论文摘要：本文在确认电子证据的可接受性基础上，分析了其作为一种新型证据所具有与传统证据类型不同的特点；以此说明在国内进行证据规则的立法时，应该将电子证据作为独立证据类型列入可接受的证据清单中。 论文关键词：电子证据 可接受性 证据清单 自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：电子证据可以作为诉讼证据电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。二、电子证据不同于传统的书证传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操 作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。三、电子证据不宜归入视听材料的范畴诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如我国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。我们应该清醒地看到，功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论，就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇，也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。结语鉴于电子证据以数字信号的方式存在，它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大；电子证据与案件事实间的关联性，也由于用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术手段来确定。另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息），也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。在确立电子证据的具体规则时，如果考虑到这些重要特点，我们就会把电子证据视为新的证据类型，进而对电子证 据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。Abstract As a sort of new-style evidence，E-evidence has its own characteristics which is different from the traditional-style evidence．When we carry through the lawmaking of evidence at home, the E-evidence should be treated independently in the listing of acceptable evidence．
（西南民族大学法学院03级2班 杜百轩）内容论文摘要： 视听资料在我国是一种独立的证据种类，录像证据是视听资料中一项重要内容。 论文关键词：录像证据 保存管理 采纳规则 在我国,视听资料是作为一种独立的证据种类使用的,这与世界大多数国家将视听资料纳入书证之列的分类法相比可谓独树一帜。从外部表象来看,视听资料兼有物证和书证的特征,同时又具有其他证据种类无与能及的特性。物证是凭物的外部特征证明案件,而录像证据是以声音、图像等再现案件的发生过程,它不仅可以记录物证的外部特征而且更能再现该物证运动的过程。书证虽是以载体上的文字、符号、图案说明案件,但是以静态的方式说明案件,而录像证据则是以“流动”的声音和画面反映案件的情况,是以动态方式呈现案件的发生过程。由此,可以说,视听资料是集书证、物证之优点于一体的独立证据形式，而录像证据是视听资料的重要内容。一． 录像证据特征与其他录像证据相比，录像证据有自己的显著特点：首先, 准确、客观。录像证据是采用现代科技手段与设备记载的案件的原始材料, 或使用高精技术设备提供的与案件有关的信息和资料, 与证人证言、当事人陈述等言词证据相比, 在记录、储存和反映案件情况的过程中, 因受各种主客观因素的影响而失真的可能性较小, 一旦形成, 比较准确、客观。其次, 形象、直观。录像证据不仅以所表达的思想内容证明案件情况, 而且以原声原貌再现一定的法律行为或案件事实, 望之有形, 闻之有声, 给人们直感的、生动的感受。这显然有利于司法人员准确认定案情。再次, 动态、连续。录像证据能够动态地连续性地反映案件情况, 较之其他物证、书证、痕迹等以静态的方式反映案件情况的证据来说, 更有利于司法人员全面分析认定案情。最后, 伪造方便, 真假难辨。录像证据与其他证据种类相比, 具有其优点, 但也存在着弱点, 即伪造方便。如录像带容易被冲洗、消除、剪辑; 录制、储存录像证据的设备装置出现技术故障或问题等, 都可能造成资料的虚假。并且录像被伪造后, 仅凭人的感官往往难以发现, 必须借助科技手段去检测。因此, 在运用时应引起高度重视。二． 录像证据的获得途径录像证据的形成,从时间上看,有的可能是犯罪行为人实施犯罪的同时制作的,有的可能是案发后,侦查人员提取或制作的; 有的可能是某个单位、当事人送交或提供给侦查机关的。其形成的主要途径:1. 举报人(单位或当事人) 制作的,主动送交司法机关的 2. 侦查人员勘察现场、搜查、扣押犯罪分子自行制作的;3. 侦查人员在侦查犯罪的同时制作的;4. 案发后,侦查人员制作的再生证据,如销赃、窝赃、串供、订立攻守同盟的录像;5. 侦查人员提取的有关单位监控设备制作的; 6. 侦查机关指派有关人员制作的;7. 司法机关制作的反映勘察现场、搜查、传讯、询问等工作过程的录像，等等。三、录像证据的保存管理录像证据形象、直观、具体，但又是稍纵即逝，不便保存。录像证据管理人员应具备一定的专业知识和熟练的操作技能，对录像制作、复制中可能出现的故障能及时排除，如果管理不当，就会出现故障，甚至损坏或报废。四、 录像证据的采纳规则录像证据其自身包含着易被篡改、伪造等缺陷,瑕疵录像证据一旦被法官误断为真实而予以采信,将出现不公正甚至错误的判决。因此,对录像证据的采信必须持谨慎态度,应综合、全面地对其“三性”进行审查。1. 严格审查录像证据的来源。在证据的采信过程中,对录像证据来源的审查主要包括如下两个方面:第一,查明证据的来源必须是客观存在的,排除臆造出来的可能性,也就是说要有客观的制作主体存在;第二,确定证据来源的真实可靠性,根据录像证据的形成时间、地点、制作人等情况,明确录像证据所反映的情况是否真实可靠,有无伪造和篡改的可能。在审查录像证据来源之际,首先要弄清楚其制作主体,因为不同的制作主体其制作的目的和动机是各不相同的,其次要弄清录像证据的形成时间。以诉讼为时界,一般而言,诉讼前形成的录像证据的可信度要高于诉讼后所形成的。因为,在当事人间未发生纠纷前所录制的录像证据,其目的是起预防或证明之功效。而诉讼之后所形成的录像证据其目的是为了获得“诉讼战争”的胜利。因此,诉讼后形成的录像证据中诱导性内容或断章取义的情况较多。因而,弄清录像证据的形成时间对其判断、采信具有很 强的现实意义。2. 审查录像证据的形成地点。根据公众场合无隐私的原则,一般而言,未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行,所形成的录像证据是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的录像证据的证据能力远不及在公众场所所形成的。因此,录像证据的形成地也是判断录像证据是否可以采信的重要因素之一。3. 审查录像证据的收集是否合法。违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断视听证据时,要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等,这在判断录像证据是否拥有证据能力是非常重要的。如果向法庭提交的录像证据是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话,其行为本身就系违法,否定其证据能力是无可非议的。4. 审查录像证据与事实的联系———关联性之审查。基于证据“三性”之一的关联性的要求,应结合本案的其他证据来查明录像证据所反映的事实和行为同案件有无关联,如审查录像证据所反映的事实同相关书证、物证、证人证言等是否吻合,有无矛盾之处。对于与本案其他证据有不一致或载体内容前后自相矛盾的录像证据,应严格审查。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才有可能转化为证据。5. 审查录像证据的内容———客观性之审查。由于录像证据生来就具有易被伪造和易被篡改的缺陷,在对录像证据的合法性进行审查之后,对其内容的真实性即客观性的审查也是必不可少的环节。根据《证据规则》第22 条之规定，录音、录相等录像证据应提交资料的原始载体,提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。调查人员在审查录像证据内容是否真实之际,应借助现代科学技术或专家的力量,查明该资料的载体是否有被裁剪、拼凑、篡改等情形,一旦发现录像证据的载体有被裁剪、篡改的,应当即取消其证据资格。6. 通过证据展示制度及庭审质证审查判断录像证据随着庭审制度改革的不断深入,当事人主义模式已逐渐取代了职权主义审判模式,充分调动双方当事人的主观能动性,对法庭尽快发现真实具有非常积极的意义。包括录像证据在内的所有证据材料通过在法庭上的展示和原、被告双方的口枪舌战,录像证据的形成地点、背景、方法等便清楚地展现在法官的面前,和其他证据所构成的一个证据链条便可以查明录像证据的真实性,据此探求出事实真相。五、录像证据的运用运用录像证据能给犯罪嫌疑人强大的威慑力和情感效力。录像证据以原声、原貌来再现一定的案件事实，使证据变成闻之有声、望之有形、查之有据的东西，给人以感性的认识。录像能再现当事人的语调、表情、动作、周围的环境背景等。这样一来，一方面，办案人员可以借助这生动、形象、直观的感性认识，对案件作出准确的判断；另一方面，犯罪嫌疑人所看到的和听到的都是自己所亲身经理或熟悉的人或事，能对犯罪嫌疑人产生强大的威慑力。可见，录像证据所具有的这种以原声原貌再现案情，让人直观地作出判断的证明效力，是其他证据所无法比拟和替代的。运用录像证据提高诉讼效率和办案质量。如银行营业场所所设置的电视监控装置摄取的犯罪分子抢劫银行的现场录像资料，通过映示，就能直观地证明放生了抢劫犯罪事实，指明抢劫犯罪嫌疑人的容貌特征，各犯罪嫌疑人在抢劫过程中具体实施的行为。这些案件事实如果运用其他种类的证据证明，不仅需要大量的时间调查、收集多种类型、相当数量的证据材料，而且需要一个复杂的证明过程。运用录像证据突破案情，扩大线索。录像证据具有高度的科学技术性和信息传递的物质客观性，同时又比其他传统证据提供的信息量丰富。因此，其证明力往往比其他传统证据强。如录像带上我们可以看出参与人的多少、参与程度等等运用录像证据认定案件关键情节，准确定性。就某一个具体证据来讲，通常其证明程度和证明的范围都有一定的限度，录像证据也不例外。但不容忽视的是，有的录像证据能够反映决定案情的关键事实，以达到准确性，这种对案情有独立证明作用，不以来于其他证据来证明案情是有录像证据本身的特点所决定的。审讯过程中，将讯问活动的全过程摄录下来，可防止嫌疑人翻供和供经验交流和事后检查。我国许多公安机关的讯问室已装备了这些设备，将一些重大、疑难案件的讯问过程摄录下来 ，这样可保留较长时间，既可作为诉讼证据使用，又可作为成功的办案经验进行交流。另外还可全面准确地收集讯问中所有的信息和情况，弥补讯问笔录择要而记，忽略细节，遗漏某些重要情节和线索的缺陷。
主题词：澳大利亚证据法 历史发展 改革动向 证据法统一运动 特点 修改 内容概要： 本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦证据法统一运动，对改革成果即联邦《1995年证据法》的特点进行了初步分析。《1995年证据法》的特点可以概括为三点：1.立法政策和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则、程序公正原则、程序可预测性原则、降低诉讼成本，提高诉讼效率原则；2.消除冲突，实现统一；3.历史继承性与科学性的统一。最后就《1995年证据法》的重大修改和突破作比较详细的论述，包括：证据的可采性规则（传闻证据、自认和自白、识别证据、特权、意见证据、品格证据、可信性规则）；证人资格和强制作证；第二手书证等。 一、澳大利亚证据法的历史发展 英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制定法，如英国议会制定的《1831年证据特派员法》（the Evidence on Commission Act 1831）、《1851年证据法》、《1856年外国法院证据法》、《1859年证据特派员法》、《1861外国法律查明法》（the Foreign Law AsCETainment Act 1861）、《1868年书证法》（the Documentary Evidence Act 1868）、《1882年书证法》、《1885年证据特派员法》、《1898年刑事证据法》等。 随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦《1905年证据法》（the Evidence Act）和《1901年州、属地法律和记录承认法》（the State and Territorial Laws and Records Recognition Act），后来有联邦《1974年证据法》，1979、1985年《证据修正法》（EVIDENCE AMENDMENT ACT），1971-1973年《澳大利亚首都地区证据法（暂行规定）》[AUSTRALIAN CAPITAL TERRITORY EVIDENCE （TEMPORARY PROVISIONS） ACT 1971-1973 ]，以及《1976年涉外诉讼（禁止特定证据）修正法》[FOREIGN PROCEEDINGS （PROHIBITION OF CERTAIN EVIDENCE） AMENDMENT ACT 1976]等。 而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士《1901年议会证据法》（PARLIAMENTARY EVIDENCE ACT），维多利亚《1958年证据法》，昆士兰《1977年证据法》，西澳大利亚《1906年证据法》，南澳大利亚《1929年证据法》，塔斯马尼亚《1910年证据法》，澳大利亚首都地区《1971年证据法》，澳大利亚北部地区《1939年证据法》。对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案（如宣誓法等）以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，加在一起不下数百种。 二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景 数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲突严重，存在诸多不确定的领域 以及其他各种缺陷 .根据1903年《司法法》（Judiciary Act）第79、80条之规定，联邦法院在州或领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。 在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会 于1979年7月，以澳联邦司法部 长Peter Drew Durack为首组成庞大的证据法改革委员会 ，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目的。 “鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地区1972年《证据法案》提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草《统一证据法》，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法；以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；《统一证据法》内容应包括联邦《1905年证据法》和《1901年州、属地法律和记录承认法》涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院 和领地法院 诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法域必要时对统一证据法作出变更的形式。” 证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一个神秘的迷宫，对没有聘请律师的当事人来说，则更是包含着无数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。 1985年，《证据之中期报告》出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。《证据之中期报告》以16篇研究论文为基础起草了《统一证据法草案（讨论稿）》 ，建议采取立法形式予以颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有的共识。 在此基础上，《1987年证据法案》（Evidence Bill 1987）和《1987年证据（修正）法案》[Evidence （Consequential Amendments） Bill 1987]出台，较全面地总结了改革和统一证据法的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订《1995年证据法》打下了良好的基础。 1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告《证据》。通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联邦《1995年证据法》，该法自1997年9月30日施行。该法突出强调如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言；作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据；意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。 3.证明因素：司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准；佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔士《1995年证据法》和澳大利亚北部地区《1996年证据法》等，以接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。 三、澳大利亚证据法律渊源 澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如《联邦法院规则》第15A条、，维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规 定）》第32条规定了“初期开示和对诉讼外第三人的开示”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第29条、新南威尔士1970年《最高法院规则》第23条、昆士兰《1900年最高法院规则》第35条都规定了“书证的开示和查阅”； 维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第30条、西澳大利亚《1971年最高法院规则》第27条规定了“质问书”等。 归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有： （一）澳联邦（COMMONWEALTH） 1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCE ACT 1995）； 2.《1994年（新西兰）证据和程序法》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） ACT 1994]； 3.《1995年（新西兰）证据和程序规则》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） REGULATIONS ]； 4.1994、1997年《（新西兰）证据和程序修正规则》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） AMENDMENT REGULATIONS]； 5.《1998年证据规则（修正案）》[EVIDENCE REGULATIONS （AMENDMENT） 1998]； 6.《1994年涉外证据法》（FOREIGN EVIDENCE ACT 1994）； 7.《1992年公司（证据）修正法》[CORPORATIONS LEGISLATION （EVIDENCE） AMENDMENT ACT 1992 ]； 8.1995年第44号、1996年第202号《证据规则（修正案）》[ EVIDENCE REGULATIONS （AMENDMENT）]； 9.《1976年联邦法院法》（Federal Court of Australia Act 1976）； 10.《1976年联邦法院修正法》（Federal Court of Australia Amendment Act 1976）； 11.《联邦法院规则》（Federal Court Rules）。 （二）澳大利亚首都地区（ACT） 1. 联邦《1995年证据法》（EVIDENCE ACT 1995）； 2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（闭路电视）证据法》[EVIDENCE （CLOSED-CIRCUIT TELEVISION） ACT]； 3.1993、1994、1999年《证据法（修正案）》[EVIDENCE （AMENDMENT） ACT]； 4.1989、1990年《证据（法律和规则）法修正案》[EVIDENCE （LAWS AND INSTRUMENTS） （AMENDMENT） ACT]； 5.1985、1990年《证据条例（修正案）》[EVIDENCE （AMENDMENT） ORDINANCE]； 6. 《1933年最高法院法》（Supreme Court Act 1933）； 7.《1937年最高法院规则》（Supreme Court Rules 1937）。 （三）新南威尔士（NSW） 1.《1995年证据法》（EVIDENCE ACT 1995）； 2.《1997年（儿童）证据法》[EVIDENCE （CHILDREN） ACT 1997]； 3.《1999年（儿童）证据规则》[EVIDENCE （CHILDREN） REGULATION 1999]； 4.《1998年（视听）证据法》[EVIDENCE （AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS） ACT 1998]； 5.《1995年证据法（间接和其它规定）》[EVIDENCE （CONSEQUENTIAL AND OTHER PROVISIONS） ACT 1995]； 6.《1995年委托取证法》（EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1995）； 7.《1999年司法（证人出庭和出示证据）规则》[JUSTICES （ATTENDANCE OF WITNESSES AND PRODUCTION OF EVID ENCE） RULE 1999]； 8.1995、2000年《证据规则》（EVIDENCE REGULATIONS）； 9. 《1970年最高法院法》（Supreme Court Act 1970）； 10.《1970年最高法院规则》（Supreme Court Rules 1970）。 （四）澳大利亚北部地区（NT） 1.《1996年证据法》（EVIDENCE ACT 1996）； 2. 《1995年宣誓法》（OATHS ACT 1867）； 3.1979、1993年《最高法院法》（Supreme Court Act）； 4.《澳大利亚北部地区最高法院规则》（Rules of Supreme Court of the Northern Territory）。 （五）昆士兰（Qld） 1. 《1977年证据法》； 2. 《1867年宣誓法》（OATHS ACT 1867）； 3. 《1867年证据和开示法》（EVIDENCE AND DISCOVERY ACT 1867）； 4. 《1932年证据（文书认证）法》[EVIDENCE （ATTESTATION OF DOCUMENTS） ACT 1932]； 5. 《1988年委托取证法》（EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1988）； 6. 《1993年证据规则》（EVIDENCE REGULATIONS）； 7.1991、1995年《最高法院法》（Supreme Court Act）； 8. 《1900年最高法院规则》（Rules of Supreme Court 1900）； 9. 《1997年统一民事诉讼规则草案》[Uniform Civil Procedure Rules 1997（Consultation Draft）]. （六）南澳大利亚（SA） 1.《1929年证据法》（EVIDENCE ACT 1929）； 2.《1928年（宣誓）证据法》[EVIDENCE （AFFIDAVITS） ACT， 1928]； 3.《1993年证据（出示书证）规则》[EVIDENCE （REPRODUCTION OF DOCUMENTS） REGULATIONS 1993]； 4.《1935年最高法院法》（Supreme Court Act 1935）； 5. 《1987年最高法院规则》（Supreme Court Rules 1987）。 （六）塔斯马尼亚（Tas） 1.《1910年证据法》； 2.《1991年证据（费用）规则》[Evidence （Allowances） Regulations 1991]； 3.《1997年证据（指定询问官）令》[Evidence （Prescribed Officers） Order 1997]； 4.《1999年（视听）证据法》[EVIDENCE （AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS） ACT 1999]； 5.《1932年最高法院民事诉讼法》（Supreme Court Civil Procedure Act 1932）； 6.《1965年最高法院规则》（Rules of Supreme Court 1965）； 7.《1985年民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules 1985）。 （七）维多利亚（Vic） 1.《1958年证据法》（EVIDENCE ACT 1958）； 2.《1982年证据（委托取证）法》[EVIDENCE （COMMISSIONS） ACT 1982]； 3.《1997年（视听）证据法》[EVIDENCE （AUDIO VISUAL AND AUDIO LINKING） ACT 1997]； 4.《1998年证据（保密交流）法》[EVIDENCE （CONFIDENTIAL COMMUNICATIONS） ACT 1998]； 5.《1998年证据（宣誓证据和法定声明）法》[EVIDENCE （AFFIDAVITS AND STATUTORY DECLARATIO NS） REGULATIONS 1998]； 6.《1998年犯罪、没收和证据法（修正案）》[CRIMES， CONFISCATION AND EVIDENCE ACTS （AMENDMENT） ACT 1998]； 7.1928、1935、1986年《最高法院法》（Supreme Court Act）； 8.《1957年最高法院规则》（Rules of Supreme Court 1957）。 （八）西澳大利亚（WA） 1.《1906年证据法》（Evidence Act 1906）； 2.《1976年证据（证人和译员费用）规则》[Evidence （Witnesses‘ and Interpreters’ Fees and Expenses） Regulations 1976]； 3.《1991年证据（境外询问证人）规则》[Evidence （Examination of witnesses outside the State） Regulations 1991]； 4.《司法（宣誓证据）法》[Justices Act （Evidence by Affidavit） Regulations]； 5.《1935年最高法院法》（Supreme Court Act 1935）； 6.《1971年最高法院规则》（Rules of Supreme Court 1971）。 四、澳大利亚联邦《1995年证据法》之特点 （一）立法政策和基本原则 所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦《1995年证据法》（下称《1995年证据法》）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞赛）。 基于上述考虑，结合《1995年证据法》的规定，可以概括出该法具有如下基本原则： 1.保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可谓《1995年证据法》的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。 2.民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。《1995年证据法》也充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点，是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和辩方适用不同的规则。《1995年证据法》贯彻了这一点，承认控方与辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等，都没有忽视对被告人的保护。 3.程序公正原则。《1995年证据法》有关规定非常注意充分保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉讼权利对等原则等。 4.程序可预测性原则。《1995年证据法》有一个较大的特点，尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽，将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性，能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立 法技术简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。 5.降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。《1995年证据法》通篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用或者迟延”一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。 6.保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据等方面，《1995年证据法》充分体现了对基本人权的的尊重，在发现真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的平衡。 （二）消除冲突，实现统一 《1995年证据法》解决联邦法院适用证据规则相互冲突困境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定：“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼……”。 （三）历史继承性与科学性的统一 《1995年证据法》在保持证据规则历史继承性的基础上，修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作了较大完善。 五、澳大利亚联邦《1995年证据法》的重大修改 （一）证据的可采性规则 《1995年证据法》明确规定了证据的可采性规则，使原证据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定：（1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balance of probabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明（beyond reasonable doubt），证明起诉按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的起诉成立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基础上，都认为法院应有自由裁量权，故《1995年证据法》规定所谓“剩余裁量权”（residuary discretion），如果采信证据的不利之处（比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的）超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。 1.传闻证据 传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻（First-hand hearsay）和非第一手传闻（more remote hearsay），前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。 在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的，则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且如果陈 述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。 如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益，不符合《1995年证据法》的立法政策。 在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之，对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。 这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。 至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。 在民事诉讼和刑事诉讼中，传闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权，即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权排除。 2.自认和自白 在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的，方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定：除非法院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规定了“法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明特定事实之证据。 3.识别证据 识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除其不利之处超过证明价值的识别证据。《1995年证据法》根据德物林委员会（the Devlin Committee）报告和澳大利亚法律改革委员会关于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。 第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示（identification parade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别展示不合理。 第115条规定了“图像识别证据的排除”：如果所审查的图像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时，被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像不切实可行的，则可进行识别。 第116条第1款规定了“对陪审 团指令”：如果法院采纳了识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。 4.特权 关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。《1995年证据法》在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦《1995年证据法》将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序，法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中，不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权的争论。 最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改，形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。《1995年证据法》将决定权赋予给当事人而非法官。 保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，《1995年证据法》也加以继承，规定详细 ，并有自己的特色。该法强调从职业关系的角度，对律师与委托人、该委托人的各律师、甚至律师与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师之间的保密交流；或者（b）该委托人的二名以上律师之间的保密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交）之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者人；如果根据有关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前正该人，管理其不动产或财产，则从事行为的经理人、委员会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、共同委托人、不当行为、有关通信和书证。 保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神职人员与忏悔者 、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新闻调查。经激烈争论，《1995年证据法》赋予特殊保护的方法对这些保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。 5.意见证据 意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳，这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉讼中的被告通常难以取得专家资源有关。《1995年证据法》规定既可采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专 家的姓名和地址；以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本；以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b）如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤该专家根据本条之规定出庭作证。 6.品格证据 《1995年证据法》规定的品格证据 仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。 7.可信性规则 在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。 因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。 该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护” ：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在 证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。 第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。 （二）证人资格和强制作证 澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。 该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。 （三）第二手书证 依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。 《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则（original document rule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭 审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。 《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。 《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。 （四）其他较重大的修改 1.宣誓证据和非宣誓证据 《1995年证据法》第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其享有选择之权利。 作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南澳大利亚，这一权利已经取消。在起草《1995年证据法》时两派对这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓陈述之权利。 2.翻译人员 根据原证据法则，当事人希望使用翻译人员的，有说服法院之义务，因为法院基于对翻译过程的误解而不太愿意利用翻译人员。《1995年证据法》变更了关于说服法院之义务的规定。该法第30条“翻译人员”规定：证人可以通过翻译人员就事实提供证据，但证人能充分理解并表达英语、理解就该事实提出的问题并进行充分答复者除外。当然，第22条也规定，在诉讼程序中担任翻译人员，必须宣誓或者进
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制，那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词：电子证据；立法预测；研究
立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术，是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中，除与相关证据法律规定相协调的因素外，它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容，就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外，电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48)，立法预测本身亦包含较强的科学因素，二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此，在进行电子证据的立法预测研究时，可以采用更广阔的研究视角，吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的，信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式，被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动，各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国，计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者，也开始了电子证据的研究，并已取得初步进展。可以看出，人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度，以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题，就需要采用一些必要的预测手段，并参考相关国家的电子证据立法状况，来预测电子证据的立法趋势。
一、调查归纳预测
调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段，了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行：
（一）针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查，可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来，数字化通讯网络和计算机装置，使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度，是立法的考量指标。
（二）针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查，可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后，因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨，应该引起立法部门的重视。
（三）针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查，可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界，是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中，信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议，有哪些认知误区的形成，干扰着电子证据资格的认定，需要在未来立法中统一认识。
（四）针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查，可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准，能够在信息技术进步过程中，获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格，保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益，密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容，必将成为电子证据立法内容的技术支撑。
二、类比预测
类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况，来预测中国电子证据的立法趋势。
（一）全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则，会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同，从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此，只好将“原件”作了扩大解释，以使其归入传统书证。
事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案，主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性，仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题，它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物，其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法，在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此，国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题，而是怎样确定电子证据的法律地位，以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
（二）相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看，明确电子证据概念的内涵和外延，是制定电子证据的规则、原则，包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义，确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息，以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等，都纳入到电子证据的范畴中来，使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义（Definitions）中称：在本法中，(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的，通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4（2）所指打印，它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统，或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中，对电子的语词内涵亦作了扩大解释，即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上，英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实，多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息，尽管前施乐公司工程师LarryBenedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除，但纽约的联邦法官仍以他传播儿童而判了他四年监禁。45岁的LarryBenedict被判刑一案在美国引起了极大的关注，因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国），或是开列一份可接受的证据清单（如中国）。因此，在对电子证据的接纳上看并不存在实质。问题的关键在于中国的电子证据立法，是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出，电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定，在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展，对电子证据作出过于狭窄的解释，不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型，而2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出，最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释，以把电子证据涵盖其中。但是，自2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出，在行政诉讼中，最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外，北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中，指明证据的种类中有：视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上，视听资料与书证在证据效力上是不一样的，前者通常被视为间接证据，正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听资料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证，其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性，又与传统的书证理念大相径庭。因此，中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突，把电子证据归入传统类型的证据，恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看，把电子证据加以规制，并赋予其特定的法律地位，是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑，中国的立法部门将面临如下选择：一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中，赋予电子证据以新的内涵，从而以电子证据吸纳视听资料，对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号，在视听资料之外，另行确立电子证据这一独立的证据类型，专门加以规制，这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态，因此，即便未来另立证据法亦将面临上述选择。
三、因果推断预测
“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10]，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输，把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出：“从司法证明方法的历史演进看，神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势，很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看，电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实，在很大程度上需要电子证据来认定。因此，对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”，它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据，成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象，而且要求立法予以准确、细致的规定，赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引，进行因果推断，我们感到了电子证据立法的迫切性。
综上所述，电子证据的立法预测研究，将涉及到调查归纳预测、类比预测、因果推断
预测等三大内容。值得注意的是，最近亦有以数字证据替代电子证据的学术看法。笔者认为，电子证据这一概念可以作广义和狭义两种解释，立法空间较大，有足够的选择余地。从国外的立法习惯上看，亦多采用“电子”一说；菲律宾的《电子证据规则》、加拿大的《统一电子证据法》、美国的《统一电子交易法》、英国政府的《电子通信法案》、新加坡的《1998电子交易法》乃至联合国的《电子商务示范法》，均无一例外地采用了“电子”一词。另外，“电子”观念渗透于人类社会的各个领域，以至于在“新生事物”的原生状态时就出现了“电子计算机”、“电子商务”、“电子资金”等电子用语。而“电子签名”的出现，更是把“生理特征签名”和“数字签名”涵盖其中。如果弃“电子”而用“数字”，那么是否要在世界范围内进行一次观念上的革新，任由外界怎么说，我们只管把上列用语更改为“数字计算机”、“数字商务”、“数字资金”。不过这也会遇到难题，那就是“电子签名”改为“数字签名”后，就会涉及到母概念和子概念同一的问题。从目前国内外的法律文件及相关研究成果看，尽管对电子证据的理解不尽相同，但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实。正因为如此，文中采用了电子证据这一概念，并对其进行了初步的立法预测分析。
参考文献：
[1]董杜骄．论电子证据收集的三个认知误区[J]．锦州师范学院学报，2002，（4）：46-48．
[2]游伟，夏元林．计算机数据的证据价值[J]．法学，2001，（3）：60-64．
[3]高富平（译）．菲律宾电子证据规则，规则1．2002-8-18
[4]高富平（译）．加拿大统一电子证据法，第1条．2002-8-18
[5]统一州法全国会议委员会起草（美）．统一电子交易法案，第1条第5款．2002-10-16
[6]最高人民法院审判委员会第1201次会议通过．最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定[DB/OL]，第22条．新法规速递（网络版），2002
[7]最高人民法院审判委员会第1224次会议通过．最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定[DB/OL]，第12条．新法规速递（网络版），2002
一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关，民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么，“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求？“客观真实”的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在“谁主张，谁举证”的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对“真实”的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 ：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一 切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点，“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出，“现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据，学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度，那么，“客观真实说”的缺陷主要是什么呢？“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实”；法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有 关——诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。作为对“客观真实说”的否定，“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，“法律真实说”并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于“法律真实”的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在“法律真实”的证明要求理论中，是否还有“客观真实”的位置？对此疑问，有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为，诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄，与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”，论者也未作说明。笔者认为，解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释，而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据，相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”：（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种 依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”根据修正的“客观真实说”，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比，“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位——在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下，诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家，“这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系，“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度，这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过，辩论主义是有例外的。在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是“去私”，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐，也包括“人”与“人”的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼 制度的终极目的。 在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免，通常也会被看成“细故”而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。 共2页: 1
关键词：刑事证据开示制度重构完善
所谓证据开示，又常译为证据展示、证据披露等。在刑事诉讼当中，它主要是指控辩双方在开庭审判前，按照一定的方式和程序将各自掌握和控制的诉讼证据和有关资料让对方知悉的制度。它是审前证据信息交流制度的一种重要形式，实质在于庭审前控辩双方相互交流案件证据信息，从而为审判做准备。它不仅直接关系到控辩双方在审前的证据知悉权，而且影响到审判程序本身能否公正、高效的进行以及裁判结果的可接受性。
一、我国的刑事证据开示制度
我国刑事诉讼法并没有明确规定刑事证据开示程序，但是带有刑事证据开示性质的规定不断出现在我国的法律及相关司法解释中，一些地方的司法机关也进行了刑事证据开示制度的试点工作，如广东、浙江等。刑事诉讼法中规定，在侦查阶段“受委托的律师”有权向“侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，审查阶段“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，审判阶段，自人民法院受理案件之日起，辩护律师“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。2007年10月新修订的律师法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。……”第三十四条规定：“受委托的律师自审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据……”这几条规定实质上是确认了受委托的律师在不同的阶段的会见权、阅卷权及调查取证权，客观上具有交流证据信息的性质与作用。此外，最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、公安部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》除明确了检察机关向法院移送有关材料从而得以间接地向辩方开示的证据范围外，还规定辩护律师在法庭审判过程当中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄和复制该证据材料。因此，从以上的立法和司法实践中可以看出在我国实际上已经规定有并存在实质意义层面的刑事证据开示制度，而这也是与我国具有对抗式特征的诉讼程序或模式相适应的。
二、我国证据开示制度存在的问题
刑事证据开示是对抗式诉讼程序中非常重要的制度。实行证据开示制度，对于防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡，使控辩双方平等武装和对抗，实现控辩平衡和程序公正，以及明确争议的焦点，避免庭审证据突袭，发现实质真实，实现实体公正，提高诉讼效率，具有重要的意义。新修订的律师法虽然完善了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，但是对于实现刑事证据开示制度的目的、适应对抗制诉讼的需要、保证刑事诉讼公平与效率价值目标的实现还远远不够。现行的刑事证据开示制度仍然存在着一些问题，主要表现在以下方面。
1、法律及相关的司法解释几乎一边倒的规定控诉方的证据开示义务，但并未对辩方课以相同的义务。这就使得辩方对控诉方的证据信息一览无余，享有完全的信息知晓权而控诉方却无法知晓辩方所掌握的证据信息，双方在证据信息上出现新的不对等，最终导致控辩双方的力量出现向辩方倾斜的新的失衡局面，无法实现对抗制诉讼所要求的控辩双方平等武装对抗的目标和要求。这不仅损害了程序公正，而且不利于侦控机关实现指控、打击犯罪的任务。
2、法律在控诉方应开示的证据范围上规定不完善。这主要表现在：一是法律规定本身的冲突。刑事诉讼法规定控诉方应开示的证据范围为“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，而新修订的律师法规定控诉方的证据开示范围为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，对于效力位阶相同的两部基本法律来说，实践中究竟应当以哪部法律为准呢？二是相关法律法规并没有明确“案卷材料”的具体范围，在实践中可能引起使用的混乱和争议。控诉机关掌握的“案卷材料”庞杂繁多，包罗万象，既有犯罪嫌疑人有罪的证据，也可能有其无罪的证据，那么对于这些无罪的证据是否也属于应当开示的证据范围呢？目前理论界和实务界的观点并不相同，不同的学者甚至也有不同的意见。三是没有考虑到实际情况的错综复杂，对控诉方开示的证据范围没有作出例外性的规定，不利于公共利益和一些特殊利益的保护。如在特殊的案件当中，控诉方掌握的相关证据涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私或社会的公共利益，那么这部分证据是否也必须公开呢？显然这是值得探讨和商榷的。
3、法律法规及相关的司法解释没有明确规定便于刑事证据开示的具体操作程序。为了实现刑事证据开示制度在对抗制诉讼中保证控辩双方的平等武装和对抗，维护程序公正，实现刑事诉讼公平和效率两大价值目标的作用，应该由法律来规定促进刑事证据开示制度顺利进行的程序保障。包括建立刑事证据开示的启动程序（由谁来启动）、主持实施程序（由谁主持开示程序及怎样进行开示）和救济程序（对一方违反证据开示义务进行纠正和制裁）。然而遗憾的是，现行的法律并没有建立这一套程序，法律文本中也鲜有关于刑事证据开示程序的个别规定。
可见，我国目前的刑事证据开示制度并不完善，还存在着诸多的问题，已经难以适应我国对抗制诉讼体制的需要，不能促进控辩双方的平等武装和对抗，实现控辩双方力量的平衡，难以实现刑事诉讼公正与效率的价值目标。因此，重构和完善现有的刑事证据开示制度就显得尤为必要和迫切。“对于中国的刑事审判制度而言，如果没有完备的证据开示制度，对抗式诉讼程序永远只能存在于书本而不是司法实践中。”
三、重构和完善我国的刑事证据开示制度
1、明确刑事证据开示义务的双向性，即控辩双方都负有向对方开示证据的义务。
从历史上看，对抗制诉讼程序中的刑事证据开示制度经历了从单向开示到双向开示的发展历程，这也表明双向开示对于对抗制诉讼的重要性和必要性。我国目前正在进行的刑事诉讼体制改革的目标就是要建立一种对抗示或具有对抗式特征的诉讼程序，这一趋势必然要求建立能够确保控诉双方平等武装和对抗的双向证据开示制度。控辩双方相互开示证据的意义和必要性主要表现在：第一，控辩双方对等的交流证据信息有利于控辩双方的平等武装和对抗，双向开示是实现控辩平衡和保障程序公正的需要。第二，控辩双方在审前对等的交流证据信息有利于控辩双方全面了解案情和正确的判断证据，发现案件真实，检察机关更可能正确的作出或不的决定，避免司法资源的浪费。第三，控辩双方在审前双向开示有关的证据，能够使双方的庭审准备更具有针对性，在庭审中有目的的举证、质证和辩论，便于合议庭抓住案件的争议焦点，准确认定事实，提高庭审的效率。同时，双向开示证据也有利于在庭审中避免出现辩方的证据突袭，防止诉讼程序的中断或拖延，使得庭审高效有序的进行，提高诉讼的效率，避免司法资源的不必要浪费。总之，控辩双方相互开示证据既是维护犯罪嫌疑人或被告人利益的需要，增强辩方的诉讼力量，也有利于控诉方作出正确的或不的决定，真正贯彻宽严相济的刑事政策，更好的完成控诉、打击犯罪的任务。不仅如此，控辩双方相互开示证据有利于促使犯罪嫌疑人或被告人自愿认罪，使尽可能多的案件通过简易程序、简化审程序加以处理。在犯罪嫌疑人或被告人不认罪的案件中，证据开示也有利于法庭在庭审中将审判的重点放在控辩双方有异议的证据或事实上，抓住争议的焦点，提高诉讼的效率，节约一定的司法资源。
因此，我国应当明确刑事证据开示义务的双向性。当然，在双向开示的前提之下还应当有一定的平衡和侧重，即适当的突出强调控诉方的开示义务。控诉方作为控诉、打击犯罪的专门国家机关，再加上侦查机关的配合，在实践中往往能够掌握更多更丰富的证据信息。新修订的律师法虽然一定程度上扩大了辩护律师的调查取证权，但是其取证和辩护的能力还远远不能与控诉方相对抗，其辩护更多的还是依赖控诉方所掌握的证据。
2、推动相关诉讼法律及司法解释的修改，明确证据开示的范围及例外。
现行的刑事诉讼法及律师法对律师的会见权、阅卷权及调查取证权的规定相互不一致，在实践中容易导致诸多的混乱和争议。因此应当通过立法手段对这些矛盾进行协调，解决这些不必要的法律冲突现象。在证据开示的范围和例外方面，从充分保障犯罪嫌疑人或被告人的辩护权，满足辩护准备的需要方面看，控诉方应当全面开示自己所掌握的证据信息和材料。凡是在侦查、过程中所收集到的与所指控的犯罪事实有关的证据材料都属于证据开示的范围，既包括准备在庭审的过程当中使用的证明被告人有罪、罪重罪轻的证据，也包括不准备在庭审中出示的证明被告人无罪的证据。现代社会常出于“公共利益豁免”原则而在法律中作出一些例外性的规定，刑事证据开示制度也不例外。总体来说，可能损害公共利益的证据不属于控诉方证据开示的范围。具体来说主要有以下情形：证据材料涉及国家秘密的；涉及个人隐私、商业秘密或开示会严重损害他人利益的；涉及需要保密的警方情报人员、特殊侦查手段的；开示将严重影响对其他案件的侦查、的；控诉方的关键证人的作证可能受到干扰甚至有人身危险的，该证人的姓名和住址也可以不予开示等。与控诉方的全面开示义务相比，辩方的证据开示范围相对要狭窄一些。一般来说，辩方只要开示其准备在法庭中出示的、证明被告无罪或罪轻的证据或材料。此外，出于辩方的职责和立场考虑，对于其掌握的可能不利于被告的证据材料也可以不用向控诉方开示。
3、建立和完善促进刑事证据开示顺利进行的完整程序体系，包括启动程序，主持实施程序和救济程序，并由法律加以确立和保障。
程序设立的目的在于确保公正的实现，因此，刑事证据开示程序首先应当建立在公平的基础之上。然而，我国刑事案件的总体数量较大，司法资源又相对短缺，诉讼分流制度也不甚发达，因此在设置证据开示程序时又必须在公平的基础上重点考虑程序的便利和效率价值。具体来说主要包括以下几点：
第一，启动程序。应当规定控辩双方都有证据开示的义务，都应该按照法律的规定严格进行证据开示。控辩双方基于诉讼中相互对立的立场，有着不同的诉讼目的。实践中，控诉方往往掌握着丰富的证据信息，不愿意进行证据开示，而辩方也常常握有致命的“杀手锏”，在庭审中进行“证据突袭”，使得控诉方焦头烂额，诉讼程序中断，审判迟延，浪费大量的司法资源。因此笔者认为，无论是控方还是辩方，都可以要求对方开示证据，启动证据开示程序，被要求的一方必须严格按照法律规定履行开示义务，否则应承担一定的不利法律后果。
第二，主持实施程序。证据开示程序启动以后就要解决证据开示的主体，时间、地点和具体操作规则等问题。根据新的律师法规定，在审查阶段就应进行证据交换。基于这一规定，笔者认为证据开示的时间可以定在审查以后至提起公诉之前，地点则可以选在检察院。这一阶段，相关的案件已经侦查终结，控诉方掌握的与所指控的犯罪事实有关的证据材料比较集中，选择一个合适的时间通知辩方进行证据开示可以避免重复、多次开示证据所造成的司法资源的浪费。对于证据开示的主体，应以控诉方和辩护律师为限，非律师身份的辩护人经过检察院的许可后也可以参与到证据开示程序当中。绝对禁止法官参与证据开示，避免先入为主。在具体的操作规则上，可作如下设计：控辩双方各由两名或两名以上的人员组成，先由控诉方向辩护律师开示证据，再由辩护律师向控诉方开示证据。双方根据证据开示的范围可以自由翻阅、摘抄和复制有关的证据材料，甚至可以对有关的证据材料发表意见。检察院指派专人主持开示程序并制作《证据开示纪要》（以下简称《纪要》）和《控辩双方证据开示清单》（以下简称《清单》）。《纪要》和《清单》都应由双方的参加人员签名，一式三份，控辩双方各持一份，一份提交法院，以便法官掌握证据开示的相关情况。《纪要》主要记载以下内容：证据开示的时间、地点、主持人、参与人、记录人、案由；证据开示的过程和证据开示的基本情况；控辩双方无异议的证据名称，有异议的证据名称，对案件的简要意见、理由及争议焦点。《清单》的内容包括：控诉方开示的证据清单；辩护方开示的证据清单；无异议的证据清单；有异议的证据清单；拟出庭的证人名单以及例外证据清单、不开示理由的简要说明。至于开示时间的长短则可以根据案件的复杂程度及证据的多少由控辩双方自由掌握。
第三，救济程序。权利的宣告是以权利的救济为保障的，无救济即无权利。因此，为了保障证据开示程序的顺利有序进行，应当建立对违反证据开示义务的行为进行纠正和制裁的程序机制。对于应当开示的证据，经一方要求开示而另一方未开示的，原则上应当禁止其在法庭上出示。确有出示必要的，应当延期审判，给与对方一定的诉讼准备时间，之后才能提交法庭。同时，对于这种证据突袭延误审判的行为，为了杜绝其再次发生，应对相关人员给与一定的惩罚，如经济惩罚、行政处分或执业纪律处罚等，对于、故意隐匿、毁灭证据而不向对方开示的，甚至可以依照刑法追究相关责任人的刑事责任。
总之，作为对抗制诉讼程序当中的一个重要制度，刑事证据开示程序在实现控辩双方平等武装和对抗，保证程序公正，实现刑事诉讼的公正和效率两大价值目标方面具有积极地作用。建立控辩双方互负开示义务的双向证据开示程序已经成为世界各国刑事诉讼体制改革的重要趋势之一。我国现有的证据开示制度虽然存在诸多的问题，但是笔者认为，通过理论界和实务界的不断努力和探索，从立法和制度上进行重构和完善，相信这一制度一定会为我国的刑事诉讼发展锦上添花。
参考文献：
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[4]陈瑞华《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第539页
关键词: 非法证据排除规则/价值分析/本土化 内容提要: 非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议，但由于它具有重要的价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。在我国全面确立这一规则存在一些现实困难，所以应结合国情，确立对非法言词证据绝对排除的原则，对非法实物证据采取原则性与灵活性相结合的立场。 证据规则作为刑事司法领域最重要的内容之一，它通常蕴涵着某一特定历史时期社会的主流思想意识和价值观念。美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。考察各国法律，我们不难发现，证据排除规则往往是从消极的角度对证据的可采性加以规定，即规定什么不能被采纳为证据。一般而言，非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。 非法证据排除规则自20世纪初产生于美国之后，一直倍受美国国内民众、法律人士和其它国家的关注。本文拟剔抉爬梳该规则的一些背景资料，廓清该规则现时代的基本内涵，并通过对该规则的价值分析，提出对我国设置该规则的一些浅见。 一、非法证据排除规则之源起 翻开人类的诉讼史，人类递次经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。证据规则是人类对诉讼证明活动进行总结得出的经验性法则。非法证据排除规则的产生亦绝非偶然，而是有其特定的历史背景。考察非法证据排除规则产生的历史背景对于正确理解并运用该规则具有十分重要的意义。 截止1776年美国独立战争开始，禁止使用非法取得自白的证据归罪和反对自我归罪的特权已在13个殖民地中得到广泛传播。由于发起美国独立战争的革命者大都有过因反对英国的殖民政策而被控犯罪的经历，他们对于非法迫害有着切肤之痛，所以他们及他们的子孙们对刑事诉讼活动的合法性尤为关切。因此，美利坚合众国的缔造者们在《独立宣言》中写道：“我们认为下列事项是不证自明的真理：人人生而平等，由造物主赋予了某些不可转让的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。”基于此信念，他们认为，国家和社会都不如组成它的人重要。所以，应当对国家的权力加以限制，不能侵犯个人的合法权利。然而，当警察权力于19世纪30、40年代逐渐确立，问题便开始出现了。任何人不应被迫指控他自己的规则应否适用于警察的讯问？在讯问犯罪嫌疑人时应当允许警察使用什么样的技巧？排除非法取得自白的规则应否适用于警察获取的自白？20世纪20、30年代，大量公开的事实和一系列经过详细记载的研究表明，美国存在普遍的警察违法。1914年，美国最高法院通过威克斯案在联邦案件中采用了非法证据排除规则，但很长一段时间内这一规则在各州还不适用，以至于联邦侦查人员甚至让州的同行进行刑讯逼供，然后将所得的证据交给其使用，以规避法律。直至20世纪50年代，美国开始了针对麦卡锡主义的“正当程序革命”，重申和加强刑事司法人权保障，非法证据排除规则才在全美各州确立，并发展到鼎盛阶段，警察的刑讯逼供行为才受到了一定的控制。 前面谈到了非法证据排除规则产生的一些历史背景，其实，非法证据排除规则首先在美国产生，还与美国实行的分权体制有极大关系。在美国，立法部门负责制定法律，行政部门负责执行法律，司法部门负责解释和运用法律，三个部门之间的关系是一种分权与制衡的关系。非法证据排除规则是美国联邦最高法院依据美国联邦宪法前十条修正案，通过判例的形式确立和发展的，它主要针对的是警察在侦查活动中的违法行为，它的目的就是要阻止警察在执法中的违法行为，因此，美国的立法、司法和侦查（行政）部门在非法证据排除规则中扮演了重要的角色。 起初，非法证据排除规则仅指违反美国宪法第四修正案的排除规则。后来，通过判例，美国联邦最高法院又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其它法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、非法搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。当然，每一个规则都有例外。非法证据排除规则的例外也相当 的繁杂，它包括资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。 二、非法证据排除规则之价值分析 非法证据排除规则从其产生之时就倍受争议。可以说，美国的非法证据排除规则是在争论中建立和发展起来的。大法官本杰明·卡多佐认为，该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外。”对此批评，大法官克拉克进行了针锋相对的反驳，他说：在有些情况下，这是事实。但是，正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。克拉克法官的话似乎隐含着这样的逻辑，即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。 尽管有一些人强烈反对该规则的存在，但毕竟它已经走过了近100年的历史，而且从其发源地美国延伸到了英国、法国、德国、日本等国家，甚至被一些国际公约所认可。日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。 第一，有利于保障人权。主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的’人性’（即尊严。笔者注）”二是对社会其它成员的尊重。这两个方面是相辅相成的关系，没有对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重，即没有通过法律许可的方式介入嫌疑人、被告人的某些权利，则其它社会成员的权利都可能被侵犯或剥夺。因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。“一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。”可以毫不夸张地说，允许对犯罪嫌疑人、被告人权利的非法侵犯，就是允许对社会其他成员的权利的侵犯，如果这样，那么整个社会将成为一个人人自危的社会。确立非法证据排除规则就是对侵犯个人权利的限制，对人权保障的张扬。 第二，有利于维护司法尊严。“司法是社会正义的最后一道防线”。在一个法治国家，宪法和法律的价值至高无上，维护宪法和法律的尊严，就是维护司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体现。允许通过非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，实际上是对非法取证行为的怂恿，是“司法无能”的表现。非法证据排除规则体现了法律是不可侵犯的，法院不偏袒政府的侦查、起诉部门。这种价值取向使得美国最高法院在一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。在确立非法证据排除规则的第一个案件——威克斯诉美国案中，美国最高法院曾鲜明地指出：在这个国家中，有一种刑事执法人员使用非法的方法扣押和得到证据，从而侵犯了被告人由联邦宪法所保护的权利的倾向，这种倾向绝不应当在法院判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着维护联邦宪法的责任。任何人都有权利向法院要求维护其基本权利。 第三，有利于阻止警察违法。要想否定一项诉讼行为，最有效的办法莫过于宣告其无效。而要想阻止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察违法获得的证据不具有可采性。刑事诉讼发展的历史已经证明，舍此别无他法。每一社会均需有保护本身不受犯罪分子侵犯的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用适当，这些手段都是自由的保护者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。“可见，警察的非法取证行为与因非法证据被排除而使罪犯漏网相比实在是更大的”罪孽“。正是基于此认识，现今大多数国家为了阻止警察的非法取证行为，纷纷确立了非法证据排除规则。 非法证据排除规则最为人所诟病的一点就是，它放纵了一些事实上犯罪的人，使这些人通过警察的错误逃避了法律的制裁。笔者认为，这种指责是不成立的。因为：第一，打击犯罪和保护人权是刑事司法的两大价值目标 。我们不能仅以打击犯罪这个标准来考量任一刑事司法制度是否应该存在。不能因为非法证据被排除而使罪犯漏网，就将之归结为非法证据排除规则的过错，这正如我们不能以某些律师成功地为被告人辩护使得“罪犯”逃避法律的惩罚，就否定律师辩护制度一样。第二，非法证据排除规则排除掉的只是由于警察的非法行为获得的证据。侦查部门完全可以再通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。第三，将由侦查部门的过错使“罪犯”逃避处罚归咎于非法证据排除规则，实质上是侦查部门为自己的违法行为进行辩护的托辞。正如克拉克大法官所指出的那样：规则本身并不是不合理，许多对规则的批评并不是针对规则的法律根据，即法律本身；对规则的批评并不是对警察进行惩罚，而是对警察的行为作出规范。如果有关法律能够得到遵守，就不会再有非法证据。这即是说，对规则的批评实际上是对法律的批评，因为法律如果能得以遵循，则规则将不会存在。也即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。 总之，笔者认为，非法证据排除规则本身是科学的，富有人性的。错就错在，它太理想化，它对规则运作的司法环境要求太高，即使在美国这样一个法治十分昌明的国家，该规则都受到了诸多的诘难，就更不用奢谈它能在美国以外的国家确立而不受到批评了。 三、对我国设置非法证据排除规则之思考 可喜的是，我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。一些立法官员甚至针对刑讯逼供等非法采证行为，建议吸取英国的经验，要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权。这些方案尽管已激起了公安机关的强烈反对和检察机关的猛烈批评，并被一些学者斥为“不符合国情”。但这些问题已为立法机构所关注这一事实本身，就说明对非法证据排除规则问题展开学术层面的对话和讨论是极为重要的。笔者认为，在我国确立非法证据排除规则是顺应国际人权保障潮流之举，现在我们该做的不是就是否设立该规则进行争论，而是要讨论如何通过制度化的调适，使得西方法律较为容易地在异质文明的中国扎下根来，刺激新鲜而独特的法律观点和法律规范的形成。 （一）我国设立非法证据排除规则的现实困难 融合土洋，会通中西，不是一件简单的事，来不得半点僭妄和任意。在中国的历史上，从来没有排除过非法证据的做法，如欲在我国确立该规则，必须对该规则拟运作的环境进行充分的评估，笔者以为，目前确立非法证据排除规则的现实困难主要有三： 第一，刑事诉讼人权保障理念的缺乏。在现代社会，设计诉讼程序的目的无非有两个：规制权力以保证其合目的运作；保障权利以维护权力相对人的自治。[11]毋须讳言的是，在我国的法律制度设计、司法实践中，既缺少对权力的规制，又缺少对权利的保障是一个不争的事实。我国刑事诉讼法第2条规定：刑事诉讼法的任务是……惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……。的确，惩罚犯罪是维持社会安定的一个必要条件。然而，刑事诉讼本身并不应成为惩罚犯罪的活动，而应该是确定被告人是否有罪的活动。刑事诉讼实际上是规范国家的侦查机关、控诉机关、审判机关的行为，确保社会成员不被无根据地搜查、逮捕，保证人民的财产不受无根据的扣押。如果把诉讼行为当成惩罚行为，从理念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为，从而有可能以“惩罚犯罪”作为非法取证的理由。而这一倾向在我国的司法实践中十分明显。 第二，政治体制的阻碍。目前，中国正在不遗余力地推进司法改革，而作为改革的目标之一——司法独立的实现并非一蹴而就的事情，必须假以时日。司法不能独立，亦即法院不能独立地行使审判权将是确立非法证据排除规则的最大障碍。因为，法院排除非法取证行为是对政府行为的一种限制和否定，所以，法院必须有足够的权力才能实行非法证据排除规则。在司法与行政不分或司法受制于行政的情况下，很难产生和推行非法证据排除规则。 第三，严峻的社会治安形势客观上强化了打击犯罪，弱化了人权保障的倾向。我国正处在新的社会转型期，各种犯罪案件的增长几乎是发展社会主义市场经济无法避免的“副产品”。据有关部门统计，1989年全国法院审结案件260万件，1996年则上升至523万件，1999年达623万件。[12]案件数量增加的结果使侦查部门的负担过重，而案件质量无明显提高。而且在可以预见的将来，由犯罪数量大幅度增加所引发的刑事案件数量的“爆炸”将是一个长期存在的现象。一方面，由于非法证据排除规则要 求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除，可能导致侦查效率的进一步低下，甚至促成反侦查力量的强大。另一方面，侦查技术水平还相当落后，我国的财力还不足以给侦查部门更多的投入，采用非法证据排除规则将进一步加大办案成本和办案难度。因此，是否采用非法证据排除规则面临艰难的抉择。 另外，良好的刑事司法体制的建构需要与高素质的司法人员结亲。再好的制度设计没有与之相应的司法人员相匹配也难以取得预期的效果。在诉讼制度改革中，一些动人的方案就是由于司法人员素质过低而难以实行。因此，确立非法证据排除规则不能不考虑我国司法人员的现状。也许，“方向和目标是不难确立的，但是如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”[13] （二）我国确立非法证据排除规则的必要性 非法证据排除规则是资产阶级在争取“自由、平等、人权”的过程中逐步确立的，是对刑讯逼供等任意侵犯人身权利、财产权利的情况的彻底否定。非法证据排除规则的确立深刻地折射出了人类在同野蛮作斗争中感悟到的文明思想的光辉。这一人类文明的共同成果理当为我们所承继。然而，由于中国的特殊国情，我们不能完全照搬美国等国家的做法，将由于执法机关及其工作人员非法取得的所有证据都原则上排除在法院判决的事实基础之外。笔者认为，我们应当将非法取得的言词证据绝对排除，对非法取得的实物证据的排除则应采取原则性与灵活性相结合的立场。理由是： 第一，禁止非法取证的必然要求。我国已经签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第9条规定：“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第14条第3款庚项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国还于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国宪法亦规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”关于以非法手段取得的证据资料能否作为定案的根据，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确了用非法方法取得的言词证据禁止作为定案的根据。可以说，在我国将非法取得的言词证据，特别是通过刑讯逼供的方法取得的被告人的口供排除在法院判决的事实基础之外是有着相当充分的法律根据的。然而，到目前为止，还很少见到非法言词证据被排除的案例发表，这说明，司法实践与法律的规定还有相当的差距。 第二，遏制刑讯逼供的迫切需要。在中国，刑讯逼供的历史可谓源远流长。史有“赵高治李斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服”的记载。谁又能记得，在中国文革期间，有多少无辜者倒在了“自己人”的刑讯逼供之下。对于刑讯逼供的危害，董必武同志在1953年司法改革运动中就曾经指出，刑讯逼供是最严重的问题之一。[14]及至今日，刑讯逼供仍是司法领域的痼疾之一。据报道，国家在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[15]应当说，这些查办的案件还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开披露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤。[16]可以说，非法证据排除规则就是为刑讯逼供这种“职业病”配制的解毒药。 另外，非法言词证据的虚假性特点也是必须将其予以排除的重要理由之一。 随着依法治国进程的不断加快，司法环境的日趋好转，非法证据排除规则的适用范围应当逐步扩大到执法机关及其工作人员通过非法手段获得的实物证据。但是，对非法获取的实物证据应采取原则性与灵活性相结合的态度。原则性是说，一方面，我们必须认识到非法采证行为的严重弊端，必须从法律上禁止该行为。这一点已在我国刑事诉讼法第43条中得到明确：禁止以非法方法收集证据。显然，这里所说的证据既包括言词证据，也包括实物证据。另一方面，我们必须原则上否定非法获取的实物证据的证据资格，将其排除在作为法院认定事实的基础之外。这一点需要立法机关在修法的时候予以确认。灵活性是说，对于在一些特殊的情况下取得的非法实物证据，可以有条件的不排除。具体而言，就是要权衡违法采证的程度、采证人的主观状况、违法行为与 证据获得之间的关联度，以及案件是否关涉国家、社会的重大利益等情况，以确定是否排除非法实物证据。 注释: 房文翠，丁海湖.关于证据排除规则的理性思考[J].中国法学，2002，（4）. 刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000.174.200. ［美］弗洛伊得?菲尼.非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史[J].中国法学，2002，（4）. 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.40.76. 米歇尔·福柯.规讯与惩罚[M].刘北成，扬远婴译.上海：生活、读书、三联出版社，1999.36. 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论文摘要：我国现在正着力于司法制度的改革，力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言，这对行政诉讼证据提出了更高要求。司法公正不但要实现审判的实体公正，而且要实现审判的程序公正，怎么做到审判的实体公正和程序公正？除严格依照实体法、程序法、进行审判工作外，还必须注重在证据的采用标准这个基本环节上，必须遵循统一且明确具体的证据采用标准，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。笔者在这里，主要从证据的一般采用标准即客观性标准、关联性标准和合法性标准三方面对行政诉讼证据的采用标准进行探讨。 论文关键词：采用证据 客观性 关联性 合法性 标准 所谓证据的采用标准,指证据的可采性、适格性,就是说如果当事人提交的证据符合法律对证据的基本要求,就可以被采用为证明活动的证据。行政诉讼证据是指能够证明行政案件真实情况的一切事实材料。它是人民法院确定案件的法律事实，并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心，行政审判的每一道程序都离不开证据，人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，并作出裁判，从而完成全部诉讼活动。因此，在行政诉讼证据的采用上，必须遵循诉讼证据的采用标准。 一、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的客观性标准 证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西，是一种法律上的相对的客观真实而非一般意义上的绝对的事实真相 ②。无论是在刑事、民事、行政等诉讼活动中，还是在仲裁、公证、监察等非诉讼法律事务中，采用的证据都必须具有客观存在性。《行政诉讼法》第32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。人民法院对具体行政行为的审查，主要是认定具体行政行为是否合法，合法的具体行政行为必须“证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序”三项条件必须同时具备，当被告行政机关不能举出证据证明作出具体行政行为所依据的客观事实时，就由被告承担败诉的的结果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。 行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实，它必然会留下痕迹，引起一些变化。如行政处罚决定书的作出，处罚决定书即是书证。国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。其本质属性是客观存在性。当事人对对方提供的证据的客观性作出评判时，一般包括两种意义：一是对作成的真实性，二是对其所记载、表述、体现的内容真实性。如被公安机关处罚的原告对公安机关出具的有关口供笔录持异议，就需要查清究竟是对制作笔录的真实性有异议呢，还是对笔录中所记载的内容有异议，抑或二者兼而有之。因此，具体的行政诉讼证据举证活动中，人民法院在采用证据方面应遵循证据的客观性标准。行政诉讼证据的客观性标准应该包括两个方面。首先，证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断，毫无根据的猜测，以及梦幻中的情节和迷信邪说的咒语，即使被当事人提供为证据，也不具有可采性。其次，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的东西。行政案件的举证活动中，被告所举的证据更要如此，如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就不具备证据的可采用性。 在此需要指出一点，行政诉讼证据具有客观性，但是证据并非纯粹客观的东西，而是人的主观认识与客观事物相互结合的产物。例如，作为负有举证责任的国家行政机关所举的证据，比如陈述和证人证言，显然是有关人员主观上对客观存在的案件事实的认识结果。正因为如此，当事人陈述和证人证言等证据中才存在着不符合案件事实的可能性。严格地说，任何形式的证据中都包含有人的主观因素。有人认为，物证就是纯客观的证据，其中没有任何主观因素。美国著名法庭科学家麦克唐奈曾经说过：“在审判过程中，被告人会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎，甚至法官也会说谎。惟有物证不会说谎。”这种理解不无偏颇。物证自身固然可以说是客观的，没有主观因素的，但是物证自身却不能证明案件中的 任何问题。任何物证要想证明案件中的有关事实，必须与有关人员的行为联系起来，必须依赖于有关人员的活动。在行政案件中，原告认为被告作出的具体行政行为违法，那么原告自己能够证明被告具体行政行为违法的事实吗？难！首先原告要将被告作出的具体行政行为的各个环节进行一一审查，举出作出具体行政行为的证据，还要找出具体行政行为违法的证据，然后要对它进行质证，以便确定它与案件事实的联系。而在这一过程中，现在均由被告来负有举证责任，它也就不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。由此可见，任何证据都在不同程度上包含有人的主观因素。这正是我们依靠证据处理案件时可能发生错误的根源之一，也是必须对各种证据认真审查评断的原因之一。因此,在行政诉讼证据的采用上必须遵循证据的客观性标准。 二、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的关联性标准 证据的关联性又称相关性，是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。在行政诉讼活动中，客观事实多种多样，但不是所有事实都是特定行政案件的证据，只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。人民法院应从客观的角度，认识、把握诉讼证据的关联性，明确证据的方向，以便查清案件的事实。从哲学的角度来说，客观事物之间的联系是普遍的和绝对的。任何两个事物之间都存在着一定的联系，只不过这联系的形式和性质各不相同。严格地说，即使在所谓“风马牛不相及”的事物之间，人们也总可以找到二者之间存在着某种联系。从这个意义上讲，任何证据与任何案件事实之间都具有关联性。但是这种普遍存在的关联性显然不能作为司法和执法活动中采用证据的标准，而只能作为我们研究和理解证据关联性的出发点。行政案件中，被告必须通过大量证据证明其具体行政行为的合法性。如果行政机关把一些与所审查的具体行政行为无关联的、不合法的证据在庭审中一一出示，宣读，把作出具体行政行为之后收集的证据杂乱无章、毫无顺序地让原告辩认，那么，就会出现，在没有关联性的证据中找不到作出个体行政行为是否合法这一事实存在着某种关联的证据，即证据不被采用。 在具体的行政案件证据举证过程中，在采用证据方面应遵循证据的关联性标准。在行政案件证据的关联性标准上，笔者认为，行政诉讼证据的采用重点应放在具体行政行为作出之前所取得的证据。行政机关在作出某具体行政行为之前，应先取得实施该具体行政行为的充分证据，然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。如果证据不足，行政机关即不能作出该具体行政行为，即使作出，法院也可以判决撤销。可以说在具体行政行为作出之前行政机关取得的证据，对作出该具体行政行为的关联性起着决定的作用。行政机关举证不在于多，而在于所举证据有无证明力，尤其是所举的证据与作出具体行政行为之间是否存在着关联性，这就为法院分析判断并采用证据打下良好的基础。 笔者在此讲到被告应重点出示具体行政行为作出之前所收集的证据，并不是说具体行政行为作出之后，行政机关就不能收集证据。只要在有法律规定的基础上，证据对具体行政行为的作出具有关联性，那么也可以作为定案依据而被采用。《行政诉讼法》第34 条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”。根据《行政诉讼法》第34条的规定，被告经法院批准，仍可以在作出具体行政行为之后收集证据。对这些证据的范围行政诉讼法未作明确规定。笔者认为，行政机关在作出具体行政行为之后，经法院准许可以收集证据，这些证据的范围是有限的，法院的“权”也是有限的。如果法院可以允许行政机关在作出具体行政行为之后补充任何证据，法院并以此为证据作为定案的根据，那么“以事实为根据、以法律为准绳”就不能在行政诉讼中得到体现，这条法律基本原则就会成为一句空话， 行政管理相对人的权利就得不到保障。那么在什么情况下，被告可以在作出具体行政行为之后收集证据呢？根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十八条的规定，具有下列情形之一的，被告经法院准许可以补充相关的证据：1、被告在作出具体行政行为时，已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2、原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。人民法院也只有在这两种情况下才能有权允许被告向原告或其他人收集证据或补充证据。 从司法证明的角度来说，采用证据的关联性标准要求每一个具体的证据必须对 证明案件事实具有实质性意义。换言之，一个证据的使用必须对证明案件事实或其他争议事实有确实的帮助，因此又可以称为证据的“证明性”。但是，证据对案件事实的“证明性”有大有小，有强有弱，而司法证明活动要受多种因素的限制，不可能无限期无范围地进行下去，所以作为证据的采用标准，证明性必须达到一定的程度或水平。 在审理行政案件过程中，在评价证据的关联性时一般要考虑两个方面的因素：一个是时间和人力的耗费是否允许采用该证据；另一个是该证据的采用是否会给证明带来不必要的干扰或混乱。还要把证据的关联性标准分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种证据的关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题，人们就可以比较准确地把握具体证据的关联性了。 三、在审理行政案件中采用证据应遵循证据的合法性标准 证据的合法性大概是我国证据法学领域内最有争议的问题之一。一派学者认为证据必须具有合法性，或者说合法性是证据的基本特征；另一派学者则认为证据不必具有合法性，或者说合法性不是证据的基本特征。如前所述，只要不在证据概念的层面上讨论这个问题，而是在证据的采用标准上讨论这个问题，人们的观点就容易统一了。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中，无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中，合法性都是采用证据的重要标准之一。 行政诉讼证据的合法性标准，指人民法院采用某一证据，该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式，并且该证据的取得应符合法定的程序，以非法手段获取的证据不能被采用。行政诉讼证据的合法性标准应包括以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定。例如，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准；此外，行政机关超越其法定权限收集的证据，亦属于主体不合法的证据，不能采用；第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。我国相关诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录就属于形式不合法的证据，不能采用；另外，如果法律规定证明某种关系存在的证据必须以书面形式，或者必须经过公证，那么不具备相应形式的证据也就不能采用；第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。我国行政诉讼法规定被告人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，如果作为行政诉讼被告人的行政机关这样做了，那么其收集的证据也因程序不合法而不能采用。 在行政案件审理活动中，具体行政行为是行政机关将普遍性规范适用于特定的人、事的行为。具体行政行为包括事实性行政行为和程序性行政行为，程序性行政行为是指行政机关的某种实体行为作出以前履行先行程序的行为。因此，在行政机关举证之前，应要求其向法院说明证据的基本情况和应证的事实。首先要求行政机关出示、宣读或介绍作出被诉具体行政行为程序合法的证据，即法定程序举证，如行政文书送达回证、告知笔录、审批程序表格等。具体行政行为可能因违反法定程序而被撤销，因此行政诉讼中被告必须提供具体行政行为程序合法的程序性证据；其次，被告应向法院出示、宣读作出具体行政行为的事实依据。具体行政行为的每一个事实要件，都应当有相应的证据支持。如果没有相应的证据支持，行政机关认定的事实就是空中楼阁。人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要方面就是具体行政行为所认定的事实是否清楚，是否有证据支持。因此，行政机关向法院出示作出具体行政行为的事实依据是行政诉讼举证的一个重要方面。在我国是“程序”、“实体”并重，所以在要求被告出示这方面证据时，也应同样对待。 在行政案件的合法性标准上，还要着重在行政机关提供作出具体行政行为所适用法律，法规和其他规范性文件。行政机关适用的法律、法规、规范性文件范围大、条文多、专业性强，行政管理相对人对这些规范的了解受到很大限制，就是审判人员对这些规范也了解不够。所以，法律明文规定行政机关应向法院提供具体行政行为所适用的法律、法规和规范性文件。在庭审时行政机关必须当庭出示，宣读具体行政行为所依据的法律、法规，并当庭质证。在此笔者要强调的是在行政法律规范体系中法律、行政法规、地方性法规、地方性规章 、法律层级排列有序、其法律效力依次递减，因此在庭审时 ，审判人员应要求被告重点出示被诉具体行政行为所适用的法律、行政法规。其次是地方性法规，再其次是行政规章。 采用行政证据的合法性标准必须以特定的法律规定为前提。对于不同的司法或执法活动来说，法律规定的证据采用标准不同，证据合法性标准的含义也就有所不同。在仲裁、公证、行政处罚和行政监察等活动中，具体采用证据的合法性标准也不完全相同。诚然，法律规定是可以修改的，证据合法性的内容也是可以改变的。总之，证据必须在主体、形式和程序方法上符合有关法律的规定，才能在相应的证明活动中被采用。在现代法治社会中，强调采用证据的合法性标准具有特别重要的意义。 注释： ①姜明安，《行政与行政诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第134页； ②何家弘：《证据的采用标准》见《中国刑事法杂志》2000年第3期； 阿尔弗雷德·刘易斯：《血痕弹道指纹探奇》，何家弘译，群众出版社1991年版，第1页； 参考书目： 1、《行政法学》，罗豪才主编，北京大学出版社，1996年版； 2、《中国诉讼法学》，于绍元主编，中国法制出版社，1994年版； 3、王雪梅：《行政诉讼的举证、质证、认证》，载于《人民司法》1999年第10期。 4、何家弘：《证据的采用标准》见《中国刑事法杂志》2000年第3期；
损害赔偿作为侵权责任中最重要、最常见的责任形式，其目的在于弥补权利人因违法行为所遭受的财产损失。在知识产权侵权诉讼中，如何合理确定赔偿数额，既是案件审理的重点，也是考验法官智慧和公心的一道难题。 概括我国现行知识产权法律及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种方法确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定问题。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额计算的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为研究样本，分析此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。 一、权利人的损失及其证据认定 侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。 一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于目前许多企业的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释总结了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。 毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实（因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响），权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。 在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广 州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563％即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和科学性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利润表（该表显示原告该3个月的净利润均为负数），一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425％。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据；鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率；原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月；据此，统计年鉴中反映的利润率（8936425％）与原告下跌的销售收入（669万元／月×2月）的乘积（119569366元），即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。 以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。 二、侵权人的违法所得及其证据认定 侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。 侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有会计帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保 留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。 由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。 在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量（125套）和公证购买的软件单价（4000元），直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。 三、许可使用费的合理倍数及其证据认定 以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。 有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或参考。 作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用（如著作权集体管理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。 在华纳唱片有限公司（香港）诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中，被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首MTV作品以卡拉OK形式向公众放映，原告认为被 告侵犯了其著作权，诉请判令被告赔偿损失人民币30万元。为证明其因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，综合考虑被告侵权的持续时间、使用MTV作品的方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的经济发展状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失及合理开支33000元⑦。判后，双方均没有上诉。 审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联企业签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？我们认为，对此类证据的认定尤须慎重，但也不宜仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟经济生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已实际履行，同时参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。 四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定 酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——即在一定的条件下，基于权利保护目的，为避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的法律推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和经济发展水平等因素作为酌定的依据。 故此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了应予考虑的各种因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持，故权利人的举证责任仍然不能免除，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查清的，就应当驳回其赔偿损失的请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素⑧。 在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人的投入、专利的生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润等，商标侵权案件中的商标声誉（即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标）、使用许可费的数额、许可的种类（独占许可、排他许可或普通许可）、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类别和市场价值、正常使用费、特殊作品（如软件）的研究开发成本等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接影响法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但由于可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。 在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品 的著作权，被告未经原告许可，两次批量加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的内容。原告为此诉至法院，要求被告赔偿损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对侵权行为造成的损失和被告因侵权获得的利益均无法确定，故原告提出的赔偿请求不能全额支持。综合考虑原告为该节目付出的投资、为本案诉讼支出的律师费和被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容等事实，酌情判定被告赔偿原告损失30万元。 长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等问题进行详细分析，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此蒙上了一层神秘的面纱。为防止酌定赔偿演变为随意赔偿，实现司法统一，我们建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高法院出台相关司法解释，结合我国不同地区经济发展水平的差异，制定切实可行的赔偿量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立科学合理的对应关系，形成较为规范的标准体系，甚至可划定各因素在整个赔偿额计算中所占据的大致比重，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将“各项得分”累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。 五、权利人的合理开支及其证据认定 无论是哪一种损害赔偿额计算方法，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师费、公证费、购买侵权产品（证据）的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应举证证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。 律师费通常是合理开支中最主要的部分。在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。本文认为，对律师费的判赔应把握以下原则：1必须有律师出庭诉讼。若是公民，费一概不予支持。2律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。3被告的侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请获得支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。 至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段，由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。 此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权产品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，均应予以判赔；至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，负责公证的是异地公证机构，公证人员的交通费、住宿费等一般就不作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。 在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿损失25万元的同时，要求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元及律师费15000元，但举证时只提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张帐单，无提供相应的合同以及往来帐单印证；就律师费的赔偿请求也只是提交了业务的律师事务所未注明时间的发票联，没有其他证据印证，一审法院据此驳回了原告关于调查费和律师费的赔偿请求，同时综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元⑨。判后 ，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张帐单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师诉讼，根据常理，当事人委托律师诉讼会有一定支出，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元⑩。该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿的数额。从原告一审提交的证据来看，显然不具应有的关联性，一审法院不予采信似无不妥。而分析二审法院的意见，其事实上并非转而采信以上证据，而是基于原告方确有律师出庭诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托诉讼支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在履行举证义务时“偷懒”。 结 语 损害赔偿是法律赋予知识产权权利人的一种最重要的民事救济，也是侵权责任的最终落实。损害赔偿额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点，不可能设想有一个固定的模式、确定的方法，像套用数学数表那样简单快捷地计算出赔偿数额；而长期的司法实践表明，在实体上追求绝对公正、合理的赔偿结果也同样是不可能的，我们所侧重追求的，应当是鼓励和督促当事人就其主张进行积极的举证和质证、法官对证据进行客观、全面的分析审核以及裁判文书中就证据的采信和赔偿额的最终确定予以充分的说理，以此实现案件审理（包括赔偿额计算过程）中的公平公正。 注释： ①蒋志培：《知识产权损害赔偿的计算》。 ②参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》。 ③详见广州中院（2000）穗中法知初字第22号民事判决书。 ④详见广东省高院（2002）粤高法民三终字第3号民事判决书。 ⑤参见石田穰：《法解释学之方法》，第15页。转引自杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。 ⑥详见广州中院（1996）穗中法知初字第15号民事判决书、广东省高院（1997）粤知终字第4号民事判决书、（2000）粤高法审监民申字第51号驳回再审申请通知书。 ⑦详见广州中院（2004）穗中法民三知初字第330号民事判决书。 ⑧房德权、朱红英：《损害赔偿额的合理请求与漫天要价》。 ⑨详见广州中院（2003）穗中法民三初字第135号民事判决书。 ⑩详见广东省高院（2004）粤高法民三终字第190号民事判决书。
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