民事诉讼请求对于民事诉讼法律关系的形成、变更具有不可忽视的影响，它不仅关系着诉讼当事人对法院所作出的请求能否实现，也会对法院有着相关的制约。本文将从“诉讼请求”的概念、类型、诉讼请求的价值定位等问题进行重点阐述。
关键词:
诉讼请求;民事法律关系;价值定位
在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。
一、民事诉讼请求的概念
关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。
二、民事诉讼请求的类型
(一)民事诉讼确认请求
“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②
(二)民事诉讼给付请求
“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。
(三)民事诉讼变更请求
民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。
三、民事诉讼请求的功能定位
在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。
［参考文献］
［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．
［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．
［3］陈计男．民事诉讼法论上［M］．台湾:三民书局，2002:201．
【关键词】当事人；当诉人；诉讼主体；参诉主体；司法主体
【正文】
“当事人”是一个使用十分普遍的概念。不仅学者使用，专业人员使用，社会各个方面的人都可能使用。一个使用如此普遍、如此广泛的概念，其含义应当是确定无疑的了。其实不然。这一概念，不仅各个国家理解不一样，一个国家不同历史时期的理解不一样，就是同一个国家、同一个历史时期，学者们的理解也不尽相同。比如，有些国家将被害人视为证人，有些国家则认为被害人是当事人。在我国法律上，原将被害人规定为当事人之外的诉讼参与人，1996年，《刑事诉讼法》修改后，又将被害人规定为当事人。再如，世界上很多国家都将公诉人视为当事人，只有德国等少数国家认为，公诉人是护法人，不是当事人（我国法律上也未将公诉人规定为当事人）。各国学者对当事人概念的理解是不统一的。比如，英国学者认为，当事人是“指他或他的权益与任何行为、契据或法律诉讼有关的那些人”。这个定义基本上是实体性的，因为，“他或他的权益”均处在实体中，故可称为“实体决定论”；前苏联学者认为，当事人“就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告一一被害人，以及民事被告”。这个定义又是程序性的，因为，控诉人、被告人、民事原告和被告，都是诉讼法律关系的主体，辩护人也处在诉讼之中，故可称为“程序决定论”。这两个定义，前者是从实体上理解，后者是从程序上理解，尽管这两种理解有一部分内容是重合的，但就整体而言二者并不能等同。我国法学界对当事人的理解，就更不统一了。有的学者认为，“刑事诉讼中的当事人是指对于刑事案件的产生、发展及终结有决定性影响，并与案件的结局有直接利害关系的人。”这是实体决定论；有的学者认为，“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人。”这是程序决定论；有的学者认为，“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位并同案件结局有直接利害关系的人。”这个定义包括实体决定论和程序决定论两方面的内容，故可称为“共同决定论”；更多的学者则认为，“我国刑事诉讼中的当事人，是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的诉讼参与人。”这个定义包括了三方面的内容：“与案件事实和诉讼结果有切身利害关系”、“在诉讼中处于控告或被控告地位”、“享有较大诉讼权利的诉讼参与人”，因此，这个定义应当称之为“三位一体论”。实体决定论、程序决定论、共同决定论、三位一体论，这是四种不同的定义。同一个概念，出现四种不同的定义，这反映出我国法学界在对当事人概念的理解上，分歧之巨大。那么，什么是当事人？当事人应当包括哪些人？被害人、公诉人究竟是不是当事人？这些问题都是必须认真研究的重大问题。
一、当事人不是诉讼参与人
“三位一体论”的基本特点就在于，它把当事人视为诉讼参与人，只不过这里的诉讼参与人是与案件—事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的人。显然，这种观点是把诉讼参与人划分为两个部分：第一部分是享有较大诉讼权利的人；第二部分是诉讼权利相对较小的人。当事人则是诉讼参与人中的第一部分，这样理解当事人是不符合实际的。
所谓诉讼参与人无非是指参与了诉讼的人。参与诉讼有一个前提，就是必须有诉讼存在。也就是说，诉讼已经开始了。如果不存在诉讼，或者说，诉讼还没有开始，会不会出现诉讼参与人呢？当然不会。这说明，诉讼参与人只是参与诉讼，他们对于诉讼的产生和存在并无影响。然而，“处于控告或被控告地位”的人就大不一样了。他们是诉讼的发动者，或者诉讼是因他而发动的。这两种人，在民事中就是原告和被告，在刑事中则为控诉人和被告人。这两种人同仅仅参与诉讼的诉讼参与人是有本质区别的，这个区别就在于，前者是诉讼产生和存在的决定者，后者则无论对于诉讼的产生还是对于诉讼的存在均无影响。那么，这两种人处于什么样的诉讼地位呢？他们的诉讼地位就是诉讼主体。将民事中的原告和被告、刑事中的控诉人和被告人均视为诉讼主体，这是我国学者的共识。这一共识，无疑是正确的。问题在于，学者们又将除公诉人之外的所有诉讼主体，包括民事中的原告和被告、刑事中的自诉人和被告人等，均看作诉讼参与人，这又是不符合实际的。诉讼由主体、客体、活动三大要素构成，这三大要素缺一不可，可见，诉讼主体是诉讼构成中不可缺少的要素，没有主体就没有诉讼。诉讼参与人则不同，他们虽也能在诉讼中起到一定的作用，但并不是诉讼构成中不可缺少的要素。这种情况决定，诉讼主体和诉讼参与人在诉讼中的角色不同、地位不同、作用不用、追求也不尽相同。有着如此众多不同点的两种人，怎么能合二而一呢？如果仅仅看到诉讼主体也在诉讼中，就把他们归并到诉讼参与人中，就把诉讼主体同诉讼参与人的界限抹杀了。诉讼主体同诉讼参与人的界限是不能抹杀的，因为这是两种主体：一种是诉讼主体；另一种是参与诉讼的主体，可以简称为“参诉主体”。这两种主体是各自独立的，谁也不包括谁。由此来看，三位一体说把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为诉讼参与人，是不能成立的。既然把诉讼主体视为诉讼参与人不能成立，那么，把当事人视为诉讼参与人就更没有道理了。因为，当事人在提讼或者被的情况下是可以成为诉讼主体的，然而，诉讼主体并不是诉讼参与人，当事人自然也不可能成为诉讼参与人。
学者们将当事人视为诉讼参与人还有一个重要原因，这就是我国法律上明文规定，当事人属于诉讼参与人。原《刑事诉讼法》第58条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第4项仍规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。这些规定框住了人们的思想，对学者们理解当事人的概念起到了误导的作用。学者们也正是囿于法律的规定，才对诉讼主体和诉讼参与人作出了反常的理解。比如，有的学者认为：“在刑事诉讼中，诉讼主体是侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人。在民事诉讼中，诉讼主体是人民法院、原告人和被告人。”诉讼参与人是“指侦查、检察、审判人员以外的其他参加诉讼的人员”，具体“指当事人、被害人及其人、法定人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员”。这样的理解既代表了我国诉讼法学界多数学者的观点，又符合我国法律的规定，但却是不合理的。因为，这样理解不仅把“诉讼主体”人为地肢解为两个部分：一为侦查机关、检察机关、人民法院；二为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也把“诉讼参与人”人为地肢解为两个部分：一为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人（即所谓当事人）；二为法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。同是诉讼主体，为什么一部分是诉讼参与人，另一部分则不是？同样，同是诉讼参与人，又为什么一部分能构成诉讼不可缺少的主体，另一部分则不能？上述观点的错误是把本质不同的两种主体，分别掺和到“诉讼主体”和“诉讼参与人”这两个概念之中了。
其实，这里涉及到了三种主体：一为司法主体，包括侦查机关、检察机关、审判机关；二为诉讼主体，包括公诉人、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。审判机关可以视为解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体同诉讼主体显然是有区别的；三为参诉主体，即诉讼参与人，包括诉讼主体之外一切参与诉讼的人。这三种主体是各自独立的，谁也不能包括谁。上述观点将公、检、法三个司法主体均包括在诉讼主体之中，显然是不合理的。诉讼以“”为始，公安机关处在诉讼之外，审判机关处于诉讼之上，他们都不是诉讼主体。其中的审判机关也只是解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体，本质上还是司法主体。因此，公、检、法三机关中，只有检察机关是双重主体，即他首先是司法主体，在提起公诉的情况下，又是诉讼主体。不过，由检察机关构成的诉讼主体同其他诉讼主体，尽管本质相同，但还是有区别的，这个区别在于：前者是诉讼中的国家主体；后者是一般的诉讼主体。由此来看，公、检、法三机关都是司法主体。司法主体是独立于诉讼主体之外的另一种主体。因此，公、检、法三机关除检察机关可以同时构成诉讼主体外，公安机关和人民法院都不是诉讼主体。应当明确，诉讼主体仅指诉讼中的双方，包括提讼的人和被的人。上述观点将公诉人之外的其他诉讼主体均归并在诉讼参与人中，同样是不合理的。如前所述，诉讼参与人就是参诉主体，他只是参与了诉讼而已。诉讼主体则是诉讼产生和存在的决定者。对诉讼的产生和存在起决定作用的诉讼主体，如何能归并到仅仅起参与作用的参诉主体之中呢？由此来看，上述观点无论是把司法主体归并到诉讼主体之中，还是把除公诉人之外的其他诉讼主体归并到参诉主体之中，都是不合理的。
司法主体、诉讼主体、参诉主体，这是三种不同的主体。司法主体是指行使国家司法权的机关，包括公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，包括公诉机关、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。参诉主体即诉讼参与人是指基于诉讼的不同需要而陆续参与到诉讼中来的人，具体包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。司法主体行使国家司法权，诉讼主体主要行使权和应诉权，参诉主体只行使参诉权。三种主体，界限分明，差别巨大。因此，上述观点将司法主体混同于诉讼主体、将部分诉讼主体混同于参诉主体，都是概念上的混淆，故不可取。划清这三种主体的界限后，就会看得更清楚：当事人只在提讼和被的情况下，可以成为诉讼主体，但不可能成为参诉主体，即不可能成为诉讼参与人。
二、当事人不等于诉讼主体
“三位一体论”除了把当事人视为诉讼参与人外，还把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为当事人。同样，“共同决定论”也将“处于原告人或者被告人的地位”的诉讼主体包含在当事人中。更有甚者，“程序决定论”所理解的当事人，就是指“自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”这样一些诉讼主体。不仅学者们理解的当事人是指诉讼主体，就连我国法律上关于“当事人”的规定，也是指诉讼主体。我国原《刑事诉讼法》第58条第2项规定：“‘当事人’是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这里的当事人全部指诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第2项规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这项规定的重大变化，就是它第一次把被害人视为当事人，但就其立法的总体思想来说，仍然是把当事人视为诉讼主体。因为，这里的被害人是指进入了诉讼程序的被害人，其实质就是自诉人，即公诉中的自诉人，这样的被害人同样是诉讼主体。由此来看，把当事人等同于诉讼主体是我国诉讼法学界多数学者的共识，这一共识同时得到了我国立法上的支持。但应明确指出：这样的共识是不符合实际的，是必须予以彻底抛弃的。
当事人并不等于诉讼主体。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，也就是学者们所讲的“处于控告或被控告地位”的机关和个人。诉讼主体是由诉讼法律关系产生的，诉讼引讼法律关系产生，诉讼法律关系同时决定诉讼双方的主体地位。可见，诉讼主体是同诉讼联系在一起的：有诉讼，才有诉讼主体；无诉讼，则无诉讼主体可言。然而，当事人的产生和存在却与诉讼无关，因为，当事人在诉讼产生前就已经产生并存在了。当事人同诉讼是什么关系呢？首先，当事人都享有诉权。诉权是“当事人请求的权利和权能”，包括“民事的、刑事的、行政的诉权”。“当事人的根据在于其所享有的诉权。”这些论述说明：无论处在刑事、民事或行政事务中，只要是当事人，都享有诉权，而诉权正是当事人向法院提讼的根据。其次，当事人享有诉权，但并不都行使诉权。如果当事人不行使诉权，就不会引发诉讼法律关系。只有当事人行使诉权，才会形成诉讼，才会引发诉讼法律关系。从这两点可以看出，当事人和诉讼之间有一座“桥梁”，这就是诉权，当事人和诉讼分处在这座桥梁的两边。当事人可以走过这座桥梁，去发动诉讼、影响诉讼，甚或掌控诉讼，但是，诉讼对当事人地位的产生和存在，却不产生任何影响。因为当事人的地位在走过这座桥梁前早已产生并存在了，而诉讼则是当事人走过这座桥梁后才发生的。过桥后才发生的诉讼，对于过桥前早已产生并存在的当事人地位，当然不会有任何影响。这就是当事人与诉讼的关系。
当事人走过“诉权”这座桥梁，向法院提讼的时候，就会身涉另一种法律关系，这就是诉讼法律关系。因为，任何向法院的活动，都会引发诉讼法律关系。诉讼法律关系又使当事人具有了另一种身份：原告和被告，或者自诉人和被告人。这里的原告和被告、自诉人和被告人都是诉讼主体，他们又都是由当事人构成的，这也许就是学者们将当事人等同于诉讼主体的基本原因吧。应当明确，把原告和被告、自诉人和被告人这样一些诉讼主体直接视为当事人，这是一种笼统的看法。这种看法的弊端就在于，它把当事人同诉讼法律关系之间的界限一笔抹杀了。诉讼法律关系可以造就诉讼主体，但不能造就当事人。因为，当事人在诉讼法律关系产生前早已产生并存在了。早已产生并存在的当事人同诉讼法律关系之间是有一条界限的，把这条界限抹杀后，就把当事人程序化了。这样以来，当事人就同诉讼主体一样，完全同诉讼联系在一起了，即：有诉讼，才有当事人；没有诉讼，就不可能有当事人。这显然是讲不通的。
诚然，诉讼主体中有一部分是由当事人构成的，但那只是具有双重地位的那一部分，即原来具有当事人地位，诉讼中又成了原告和被告或者自诉人和被告人，从而又获得了诉讼主体地位。况且，诉讼主体中还有一部分原本就不是当事人。比如，未成年人遭受侵害，由他的法定人提讼。在这种情况下，提讼的法定人就是人，就是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，没有提讼的款成年被害人并不是自诉人，因而也不是诉讼主体，但他是当事人。再如，按照《刑事诉讼法》第88条的规定，自诉案件的被害人丧失行为能力的，他的法定人和近亲属均有权提讼。如果是近亲属提讼，他当然是人，因而是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，自诉案件中，丧失行为能力的被害人没有提讼，他就不是自诉人，也不可能成为诉讼主体，但他却是当事人。从这两点可以看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念。因此，把当事人等同于诉讼主体是对不同概念的混淆，是不可取的。
不仅由提讼的法定人和近亲属构成的诉讼主体原本就不是当事人，就是一般的原告和被告或者自诉人和被告人也不一定都是由当事人构成的。民事诉讼法学中不是有“当事人更换”的理论吗？“当事人的更换，即在诉讼进行中，将不符合条件的当事人，换成符合条件的当事人”。这就是说，民事诉讼中有时会出现这样的情况：“作为原告的人，不是自己的民事权益受到侵犯，或者与别人发生争议的人；作为被告的人，不是侵犯原告民事权益，或与原告发生争议的人。”这样的人，如不被发现，一直由他们主导诉讼活动，就会形成由非当事人构成的单纯的诉讼主体。所谓单纯的诉讼主体是指，他仅仅是诉讼主体，在成为诉讼主体之前，并不具有当事人的资格。民事诉讼中的这些情况，在刑事诉讼中同样存在。刑事诉讼法学中并没有“当事人更换”的理论。但是，人和被告人不具有当事人资格的情况，还是时有发生的。例如，刑事自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼案件中的原告人，有时就不是遭受犯罪侵害的人，也不是法律授权的法定人和近亲属。这就会形成刑事诉讼中的个别自诉人和附带民事诉讼中的个别原告人原本不是当事人的情况。这种情况在刑事被告人中出现的机率更大。在刑事诉讼中，经常会有被错诉、错判而受到冤屈的人。这些人在诉讼中一直处于被告人的地位。既是被告人，他当然是诉讼主体，但他又不是当事人。可见，民事诉讼和刑事诉讼中，均会出现单纯的诉讼主体，这种情况再次说明，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，不可混为一谈。
把当事人等同于诉讼主体还有一个重大的问题就是：这样会作出“公诉人也是当事人”的错误结论。西方大多数国家都把公诉人视为当事人，也许就是因为把当事人等同于诉讼主体的缘故吧。我国法律上并没有把公诉人规定为当事人。学者们大多也不把公诉人视为当事人。然而，近年来，少数学者开始接受西方学者的观点，越来越多地将公诉人视为当事人。比如，有的学者认为，“提起指控的公诉机关实际上就是国家当事人，亦即诉讼实质意义上的当事人一方，只不过不是一般意义上的当事人而已”。有的学者还说：“在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的当事人”。[12]这些看法都是没有根据的。当事人是在诉讼法律关系产生前就已产生并存在的，公诉人提讼前就是一名司法工作者，这样的司法工作者并没有身涉其他法律关系，怎么会具有当事人的法律地位呢？西方国家之所以把公诉人视为当事人，无非是依循这样的思维：公诉人提起了诉讼，他就是诉讼主体；诉讼主体都是当事人；所以，公诉人也是当事人。然而，这样的思维并不严密。从上面的分析可以看出，诉讼主体并不都是当事人。只有一部分诉讼主体在提讼前就具有当事人的地位，而另一部分则是单纯的诉讼主体，即在提讼前并不具有当事人的资格。公诉人提讼前也不具有当事人的资格，因此，公诉人也是单纯的诉讼主体。如前所述，单纯的诉讼主体就是由非当事人构成的诉讼主体，公诉人这个诉讼主体就是刑事诉讼中的国家主体，他不是当事人，但公诉案件中的被害人却是当事人。从这里可以更进一步看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，必须加以区分。
以上论证充分证明，当事人并不等同于诉讼主体。把当事人等同于诉讼主体会产生三大错误：第一，会把公诉人和由法定人、近亲属构成的人均包括在当事人以内，也会把混入原告和被告、自诉人和被告人中的其他单纯的诉讼主体包括在当事人以内，而这些人均不是当事人；第二，会把公诉案件中的被害人、未成年的被害人、自诉案件中丧失行为能力的被害人均排除在当事人以外，甚至会把刑事、民事中，众多未向法院的案件中的两方主体也都排除在当事人以外，而他们都是地地道道的当事人；第三，会把当事人这种法律地位存在的时间，限制在诉讼期间，且仅限于一审期间，即当事人的地位始于诉讼开始，终于一审结束。这样就会产生众多问题，比如，自诉人提讼前他是不是当事人？一审结束后，自诉人如果不服，提起上诉，他的诉讼身份就变成上诉人，这样的上诉人是不是当事人？二审终结后，如果上诉人仍不服，他又会变成申诉人，这样的申诉人是不是当事人？显然，把当事人存在的时间限制在一审期间，是不符合实际的。由这三点就可以肯定，把当事人等同于诉讼主体是不科学的。因此，上述学者提出的“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”：“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位”的人；刑事诉讼中的当事人，是指“在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利”的人；这样一些观点，均不可取。
三、当事人是实体法律关系的主体
当事人不是诉讼参与人，也不等于诉讼主体。那么，谁是当事人呢？从上面的分析我们应当首先肯定，被害人是当事人。如前所述，公诉案件中的被害人是当事人，自诉案件中未成年的被害人和丧失行为能力的被害人，也都是当事人。其他自诉案件的当事人，学者们认为是“自诉人和被告人”。其实，学者们将自诉人视为当事人，实质上还是把被害人看作当事人。因为，自诉人提讼前就是被害人。由此来看，无论是公诉案件中的被害人还是自诉案件中的被害人，只要是遭受犯罪侵害的人，就都是当事人。我国原《刑事诉讼法》规定的当事人，指的全部是诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》规定的当事人中增加了被害人，这是一项重大的变化。正是这项变化，使我国《刑事诉讼法》关于当事人的规定中第一次出现了亮点。因为我国前后两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有将被害人视为当事人这一点内容是科学的、可取的，除此之外的所有内容都把当事人程序化了，因而统统不可取。《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼中的原告人和被告人”，都是程序化的内容，因为这几个概念反映的都是诉讼法律关系。在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”这个概念反映的不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。实体发生在前，诉讼发生在后。当事人就是在诉讼发生前早已产生并存在的一种法律地位。因此，诉讼法律关系不可能造就当事人，只有实体法律关系才能造就当事人。这些情况使我们有理由相信，在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”三个字是唯一的亮点。
诚然，《刑事诉讼法》规定的被害人，仅指公诉案件中进入诉讼程序的被害人。这样的规定从总体上说，仍然属于程序化的内容。尽管如此，《刑事诉讼法》将反映了实体法律关系的被害人直接视为当事人，这无疑是我国立法上的一大进步。这一规定的意义在于，它部分地确立了被害人的本来地位，这对维护被害人的合法权益具有重大作用。这一规定还有更大的意义，这就是：它为人们正确认识当事人铺平了道路。虽然《刑事诉讼法》将被害人限定在公诉以内，但是，“被害人”这个概念本身固有的内涵却是统一的、不可分割的。所谓被害人就指一切遭受犯罪侵害的人，包括公诉案件中遭受犯罪侵害的人，也包括自诉案件中遭受犯罪侵害的人。特别是“被害人”这个概念反映的是实体法律关系，因为，被害人总是处在刑事案件之中，即处在案件实体之中，它同处在诉讼之中，反映诉讼法律关系的“自诉人”、“被告人”这样一些概念有明显的区别。正是“被害人”概念的实体性质，第一次把人们对当事人的视线由程序引向实体。当事人的概念不是程序性的，程序不能造就当事人，当事人却可以造就程序。如果赋予“当事人”程序性质，就会得出“有程序才有当事人，没有程序就没有当事人”的结论。这样就把事理弄颠倒了。实际情况是，“有当事人才有诉权，有诉权才能提讼”。显然，当事人是在诉讼前就已产生并存在的一种法律地位。诉讼前有什么呢？就有案件。当事人就处在案件之中，而案件就是实体。因此，“当事人”这一概念是实体性的，它反映的是实体法律关系。被害人的情况正是这样，他就在案件之中，所涉及的也是实体法律关系。由此来看，《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人是正确的，只是作为当事人的被害人，不应以参加公诉为限，而应当包括一切遭受犯罪侵害的人。
我们首先肯定被害人是当事人，这包括公诉案件中的被害人，也包括自诉案件中的被害人。被害人均在刑事案件之中。任何案件都由实体法调整。因此，刑事案件一经发生就会引发实体法律关系。实体法律关系是关乎公民固有权益的法律关系，被害人就是实体法律关系的一方主体。那么，与被害人相对的，实体法律关系的另一方主体是谁呢？可以肯定，另一方主体不是被告人。因为，被告人不在实体中。或者说，实体中没有被告人。与被害人相对的另一方主体只能是侵害人。侵害人和被害人，这就是实体法律关系的两方主体。既然被害人是当事人，与被害人相对的侵害人也应当是当事人。其实，当事人就是实体法律关系的两方主体。可见，决定侵害人和被害人当事人地位的，不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。
把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人是完全科学的。任何犯罪行为都会引发实体法律关系。只要有被害人存在，侵害人和被害人就是实体法律关系的两方主体，也就是刑事案件的双方当事人。当事人都享有诉权。如果被害人不行使其诉权，他们就是非诉讼案件中的当事人。在这种情况下，诉讼没有发生，但当事人依然存在。如果被害人提讼，就会引发诉讼法律关系，侵害人和被害人也会获得另一种身份。在这种情况下，他们都具有双重身份，即：一方既是被害人，又是自诉人；另一方既是侵害人，又是被告人。一审结束后，任何一方不服，提起上诉，他们的诉讼身份就变成上诉人和被上诉人。二审结束后，任何一方不服，提起申诉，他们的诉讼身份又变成申诉人和被申诉人。尽管侵害人和被害人的诉讼身份不断地变化，他们的当事人地位却不发生任何变化。这是为什么呢？因为，自诉人、上诉人、申诉人都是程序中的身份，当事人是实体中的地位，程序可以改变程序，但不能改变实体。因此，无论程序中的身份如何变化，实体中的当事人地位却一直不变。刑事诉讼，可能由被害人提起（自诉）。可能由未成年人的法定人提起（授权），可能由丧失行为能力的被害人的近亲属提起（授权），也可能由检察机关提起（公诉）。诉讼无论由谁提起，也无论怎样提起，都改变不了被害人（包括自诉案件的被害人、未成年的被害人、丧失行为能力的被害人、公诉案件的被害人）和侵害人的当事人地位。因为，程序不能改变实体。从这里可以看出，只有把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人，才能把刑事中的一切法律关系统统理顺。相反，按照原《刑事诉讼法》第58条第2项的规定，刑事中的当事人就指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这样理解当事人，就把实体法律关系和诉讼法律关系这样两种性质不同的法律关系，人为地捆绑在一起，从而在法律关系问题上，造成“剪不断，理还乱”的混乱局面。自诉人、被告人均是诉讼法律关系中的角色，且仅存在于一审期间。把自诉人、被告人视为当事人就意味着，当事人只是一审期间的法律地位，一审以外，没有当事人。这显然是讲不通的。既然当事人就是自诉人和被告人，那么，提讼前的侵害人和被害人是什么？一审后的侵害人和被害人又是什么？如果他们是当事人，为何不包括在“当事人”这一概念的内涵和外延之中？如果他们不是当事人，他们为何能享有诉权？为何有权、有权上诉、有权申诉？更大的问题还在于，自诉人和被告人都是程序决定的。程序是由实体派生出来的。有实体，才有可能派生出程序。具有派生性质的程序，怎么能决定当事人的地位？它靠什么来决定当事人的地位？这些问题，都是无法回答的。
《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人为人们正确认识当事人开了先河。然而，近年来，有些学者却对《刑事诉讼法》的这一规定提出了质疑，认为“被害人作为公诉案件当事人有悖于法理”。应该说，这样的质疑是缺乏根据的。公诉案件中只要有被害人，他就是实体法律关系的一方主体，也就是案件的一方主体。属于案件一方主体的被害人，如果不“作为公诉案件当事人”的话，那么，这样的公诉案件的双方当事人都指谁呢？可以肯定地说，“当事人”正是被害人本来的法律地位。《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人正是反映了被害人本来的法律地位，也就是反映了客观实际，这怎么会“有悖于法理”呢？所谓法理，无非是客观实际的反映。如果“被害人作为公诉案件当事人”果真被哪项“法理”所不容，就说明，这样的“法理”是违背客观实际的，那就不是要改变被害人的当事人地位，而是要改变违背了客观实际的“法理”。可见，“有悖法理”说是不能成立的。
上述学者虽质疑被害人做“公诉案件当事人”，但在整个论述中，讲的却是“诉讼当事人”。这就提出了两个概念：其一为“案件当事人”；其二为“诉讼当事人”。“诉讼当事人”几乎成了中外诉讼法学中通用的概念。笔者在上世纪八十年代也曾使用过这一概念。但要指出，这一概念是错误的，使用它也是没有必要的。诚然，诉讼中确有当事人。然而，诉讼中所说的当事人，指的还是案件实体中的当事人。诉讼并没有产生新的当事人。诉讼也不可能产生新的当事人。既没有新的当事人产生，提出并使用“诉讼当事人”这一概念，就不仅是多余的，而且是有害的。上述学者虽使用了“案件当事人”和“诉讼当事人”这样两个概念，但他并没有把它们看作两种当事人。民事诉讼法学中，有些学者将当事人明确地划分为“实体意义上的当事人”和“程序意义上的当事人”，认为实体意义上的当事人“以是否与案件审理结果有利害关系和是否客观上或实际上存在权利义务来判断”，程序意义上的当事人是指“形式上是否向法院提讼请求和请求人在主观上以谁为相对人”。这就把当事人明确地分成了两种。这样的划分是没有根据的。无论刑事或民事，当事人都在案件实体之中。刑事中的当事人就是侵害人和被害人。民事中的当事人就是侵权人和被侵权人。因此，对于当事人，只能从实体意义上理解，不能从程序意义上理解。
所谓程序意义上的当事人，指的是提讼的人和被的人，也就是指诉讼中的两方主体。民事诉讼中有哪些主体呢？首先是原告和被告。这是民事诉讼中最基本的主体。其次是由法定人和特别授权的委托人构成的人。“法定人和指定人尽管不能以自己的名义实施诉讼行为，但是在诉讼过程中他们享有同被的当事人基本相同的诉讼权利，其实施的诉讼行为能够左右民事诉讼程序的发生、变更和消亡，因此，既是民事诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。”再次是检察官。按照《民事诉讼法》第185条的规定，检察机关有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉。检察机关提出抗诉后，提起抗诉的检察官就是抗诉人，就构成民事诉讼主体，即民事诉讼中的国家主体。原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，这些就是民事中的诉讼主体。能不能把民事诉讼主体看作程序意义上的当事人呢？肯定不能。把实体中的两方主体看作实体意义上的当事人，又把诉讼中的两方主体看作程序意义上的当事人，这是对当事人概念的人为肢解。这样理解，必然会破坏当事人概念的统一性。当事人概念是统一的，不可能既指实体中的两方主体，又指诉讼中的两方主体。由此来看，提出“程序意义上的当事人”，不仅破坏了当事人概念的统一性，也破坏了当事人理论的科学基础，给当事人理论造成了混乱。
刑事诉讼法学中并没有两种当事人的划分。但是，对于当事人的概念，从实体和程序两方面理解，还是许多人的共识。因此，许多学者都把“在诉讼中处于控告或被控告地位”的人视为当事人。刑事诉讼中处于控告或被控告地位的人都有哪些呢？首先是原《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这是自诉中最基本的两方主体。其次是由法定人和近亲属构成的人。再次是公诉人。公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，这些就是刑事诉讼中处于控告和被控告地位的人，也就是刑事诉讼中的两方主体。能不能把刑事诉讼中的两方主体看作当事人呢？同样不能。无论民事诉讼的两方主体，还是刑事诉讼的两方主体，都不能称之为当事人。那么，他们是什么人呢？为概括一切诉讼中两方主体的共同本质，需要创造一个新词：“当诉人”。民事诉讼中的原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，都是当诉人。刑事诉讼中的公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，也都是当诉人。如同“程序”与“实体”是两个既有联系，又有区别的概念一样，“当诉人”与“当事人”也是两个既有联系，又有区别的概念。当事人是身当其事的人。所谓其事就指案件实体这个事。可见，当事人始终是指案件的两方主体，也就是指实体法律关系的两方主体。当诉人是身当其诉的人。所谓其诉就是指刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；在刑事诉讼中，就是指公诉、自诉和附带民事诉讼。显然，当诉人也始终是指一切诉讼的两方主体。
提出“当诉人”的概念，检察官在诉讼中的法律地位就明确了。西方国家，除德国以外，大多把检察官视为当事人。我国也有越来越多的学者认为，检察官是当事人。这些看法都是不符合实际的。检察机关在刑事中提起公诉，检察官就是公诉人；在民事中提起抗诉，检察官就是抗诉人。公诉人、抗诉人都是当诉人，即刑事诉讼和民事诉讼中的国家当诉人。国家当诉人，这就是检察官在诉讼中的法律地位。提出“当诉人”的概念，民事诉讼法学中关于两种当事人的划分就没有立足之地了。因为，当事人只能从实体意义上理解，所谓程序意义上的当事人，就是当诉人。提出“当诉人”的概念，当事人的概念也更加明确了。刑事诉讼中，提讼的法定人和亲近属，都是人。人就是诉讼主体，就是当诉人，但不是当事人。由法定人和亲近属的案件中的未成年被害人和丧失行为能力的被害人，才是当事人。民事诉讼中，提讼的法定人和特别授权的委托人，都是人。这样的人也是诉讼主体，也是当诉人，但不是当事人。被法定人和特别授权的委托人的被侵权人，才是当事人。至于刑事中的自诉人和被告人、民事中的原告和被告，这些都是诉讼中的身份，因而，他们都是诉讼主体，都是当诉人，只是他们在实体中，又都是当事人，即他们均具有双重地位。从这些论述可以看出，提出“当诉人”的概念，就把实体法律关系和诉讼法律关系，从根本上理顺了。
刑事中还有一个当诉人，就是“被害人”。《刑事诉讼法》规定的被害人，实际指的是进入公诉程序的被害人。“被害人”是实体中的身份，他在实体中的地位是当事人。进入诉讼程序后，他必然会获得与其实体地位相适应的身份和地位，这样的身份仍然是自诉人，这样的地位也仍然是当诉人。上述学者虽说是质疑公诉案件中被害人的当事人地位，但实际上所质疑的是公诉案件中被害人的“诉讼当事人”地位。所谓诉讼当事人实质上就是当诉人。因此，这位学者真正质疑的是公诉案件中的被害人在诉讼中的当诉人地位。应该说，公诉案件中的被害人在诉讼中如何“当诉”，确是一个值得研究的重大问题。诚然，公诉案件中的被害人是当事人。既是当事人，他当然享有诉权。公诉案件中被害人的诉权，任何一条法律都没有剥夺，也不能剥夺。但是，《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。这条规定确立了检察机关的国家公诉权。国家公诉权的行使，必然会制约公诉案件中被害人自诉权的行使。这种制约是自然形成的，它不同于法律上的剥夺，也不同于法律上的限制。因此，公诉案件中的被害人只要参加诉讼，他就是自诉人。既是自诉人，就是诉讼主体。既是诉讼主体，就是当诉人。不过，公诉案件中的被害人，作为当诉人，只能身当自诉，不能身当公诉。由于国家公诉权对公民的自诉权形成制约，因此，由公诉案件中被害人构成的当诉人在身当自诉的活动中必须坚持以不影响国家公诉权的行使为限，这应当是公诉中处理国家公诉权和公民自诉权相互关系的一项基本原则。按照这一原则，公诉案件中被害人的自诉权，一般应通过检察机关的国家公诉权去实现。笔者曾经打过这样一个比方：“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。在这种情况下，公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”这就是说，被害人基于诉权而提出的各种请求，一般都应通过检察机关去寻求实现。检察机关对于被害人提出的各种请求，都应当认真研究、慎重对待，因为，这是关乎被害人行使诉权的重大问题。因此，只要被害人的请求不违反法律、不与公诉权发生冲突，检察机关就应当加以吸收，并融入公诉之中，借以帮助被害人实现其诉权。由此来看，公诉案件中的被害人参加诉讼后，尽管他同自诉案件中的被害人一样，也是自诉人，也具有诉讼主体地位，即具有当诉人地位，但他们还是有区别的。这个区别就在于：自诉案件中的被害人可以构成独立的诉讼主体，成为独立的当诉人，而公诉案件中的被害人只能构成受制于诉讼中国家主体的特殊诉讼主体，也只能成为受制于国家当诉人的特殊当诉人，这就是公诉案件中被害人在诉讼中的法律地位。
应当明确，被害人的自诉权受公诉权制约是相对的，在一定的情况下，被害人就可以独立行使其诉权。比如，被害人的回避申请权就可以独立行使。被害人有权对案件事实提出不同于检察机关的意见，对于被告人的处理，也有权提出自己的意见。在法庭审理中，被害人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问，并有权申请通知新的证人到庭，有权调取新的物证，有权申请重新鉴定或者勘验。案件发生后，检察机关不，或者检察机关审查后决定不，被害人均有权直接向法院。一审结束后，检察机关不抗诉，被害人能否上诉，也应当认真研究。总之，凡被害人享有的诉权，均应有切实可行的实现途径。可见，公诉案件中被害人无论在实体中的当事人地位，还是在诉讼中的当诉人地位，均是无可置疑的。
综上所述，当事人不是诉讼参与人，当事人也不等于诉讼主体。当事人处在实体法律关系中，他构成实体法律关系的两方主体。在刑事中，当事人就指侵害人和被害人。笔者曾在《刑事诉讼法》修改前建议将原《刑事诉讼法》第58条关于当事人的规定修改为：“当事人是指刑事案件中的侵害人和被害人。当事人都享有诉权。”时过12年，笔者仍然认为，这一建议是正确的。据此，笔者再次向全国人大常委会建议，在适当的时候，对现行《刑事诉讼法》第82条关于当事人和诉讼参与人的内容，作如下修改：
1.“当事人”是指刑事案件的侵害人和被害人。当事人均享有诉权；
2.“当诉人”即诉讼主体，是指公诉人、自诉人、法律授权的人、被告人以及附带民事诉讼的原告人和被告人；
3.“诉讼参与人”是指诉讼主体以外，一切参与诉讼的人，包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。
【注释】
[1]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988版，第675页。
[2][苏]M·A·切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第53页。
[3]张国安主编：《新编刑事诉讼法》，中国人民公安大学出版社1996年版，第24页。
「关 键 词 民事审判方式；建构；民事诉讼模式
对于“诉讼模式”和“审判方式”的概念及相互关系的认识，理论上存在两种不同的意见。其中一种意见认为：审判方式就是诉讼模式，二者并无区别，是同一概念。“审判方式，即诉讼结构（模式），指法院的诉讼行为与当事人的诉讼行为的相互关系，即法院与当事人在诉讼推进过程中的权限分配方式”；[1] 还有学者认为“审判方式” 就是“因法官和当事人在诉讼活动中的地位和发挥的作用不同而形成的审判案件的方法和形式”，[2] 世界各国的审判方式可划分为当事人主义和职权主义两类，并认为这两大诉讼模式出现了相互靠拢、不断融合的发展趋势。[3] 由此可见，其也认为诉讼模式和审判方式是同一概念。
另一种意见与此截然相反，认为诉讼模式和审判方式是两个不同的概念，二者有相似的地方，但不尽然相同。其中一种观点认为：民事审判方式不是严格的法律术语，其含义比较广泛，基本含义是“法院适用和操作民事诉讼法的工作方式”，[4] 而民事诉讼模式是“对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系”，[5] 二者并非同一概念。也有学者给民事诉讼模式的涵义作了概括：如“民事诉讼模式的概念可定义为：民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式”；[6] “民事诉讼模式……是对民事诉讼机制及其运行特征的概括，也是关于法院和当事人在民事诉讼中的地位及相互关系的综合表述。简单地说就是双方当事人与法院组成的解决民事案件、实现诉讼目的的活动方式，有时也称为诉讼结构或构造。” [7] 据此可见，其也认为诉讼模式和审判方式并非同一概念。
笔者认为，分清二者的概念及相互关系是十分重要的。本世纪60年代，美国著名刑事法学家赫伯特。帕卡（H.L.Packer）创立了犯罪控制模式和正当程序模式的学说，随后便出现了各种刑事诉讼模式学说，“模式”一词开始被广泛使用。[8]《现代汉语词典》言，“模式”是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式，既为“标准形式（样式）”，则模式就成为衡量事物的准则，是此事物区别于彼事物、此行为区别于它行为的区分尺度，由此可见，模式是对某类事物或人的一定行为共同的一般特性和本质属性的概括或规定。诉讼是法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下解决纷争的活动，法院和当事人作为民事法律关系的重要主体，二者通过实施一定的诉讼行为来行使诉讼权利、承担诉讼义务，从而带动整个民事诉讼活动向前推进，可见诉讼模式就是对法院和当事人在诉讼推进过程中的法律地位和相互关系的抽象的概括，更多地突出法院和当事人之间的互动关系。
《现代汉语词典》又言，“方式”是指说话做事所采取的方法和形式，审判是法院依照职权对诉讼纷争作出审理和裁判的方法，可见审判方式是法院处理案件时采用的具体的方法和手段，更多地强调法院的单方行为。由此可见，就概念而言，民事诉讼模式和民事审判方式的内涵和外延都不同，审判方式的外延更宽。同时涉及法院与当事人双方并反映出二者间的相互关系的问题（如是否强调调解，如何进行调解，法院是否收集调查证据，如何收集调查证据等）既是民事审判方式中的问题，也是民事诉讼模式上的问题；而单方面涉及法院工作的问题（如是否需要强调庭审功能，是否需要强化合议庭的职责等）则属于民事审判方式上的问题，但不是民事诉讼模式上的问题。[9]
通过以上分析，笔者认为，诉讼模式和审判方式的关系实质上可归结为一种内容和形式的关系。诉讼模式是对法院和当事人间的法律地位和相互关系的抽象概括，这在形式上由法院和当事人为行使和承担各自的诉讼权利和义务而实施的一定诉讼行为来体现（就法院而言，这种诉讼行为即审判）。从哲学意义上来说，内容决定形式，形式反作用于内容，诉讼模式和审判方式的相互作用可以从以下两个方面来认识。
第一，诉讼模式对审判方式有相当的制约和指导作用。[10] 法院采用何种审判方式，受法院和当事人在诉讼中所处法律地位和相互关系的制约。客观上，这种法律地位和相互关系是法院采用审判方式的立足点和出发点，特定的诉讼模式要求有特定的审判方式与其对应。例如，在职权主义诉讼模式中，法官的职权地位突出，而当事人诉讼地位相对低下，体现在审判方式上，强调法官发挥主导作用而当事人消极、被动地参与诉讼。
第二，审判方式反映诉讼模式并对其有反作用。首先，一定的审判方式反映出相应的诉讼模式，在诉讼过程中，法官主宰诉讼进程而当事人诉讼地位低下，或者是法院职权相对弱化而当事人作为民事诉讼主体的地位突出，都会相应地体现在法院对案件不同的审判方式上；其次，审判方式并不是完全消极、被动的，它对诉讼模式有不可忽视的反作用。例如，新的民事诉讼法实施以后，法院在审判实践中注重当事人的举证责任，缩小了依职权调取证据的范围，客观上提高了当事人的诉讼地位，这种在审判方式上的变化促使我国的民事诉讼模式在一定程度上发生了某些特征上的改变。有学者甚至认为，新民事诉讼法在这些内容上的重大变化，导致我国民事诉讼模式悄悄地发生改变。[11]
基于上述，笔者认为，民事诉讼模式的涵义是：在民事诉讼活动所追求的一定诉讼目的的支配下，由具体的民事诉讼法律规范（静态）和人民法院依照民事诉讼法律规范对特定的诉讼纷争作出处理而采用的审判方式（动态）予以体现，反映于主要民事诉讼程序阶段和主要诉讼原则、制度中的人民法院和当事人的法律地位及二者间诉讼权利义务的分配和行使关系。
民事诉讼模式概念的涵义，可以从下面几个方面来认识：
第一，民事诉讼模式是在民事诉讼活动所追求的一定诉讼目的的支配下形成的；
诉讼目的是一种客观存在，任何民事诉讼活动都是自觉不自觉地在一定诉讼目的的指引和支配下展开的，这种指引和支配昭示着一定的价值取向和目标定位。民事诉讼活动不断向前推进的过程，实质上就是以法院和当事人为中心的诉讼主体间诉讼权利义务关系的展开过程，这意味着要对法院和当事人的诉讼权限进行分配，藉此来更好地开展和推进民事诉讼活动。在对待二者间诉讼权限的分配和行使关系上，出现了两种不同的倾向，一种是注重法院职权的行使而限制当事人的诉讼权限，偏重于追求实体上的真实和公正；另一种则注重当事人的诉讼行为，强调当事人双方的对抗，与此相对应，体现出法院职权的弱化，偏重于追求程序公正，突出当事人的诉讼权利。正是由于这两种不同的价值取向和目标定位，导致了在对待法院与当事人这一对矛盾双方的侧重点上有所不同，在二者间形成了不同的法律地位和相互关系，从而区分并表现出不同诉讼模式的特征。
第二，民事诉讼模式体现于具体的民事诉讼法律规范和人民法院处理案件时所采用的审判方式之中；
首先，任何法律规范都是立法者在理念上各种意图和要求的具体体现，民事法律规范也不例外，但是民事法律规范并没有对法院与当事人之间的法律地位和相互关系（即诉讼模式）作出具体规定，它只是规定了民事诉讼的基本原则、基本制度、程序以及贯穿于整个民事诉讼活动的不同诉讼主体的诉讼权利和义务，在总体上却是围绕着法院与当事人如何行使和承担对应的诉讼权利、义务来进行的。对这些具体的法律条文进行理论抽象，可以看出，民事诉讼法律规范的具体规定实际上表述着民事诉讼模式的特征。
其次，民事诉讼模式在形式上表现为民事诉讼活动中法院和当事人的一定诉讼行为，而诉讼活动是依据民事诉讼法的规定来进行的，所以民事诉讼模式同样现诸于民事诉讼法的具体规定中则成为应有之意，只不过诉讼活动是将这种抽象的静态体现转化为易感知和把握的具体动态表现形式而已。值得一提的是，实际上，民事诉讼模式在很大程度上是由法院的诉讼行为（即审判方式） 来体现的，这是因为在不同类型甚至是相类似的案件中，不同的当事人所实施的诉讼行为差异较大，难以从总体上把握和认识，而法院在长期的审判过程中则形成了一套较为稳定的审判方式，易于把握和认识，只要对法院的审判方式有一个整体上的认识，也就可以了解二者间的法律地位和相互关系，反之则不然。
第三，民事诉讼模式反映于主要的民事诉讼程序和主要的民事诉讼原则、制度之中；
我国民事诉讼法规定的主要民事诉讼程序有一审普通程序、二审程序和执行程序，民事诉讼模式的特征正是体现在这些主要程序的运行过程之中。在一审普通程序之中，审判人员在审理前依职权调查、收集证据的范围大小，在开庭审理时是否注重当事人的陈述、举证、质证和辩论，在二审程序中法院对上诉案件的审理范围，在执行程序中关于执行的申请和移送的规定，这些无一不体现着法院和当事人这一对矛盾的互动关系。
此外，在对诸如调解、辩论原则和财产保全、先予执行等的规定和实际运作的过程中，集中体现了法院与当事人之间不同的法律地位和诉讼权限。如法院进行调解时，必须以当事人自愿为前提，尊重当事人行使处分权；法院在当事人没有提出申请的情况下，必要时才可以做出财产保全的裁定；在确定管辖时，首先要便于当事人进行诉讼，其次才是便于法院行使审判权，这些诉讼原则和制度同样体现着民事诉讼模式的特征。
第四，民事诉讼模式的内容是法院和当事人的法律地位和二者间诉讼权利义务的分配和行使关系。
法院和当事人间的诉讼权利义务关系，是民事诉讼法律关系的轴心，检察院、其他诉讼参与人同法院的民事诉讼法律关系是以此为前提发生的。[12] 法院和当事人在行使和承担各自诉讼权利和义务的过程中，形成了既相互依存又相互对立的矛盾关系。首先，二者相互依存，民事诉讼活动是法院行使审判权和当事人行使诉权的结合，不可能存在某一方单方面行使权力（或权利）而形成诉讼活动的情形，并且，二者的目标是一致的，都是为了弄清案件事实，明确当事人之间引起争议的民事法律关系。其次，二者相互对立，对法院审判权或当事人诉权的单方面强调意味着对另一方的弱化，形成了一种互动上的不平衡，体现为民事诉讼活动中二者间不对称的法律地位和诉讼权利义务的分配和行使关系。
论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。
一、股东代位诉讼的概念
关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时，公司的股东即以自己的名义，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”
上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。
笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。
二、股东代位诉讼的性质
有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。
(一)股东代位诉讼与相关概念的界限
1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系
所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。
从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。
但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:
其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。
其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。
2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别
代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:
其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。
其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。
其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由股东直接承担，而是由公司承受。
(二)股东代位诉讼的性质分析
我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。
现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。
依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。
三、股东代位诉讼的当事人
(一)原告
股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。
我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。
第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“起诉期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。
第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼起诉期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定起诉期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它推翻才能更改。
第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而起诉期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告起诉所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后起诉人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。
第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过起诉期限的,不予受理。对已经立案的行政案件起诉期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回起诉。
关键词：证据；证据属性；证据材料；定案证据
2012年新刑事诉讼法中的证据概念采取了“材料说”，废弃了已经延续了30多年的“事实说”，具有一定的合理性。但笔者认为目前的证据概念只关注“证据的立法”却忽视了“证据的法律实施即证据的运用”，然而证据概念的理论效果、实践指向都在于为法律实施环节的证据运用提供理论基础，因此笔者认为证据概念的更大意义在于法律实施环节，我们有必要以其理论目的将思考的视野合逻辑地延展到法律实施环节，从而在静态与动态相结合的层面上探讨证据概念，以便最终完成证据概念从静态到动态的跃迁和耦合。
一、关于证据概念的既存之说
21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，而证据的概念影响到证据的本体论和方法论问题，是整个证据制度建构的基础，因此其理所当然地成为了理论界和实务界研究的焦点。虽然新刑事诉讼法中采取了“材料说”，实现了证据形式和内容的统一，然而学术界对于“什么是证据”这个问题仍然存在分歧。目前国内较有影响的证据概念学说主要体现如下：
1.事实说
我国原刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”，因此“事实说”主张：证据是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。
2.材料说
2012新刑事诉讼法第48规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”，因此材料说主张：凡是能够作为证明案件真实情况的材料，都是证据。
3.手段说
该学说从证据的作用方面对证据的概念进行分析，认为证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法，另一方面也是法院借以确定案件真实情况，获得裁判事实依据的手段，因此“方法说”主张：证据是用以证明案件事实的手段或方法。
4.根据说
该学说认为证据就是证明的依据，何家弘教授更是直接将证据表述为：证据是证明案件事实的依据。
5.信息说
该学说认为证明案件真实情况的一切信息资料都是证据，因此“信息说”主张：证据是蕴含证据信息的物质载体。
上述学说各自从不同侧面揭示了证据的某种特性， 对人们理解和运用证据有重要的指导意义，但是这些学说都或多或少地存在一定缺陷，尚不足以解释我国证据运用的司法实践，比如“事实说”的定义方式无法解释虚假证据和非事实材料证据的问题，“材料说”无法解释品格证据的问题，“手段说”的定义方式容易隐含为求真实不择手段的恶劣导向， 也不符合客观实际。其原因在于上述学说都把证据的概念局限在一个静态的框架之内或诉讼的某一阶段，这主要是受我国以庭审为中心的传统证据法学的影响。然而在司法实践中，证据的概念与动态的诉讼各阶段以及整个证明过程是紧密联系在一起的，为了克服上述缺陷，笔者提议将证据定义为：诉讼各方提供的用以证明其事实主张的材料。
二、证据的属性问题
证据的属性是证据概念内涵的具体化表述或分解，也是证据赖以构成的诸要素和判断某物是否为证据的标准。笔者认为，证据的属性应该是一个事实问题，是“证据是不是具有某种属性”，而不是“证据应不应当具有某种属性”，因而证据的属性与价值选择无关，是证据本身所固有的。
现行通说认为，证据的本质属性表现为证据的客观性、相关性和合法性，但笔者认为传统的“证据三性”是与被废弃的“事实说”相对应的，而新刑事诉讼法中采取的是“材料说”，因此我们有必要对证据的属性进行重新思考。
首先，笔者认为客观性不属于证据的属性。客观性包括以下两方面的含义：第一是证据的表现形式必须是客观的， 即无论是物证、书证还是证人证言， 都必须以客观的形式表现出来并能为人们所感知；第二是证据所反映的内容应当是客观的，不能是想象的、虚构的、捏造的。但我们知道，证据可能被伪造或者篡改，有真有假，即使是作为定案的证据也可能是虚假的，否则就不会有关于证据问题的上诉规定和“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的再审规定，因此客观性不应当是证据的属性。
其次，笔者认为关联性属于证据的属性。通说所谓的关联性是指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系，从而对案件事实有证明作用，但笔者所指的关联性则是指证据与诉讼各方事实主张之间的客观联系，二者性质是不同的。笔者认为虽然证据有真有假，但无论是真实的证据还是虚假的证据，其目的都是为了证明各方的事实主张，因此证据与事实主张必须有一定的客观联系，否则其是不具有证明作用的，因此关联性属于证据的属性。
再次，笔者认为合法性不是证据的属性。合法性包括以下三方面含义：第一是证据的主体必须符合有关法律的规定；第二是证据的表现形式必须符合法定证据类型；第三是证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定，否则会被认为是非法证据而予以排除。由此可见，合法性是由法律规定所产生的，是一定社会制度赋予证据的外在属性，不是证据所固有的属性；另外，如果合法性是证据的属性的话，那么所有的非法证据都将因不具有合法性而被排除，但从新刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定看，并不是所有的非法证据都被绝对地排除的，因此合法性不是证据的属性。
综上所述，笔者认为关联性是证据的唯一属性，而传统的证据“三性”确切地说只是“定案证据”的属性。
三、证据概念从静态到动态的跃迁
任何概念都不可能完美无缺地表述它要描述的对象，这是由人类语言的有限性与事物的无限性、复杂性之矛盾所决定的，因而概念只能被视为一个相对确定的分析工具。
为了证据概念使用上的统一和更为精确的表达， 笔者在这里做一个大胆的建议：将笔者的证据定义作为上位概念，然后将证据分为“形式意义上的证据（等同于证据材料）”和“实质意义上的证据（定案证据）；然后根据诉讼阶段的不同，将证据进一步细分为“审前证据” 、“庭审证据”和“定案证据”，这样就可以为不同诉讼阶段的证据运用提供理论基础，同时也完成了证据概念从静态到动态的跃迁和耦合，具体如下：
1.审前证据
刑事诉讼中，审前证据指追诉方与被追诉方在审前阶段（包括侦查和阶段）收集到的用来证明其事实主张的所有材料；民事诉讼中，审前证据是指双方当事人在审前阶段（包括前的阶段）收集到的用来证明其事实主张的所有材料。此阶段的证据范围最大，只要是能够证明事实主张即具有关联性的材料都是审前证据，这样就可以把诉讼过程中出现的各种证据类型都包含在内，可以有效避免在以往诉讼过程中各种“证据”类型的性质无法确定的情况。
2.庭审证据（诉讼证据）
刑事诉讼中，庭审证据指控辩双方在法庭上提交的或者法院依职权调取的用来证明其事实主张的材料；民事诉讼中，庭审证据是指双方当事人在法庭上提交的或者法院依职权调取的用来证明其事实主张的材料。这部分能够进入法庭审判程序的证据，可以说是经过了证据规则（如刑事诉讼中侦查、阶段的非法证据排除规则，民事诉讼中立案阶段的形式审查）的初步审查，在客观性、合法性和关联性上也进行了进一步的筛选，这个阶段的证据范围相对审前证据要小很多，这样就排除了不必要的干扰，节约了司法资源。
3.定案证据
定案证据指裁判者经过对证据的全面审查，用以认定事实、适用法律，做出裁决所依据的具有可采性的资料。这部分的证据内涵最小，没有经双方当事人或者控辩双方依法向法庭提交、质证并且符合法律要求的任何材料都不能作为定案证据，所以定案证据是最符合“三性”的证据。在此我们要明确一个问题即定案证据不一定是合法的、真实的证据，如果把定案证据等同于合法的、真实的证据，就等于把法律事实等同于客观事实，很明显这是一个错误的命题。尽管如此，我们仍要对定案证据做最严格的要求即客观性、关联性、合法性，这是诉讼程序对客观事实追求的体现，也是证据的理想状态。
综上所述，笔者认为证据在各个诉讼阶段的属性和形态都是不同的，因此对证据的真实性、关联性和合法性的要求应当放到最终的定案证据上来，而不能按照定案证据的标准来要求“审前证据”、“庭审证据”，以防止对证据不当地适用，这也正是本文的真正意义所在。
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[关键词] 不真正连带债务；理论；实践；诉讼问题
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-137-1
不真正连带债务在德国是以判例形式出现，立法未做明确规定。我国民法中也未明确规定不真正连带债务，只是学界的理论研究而已。不真正连带债务概念为何？类型为何？在理论界也是众说纷纭，争议颇大。立法的不明确，理论上的争议导致了不真正连带债务在审判中的做法不一。有些法院将其以连带责任对待，有些法院将其以按份责任对待。上述做法都会对当事人的利益产生极大的影响。本文拟对以下问题作相应的说明。
一、不真正连带债务的概念
对于不真正连带债务的概念，不同学者有其不同的观点和表述。台湾地区民法学界对于不真正连带债务的研究要比大陆先行一步。因此，台湾学者的观点也是我们应该重视的。台湾的郑玉波教授、史尚宽先生，我国大陆地区学者孔祥俊教授、王利明教授都对不真正连带债务做出了自己的定义。
不真正连带债务的出现是德国学者Eisele提出的与真正连带债务相对应的一个概念。他提出的区分真正连带债务与不真正连带债务的理论是“原因同一说”。以后出现的主客观“共同目的说”、“履行共同说”、“清偿共同说”“义务同一层次说”都是不真正连带债务与真正连带债务的区分标准。因此，确定我国的不真正连带债务概念须明确我国的连带债务理论。从我国民通87条得出我国连带债务理论为主观目的共同说。
二、不真正连带债务的类型
对不真正连带债务的具体形态在我国台湾地区民法与我国大陆民法学界有诸多研究。台湾的郑玉波先生提出了五个类型；史尚宽先生提出了八个类型。史尚宽先生的形态理论受到了后来学者及大陆学者的重视。有许多学者也提出自己对史尚宽先生不真正连带债务形态的看法，其中不乏不同意见。至今，对于不真正连带债务的类型也没有形成定论。
笔者在此讨论不真正连带债务的诉讼问题时以学界公认的不真正连带债务类型为例来分析。第一类为我国《侵权责任法》第43条和第59条；第二类为《侵权责任法》第68条和第83条。第一类为侵权加违约的形态，诉讼中属于不同种类的诉讼标的；第二类为侵权加侵权的形态，诉讼中属于同一种类的诉讼标的。
三、不真正连带债务的诉讼问题
（一）不真正连带债务的债权人是不是只能择一而诉？
有些学者认为不真正连带债权人只能择一，不能同时或分别；另一些学者主张不真正连带债务人可以择一也可以同时或分别。支持前一观点的学者认为，“不真正连带债务的债权人可以也只能选择数个债务人中的一个债务人请求给付。选择并行使一个请求权在经法院裁判后不得改变，除非客观上由于法律原因或事实原因不可能实现。”更多的学者持后一种观点，认为不真正连带债务的债权人可以择一，也可以同时或分别。
要想回答这个问题，首先须明确不真正连带债务的性质及其与狭义请求权竞合的区别。不真正连带债务是数个独立的债的集合，往往在债权人与数债务人之间产生数个法律关系，“属于广义的请求权并存之一种。”“狭义的请求权竞合是由于同一债务人的同一行为所引起的从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的。”债权人不仅在一债务人的履行无法充分补偿时可再向他债务人求偿还可以同时向各个债务人主张给付。
（二）不真正连带债务的债权人同时时的诉讼形式
从我国民诉法第52条的规定可见，我国的多数人的诉讼形式分为：普通共同诉讼和必要共同诉讼。普通共同诉讼要求诉讼标的为同一种类，必要共同诉讼要求有共同的诉讼标的。我们所列举的第二类不真正连带债务即侵权加侵权类型符合诉讼标的同一种类的条件，可以适用普通共同诉讼；但我们所列举的第一类不真正连带债务类型即侵权加违约类型是否可以适用共同诉讼形式呢？要解决这一问题，须明晰诉讼标的概念及诉讼标的理论的发展。
诉讼标的指的是什么呢？我国法律中未对诉讼标的做出明确具体的涵义界定。赫尔维格创造了传统诉讼标的理论。这一理论将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念中解放出来，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求权。
传统的诉讼标的理论在解决普通案件时并没有问题，但出现请求权竞合问题时，传统的诉讼标的理论“存在着无法解决请求权竞合的情形下一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。”随之而来的是，新诉讼标的理论的发展：二分肢说（诉讼声明+事实理由）、一分肢说（依原告诉讼声明确定）、三分肢说（程序主张+法律效果主张+生活事实）、新实体法说和统一诉讼标的理论否定说。台湾最后采用的是诉讼标的相对论，与德国的统一诉讼标的理论否定说的理论相一致。邱联恭教授主张的诉讼标的相对论在台湾取得了立法上的支持。
从上述德国和台湾的诉讼标的理论的发展中可以看出，传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论并不是可以一概适用的，应当尊重原告的程序选择权。回到我们所说的第一类不真正连带债务，虽然其中存在侵权和违约两种法律关系也即两个不同种类的诉讼标的，但依新诉讼标的理论，完全可以适用普通共同诉讼。
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一、行政诉讼中驳回起诉概述
1、驳回起诉的概念
行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。
目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。
综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。
2、驳回起诉的适用条件
在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。
(1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。
(2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。
(3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。
(4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。
(5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。
(6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。
行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。
3、驳回起诉与其他相关概念的区别。
对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。
(1)驳回起诉与不予受理的区别
不予受理是指人民法院在接到原告的起诉后,经审查依法认为原告没有程序意义上的诉权,书面裁定不予立案受理原告起诉的司法行为。从这一概念可知,无论从适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的范围等方面分析,驳回起诉与不予受理存在着许多共同点。但二者的不同点不能忽视:第一,二者适用的阶段不同,不予受理的裁定适用于人民法院受理案件之前,而驳回起诉适用于人民法院立案受理行政案件后至结案前。第二,二者适用的强制程度不同,任何法律的适用都体现着一定的国家强制性,这是由法的本质特征所决定的。不予受理和驳回起诉二者所体现的法律强制程度有差异,这可以从诉讼费承担上得到说明。参照最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第131条规定:“人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需要交纳诉讼费用。”又根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第23条第2款规定:“驳回起诉的案件,案件受理费由起诉的当事人承担。”可见,驳回起诉比不予受理对原告的强制程度重得多。驳回起诉的原告受到了相当于侵犯他人合法权益或不依法履行义务的败诉方的制裁。
关键词：以人为本；和谐；刑事诉讼；诉讼理念
人类进入政治社会后，刑事领域的刑罚权收归国家统一行使，在现代法治社会，国家在刑事诉讼过程中要保障此权力公正、公平、人道并有效顺利的行使。刑事诉讼理念在人性关怀的运用与否直接关系着自然人的安危，也关系着社会的安定团结，更关系着刑法价值能否实现。因此，除坚持刑法和刑事诉讼法的基本原则外，我认为，在刑事诉讼活动中树立并坚持以人为本的和谐诉讼理念也必不可少。
一、以人为本的和谐刑事诉讼理念
1.以人为本的理解。胡锦涛同志在十七大报告中指出，科学发展观的核心就是“以人为本”。其讲话中以人为本的“人”指的是所有的广大人民群众，而不是指某个人或某类人；其中“本”有两种理解，一种指“本源”，一种指事物的根本。这里讲的“本”是指哲学价值论概念的本，根本的本。那么以人为本就是指人是一切发展的出发点。放在当前的时代背景下，坚持“以人为本”，就是“要始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点。”当然，我们所说的以人为本同西方历史上的以个人为本位、以自我为中心的人本主义观点也是不同的。我们所提倡的以人为本，是一个整体的概念，体现的一个整体的价值，它要求创造一个人与人和谐、人与国家和谐、人与社会相和谐、人与自然和谐的大环境。
2.和谐与以人为本的关系。构建社会主义和谐社会是我党既定的战略目标和任务。胡锦涛同志就曾指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
正如上述提到的，以人为本是指以人为出发点。马克思主义哲学也强调社会是由人组成的一个整体，其中发起社会关系并实践社会关系的主体都是人。社会和谐的中心问题就是人与人之间能否达到和谐，因此，要实现和谐、建立和谐社会，就必须以“以人为本”的思想为指导和出发点。也就是说，以人为本与和谐是一致的，是相统一的。以人为本的和谐理念的形成是社会发展的要求，也是社会发展的必然结果。
3.和谐与诉讼。和谐的本质含义是协调一致，追求的是一种最大限度的整合。它是一个整体意义上的概念，当然和谐并不等于同一。诉讼是指由人民法院依据法律对当事人之间争议事实进行审理，通过司法审判程序解决争议的活动。在诉讼程序中，当事人双方是冲突和对抗的。但和谐与诉讼并不是截然对立的，二者也有统一的一面。在社会主义现代民主法制社会中，诉讼应以和谐为基本原则、基础和指导，和谐包含一个全面的意义，其中就含有在诉讼领域的和谐。
和谐诉讼最早是在民事诉讼领域提出的，在全国第七次民事审判工作会议上，最高院院长肖扬首次提出了司法和谐的理念，而实现和谐诉讼是人民法院坚持司法和谐理念的具体表现。和谐诉讼的基本特征和要求是：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。以和谐诉讼理念为基础的和谐诉讼模式代表一种新型的正义观。
4.诉讼理念。对理念比较恰当的理解有：“理念是人们经过长期的理性思考及实践所形成的思想观念、精神向往、理想追求和哲学信仰的抽象概括。所谓理念，是指人们对于某一事物或现象的理性认识、理想追求及其所形成的观念体系。”综合这两种分析，我认为，诉讼理念是指公民在某个时间阶段内对所发生的诉讼活动及其产生的法律和社会效果，经过理性的分析和总结后所形成的关于诉讼的思想观念、理想追求和精神向往等观念体系。
综上所述，以人为本的和谐刑事诉讼理念就是指在刑事诉讼活动或过程中，公民（包含国家工作人员特别是司法机关的工作人员）应坚持以整个社会不特定人以及当事人及其家属的利益为根本出发点，创造和实现刑事司法和谐。
二、刑事诉讼中树立以人为本的和谐诉讼理念的必要性
刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动[1]。根据法律规定，刑事制裁有着自己独有特征，如强制性和最严酷性，特别是死刑在执行后，虽发现错误，但根本已无任何挽救措施。同时，为了追究被追诉人的刑事责任，国家专门机关要经历立案、侦查、逮捕、起诉、审判和执行等诸多环节，每一个环节的行使恰当与否，都关系着行为相对人的人身、财产、政治权利和的安全与否，也在影响着刑事诉讼经济成本的承担问题。比如说立案时是否明确案由、案件事实是否存在；侦查是否确立了正确的侦查方向，在侦查活动中是否尽心竭力、是否有违法现象（如刑讯逼供）发生；逮捕的理由是否充分、逮捕的程序是否合法；起诉的根据是否正确充分，在审查起诉时是否发现不予起诉或免予起诉的理由；审判程序和结构是否合法，审判程序是否公正、公开、公平；执行是否及时，执行程序是否合法，执行时是否进行了严格审查，执行过程是否人性化，等等。
三、目前刑事诉讼中诉讼理念的不足及其消极影响
在现代法治社会之前，因为制度的原因使得法律在立法和司法中出现了“变态”，因此，很多人都不敢、不愿提起刑事诉讼。在经过长期的历史和法律文化的沉淀，剥削社会中的一些刑事诉讼理念仍然在现代文明社会中存在着：犯罪了，最先想到的不是如何接受法律的惩罚，而是托关系、找熟人，甚至是威胁被害人，以达到逃避刑罚处罚的目的；钱罪交易；有的被害人在遇到自己的权益被侵害后，首先想到的也是对方有背景没有、对方有钱没有、对方会不会报复我等，以至于前恐后怕而不敢报案；有些司法机关在接到报案线索后，先衡量原被告的背景，或是以人手不足或财力紧张为由不予出警、立案，或是排列案件顺序，或是考虑当地经济指标，或是先入为主，实行有罪推定，或是诉讼活动旷日持久；当人与人之间发生仇恨纠纷时，通过诬告、捏造犯罪事实或者通过极端手段解决等等。
这些与现代法治社会不相和谐的音符，带来了诸多消极影响：权大于法的思维形成定式；法律无用论盛行；行贿、受贿犯罪猖獗；厌诉、惧诉普遍；犯罪分子逍遥法外；无辜的人受到无端侵害；“冤狱”增多；被侵害人铤而走险，自己维权；循环报复增多；对司法机关、对党、对国家及其工作人员的不满趋重；社会治安状况恶化等等。这些都已经严重影响到了社会秩序的安定和谐，也严重影响了社会的发展，甚至影响到了党的执政地位，因此，必须改变这些不和谐的刑事诉讼理念，形成新的、与现代社会发展相适应的刑事诉讼理念。
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