样性的文化为目的，不过分考虑产业政策[21]；在制度效率上，专利法需要登记和权利维持费，制度的交易成本较高，适宜于价值较高的物品，而著作权法则相反[22].
内容提要: 第三方软件是指主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，通过各种技术手段来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅助性软件。第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。未经授权的第三方软件从技术上又可以分为直接修改型、系统拦截型与封包拦截型，这三种未经授权的第三方软件在不同程度上侵犯了软件著作权人的著作权与企业的经营自主权，应该承担相应的法律责任。
2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具，宣称该产品具有全面保护QQ软件用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取帐号以及加速等功能。同日，深圳市腾讯计算机系统有限公司发表声明，指责“360扣扣保镖”通过外挂手段对QQ软件的多项功能进行破坏，严重影响其软件的安全和完整服务，是一种违法行为。至此，腾讯与360之间的“3Q之战”正式爆发。“3Q之战”在整个社会上引起了广泛的关注，并造成了恶劣的影响。不少学者就“3Q之战”引发的法律问题展开了讨论。其中，对“360扣扣保镖”是否属于“外挂”、法律上是否侵权，大家见智见仁，众说纷纭，但迄今为止尚无定论。对此，笔者尝试从第三方软件的角度来理解和阐述相关的法律问题。
一、第三方软件的概念
第三方软件（Third－Party Software）是指主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，经过软件著作权人授权或者虽未经过授权却通过直接修改软件程序或通过拦截、更改软件数据传递的方式来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅助性软件，即俗称的“插件”、“外挂”、“补丁”、“Plugin”以及游戏软件中的MOD等。[1]第三方软件中所谓的“第三方”是针对主程序软件开发商、运营商等软件著作权人的“官方”地位而言的。软件著作权人与软件用户分别是第一方与第二方，如果软件著作权人和用户之外的其他组织或个人采取特定的技术手段对主程序软件的具体功能进行了修改，并将这种特定的技术手段以某种软件的形式固定下来提供给其他用户下载并使用，那么其提供的软件就是所谓的第三方软件。总而言之，第三方软件就是主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，通过各种技术手段来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅助性软件。就“360扣扣保镖”而言，它是北京奇虎科技有限公司推出的针对深圳市腾讯计算机系统有限公司的即时通讯软件产品QQ而开发的辅助性软件，属于第三方软件。
二、第三方软件的类型
根据不同的标准，第三方软件有不同的分类。从软件功能上可分为良性的第三方软件与恶性的第三方软件；从软件应用上可以分为游戏类第三方软件与非游戏类第三方软件；从软件运行方式上可分为独立的第三方软件与挂接的第三方软件；从软件技术手段上可分为修改程序的第三方软件与拦截数据的第三方软件。其中，具有法律意义的区分是根据开发是否经过主程序软件著作权人的同意，第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。
（一）授权的第三方软件
授权的第三方软件是指第三方是在征得主程序软件著作权人同意的前提下开发的软件，通常是在主程序软件著作权人已经对外公布软件应用程序调用接口的情况下开发形成的。应用程序调用接口又称为API（Application Program Interface），包括操作系统API与应用软件API，前者是各种应用软件与操作系统的接口，应用软件通过调用操作系统的API才能在操作系统上运行。[2]例如微软提供的Windows API，是Windows提供的一个32位环境下的应用程序编程接口。[3]凡是在Windows工作环境下执行的应用程序，都需要调用Windows API；后者是主程序软件本身的API，是某种应用软件与其他第三方软件的接口，例如中国移动飞信对外了即时通讯软件Fetion的API接口，即允许第三方通过其公布的应用软件接口对其软件的相关应用功能进行修改或者增强。第三方组织或者个人都可以根据飞信的API编写需要改进的应用程序功能模块。在使用过程中，第三方软件通过调用主程序软件提供的相应的API函数将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中，从而使主程序软件在应用功能上满足用户的特殊需要。通常而言，第三方软件的实现需要经过第三方以及主程序软件开发商严格的软件兼容测试，预防在使用过程中出现程序冲突，在测试无误之后第三方才向用户提供正式下载版本。因此，在授权的第三方软件中，主程序软件与第三方软件无论在技术上还是法律上都是统一的，故而一般不存在侵权争议。
（二）未经授权的第三方软件
未经授权的第三方软件即第三方未征得主程序软件著作权人的同意而擅自针对主程序软件开发的辅助性软件。现实生活中的“非法外挂”、“非法插件”即为典型的未经授权的第三方软件。第三方往往通过三种方式操作，即形成三种不同技术类型的未经授权的第三方软件：
1．直接修改型第三方软件。直接修改型第三方软件是指通过直接修改主程序软件源程序代码的第三方软件，即业界所说的“直接注入”。具体而言，就是将修改程序直接注入软件主程序，从而修改主程序的数据和代码来实现各种特定功能。由于主程序软件的源程序代码是软件的核心部分，所以软件著作权人一般不会对外公布源程序代码。因此，除了软件著作权人的程序员泄露之外，第三方一般通过软件反向工程获取自己所需的源程序代码，即通过反向分析主程序的相关函数功能、参数以及地址，从而将软件的目标程序还原为软件源程序。直接修改型第三方软件的常见类型即网络游戏《传奇》、《奇迹》中的大部分外挂。其中，曾在业界引起广泛影响的“珊瑚虫”版本QQ软件就是其典型代表。
2．系统拦截型第三方软件。系统拦截型第三方软件是指通过技术手段（例如API Hook）拦截系统信息来加载特定的功能模块来实现特定的应用程序功能。系统信息拦截，又称为本地拦截，其主要是指拦截操作系统与主程序软件之间的数据传递。应用程序与操作系统之间通过应用程序调用接口（API）进行联系。例如某个应用程序一旦启动，其会调用操作系统相应的API函数加载特定的功能模块，并将存储在计算机硬盘的模块数据调入内存。未经授权的第三方软件由于无法得到主程序软件的API函数，因此无法直接调用主程序软件API函数将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中。但是Windows操作系统的API函数是早已开放的应用程序编程接口，因此第三方可以通过调用系统API函数拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递，在恰当的时候迫使主程序软件执行第三方软件的程序。例如瑞星针对“360扣扣保镖”所作的第三方独立研究报告中有下列技术细节的表述：“用户使用扣扣保镖（1．0．0．1004版本）时，它会把自己的主要功能模块QGuard．dll通过全局钩子方式注入腾讯QQ进程，并拦截QQ进程的系统调用ShellExecuteExW和CreateProcessInternalW等……”。[4]如果瑞星的上述技术分析成立，则表明“360扣扣保镖”在使用时会拦截QQ进程中的系统调用API函数，并加载进自己的功能模块，从而起到拦截QQ软件部分功能的效果，此即为我们所称的系统拦截型第三方软件。
3．封包拦截型第三方软件。封包（Winsock Packet）是指服务器与客户端交换网络中传输的数据包，是基本的信息传输单位。封包拦截型第三方软件是指通过拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递，即使用抓包工具（例如Winsock Packet Editor）来拦截客户端与服务器之间的传输信息，并通过专业的解密技术来破解封包加密，然后通过修改客户端向服务器发送的数据包或者模拟客户端向服务器发送数据包，从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。因此，封包拦截型第三方软件主要是针对需要通过网络服务才能运行的主程序软件。单机软件除了注册破解与在线升级之外，一般不会受拦截型第三方软件的影响。目前，市面上的在线网络游戏中所使用的各种“外挂”基本上属于这一类型的未经授权的第三方软件。
以上三种类型的第三方软件是目前市场上三种最典型的未经授权的第三方软件。当然，不排除某些未经授权的第三方软件采用不止一种技术来实现主程序软件的功能，即综合型第三方软件。
三、第三方软件的侵权分析
（一）直接修改型第三方软件侵权分析
计算机软件著作权人对计算机软件享有著作权。因此，第三方软件通常较容易侵犯主程序软件著作权人的著作权。如前所述，直接修改型第三方软件在技术上需要修改主程序软件源程序代码以实现软件的特定功能，而主程序软件则属于我国《著作权法》第3条规定的作品，同时受《计算机软件保护条例》的保护。因此，主程序软件著作权人对其开发的软件享有合法的著作权。直接修改型第三方软件的制作人未经软件著作权人授权，擅自修改他人享有著作权的计算机软件，其行为构成著作权侵权。具体而言，其行为在精神权利上侵犯了软件著作权人合法享有的修改权；在经济权利上侵犯了软件著作权人合法享有的复制权、发行权与信息网络传播权。
首先，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的修改权。我国《计算机软件保护条例》第8条第（3）项规定：“修改权，即对软件进行增补删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。同时《计算机软件保护条例》第16条第（3）项规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：……（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”上述规定表明，对计算机软件的修改权是软件著作权人一项重要的精神权利，其他人未经许可不得擅自修改软件的程序，但是法律同时又规定了修改权的一个例外情形，即“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能”的目的可以对他人的软件进行修改，但严格禁止修改者在未经软件著作权人许可的情形下将修改后的软件提供给他人。也就是说，未经许可对他人享有著作权的软件进行修改必须受到三个条件的限制：其一，修改的主体是限定的，即必须是软件的合法复制品所有人；其二，修改的目的是限定的，即必须限于法律特定的情形下；其三，修改后软件的使用范围是限定的，即必须限于个人使用。反观直接修改型第三方软件，第三方虽然是为了“改进功能、性能”的合法目的而修改了主程序软件的源代码，但是其将第三方软件在网络平台并提供其他用户下载的行为是违法的，因此其满足特定目的也不能成为其行为侵权的阻却性事由，因而从精神权利上讲，第三方软件侵犯了软件著作权人的修改权。
其次，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的复制权。复制权是著作权的核心，是软件著作权人一项重要的经济权利。在计算机软件领域，复制行为既包括对软件源程序代码的复制，也包括对软件目标程序代码的复制。《计算机软件保护条例》第16条规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁……”由此可见，软件的合法复制品所有人只有在安装、使用以及为防止复制品损坏而制作备份复制品的情形下才有权对软件进行复制。反观直接修改型第三方软件，其运行机理是将修改程序直接注入软件主程序，从而修改主程序的数据和代码来实现各种特定功能。因此，其修改源代码的过程从技术讲本身就是一个复制主程序软件的过程，因为其是直接在主程序软件源代码的基础上进行的修改，相当于是第三方将主程序软件修改后集成为符合其特定需要的其第三方软件。因此，第三方软件的复制主程序软件源代码的行为在法律上缺乏有效的依据，因而其修改后的第三方软件在经济权利上还侵犯了软件著作权人的复制权。
再次，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的信息网络传播权。《计算机软件保护条例》第8条第（7）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。”通俗地讲，信息网络传播权即将软件作品上传到网络并供他人下载使用的权利。事实上，信息网络传播权是由于信息技术的发展而从复制权派生出来的一种经济权利。法律赋予软件著作权人信息网络传播权以应对信息技术的飞跃发展而给著作权法带来的挑战。在美国，版权法是通过扩大复制权的范围来涵盖信息网络传播权的相应内容的，因为上传的行为本身就是一种特殊的复制。在直接修改型第三方软件中，软件本身是基于主程序软件源代码修改而成的，而作为第三方软件的制作者，通常又都会将软件上传到网络供他人下载，由此便进一步侵犯了主程序软件著作权人的信息网络传播权。
（二）拦截型第三方软件侵权分析
如前所述，直接修改型第三方软件侵犯了主程序软件著作权人的著作权。但是，在拦截型第三方软件中，无论是系统拦截还是封包拦截，其第三方软件都没有直接修改和复制主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在系统拦截中，第三方软件拦截和改变的是系统调用API的动态过程；而在封包拦截中，第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。《计算机软件保护条例》第3条第（1）项明确规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”由此定义可见，从严格意义上讲，不能认定第三方软件拦截系统调用API或者网络封包数据属于对主程序软件的修改而构成著作权侵权。对此，有学者指出：“对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义理解，即认为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列，而应作广义的理解。”[5]其认为软件程序所附带的各种数据都应该认为是计算机程序，因此采取扩展技术用语范围的手段将两种拦截看成是侵犯著作权的行为。笔者认为，对计算机程序的定义还是应该严格依照《计算机软件保护条例》的条文内容来理解。因为侵犯著作权不仅是民事侵权，情节严重者还构成刑事犯罪，因此对计算机程序的定义应该尤为谨慎。在没有具体司法解释的情况下，直接将系统拦截与封包拦截看成是对主程序软件的修改进而认定拦截型第三方软件的制作人构成著作权侵权，甚至构成侵犯著作权罪实有不妥。这也不难理解为何同属第三方软件，司法实务中将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ软件的制作发行认定为构成侵犯著作权罪，而一般将封包拦截型的网络游戏外挂的制作发行认定为构成非法经营罪。
另外，有学者认为不管第三方软件是否修改或复制主程序软件，只要其符合《计算机软件保护条例》第24条第（3）、（4）项的规定，即未经权利人许可，所有避开或者破坏软件著作权人对主程序软件的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为都构成著作权侵权。因此认定两种拦截型第三方软件都由于破坏主程序软件的技术保护措施而构成著作权侵权，笔者认为，《计算机软件保护条例》第24条第（3）项的“技术措施”是指“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，例如盗版破解补丁。盗版破解补丁针对的恰恰就是软件著作权人防止其软件被他人非法复制和非法使用而采用的加密技术。从本质上来讲其也属于一种第三方软件，并且从形式上符合上述著作权侵权的法定情形。但是盗版破解补丁从技术上讲较为复杂，即其既有修改程序的补丁，又有拦截数据的部分补丁。因此，在美国，制作和发行盗版破解补丁一般构成版权侵权中的“帮助性侵权”，而在国内，为盗版商提供破解补丁往往被认定为著作权侵权中的共同侵权。除此之外，大部分拦截型第三方软件都不具备《计算机软件保护条例》第24条规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。综上所述，笔者认为，单纯的系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件都不构成著作权侵权。
系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件不构成著作权侵权并不表示其具有应用上的合法性。事实上，上述两种拦截型第三方软件侵犯的是软件著作权人的经营权。经营权又称经营自主权，其是指企业依法享有的正常经营并且不受他人干涉的权利。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”本条被认为是《公司法》中对公司的合法经营权的保护。同时，根据《私营企业暂行条例》第21条第（2）项的规定：“私营企业在生产经营活动中享有下列权利：……在核准登记的范围内自主经营……”。本条规定私营企业在核准登记的范围内自主经营，不受其他单位和个人的非法干涉。由此可知，经营自主权是企业依法享有的权利，企业的经营自主权不容侵犯。任何单位和个人都不得对其经营自主权非法干涉，否则要承担法律责任。在软件销售市场与软件服务市场中，软件开发商提供的软件产品或者软件服务相当于是软件开发商的自主经营活动。作为一个企业，软件开发商对软件的销售、软件的服务、软件的保护与软件的升级等商业行为都享有合法的自主经营权，除了行政部门的管理之外，任何组织与任何人都不能干涉软件开发商对软件的经营行为。而拦截型第三方软件在使用过程中对主程序软件的系统调用与传输数据进行拦截，无论其是系统拦截还是封包拦截，都是对主程序软件的一种破坏，都构成对主程序软件开发商基于软件商业运营的干涉，即对主程序软件开发商自主经营权的一种侵犯。例如网络游戏的运营中，如果某一款第三方软件的出现，或者破坏了游戏的平衡性，或者删改了游戏的用户信息，或者屏蔽了游戏的广告，其行为都无一例外地构成了对网络游戏运营商经营行为的干扰和破坏，即侵犯了游戏运营商的经营自主权。即使第三方认为主程序软件开发商在经营活动的过程中存在故意侵犯软件用户权益的行为，例如非法获取用户的个人信息，其也没有擅自代表软件用户通过第三方软件对软件开发商的经营进行直接干涉或直接阻止的权利。也就是说，不能以非法行为去制止另一种非法行为，只能通过其他合法的方式进行。综上所述，两种拦截型第三方软件在使用过程中的非法拦截行为侵犯了主程序软件著作权人合法享有的经营自主权。
四、结论
由此可见，“360扣扣保镖”属于第三方软件中的“外挂”。“360扣扣保镖”没有直接修改主程序软件QQ，因此其并不侵犯QQ的软件著作权，但是其通过技术拦截改变了主程序软件QQ的部分功能，属于未经授权的拦截型第三方软件。而无论是修改型第三方软件还是拦截型第三方软件，由于其是在没有经过软件著作权人授权的情形下开发的产品，并且构成了对主程序软件著作权人或者用户经营活动的干扰，构成不正当竞争。
注释:
[1]其中插件、外挂与补丁等软件在现实生活中常分为官方的与非官方的两种形式，本文中所指的第三方软件是指非官方的。
[2]参见隋永朋、魏振钢：《WIN32 API函数的重要作用及调用》，载《山东理工大学学报》2006年第6期。
[3]梁小满：《调用Windows API函数操作注册表》，载《电脑学习》2004年第6期。
近年来，随着我国的快速，对外开放的不断深入，以及入世的成功，我国侵犯知识产权的犯罪活动层出不穷，尤其是对著作权的侵犯。由于我国体系的相对不健全，以及我国公民法律意识的淡薄，许多人不知道如何行使自己的权利，更不知道如何尊重他人的权利，所以对著作权这种无形财产的法律保护更是无从谈起。基于著作权的多种内容，侵犯著作权犯罪的特征及类型也是多种多样，而我国在这方面的法律保护存在着诸多弊端，这就使一部分人钻法律的空子，获取高额利润，这也是我国侵犯著作权罪屡禁不止的原因。针对以上情况，我国著作权保护制度急待完善。《知识产权协议》以及国外的一些立法条约对我们起了很好的作用，为了早日使我国著作权保护与国际接轨，我们应抓紧采取对策，健全和完善我国的著作权保护制度。我们应从我国的国情出发积极开展著作权保护的专题，尽快完善我国的著作权法律体系，我们还应该采取各种切实可行的措施，在人民群众中加强对著作权法律法规的宣传，增强公民的著作权法律意识。
关键词：著作权 犯罪
一、侵犯著作权犯罪的几个相关
1、侵犯著作权犯罪的概念
综合刑法总则关于犯罪的概念及刑法分则具体对侵犯著作权犯罪的规定，侵犯著作权犯罪在刑法学意义上可作如下表述：侵犯著作权犯罪，是以营利为目的、违反著作权法的规定，未经著作权人或与著作权有关的权利人的许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或有其他严重的行为以及销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。
2、侵犯著作权犯罪的法律特征
1）侵犯著作权犯罪的客体特征
该罪侵犯的客体是复杂客体，既包括著作权人对其作品所享有的著作权和与著作权有关的权益，也包括国家对著作权的管理制度。
2）侵犯著作权犯罪的客观方面的特征
犯罪的客观方面在犯罪构成中具有重要意义，它不仅是犯罪主体和客体的连接纽带而且可以成为实践中认定犯罪主观方面的客观依据。侵犯著作权犯罪在客观方面首先表现为行为人违反著作权法律规定，实施了侵犯著作权人和邻接权人合法权益的行为，其特征是：
（1）行为的有害性
侵犯著作权犯罪行为都是对有危害的行为，都在不同程度上侵犯了我国著作权法保护的著作权人的合法权益及社会公共利益，有些侵犯著作权犯罪行为甚至危害到国家的安全。
（2）行为的有意志性
侵犯著作权的犯罪行为都是受犯罪人意识、意志支配表现犯罪人心理态度的行为。犯罪人实话侵犯著作权犯罪的动机、目的各不相同，但都是犯罪人意志支配的结果，侵犯著作权犯罪行为的意志性排除那些不是在犯罪人心理支配下实施的行为或者无意识行为。比如，由于精神病人在实施行为时不能够辩认也不能控制自己的行为，所以其在病发时所实施侵犯著作权犯罪的行为，由于缺少人的主观意志支配而不构成犯罪。
（3）行为的非法性
侵犯著作权犯罪的非法性是指犯罪人缺少合法依据而使用他人作品。一是侵犯著作权犯罪人未经著作权人许可而使用作品；二是使用作品无法律依据，既不属于合理使用也不属于法定许可。
（4）该行为在形态上基本表现为积极的作为和消极不作为两种形式，积极的作为是指犯罪人以积极的身体动作实施侵犯著作权犯罪的行为，而不作为是指犯罪人负有实施某种积极行为的特定义务并且能够履行而不履行该种义务。
（5）还表现为犯罪行为会产生一定的危害结果，即行为作用于受著作权法保护的对象而对著作权、邻接权人合法权益产生一定的实际损害。
3）侵犯著作权犯罪的主体特征
侵犯著作权犯罪的主体是一般主体，包括人和单位。实施侵犯著作权犯罪的单位多为出版社、报社、电视台等。
4）侵犯著作犯罪的主观方面特征
主观方面是犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，任何侵犯著作权的犯罪都是在一定的犯罪心理支配下实施的，根据我国刑法构成侵犯著作权犯罪的主观方面只能是故意。
3、侵犯著作权犯罪的具体类型
侵犯著作权犯罪的类型是以我国犯罪学中有关犯罪类型的概念为基础而产生的。关于犯罪类型的概念众说纷纭。我国犯罪学研究中较为普遍采用的概念认为，所谓犯罪类型是指根据犯罪的性质、特征、所侵害的客体及其社会危害程度等因素，按照一定原则或者标准，将犯罪划分为若干不同的类型。侵犯著作权的犯罪类型是在此基础上针对侵犯著作权犯罪这一特定的犯罪进行的分类。犯罪类型是一种极其复杂的社会现象。在任何社会中，犯罪都不是单一的一种或者少数的几种，要想深入研究各种犯罪类型的原因及本质，首先应当对各种犯罪不同的标准进行分类，以明确研究对象和范围，对侵犯著作权犯罪的研究亦应如此。我国刑法分则及我国学者都按照不同标准对其进行了分类。这里，我们依据犯罪行为实际侵犯权利的不同，对著作权违法犯罪作出如下分类：
1）侵犯著作人身权主要有以下类型：
（1）侵犯著作权人的发表权，实践中常见的是未经著作权人许可发表其作品。
（2）侵犯著作权人的署名权。侵犯著作权署名权的行为在实践中可以分为不同的情况，有的是未经合作作者许可，将与他人合作创造的作品，或者合作开发的软件作品当作自己单独完成的作品发表的；有的是没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；有的是发表合作作品，漏署或者不署部分作者或全部作者的姓名。
（3）侵犯著作权人的修改权和保护作品完整权。实践中多表现为歪曲、篡改他人作品，未经软件著作权人的许可或者其合法受让人的同意修改其软件作品等情形。
2）侵犯著作财产权主要有以下情形：
（1）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的使用作品，或者改编、翻译、注释等方式使用作品。
（2）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息向公众传播其作品。
（3）出版他人享有专有出版权的图书；或者未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计。
（4）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演或者录制其表演；或者复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演。
（5）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品。
（6）未经许可播放或者复制广播、电视。
（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付。
（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品。
（9）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。
（10）未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理信息。
（11）复制品的出版者，制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创造的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源。
3）既侵犯著作人身权又不侵犯著作财产权
（1）剽窃他人作品，这是一种比较常见的侵犯著作权的行为。
（2）制作、出售假冒他人署名的作品。
4）侵犯计算机软件作品的著作权主要有以下类型：
（1）未经软件著作权人许可，发表或登记其软件的。
（2）将他人软件当作自己的软件发表或登记的。
（3）未经合作者同意，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的。
（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名。
（5）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件。
（6）未经软件著作权人许可，复制或部分复制著作权人的软件的。
（7）未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件。
（8）未经软件著作权人许可，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。
（9）未经软件著作权人许可，故意避开或者改变软件权利管理电子信息的。
（10）未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权。
（11）其他侵犯软件著作权的行为。
实践中经常发生的案例是未经软件著作权人的许可，复制软件作品。
二、侵犯著作权罪的成因
侵犯著作权罪的刑事违法性不仅取决于我国《刑法》的规定，还需依据《中华人民共和国著作权法》对著作权人权利义务的设定，从我国当前的情况看，侵犯著作权犯罪的原因主要有以下几个方面：
1）从整体上说，我国公民的意识相当淡薄，不知道自己享有哪些权利、负有哪此义务，更不知道如何行使自己的权利，尊重他人的权利，履行自己的义务。长期以来，我们不了解著作权为何物，对这种财产的法律保护更是无从谈起。
2）高额利润驱使一些人为追逐物质利益而不择手段。由于我国在过去相当长的一段时间里，视追究物质利益为大逆不道，人的物质欲受到严重压抑。改革开放以来，尤其是随着主义市场体制的确立，人们开始注重对物质利益的追求。这种物欲的极端膨胀，不可避免会带来严重的负面效果，它表现为人们在追求物质利益时不择手段，甚至采用一些急功近利、杀鸡取卵的破坏性取利行为。
3）我国著作权的法律保护体系尚不完善。自《民法通则》首次以法律的形式确立了公民、法人和非法人单位享有著作权，侵犯著作权要承担民事责任以来，其间虽有《著作权法》的颁布实施，但我国著作权法律保护体系中仍然缺少刑事责任的规定。对侵犯著作权的行为人进行民事制裁是必要的。这有助于弥补著作权利人因侵权行为而受到的损害。但民事责任制度的功能也仅仅至于此。而且，我国法律、司法解释或司法实践中，有关著作权人蒙受损失的尚存有旅行者多弊端，不利于保护著作权人。著作权人常常在通过漫长的诉讼之路达到胜诉的彼岸时，却发现他们获得的损害赔偿尚不足以支付他们进行诉讼活动所花费的资金。我国著作权法律保护体系的缺陷使犯罪分子有了可乘之机，使得他们可以通过承担较小的风险和代价来攫娶暴利，这无形中助长了他们的犯罪气焰，导致侵犯著作权的犯罪屡禁不止。
4）侵犯著作权犯罪自有其社会根源。从侵犯著作权犯罪最猖獗的盗制音像制品来说，我国音像制品的制作商生产正版音像制品时，周期长、成本高，导致音像制品售价居高不下。相反，盗版音像制品虽然质量低劣，但成本低，售价低，正版与盗版制品在价格上存在的巨大差额，当然会引诱某些人不顾法律规定，只按照市场价值，从事盗版音像制品的生产，以牟取高利润。
5）对侵犯著作权犯罪的打击力度不够，难以满足同侵犯著作权犯罪作斗争的需要。当然，我们不能否认在情况下执法机关经费有限，往往不能及时发觉侵犯著作权犯罪的苗头，将其扼杀在萌芽状态，更无力应付众多的侵权者，将其一一绳之以法。但执法机关对侵犯著作权行为打击力度不够，也是导致我国侵犯著作权罪得以蔓延的主要因素。
总之，上述众多因素相互作用，导致我国侵犯著作权的犯罪活动猖獗，形势严峻。
三、国外侵犯著作权罪的刑事立法及条约的特点
国外采用刑事手段打击侵犯著作权的做法一般是在著作权法（或版权法）中直接规定侵犯著作权行为的刑事责任，有的也在刑事法典中规定侵犯著作权罪。
美国在1976年颁布版权法，对侵犯著作权行为的刑事制裁表现出如下特点：（1）侵犯版权构成犯罪的，在主观上必须是故意的并且有营利目的。（2）被刑事制裁的侵权行为基本上是复制行为。（3）刑法注重保护著作邻接权或者说重视惩罚音像市场上侵犯作者权利的行为。（4）对重犯或再犯罪，单独规定了较重的刑罚。
英国1988年《版权外观设施与专利法》第一编规定了版权制度。其中第六章单设犯罪一节，规定了侵犯著作权的各种犯罪活动。（1）未经版权所有人许可而实施下列行为者构成犯罪：①为出售或出租之目的而制作。②非为私人及家庭使用之目的而向联合王国进口。③在实施任何侵权行为之观点的支配下而在商业过程中占有。④在商业过程中：出售或出租：提议或公未欲出售或出租：公开展览、散发。⑤在非商业过程中以损害版权所有人利益的程度散发版权作品之侵权复制件，而且行为人知道或有理由认为此种复制件侵犯版权。（2）实施下列行为亦构成犯罪：①制作专门设计或改造用来复制某一特定版权作品的物品。②占有这样的复制品，而且行为人知道或有理由认为此复制品将被用来为出售或出租或在商业过程中使用之目的而制作复制品之侵权复制件。
1978年日本著作权法第七章罚则中规定了侵犯著作权罪的各种行为及处罚：（1）对有下列任何一项行为的人，处3年以下徒刑或100万日元以下的罚金；侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的人，但出于第30条规定的个人使用目的，对著作物或表演进行复制的人除外；以营利为目的，将自动复制机用于复制构成侵犯著作权、出版权或邻接权的著作物或表演的人。（2）即使在著作人死亡后，将其著作物提示或提供给公共的人，亦应同著作人在世一样，不得有侵犯著作人人格权的行为，违者处以100万日元以下的罚金。（3）对有下列任何一项行为的人，处1年以下的徒刑或30万日元以下的罚金；发行以非著作人的真名或众所周知为何人的假名作为著作人姓名而署名的著作物复制品的人，将国内的制作商用唱片为业的人以及发行这种复制品的人。（4）以上犯罪行为告诉后方予受理。（5）法人的代表人（包括无法人资格的社团或财团的管理人）或法人、人的人，使用人及其他无业人员，在有关该法人或该自然人的业务中有上述违法行为时，除处罚行为外，对其法人或自然亦各处罚金。
从以上国内外有关侵犯著作权的犯罪及处罚中可以看出：（1）构成侵犯著作权罪的行为几乎涉及侵犯著作权的所有行为。（2）在处罚方法上，罚金刑与拘投（或徒刑）交互运用，但人身刑法的起刑点与最高刑较低，可以判处的罚金数额却很高。（3）此类犯罪多属“告诉才处理”的案件。
四、健全和完善我国著作权的保护制度
随着我国入世谈判的成功，国内市场的进一步开放，以及与WTO《知识产权协议》接轨，我国应该进一步健全和完善我国著作权的保护制度。
第一，我们应从我国的具体国情出发，按照WTO《知识产权协议》及其它相关协议的要求，并借鉴其他国家和地区著作权立法的成功经验，积极开展著作权保护的专题，尽快完善我国的著作权法律体系。我国现行的与著作权有关的法律、法规除了《中华人民共和国著作权法》及其实施条例以外，还有《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》、《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》以及有关的司法解释、部门规章和现在仍有效的在《著作权法》颁布前制定的行政规定。虽然从数量上看，我国关于著作权保护的法律、法规不算少，但过于分散，在实践中不可避免地会出现一些相互重复，甚至冲突的现象，并且有的规定已远不能适应当前国际国内经济形势的变化。因此，我们应尽快修订我国的《著作权法》，使有关著作权的法律、法规成为一个有机整体，并使之与《知识产权协议》相一致。
第二，在进一步完善我国著作权法律、法规同时，我们应在著作权法的实施方面加大力度，力求做到在著作权保护方面有法必依、执法必严、违法必究。首先，应建立健全著作权保护体制。虽然我国在各省、市、自治区的一些主要城市都建立起了著作权保护的主管机关一一版权局，但辐射面还不广，其职责范围还需进一步明确，其工作效率也待进一步提高。其次，应加强执法队伍建设，提高执法人员的法律意识和业务素质。只有这样，才能保证我们的执法人员在处理有关著作权纠纷的案件时，真正做到秉公执法，切实维护公民的著作权，惩治各种侵害著作权的违法犯罪行为。也只有这样，才能保证在著作权保护方面，既能很好地维护我国文化、的健康发展。再次，对侵犯著作权的违法犯罪行为，应加大打击力度，这样才能使我国的著作权法律制度落到实处，从而有力地保障著作权人的合法权益。
第三，我们应采取各种切实可行的措施，在广大人民群众中加强对著作权法律法规的宣传，增强公民的著作权法律意识。法律能否得到很好的实施在很大程度上取决于全体公民守法意识的高低。公民的守法意识强，法律就有生命力，否则就有可能是纸上谈兵。由于我国建国以来，在很长一段时间内，著作权保护制度不健全，公民对著作权方面的知识知之甚少，再加上一些部门、单位对著作权保护的不重视，我国公民著作权保护的法律意识相对来比较淡薄。因此，我们在注重著作权立法、执法的同时，不能忽略对著作权法律、法规的宣传。
只有根据我国和国际不断变化的社会情况，来不断完善和健全我国的著作权的保护，一方面保护了广大著作权人的利益，有利于社会主义市场公平竞争的建立。另一方面能够更好的与国际社会接轨，避免此方面的国际争议，从而减少或遏制极少数国家动辄对我国动用单边报复行为。
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党建军
《侵犯知识产权罪》
张 翔
WTO《知识产权协议》与我国著作权保护
刘春田
《知识产权法》
知识产权是一种无形财产权，这种权利不仅包括人身权，还包括财产权。出版业的知识产权只要包括版权，出版业应该努力提高知识产权运营水平。出版业的知识产权法律纠纷日益受到社会关注，侵权现象随着社会发展日益严重，如何妥善解决知识产权法律纠纷案件成为我们关注的重点。
【关键词】
出版业知识产权；法律纠纷；案例分析
市场经济是法制经济，出版业知识产权法律纠纷 一般主要表现在侵权与被侵权。要构建完善的知识产权自我保护机制，妥善解决侵权纠纷，对智力成果进行有效保护，以促进科学知识和文学艺术的繁荣。由于社会经济活动的扩大和相互交往机会的增多，人们的诉讼调解意识普遍增强，诉讼调解工作更加规范。
1 出版业知识产权法律纠纷的特点分析
出版业知识产权纠纷主要分为民事纠纷和商业纠纷，要遵循“调解优先、谈判结合”原则，要尽量达成诉讼调解，要尽量缓和司法困境，减轻司法压力，改善司法环境。知识产权和其他民事权利一样属于私权，当事人是权利的主体，要通过争议双方调解自愿选择处理结果。知识产权纠纷案件调撤率较高，更加适用诉讼调解的解决方式，这是由知识产权的纠纷案件自身特点所决定的。
知识产权纠纷法律关系复杂，争议焦点多，对诉讼技巧和举证能力有很高要求。知识产权纠纷案件审理期限较长，诉讼费用高，当事人必须考虑诉讼结果所带来的实际效益。由于法律程序自身的局限性，知识产权纠纷中适用的多为特别法，法律规定比较原则，针对性不强。知识产权纠纷相对于一般民事纠纷而言，具有新问题多，专业性强的特点。知识产权纠纷所涉及面比较广，当事人更注重商业合作关系。法院调解有利于双方互相尊重，保持良好的关系，可以寻求再次合作的机会。在不违背现行法律规则的前提下，充分尊重当事人的意愿，在知识产权纠纷中，积极适用诉讼调解，可以澄清当事人及其人在诉讼观念与法律适用上存在的误区，宣讲知识产权法律保护程度与方式，阐明权利侵害，以促进出版业知识产权法律纠纷的不断解决。
2 出版业知识产权法律纠纷案例分析
2.1 微软公司诉南京和尓润科技有限公司侵害著作权纠纷案
基本案情：原告微软公司系Windows XP 专业版计算机操作系统软件与Office 2003专业版计算机软件的著作人。微软公司调查发现，被告南京与尓润科技有限公司未经许可，擅自在调查的笔记本电脑中安装Windows XP专业版计算机操作软件，遂诉至法院，请求判令和尓润公司立即停止侵权、卸载涉案软件，并赔偿经济损失人民币50万元及合理费用。
法院认为：微软公司对涉案软件享有著作权，依法受我国著作权法保护。本案中，和尓润公司未经微软公司许可，擅自在其销售的电脑中安装涉案软件，系以盈利为目的的商业行为，侵犯了微软公司对涉案软件享有著作权。据此，法院判决和尓润公司停止侵权，赔偿微软公司经济损失人民币25万元及合理费用。
点评：电子产品经销商在销售过程中为客户提供软件安装服务在实践中十分常见。本案中，和尓润公司为达到销售计算机这一目的而采取商业促销手段，是一种以营利为目的的合法行为。和尓润公司必须为安装盗版软件的行为承担相应的法律责任。
2.2 赵学元、赵学保侵犯著作权罪案
基本案情：2009年2月，赵学元、赵学保以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。至案发，赵学元运营私服游戏的非法经营数额高达几十万元。
法院认为：赵学元、赵学保以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，非法经营数额高达几十万，情节严重。二人行为均已构成侵犯著作权罪，并受到严重处罚。
点评：私自架设、租用网络游戏服务器从事“私服”活动是目前利用互联网实施侵犯著作权犯罪的主要手段之一。有效维护了网络游戏作品权利人的著作权，规范互联网游戏经营行为，有力打击犯罪。
2.3 高海平侵犯著作权罪案
基本案情：2006年至2011年，高海平以营利为目的，未经著作权人微软公司许可，十几家网吧复制安装Windows XP操作系统共计700份。
法院行为：高海平以营利为目的，未经著作权人许可，复制他人计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。辩护人提出被告人具有初犯、犯罪主观恶性小、社会危害性小等从轻情节的辩护意见，在量刑时予以综合考虑。
点评：本案系全国首例利用网吧大量复制安装盗版操作系统，侵犯微软公司著作权的刑事案件。微软公司对此高度重视，并向媒体表示通过增强了在中国维权的信心。本案进行了网络视频庭审直播，进一步彰显我国不断加强知识产权司法保护的决心和力度。
3 结语
本文分析了出版业知识产权纠纷的特点分析，要构建完善的知识产权自我保护机制，对智力成果进行有效保护。由于科技和社会的发展，知识产权的纠纷呈现多元化趋势。通过以上关于著作权纠纷的案例分析，对著作权的侵权行为进行法律解释，为更好地解决出版业知识产权的法律纠纷作铺垫。
【参考文献】
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[2]王栋.知识产权纠纷诉讼调解机制研究[J]，中国发明与专利， 2009（12）.
基本案情：自一九九五年七月二十四日，原告鞠某被第三人某国际运输有限公司青岛分公司聘为该公司微机管理员，双方签订了劳动合同，合同期限为十年。某国际运输有限公司青岛分公司按照规定每月付给原告工资。原告在工作期间，根据某国际运输有限公司青岛分公司的业务先后开发了海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并由某国际运输有限公司青岛分公司使用。
一九九七年九月八日原告提出辞职，同月十一日，某国际运输有限公司青岛分公司发现上述系统中有自毁功能指令，即以该程序不能破译，一旦触发，公司损失巨大为由向青岛市公安局报案，青岛市公安局市北分局于一九九七年九月十二日对原告予以刑事立案侦查，并派员与原告一起于同年九月十三日到原告家中，原告将载有上述开发的主程序和自毁功能指令的源程序软盘三张交出，又一起到第三人处撤销了自毁功能指令，青岛市公安局市北分局于同年九月十四日前将原告交出的上述三张软盘发还给第三人，并撤销了刑事立案。一九九八年一月二十三日，原告向法院起诉，要求撤销青岛市公安局市北分局收缴软盘的行为，并要求判令青岛市公安局市北分局赔偿损失。青岛市市北区人民法院以（1998）北行初字第1号行政判决：1、撤销青岛市公安局市北分局一九九七年九月十三日收缴原告三张软盘的行为；2、驳回原告的行政赔偿诉讼请求。原告不服提出上诉，青岛市中级人民法院于一九九八年六月二十四日以（1998）青行终字第39号行政判决：1、维持青岛市市北区人民法院（1998）北行初字第1号行政判决；2、将青岛市公安局市北分局由上诉人处收缴的三张软盘发还上诉人；3、驳回上诉人的其他诉讼请求。一九九九年四月，鞠某以著作权侵权纠纷向法院起诉了原某国际运输有限公司青岛分公司经理宋某及第三人某国际运输有限公司青岛分公司。
原告鞠某诉称，原告于一九九五年七月进入某国际运输有限公司青岛分公司工作，试用期五个月，在前一个半月内，由于没有计算机设备，原告没有在电脑上做任何工作。之后购进电脑，在两个星期之内，原告将原告的自有软件稍加改造，便投入到海运出口业务中，又利用约两周时间，使空运进口业务使用了电脑，在这么短的时间内是根本不可能独立开发出这样多的系统。一九九六年四至八月，原告派往北京工作，回青后又用原告的自有源程序，改造出了空运出口系统并投入使用。一九九七年九月，原告不堪忍受被告的种种责难，被迫辞职。一九九九年四月二十八日原告诉来本院，要求被告及第三人赔偿原告经济损失十二万元；原告提供软件给被告及单位使用，由此产生的收益部分以适当比例归原告所有；负担因前案行政案件原告委托律师费用二千元及交通食用其它费用五百元；赔偿原告精神与名誉损失两万元；本案诉讼费由被告及第三人承担。
原告提供了一九九九年三月三十日，国家版权局根据申请人的申报颁发了软著登字第3192号《计算机软件著作权登记证书》，登记号990226，软件名称是空运海运进出口业务系统V1.0，著权人鞠某，该证书载明：根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定及申请人的申报，经审查，推定该软件的著作权人自一九九四年十月四日起，在法定的期限内享有该软件的著作权。
被告宋某辩称，原告将宋某列为被告属诉讼主体错误。宋某只是某国际运输有限公司职员，原告在起诉书所谈的纠纷实际上是与某国际运输有限公司青岛分公司发生的纠纷，宋某当时只是该分公司的经理，因此原告将宋某列为本案被告没有事实根据。因宋某不是本案被告，所以原告要求本人承担赔偿损失等法律责任无从谈起，没有法律依据。一九九五年七月，原告与某国际运输有限公司青岛分公司订立十年劳动合同，原告被公司聘为微机管理员，在一九九七年原告与某国际运输有限公司青岛分公司发生知识产权纠纷，同年九月八日，原告提出辞职，以上事实有青岛市中级人民法院（1998）青行终字第39号行政判决书予以证明。综上所述，原告在本案中将宋某列为被告既没有事实依据，又没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人某国际运输有限公司青岛分公司称，本公司与原告于一九九五年七月二十四日签订劳动合同，在原告工作期间内，本公司为原告提供了充足的资金、设备和各种资料，以利于其尽快地搞好程序开发和软件设计。原告在本公司任职期间所进行的软件设计、开发行为是职务行为，其工作成果应由本公司享有。原告认定自己为该程序软件的著作权人于法无据。请求驳回原告诉讼请求。
一审判决结果：一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第一项、第二项，《计算机软件保护条例》第三条第一项、第七条、第十四条之规定判决：一、第三人某国际运输有限公司青岛分公司于判决生效后十日内在使用的由原告开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统上署原告姓名。二、驳回原告鞠某对被告宋某、第三人某国际运输有限公司青岛分公司的其它诉讼请求。原告未上诉。
对这一起计算机软件知识产权纠纷，由于案件性质较新，其涉及的法律问题较复杂，因此，出现了几种不同的认识。一种意见认为，原告既然有《计算机软件著作权登记证书》，根据行政法规规定，应当保护原告的著作权，第三人某国际运输有限公司青岛分公司应立即停止侵权，并赔偿原告的经济损失，此损失应由鉴定机构予以鉴定，可根据某国际运输有限公司的收益按比例计算。另一种意见认为，原告对上述三种管理程序软件主张著作权不成立，因为，原告所开发的三种管理程序软件是职务作品，其著作权归单位即本案第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，驳回原告的起诉，而不是驳回诉讼请求。笔者认为，原告所述上述三种管理程序软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司，但原告享有署名权；原告的其它诉讼请求应予以驳回。也就是说，一审法院的判决是正确的，这是计算机软件这一特殊作品的著作权法律制度所决定的。
首先，讨论一下原告所主张的计算机软件著作权的归属问题。
随着计算机软件产业的发展，对计算机软件（COMPUTER SOFTWARE）即计算机程序（COMPUTER PROGRAM）的法律保护问题自八十年代以来，成为多数国家和世界知识产权组织研究的重要课题。尤其是给予著作权保护、专利保护、特别法保护仍争论不休。八十年代初，美国将计算机软件作为保护客体列入其版权法1.之后，用著作权方法保护计算机软件逐渐被世界多数国家所认可。随着改革开放的不断扩大，我国计算机产业发展迅猛，为适应经济发展的需要，我国于一九九一年十月一日颁布实施了《中华人民共和国计算机软件保护条例》，明确规定计算机软件受我国著作权法保护。
计算机管理程序，即计算机行业所称的数据库，按照我国《著作权法》实施条例第五条第十一、第十二项以及《实施著作权国际公约的规定》第八条可以将其作为编辑作品2.
根据我国《计算机软件保护条例》第十四条规定，公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。
在本案中，原告所主张的开发软件，根据原告鞠某的陈述和其同事李强的书证证明，是原告在第三人某国际运输有限公司青岛分公司任微机管理员期间根据李强所写的第三人业务要求开发的海运出口业务系统、空运进口业务系统和空运出口业务系统计算机管理程序，并将上述软件系统自愿地交由第三人使用。即该软件系统是针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的。根据我国著作权法第十六条规定，公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。因此，该软件的著作权应属于第三人某国际运输有限公司青岛分公司。但根据该条第二款第一项规定，原告鞠某享有署名权。
但原告称，该软件是根据其进入某国际运输有限公司青岛分公司之前设计的一软件基础上进行改进的，并举证证人徐前的书证证明原告于一九九四年十月初送其单位一套面向应用目标的综合管理信息系统，该系统可根据用户的需要自由组合，在此基础上能开发出适合用户需要的管理程序。笔者认为，计算机管理程序作为编辑作品，前一软件的著作权人，与本案所涉及的在前一软件基础上编辑的软件著作权人，许多情况下不是同一人，这正符合编辑作品的法律特征。本案涉及的软件与原告所称的前一软件系同一人所编辑。但有一点是应当注意的，就是不得侵犯原作品即原告所称的前一软件的著作权。本案中涉及的软件是原告自己编辑的，并且自愿让单位使用，作为单位某国际运输有限公司青岛分公司并未侵犯原告前一软件的著作权。但单位可以对原告进行奖励，这是另一法律关系。这也正符合《计算机软件保护条例》第七条规定，即该条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。
至于原告所称的源程序，根据计算机软件保护条例第三条规定，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。因此，单位对自己享有著作权的软件可以使用。
以上明确了原告所主张的计算机软件的著作权归第三人某国际运输有限公司青岛分公司所有，属职务作品，原告享有署名权。
第二，对原告向法院提供的《计算机软件著作权登记证书》的认定。
我国从一九九一年开始实施版权法以来，原曾采取过计算机软件保护的“准强制登记”制度3.按照这种制度，不履行登记手续虽理论上仍产生版权，但难以依软件条例到法院维护自己的著作权。但这个“准强制性”已随着最高人民法院一九九三年底的通知页失去了意义，变成一种“选择登记制”。从一九九五年初开始，国家版权局对软件之外的其他作品，也采用了选择登记制。有的汇编作品将这些登记表格均与专利、商标注册申请表格同列在一起，但是必须明确：版权登记在我国，与专利、商标注册的登记，在性质上是完全不同的4.因为，作品的著作权是自作品完成后自然取得的。
我国建立的计算机软件著作权登记制度，是借鉴国外发达国家的经验、结合我国的具体情况，并根据软件产业自身的技术特点在我国依法建立的知识产权保护措施之一，它是由政府实施的一项软件著作权辅助措施，这个登记制度的作用和效力主要是“帮助、协助、配合、公示”的作用。
所谓帮助是指由国家法定的机构帮助软件权利人保存软件著作权的有效证据，确定、理顺、调整软件开发、传播和使用中的关系，软件著作权人依据软件登记证明减轻软件著作权纠纷中的举证责任，从而保护其合法权益。所谓协助，是指协助司法和版权行政管理机构通过登记证明文件，了解和掌握登记软件法律关系和技术状况等情况，确定诉讼或投诉证据的有效性，以便及时、快捷地审判、处理软件侵权纠纷。所谓配合，是指配合我国有关的政府部门为加强对软件行业和应用情况的宏观管理、调控，建立软件行业发展和应用方面的政策，促进合法的软件产品传播和市场流通。所谓公示，是指为公众提供有关信息服务，一方面可有效避免重复开发、投资，另一方面公众能对软件登记者的权利登记软件进行有效监督。
根据软件登记的帮助、协助和公示作用，不难看出，在诉讼中只有审判机关才能确定登记证书的有效性。结合本案实际，原告向本院提供的软著登字第0003192号《计算机软件著作权登记证书》所主张的作品是空运海运进出口业务系统V1.0，原告称自一九九五年八月中旬后至一九九六年八月，根据自有的原程序编写出上述系统。因此，我们确定此编写的计算机软件系统的著作权取得的时间，应是一九九六年八月。即第三人某国际运输有限公司青岛分公司，自一九九六年八月享有上述软件著作权。而且，根据该登记证书登记号，软件登记机关是于一九九九年二月二十六日受理原告申请登记的，同年三月三十日登记机关才予以颁发的。所以，根据上述事实，应认定该登记证书部分有效，即原告享有署名权。
在商业方面，云计算的服务模式主要有三种：基础设施即服务（Infrastructure-as-a-Service，以下简称“IaaS”）、平台即服务（Platform-as-a-Service，以下简称“PaaS”）、软件即服务（Software-as-a-Service，以下简称“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透过向云计算服务提供者租用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS，指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统平台，借由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS，指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软件的服务。与传统的软件使用相比，SaaS不仅减少或取消了软件的授权费用，且服务商将应用软件部署在同一的服务器上，免除了最终用户的服务器硬件、网络设备和软件升级维护的支出。
在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]
波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战
从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。
（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。
（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。
（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。
云霓之望：云计算与我国著作权法修改
当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。
第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为“临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。
第二，在合理使用制度部分。草案第40条沿袭了现行著作权法“规则主义”立法模式，规定了十二项合理使用的法定事由。这种模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些应当属于合理使用的行为。随着科技的发展，人们对合理使用的认识与判断随时会改变，要在立法上囊括现实中各种合理使用的情形是不可能做到的。这一立法方法也暗示了立法者唯理建构主义的理想，其内在的逻辑是，立法者可以洞察现实社会的一切。这是一种凭借理性就能重构社会的立场，然而，它在近代的实施证明人类的理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的领域。因此，建议我国立法采用“规则主义”与“因素主义”相结合的模式，在规定常见的合理使用法定事项的前提下，补充规定抽象的原则，让法院在个案中可做弹性认定。
实践中，软件的开发涉及很多方面的工作，例如软件的需求分析、功能设计、算法设计、编程以及测试，这些工作可以是一个人做，也可以是多人合作，相应的合作开发的形式也是多样的：有的合作者提供开发思路，有的合作者提供编程创作，有的合作者提供需求分析，有的合作者提供资金、设备。
在众多的合作者中，如何确定软件著作权的归属呢?没有参加创作、但提供了设备和资金的合作者能否享有著作权呢?《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。但是对于软件作品而言，其开发组织工作较一般的文字作品的创作更为复杂，不仅涉及众多的参与人员，而且对设备、资金的需求较大。如果提供了资金和设备的合作者不能享有合作软件的著作权，显然不利于鼓励软件作品的开发。因此，《计算机软件保护条例》并没有按照《著作权法》的规定将合作开发的组织者和资金提供方等排除在开发者之外，合作开发的软件的著作权归属由合作开发者签订书面合同约定。
既然合作开发者可以在书面合同中约定软件的著作权，那么合作开发者在合同中既可以约定一部分合作者享有著作权，一部分合作者不享有著作权;也可以约定不同的合作者享有不同的软件的著作权。例如：可以约定一部分合作者对合作开发的软件仅享有署名权而不享有复制发行权和获得报酬权。
在软件合作开发合同中，著作权的归属是一项重要的内容。涉及著作权的归属问题应该涵盖以下几项内容：
(1)著作权归属于谁?合同中应该明确合作开发的软件的著作权是合作开发者共有还是由部分合作开发者享有。
(2)开发者拥有著作权的具体内容是什么?合同中应该明确拥有著作权的开发者都享有著作权的哪些权利，例如署名权、使用权、许可他人使用权和销售权。
(3)其他开发者对于合作开发的软件是否还享有其他权利?虽然合同中可以约定合作开发软件的著作权归属于某一开发者，但是对于其他开发者是否还有一定的权利，例如为了宣传的目的进行软件展示的权利或者在自己内部使用的权利等等。
(4)对于合作开发软件的升级开发的权利是如何约定的?软件开发完成以后即获得了著作权。但随着技术的进步和实际应用需求的变化，任何一个软件开发完成后都不会是一劳永逸的，软件是需要进行升级开发的。升级开发一方面可以修改以前版本的软件存在的缺陷，另一方面可以根据用户需求的反馈增加软件的功能或者根据技术的进步增加软件对系统软硬件环境的适应性。对于软件升级版本的开发是软件开发者的一种权利。因此，合作开发合同中应该明确软件升级版本开发的权利归属。
需要明确的是，《计算机软件保护条例》明确规定合作开发合同应该通过书面方式签订。如果没有签订书面合同，则很难界定清楚著作权的归属，一旦出现纠纷，就更无法证实当初的约定。此种情况下，只能按照无书面合同处理。
没有书面合同的，对于可以分割的软件，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权;但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。这一原则充分尊重了软件开发者的劳动，既保护了软件开发者的权利，符合著作权属于作者的基本版权原则，又限制了分割部分软件的著作权行使范围仅限于该分割的部分，不能扩展到合作开发的软件整体。
对于不能分割使用的软件，合作开发的软件著作权是依据民法“共有”的原则处理的。共有是两个或者两个以上的人(自然人或者法人)对同一项财产享有所有权。共有的法律特征包括三方面：
(1)共有的主体不是单一的，而是两个或者两个以上的自然人或者法人。两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件著作权的主体符合共有这一主体特征。
(2)共有的客体是特定的独立的物，共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。
(3)共有人对共有物平等地享有权利。共有人对于自己的权利的行使并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。
按照共有的上述法律特征，《计算机软件保护条例》明确规定，合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使。
对于不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。这里，法律赋予了软件合作开发者对合作软件的合理使用和获得报酬权，但前提是取得的收益应合理分配给所有合作开发者，并且任何合作方未经其他各方的同意，不得擅自转让合作软件的著作权。这样，既保护了软件合作开发者的个体利益，也维护了合作开发者的群体利益。
软件合作开发合同范本
甲方：_______，身份证号_______
乙方：_______，身份证号_______
丙方：_______，身份证号_______
丁方：_______，工商执照号_____
鉴于，协议各方均为计算机软件专业开发人员，能够进行创造性的软件开发活动。并且，协议各方有意愿共同从事_______软件的开发工作。为了规范各方的权利义务，在《中华人民共和国合同法》及其他相关法规政策的原则指导下，订立本协议书，各方共同遵守：
第一条 、合作宗旨
为完成______软件的开发工作，并共同享有开发成果而合作。
第二条 合作项目和范围
协议各方共同开发______软件，合作范围包括软件的代码编写、调试、测试等开发工作。
第三条 合作期限
合作期限为一年。
第四条 合作方式
1.协议各方按照软件编程工作的正常分工进行编写，任何一方不得随意更改软件的重大功能和事项，以免对其余各方造成履约困难。
2.合作各方应坚持勤勉努力诚实信用的原则，进行各方分别负责的软件的编程工作，并考虑到各方软件的兼容和接合。如部分合作人发生特殊技术困难，其余合作方有义务为其提供合理适当的技术帮助。
第五条 知识产权
1.各方编写的软件源代码、技术文档及汇编而成的程序本身，其著作权均由合作方共同享有。
2.各作各方在编写软件的过程中，不得有侵犯他人知识产权的行为，否则，应对外承担全部侵权责任。
第六条 协议变更
1.经合作各方协商同意，本协议可以作相应变更
2.任何合作方未经与其他各方协商，擅自变更本协议条款或者将本协议权利义务转让他人，均为无效。
第七条 禁止行为
1.未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以团体名义进行业务活动如其业务获得利益归合作各方共有，造成损失按实际损失赔偿。
2.禁止合作人经营与团队相竞争的业务。
3.禁止合作方泄露本协议所涉及的相关商业秘密。
4.如合作人违反上述各条，应按实际损失赔偿。
第八条 合作的终止
合作开发活动因以下事由之一得终止： ①全体合作人同意终止合作关系②合作项目因技术原因，根本不能完成③合作项目违反法律被撤销。
甲方：_______，身份证号_______
乙方：_______，身份证号_______
关键词:知识产权\软件\独创性\防御体系
上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子计算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。上世纪90年代初，计算机普及课程进入了大众课堂。21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生产工具之无限延长。
现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。
计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用《物权法》及《专利法》保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以版权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。如此形成之软件，很难归类为受专利法保护还是版权法保护，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。
1972年，菲律宾首先将软件纳入其版权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为《世界版权公约》的缔约国。1988年底其正式加入《伯尔尼公约》。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见[1]。
1991年，中国颁布了《计算机软件保护条例》，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等[2]。
但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中承诺删除，现在施行的《计算机软件保护条例》已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。
一、自动产生权利之软件著作权
《计算机软件保护条例》第五条规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生玄乎、畏难等情绪。
二、著作权法保护作品，不保护其载体
可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取版权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的“假象守法”情况，例如将他人创作的美丽蝴蝶自T恤转至领带上的实例。当然，这与《著作权法》不像《婚姻法》那么大众化直接有关。上世纪40年代，郭沫若、、王若飞等人，均承认常书鸿先生的敦煌临摹作品为“创作”[3]。但他们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的。因为，关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。
同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，理解其权利构成，完全可以把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。
随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立[4]。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。
三、法律保护独创性的软件作品
软件虽作为著作权法保护的一部分，但其是那么地与众不同，以致于立法者不得不将之单独立法，以规范特殊部分。关于此节内容，常规可表述为“著作权法保护作品的形，而非其神”，但如此归纳，对非标作品显然不合适，如软件作品，法律并非保护常人在屏幕上可欣赏的，而是源代码与目标程序。对此，非专业人士根本无法读懂，所以，也无法谈及作品的神韵问题。或者说，软件作品是不存在令人赞叹的神的，例如沙孟海书法作品中蕴含的遒劲之气。
相同的镜像显示内容可由不同的目标程序来实现。所以，单凭屏幕上的图文相似与否来断定是否侵权是不可靠的。如武松只有一个，但描述其形象的手法有许多。
独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性应作以下理解：
独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不同的人，做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。
独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者的个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。
独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。
在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性；通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性；通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。
同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来。因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果”[5]。
四、软件作品的邻接权
邻接权，更为确切的提法，应当是作品传播权。邻接权是从英文直译过来的版权术语。我国版权立法从德文之翻译，采用-有关权[6]。
早期的邻接权只保护表演者权，在德国首先得到保护。如果邻接权乃随着表演的出现而产生，我国应当是有文献记载最早产生的国家，例项庄舞剑，意在沛公；滥竽充数等，至少可以证实，古代中国，集体和个人表演活动是普遍存在的。
邻接权分为表演者权，录制者权与广播组织者权。世界各国对之规范不一，大致分为仅保护一类和组合保护的，我国对之全保护。
具体到软件作品，就现有科技状态，出版、录像、电视台播放时可行的；表演、录像、广播电台播放暂不可行。
计算机语言供该专业领域使用，最终目的为可供机读，进而为人类服务。其不是为普通大众阅读、欣赏而创作，所以，有非专业人士不可识别的特点。如此一来，作为民法特别法中的特例，计算机程序至少在目前与传统作品有显著区别。
（一）可以享有之邻接权
无论是源程序或目标程序，在常人看来，与吐火罗文或西夏文字一致，就是无法阅读的文字，但专业人士例外。所以，传播此类符号对交流、学习提高此领域的专业水准也就显得必要了。
《著作权法》第四章第一节中规定的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用，套用前述，只是将之改变载体而已。第三章中规定的录音、录像部分亦适用软件作品。该部分之权利形成大致分为：1、非接触性摄制（复制）软件作品。法律角度，类似《著作权法》第22条规定的非接触性复制、陈列在公共场所的艺术作品一致。2、摄制类似教导软件作品之场景。指类似教育方式的摄制，有直接摄制软件作品的情况，亦有人类传播、交流软件作品过程中发出的声音。
第三章第四节规定的电视台播放权形态与上述录音录像权类似，只是在目前的文明情况下，结合上述播放已摄制的类似教导软件作品之场景中，部分程序无法以言行来表达，故无法进行电视播放。
（二）目前无法享有之邻接权
在现有的法律框架下，除了上述几类邻接权外，对软件作品，暂不存在表演者权和广播权。
限于目前之技术，软件作品是机读作品，创设目的非人类欣赏作品，故无法进行表演和朗诵。
当然，随着技术的发展，计算机语言如成为普通大众可直接识别的语言，那是可能的。上述两类权利可无缝对接为软件作品的邻接权，可能要借助某种仪器，如红外线望远镜利用光学原理可以在夜间识别物体。但某类法律客体是否需要产生新的权利，就类似物竞天择，视经济发展及人类的实际需求而定，否则，只能停留在理论探讨，而无实践应用意义。
上述阐述，目的在于梳理软件作品的历史、权能。理解了作品与载体、法律保护独创性之作品、不保护构思、处理过程，操作方法等内容后，对照法条即不难知悉权利之所在，知其所以然后，才可谈及权利主张问题。著作权法作为舶来品，在新中国成立后，发展轨迹也就数十年，司法机构亦边学边用。如此，也就不难理解“窃书不为盗”的观念以及微软黑屏事件无果而终自然正常。在国家不断加大知识产权犯罪打击力度，乃至上升为强国富民的战略高度后，相信国民关于此领域的法制意识会不断提升，离人人喊打的日子不过是时间问题。从历史角度看待，几十年工夫不过一霎那而已。1949年10月1日至今，中国的法治进展有目共睹，知识产权方面的立法在入世以后，与发达国家是完全接轨的，软件作品保护方面甚至领先于欧美发达国家。不过，平心而论，一个国家的整体知识产权水准达到一定高度是有利于激励创新，推动国家整体文化的发展的。考察发达国家的发展过程，无不是从鼓励流汗到激励流智慧的。从万历年间的欧洲国家至1854年的日本被佩里准将叩开门户之时，当时，他们与中国并驾齐驱的，我们之所以暂时落后，与没有激发创新的制度有直接的关系。
五、软件侵权防御系统构建之思路
权利之所在、胜诉之所在。以上大篇幅地介绍法律关于软件作品的保护性规定，目的在于激活权利人的权利意识，就如练功得先扎马步、臂力的道理是一致的。有了一定基础后，才可谈及综合、有效地利用现有权利，设计保护体系。
（一）权利之固化
我国对著作权之取得经历了从无到有，从登记取得到自动取得的历史沿革。权利自动取得如无法律常识或操作经验的，容易陷入吃哑巴亏的境地。实践中，侵权人会抗辩权利人侵其权，因为原告难以证实权利取得的最初时间。而传统作品往往可以公开发表的资料来证实时间点。故软件作品相对于传统作品，关于权利取得的时间点，有着更不易固定的特点。
1、进行版权登记
实践中，部分权利人不知有此门道，得知后如获至宝。部分权利人明知而不为之，原因在于权利人为适应市场竞争，程序升级频率较高。对于后者，建议对首次完成的作品进行登记。对升级版可根据情况分段登记。据了解，虽然市面上的软件作品会隔时推出升级版本，但与原作相较，本质上仍为同一作品[7]。所以，结合司法实践，分段登记可达到证明权利取得、延续的商务和法律目的。
2、请公证机构进行保全
此法与版权登记可以起到一致的效果，不过法定效力及操作人员之专业程度定然小于前者。方式可采取较原始之物力封存形式。如发生纠纷，拆封比较源程序、目标程序即可。
（二）在源程序中嵌入权利要求
流汗的国家出口的是整船整柜的汇聚原材料、人力的产品，而对应换回的可能就是一块芯片，甚至就是几组数字、密码。知识产权的可复制性、价值型或竞争优势就此体现。当然，不是说“汗滴禾下土，粒粒皆辛苦”不重要，只是落脚点和价值性不一样，袁隆平将水稻突破830斤/亩就是一个明证[8]。
具体做法为权利人在设计源程序中分段写入权利人特有的程序识别内容。具体到目标程序，输入特定字符可显示预设的特定内容，如企业名称，联系方式等限定性词汇，一旦发生侵权，亦为证实权利所在的有力证据。以上只是提供两段思路，希望编程领域的专业人士对此会有所启发。
（三）技术上设多道使用许可门槛
需在线使用或升级的的软件的反盗版方式日臻成熟，权利人会允许需求者下载软件，收费后发送一组数字给需求者作为钥匙。且该软件只允许特定范围内使用，这取决于约定。如果使用者破解保护措施后复制使用的，只要在线使用，权利人即可精确知悉被盗版的具体情况。
（四）综合利用现有权利，有效建立保护体系
如果说处理担保纠纷以打通任督二脉，横贯债法、物权法为前提，那么处理知识产权纠纷就好比打左右不同招式之通臂拳，对法律体系偏食者难以达到宏观地把握全局的效果。
以某一输入程序的集成电路模块为例，其就可能包含集成电路布图设计专用权、专利权、商标权、版权、商业秘密权等知识产权权利。所以设计反侵权防御系统及进行维权时，就应当全局考察自身拥有的权利，然后审时度势进行维权。
软件作品反侵权防御系统，大致可作以下布局，以达到反侵权及提高维权概率的目的。
1、硬件
该部分可申请专利保护，外壳可结合内在材料的状态作结合型的权利设计。如技术含量不能达到发明、使用新型层面的，建议将PCB板、螺丝座、接线端口等与外观设计较好地结合，以增加侵权难度的目的。
2、商标权
权利人如有商标的，且在涉及产品或服务上有注册的，建议尽可能多地、规范地使用商标标识。没有的，可补正。侵权人如印制或不印或反向假冒商标专用权的，均可构成侵权。
3、PCB板之编码
PCB板存在有或无编码的情况，后者可进行印制补充，前者应弄清编码的含义。对之进行登记后，如产生侵权的，可进行比对确定。
4、源代码之保密
源代码如符合《反不正当竞争法》第十条规定的秘密性、保密性、价值型（或带来竞争优势）的三性要求的，可确认为商业秘密。鉴于商业秘密的特点，一旦被泄露，价值或贬损甚至一文不名，故有必要对之采取相应的保密措施之保密可采取分段，在不同地点物理封存的方式，以增加他人获取的难度。
5、废品处理
该段布局犹如将圆圈切断，避免陷入循环往复被侵权的怪圈。实践中，曾出现软件权利人不注重主观上认为的废品（硬件、软件）而随意丢弃的事例。事后，与权利人解除劳动合同关系的技术人员就“废品再利用”，为终端客户进行维修而获利，而无法维权的境地。事先，如与用户签订强制售后协议的，会涉嫌垄断及存在显失公平的情况。
所以，为防止上述情况的发生，对可能复活的产品，建议做彻底毁灭性处理。虽然，暴力行为只能毁灭其宿主，但毕竟可多一道防火墙也。电影《变形金刚2》中，如美军事先将威震天作粉碎性处理，而非丢弃海底的，也不会霸天虎首领率众卷土重来的灾难了。
有以上初步布局后，一旦发生侵权，对权利人而言，容易判断侵权内容，法律层面，多道防线可以产生多道防火墙。
发生侵权事件后，权利人可从外观判断侵权内容。第一，从外观上判断是否侵犯了专利权，是否侵犯了商标权。第二，拆开后，根据PCB板、集成电路块之编码，可判断PCB板是否被更换。如PCB板被更换，软件被违法复制的可能性较大。同时可以判断是否侵犯了PCB板上的商标权。第三，如出现外观设计不同，而功能类似（同）的产品，可检测其后门程序，看是否存在权利人事先嵌入之固化信息，以判断侵权事实。即在涉嫌侵权的产品上输入特定密码，即可出现权利人预设的信息。第四，即便目标程序被滥用，如源程序的保密工作到位的，可及时推出升级版本。
结论
以上论述为笔者近年来经办各类软件著作权案件后的思考。现在，知识产权法律体系确实够强大、超前。律师通过诉讼后，如有心研究，必然抽象出同类案件可能存在的薄弱环节。所以，律师如会攻击，还会构筑防御工事，会使自己的专业更全面，能更好地为当事人服务。
实践中，当事人通常把律师当做消防员，起火了，浇灭一下，如无预设的防御系统及成燎原之势后，恐企业已处膏肓境地也。
生活中，没有同样的两片树叶，原此文能给知识产权领域的同行提供借鉴，能给软件行业的主体提供思路。笔者相信，软件行业涉及的法律问题应该是同质的。
注释:
[1]郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第69-70页。
[2]参见1991年6月4日颁布，同年10月1日施行的《计算机软件保护条例》第15条、24条。
[3]郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第172页。
[4]参见（中国知识产权司法保护网），北川善太郎先生------旅日考察见闻拾零，作者岳利浩。
[5]参见《2008年北京市高级人民法院著作权案例要点及评析》（上），作者陈锦川。
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