论文关键词 农村房屋买卖合同 宅基地 集体经济组织 法律效力
一、农村房屋买卖合同纠纷的现状
随着社会主义市场经济的不断发展，城乡之间的交流进一步加深，相对优厚的劳动报酬和相对完善的社会保障吸引了越来越多的农民进城务工，进入城市的农民迫切需要处置其原有的农村房屋；而外来人员迁入本地谋生，需要购买相对便宜的农村房屋居住；另外，城镇居民也出于各种原因打算在农村买房，农村房屋买卖兴旺起来。
由于我国农村土地的集体所有属性，农民建造农村住房所需土地（即宅基地）需要经过所在村许可，而转让宅基地需要经过政府主管部门行政审批，且宅基地上的房屋交易关系至今没有位阶较高的规范性法律文件予以调整，农村房屋买卖合同纠纷没有直接的法律引导。近年来，法院受理的农村房屋买卖纠纷案件增幅较大。如何处理此类纠纷已经成为法院司法实践中亟待解决的问题。
二、农村房屋买卖合同的法律效力分析
（一）农村房屋买卖合同的效力
1.认为农村房屋买卖合同无效
理由是：
（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。
（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。
（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。
（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。
2.认为农村房屋买卖合同有效
理由是：
（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。
（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。
（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。
（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析
1.农村村民买卖农村房屋的法律效力
（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。
（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。
2.城镇居民购买农村房屋的法律效力
（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。
（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。
第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。
第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。
第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。
第四，城镇居民在购买了农村房屋之后，如果所购买房屋已经经过有关机关批准，获得当地农村集体经济组织的同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权的产权变动手续，并且取得了合法权属证书的，农村房屋买卖合同有效。
三、完善农村宅基地、房屋交易制度及认定农村房屋买卖合同效力的措施
（一）加强有关农村宅基地使用权流转的立法，促进农村房屋买卖的交易稳定
应加强农村宅基地的立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地流转等问题的位阶较高的规范性法律文件，形成较规范的农村宅基地使用权管理制度，从而保障农村房屋买卖的交易安全，保障善意第三人的利益，稳定农村房屋买卖市场。
（二）让农村宅基地使用权进入交易市场，公开、公平、公正交易
建立新的流转模式，在农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的规定，对建造合法、手续齐全的农村宅基地及其上的房屋，颁发权属证书，让农村宅基地及其上的房屋合法地进入交易市场。促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的农村房屋交易市场。
（三）建立农村宅基地的有偿使用制度和有期限使用制度。建立一定范围内的宅基地有偿使用制度
宅基地具有一定的福利性质，本集体经济组织成员可以无偿使用，但是如果进入交易市场，就要变成有偿转让。要在立法中明文规定转让农村宅基地使用权应缴纳的使用费或补偿金，并且根据宅基地的位置、流转对象等不同因素，确定所应缴纳的使用费或补偿金的数额。 建立宅基地的有期限使用制度可以收回那些期满不再需要的宅基地使用权，以避免浪费土地。
（四）关于认定农村宅基地进入交易市场公开流转后的农村房屋买卖合同的效力
应当从法律法规、国家政策、该房屋项下的土地使用权性质、出卖人的现有居住条件、房屋交付的实际情况、房屋的增值情况等方面进行认真仔细的研究。此外还应充分考虑认定此类农村房屋买卖合同无效会对双方当事人产生怎样的利益影响，尤其是出卖人因土地的增值或拆迁而获得的利益，买受人因房屋的贬值而受到的损失，来认定此类农村房屋买卖合同的效力。
【关键词】 一房二卖;房屋买卖合同;房屋所有权;权利救济
一、一房二卖的界定
一物二卖现象自古有之，是指房屋出卖人在与先买受人签订房屋买卖合同后办理所有权转移登记之前，又与后买受人达成买卖该房屋的协议。出卖人因以同一标的物订立合同而成立了不同的债权，但出卖人只能实际转移一个标的物的所有权，所以这对未取得房屋所有权的买受人来说可能是债法上不能充分补救到的。因为房屋这类不动产标的特殊性，其不同于动产当合同的标的物存在替代品时，一旦发生违约，法院通常会选择损害赔偿进行违约救济，受害人可以通过赔偿重新购买替代品。而不动产的价值高且具有很强的区位性与稀缺性，不可替代性或难以替代。在我国，由于特殊的体制，一些不动产甚至还附带某些特殊的利益，如坐落在重点小学或中学附近的所谓“学区房”。[1]因此买受人都希望出卖人实际履行合同以取得房屋的所有权。这也是本文之所以选择讨论一房二卖问题的原因。
二、审判实践及其法律解决规则综述
1、相关审判案例总结
通过对近两年关于一房二卖案件的分析，可以得出以下结论：（1）此类案件案由多为房屋买卖合同纠纷;（2）当事人的诉讼请求，有的请求确认买卖合同效力，要求获得该房所有权;[2]有的请求解除买卖合同，要求返还购房款和利息，同时赔偿一倍的购房款;[3]还有的请求出卖人在承担赔偿一倍购房款的同时也要赔偿房屋涨价的损失;[4]此外，还有同时要求承担违约金责任的。[5]（3）从法院的裁判结果来看，有后买受人的买卖合同不存在无效事由且完成登记从而取得房屋所有权;[6]有因一方买受人事先已实际占有房屋居住而取得房屋的优先权;[7]有判决解除买卖合同，出卖人承担返还购房款及利息的，[8]除此之外还有再赔偿一倍购房款的;[9]有支持赔偿房屋差价损失的;[10]还有在惩罚性赔偿责任与房屋差价权衡之后择一选择的;[11]还有因后买受人于出卖人恶意串通判决买卖合同无效的;[12]还有因所卖房屋为小产权房判决买卖合同无效返还财产的。[13]
上述所提到的案件都是一房二卖中较为典型的情况，虽然案情各异，法院判决多样，但都是围绕着以下核心问题来争议并解决的：（1）房屋买卖合同的效力如何认定;（2）房屋所有权的归属问题如何确定;（3）未能取得房屋所有权的买受人的权利救济。
2、审判中的法律解决规则
目前我国《物权法》、《合同法》、《城市房地产管理法》等等以及最高人民法院公布的各种相关司法解释对审判实践在法律处理上提供了一个较为整体的把握，在实务争议中的相关处理规则主要有：
（1）关于房屋买卖合同的效力认定。审判实践中认为只要一房二卖合同不具备《合同法》第52条规定的无效事由，房屋买卖合同就是有效的，买受人不能实现该合同目的时，可向合同相对方主张违约责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》均对此表示肯定。
（2）关于房屋所有权问题，目前并没有可以明确参考的法律法规。最高法《全国民事审判工作会议纪要》（2011）中第16条规定，数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应当按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同在主管机关备案的时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。可见，最高人民法院提供了一个审判实践方面的参考。许多地方法院对此也有一些相似的规定，[14]例如，北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2010〕458号）第13条规定，房屋的顺位是转移登记，已合法占有，实际付款数额的多少及数额，是否办理了网签及合同成立先后等因素。[15]
（3）关于未能取得房屋所有权的买受人的权利救济问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第8条、第9条分别从违约责任和缔约过失责任不同的的请求权基础角度规定了如果开发商恶意违约和欺诈行为则可适用惩罚性赔偿责任，即购房人在请求解除合同、返还已付购房款和利息、并且赔偿损失的同时，还能要求不超过购房款一倍的惩罚性赔偿。审判中，一般买受人要求返还购房款及利息、赔偿损失的都会得到法院的支持;关于惩罚性赔偿责任，若法院在查明事实后认定确因开发商欺诈或恶意违约致使买受人不能实现合同目的时，一般也会判决出卖人承担惩罚性赔偿责任;关于如何确定惩罚性赔偿责任的具体数额，最高法的解释是不超过已付购房款的一倍，这就使得法院在适用该条时有一定的考量。[16]此外，对于是否支持房屋差价损失、同时适用惩罚性赔偿责任与房屋差价损失，[17]因相关法律和司法解释没有明确规定，各地法院在审判中也有不同的实践处理方法。一般法院会选择其中之一来适用。[18]
三、完善未取得房屋所有权买受人的救济方式
因出卖人只能实际履行其中一买受人的合同，未取得房屋所有权的买受人只能通过其他方式来请求救济，维护其合法权益，致使救济方式的完善就显得尤为重要。
1、请求商品房合同变更
若是买受人不想要给付金钱的赔偿方式，而是想要出卖人开发的同一小区内、户型、面积等与原合同相同或类似的另一套房屋，即买受人请求商品房合同变更，能否得到法院的支持吗？本人认为法院理当支持买受人的变更请求。
首先，《合同法》第54条规定了在重大误解和显示公平两种情况下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同，并且当事人请求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销。后买受人若因出卖人隐瞒其已将该房屋出卖给他人的事实，而订立房屋买卖合同，因出卖人已构成欺诈，后买受人则有权要求变更该房屋买卖合同而不撤销该合同，买受人提出变更请求的，则人民法院不能撤销该买卖合同。
既然在先买受人取得房屋所有权时，后买受人可因出卖人隐瞒其将房屋卖给第三人的事实主张欺诈而将订立的合同进行变更，那么“举重以明轻”，则对于后买受人取得房屋所有权的情形，先买受人因不能实现原合同目的自然就有变更原合同的权利，要求出卖人开发的同一小区内、户型、面积等与原合同相同或类似的另一套房屋，出卖人不得拒绝。
2、基于合同的损害赔偿请求权
出卖人一房二卖的情况下，未获得房屋所有权的一方可请求获得赔偿损失。在不存在《合同法》规定的无效事由影响时，关于后买受人未取得房屋所有权时，后买受人可以根据《合同法》第94条、第97条、第107条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定请求解除合同、赔偿损失;此外，后买受人还可以根据《合同法》第58条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，确认后房屋买卖合同无效或撤销合同，请求返还已付购房款和利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这种情况下，会出现请求权的竞合，需后买受人自行决定其请求权基础是违约责任还是缔约过失责任。有观点认为，虽然二者的法律关系与请求权基础不同，但在个案处理上，会出现相同的赔偿范围。[19]
关于先买受人未取得房屋所有权时，根据《合同法》第94条、第97条、第107条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
（1）损害赔偿范围的确定。根据最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第15条规定“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院予以支持。”可见，不管是先买受人还是后买受人其请求赔偿的请求权基础都可为违约责任。根据《合同法》第一百一十三条规定损害赔偿的范围包括积极损失和应预见的可得利益。
在一房二卖中，积极损失一般包括订立合同的费用，违约造成的直接损失;对于可得利益，王泽鉴先生认为“买卖标的物之涨价部分系先买受人通常可期待之利益，应视为所失利益，列入赔偿范围之内。”[20]由于近年来，房价波动较大，买受人若遇到出卖人一房二卖损失是非常大的，与该房屋相关联的就业、入学、邻里关系等等几乎是得不到弥补的。只有将房屋价格上涨的部分弥补给买受人，其损失才能从金钱上得到补偿。这样对买受人再从当前市场购买相同房屋有了相应的保障，才能实现其期待的合同履行所达到的目的。对于房屋涨价部分的确定，实践中，有的法官认为是出卖人二卖价格与一卖价格之差;有的法官认为是出卖人出卖时的价格与当前市场价格差。本人认为对于先买受人应允许其选择是要求赔偿房屋转售价格差还是当前市场价格差。因为房屋的转售价格受影响的因素太多，如出卖人与后买受人的亲密关系、后买受人的谈价技巧等等，这样后买卖合同房屋的价格有可能高于市场价格也有可能低于市场价格，所以为了更好的保护先买受人的履行合同的预期利益，应由先买受人自行选择;而对于后买受人来说，由于不存在房屋再转售价格，只能依当前市场价格来确定房屋的涨价赔偿。
（2）惩罚性赔偿责任的适用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条，承担该责任的主体限于房地产开发企业，对于二手房的买卖却不适用，但如今二手房的买卖日益普及，本人认为，对于房地产开发企业以外的出卖人也应适用于该责任。
北京市高级人民法院公布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发〔2014〕489号）第19条规定了房屋涨价损失可与一倍赔偿并用。可见，一定程度上，房屋涨价损失与惩罚性赔偿责任一并得到法院支持也逐渐被认可。
3、完善不动产的善意取得
我国《物权法》第106条规定了动产与不动产的善意取得制度，这一制度适用的前提就是出卖人是无权处分人。在一房二卖中，先买受人若已实际占有该房屋，但出卖人将其再卖与后买受人且办理了过户登记的情形下，因房屋登记才会发生所有权转移，出卖人二卖时仍旧是房屋所有权人，对此，后买受人是不能主张善意取得该房屋的。因先买受人现实入住已形成稳定的生活秩序，此时若允许后买受人仅仅通过登记就简单地取得房屋所有权，显然是不够公平的。登记构成了对现存生活秩序的破坏，打破现存生活秩序必须要有足够的、公正的理由和依据，登记的背后需要有其他的构成要件来支撑。[21]所以一房二卖应与善意取得制度相协调，才能更好的保护实际占有房屋人和通过登记的后买受人的权益。具有合法权源的占有使用应受到合法的保护，这对于现存的、稳定的生活秩序的保护非常重要。由于我国登记制度目前的不完善，在一房二卖中，尤其是二手房的交易，承认交付占有为所有权转移的一种方式或者赋予占有使用的先买受人的债权以物权化的形态，来保护其已形成的合法的生活秩序，这样在一定范围内可以对抗已知悉该占有事实的后买受人登记取得房屋的权利，后买受人也能通过适用善意取得制度取得该房屋，这样是比较公正的。
4、实际占有情形下的瑕疵担保责任
我国《合同法》第150条规定了出卖人的权利瑕疵担保义务，第151条规定了权利瑕疵担保责任的免除情形，可见，对于知悉先买受人已实际占有该房屋的后买受人来说，表明其自愿接受不能取得房屋所有权的风险承担，因此在其不能实现合同目的时，不能要求出卖人对其承担合同不能履行的违约责任。对于后买受人的损失，由其自行承担。出卖人可以根据自身的过错予以合理承担。
【注 释】
[1] 程啸.论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准――评最高法院买卖合同司法解释第9、10条[J].清华法学，2012.6.
[2] 史继国等诉杨海龙等房屋买卖合同纠纷案，河南省焦作市中级人民法院，（2014）焦民二终字第00180号;上诉人李静与被上诉人河南六合置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，河南省郑州市中级人民法院，（2014）郑民四终字第910号.
[3] 运城市菲华房地产开发有限公司与彭红运商品房销售合同纠纷上诉案，山西省运城市中级人民法院，（2014）运中民终字第68号.
[4] 谢伟科与珠海万威房地产有限公司商品房预售合同纠纷上诉案，广东省珠海市中级人民法院，（2014）珠中法民三终字第54号.
[5] 北京三界外文化艺术公司与北京市顺义大龙城乡建设开发总公司房屋买卖合同纠纷上诉案，北京市第三中级人民法院，（2014）三中民终字第00018号.
[6] 包逸诉王杭生房屋买卖合同纠纷案，上海市嘉定区人民法院，（2013）嘉民三（民）初字第1335号.
[7] 姜万忠等诉王云鹏等商品房预售合同纠纷再审案，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院，（2012）赤民再字第89号.
[8] 四川富临实业集团有限公司与马山成商品房买卖合同纠纷上诉案，四川省绵阳市中级人民法院，（2014）绵民终字第1202号.
[9] 冯洋诉达州市鸿兴房地产开发有限公司等商品房买卖合同纠纷案，四川省达州市通川区人民法院，（2014）通川民初字第1338号.
[10] 上诉人郑杰与被上诉人李俊峰房屋买卖合同纠纷案，河南省信阳市中级人民法院，（2014）信中法民终字第783号.
[11] 杨玉军诉天津茂川房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，天津市津南区人民法院，（2012）南民二初字第1411号。该案支持了房屋涨价损失赔偿;李勇与郑州进达置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，河南省新乡市中级人民法院，（2013）新中民五终字第312号。该案支持了一倍已付购房款的赔偿.
[12] 汪忠明等诉史亚菲等房屋买卖合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院，（2014）鄂武汉中民终字第01183号.
[13] 尹志强诉郭丽芬房屋买卖合同纠纷案，河南省伊川县人民法院，（2013）伊二民初字第89号;于萍诉丁占华合同纠纷案，河南省漯河市源汇区人民法院，（2013）源民初字第415号.
[14] 山东潍坊中院《民事审判工作会议纪要》（2008年）第五部分第4条规定的房屋归属顺位依照先办理商品房登记手续的，先行交付的，以签订在先的合同优先得到履行为优先履行判定标准;辽宁沈阳中院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之二）》（2004年12月2日沈中法〔2004〕31号）第14条规定的房屋归属顺位依照已办理房屋产权过户登记手续，已接受交付的等因素.
关于商品房一房二卖，地方司法性文件可参见：重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）第38条;山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（2005年11月23日鲁高法〔2005〕201号）第5条.
关于二手房一房二卖，地方司法性文件可参见：山东临沂中院《关于印发〈临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）〉的通知》（2011年3月29日临中法〔2011〕55号）第5条;广东深圳中院《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》（2009年7月）第4条;广东深圳中院《关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》〔2009〕;内蒙古包头中院《关于印发关于审理城镇房屋买卖纠纷案件相关问题的处理意见》（2008年8月5日）第1条;湖南高院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》（2008年1月21日）第4条;江苏高院《房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用研讨会综述》（2004年11月27日）第2条.
[15] 北京市高级人民法院近日公布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日 京高法发[2014]489号）第16条关于一房数卖中买受人的权利顺位的规定，应当依据最高法《全国民事审判工作会议纪要》第二部分第（二）方面、北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月22日 京高法发〔2010〕458号）第13条的规定，确定权利保护顺位。在房屋查封期间占有房屋的买受人，其权利不能对抗在先查封房屋的买受人;办理商品房预售合同备案或房屋网签手续买受人的权利，不能对抗合法占有房屋的买受人.
[16] 如福建高院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008年7月5日）中规定买受人主张不超过已付购房款一倍的赔偿数额的，一般应予支持。但由此造成双方当事人利益明显失衡，出卖人要求减少的，人民法院可以根据案件的具体情况，予以适当减少。浙江温州中院民四庭《审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题参考意见》（2010年4月30日）第十条 买受人依据《解释》第八条、第九条的规定，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，一般应予支持。出卖人请求减少的，人民法院可以结合案件的具体情况，决定是否予以适当减少，但原则上不得低于已付购房款的50%.
[17] 北京市高级人民法院公布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日 京高法发[2014]489号）第19条规定了房屋涨价损失可与一倍赔偿并用，具体表述为：“出卖人具有《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条规定的违约情形，导致商品房买卖合同的解除，买受人要求同时赔偿房屋涨价损失和不超过已付购房款一倍损失的，可予以支持，但合同另有约定的除外。出卖人有证据证明两项赔偿数额相加过分高于买受人所受实际损失的，可以酌情降低赔偿总额.”
[18] 福建高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008年7月25日）第五条、第六条规定“出卖人违约不导致合同无法继续履行，买受人可以选择继续履行或者解除合同。如果买受人请求解除合同，则无权要求赔偿房屋涨价的损失，损失赔偿额仅以信赖利益为限。出卖人具有《商品房买卖合同司法解释》第八条规定的违约情形，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人解除合同后，买受人同时请求出卖人赔偿房屋涨价损失和承担不超过一倍购房款的赔偿责任的，应当支持两者中赔偿数额更高的诉讼请求.”
浙江温州中院民四庭《审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题参考意见》（2010年4月30日）第九条 买受人根据《解释》第八条、第九条的规定，要求出卖人赔偿损失的，可以选择房屋涨价损失或者不超过已付购房款一倍中的一项适用.
[19] 巫国平，李俊晔.一房二卖的差价损失赔偿[J].人民司法，2014.12.32-35.
[20] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第四册）[M].中国政法大学出版社，2005.152.
[21] 陈永强.不动产二重买卖的法律救济[J].房地产与法律，2006.8.66-68.
我国入世后，在国际贸易中将会更加广泛适用《联合国国际货物买卖合同公约》。但是，该公约没有涉及货物所有权转移的问题。这不仅为当事人提供了一定的自由度，也对当事人提出了必须注意所有权的问题，如果卖方不注意所有权转移的约定，或者对所有权转移不作出适当的约定，一旦买方破产，买卖标的物就有可能作为买方的破产财产被进行清算，卖方就有可能落个货钱两空的局面。这是因为一些国家对买卖的货物的所有权转移方面作出了不同规定的缘故。如有些国家法律规定货物的所有权在订立买卖合同时立即转移，有些国家法律规定货物的所有权在卖方把货物交付给买方时转移，我国买卖合同的法律规定是“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，按照这些规定，当卖方在与买方订立合同后，或者把货物交付给买方后，买方一旦破产，合同项下的货物由于其所有权已经转移给买方，为买方所有了，所以，这些货物就会被确认为买方的财产而作为破产财产进行清算，如果这时卖方还没有收到或没有全部收到买方应支付的货款，卖方受到损失是必然的。所以，卖方注意货物所有权转移的约定，对于避免这方面可能产生的损失是十分必要和重要的。
在约定买卖货物所有权方面，有一个案例很有借鉴意义。英国有一家公司购买荷兰某公司的铝土，打算将一部分铝土用于本公司生产，另一部分铝土用于转卖出售。买方接受铝土后支付了部分货款，在没有付清其余货款前破产，接受破产清算。买方已转卖的部分铝土由清算人支配，剩余的部分铝土尚未投入生产。英国法院受理了该破产案。卖方在诉讼中主张：对于转卖铝土的收入和剩余的铝土卖方拥有优于其他债权人的请求权，理由是合同列明了所有权转移条款：（1）只有当买方付清全部货款时，未投入生产的铝土才能转为买方所有；（2）买方对未投入生产的铝土只有保管的责任；（3）在买方付清全部货款之前，卖方对投入生产的铝土所生产出来的成品或最终产品享有追偿权，即买方转卖铝土或对用铝土生产出来的最终产品的出售，只是卖方的行为，其收益归卖方所有。英国法院的判决支持了卖方的主张，确认以上合同三条款具有法律效力，使卖方免爱了损失。
从这个案例的启发中，在约定关于对货物买卖标的物的所有权转移时，卖方要注意以下几点：
一是要约定买卖标的物的所有权只有在买方付清全部货款后才能转移给买方，在买方没有付清全部货款前，卖方必须保有对标的物的全部所有权。
二是要根据买方接受货物后，对货物可能不同的处理方式进行具体的约定。一般来说，买方收受货物后，会有三种处理方式：一是用于生产；二是用于转卖出售；三是存放在仓库里。要根据这三种处理方式对货物所有权转移进行分别的约定，使约定具体化。
三是一定要约定卖方的追偿权，即对买方把收受货物用于生产后相关的成品、半成品及出售后的收益拥有追偿权，对买方把收受货物进行转卖出售后的收益拥有追偿权。这两方面的权益是最容易引起争议的，因为，往往是货物的形态已经发生了变化或转化，原物已经不存在了，或者已经历了几次易主，关系或联系已经复杂化，对此进行约定，便利主张卖方的权利。
四是要约定买方在货物所有权方面的对应责任或权利，使双方对货物的所有权方面的权利互相统一对应，这对卖方主张和保护自身正常权益是十分有利的。因为，把对方的权益限定了，相等于约定了自身的权益，在诉讼中更有利于自身权益的解释与主张。
五是要约定卖方对与买卖货物相关的权益享有优先权，就是比其他债权人享有优先受偿的权利。这一点很重要。因为，当买方一旦破产清算，所有债权人都享有受偿权，如果卖方没有约定优先受偿权，很可能会被确认为一般债权人，这时，仍免不了要受到损失。这方面的问题较复杂。如买方把货物转售给丙，丙因买方欠他其它款项没有支付货款，后买方破产，清算时丙把应付货款与买方所欠其款项进行抵销。这时，如果卖方没有规定相关优先受偿权，就很难有效保护其权益。
一、商品房买卖合同中存在的问题
此次调研共对全市22家重点房地产开发企业进行了摸底排查，检查各类《商品房销售合同》合同1440份。目前，荣成市所有商品房销售主体，包括开发商和中介机构，多数经营者在与消费者进行商品房买卖业务时，使用的合同文本空白处较多，存在条款约束不明现象，给经营者利用格式合同免除自身责任、加重消费者负担、排除消费者权利提供了机会。
（一）追责条款明显不公。部分房屋内卖出人在《商品房买卖合同中》利用其优势地位设置霸王条款，主要体现在违约条款的追责上强行加重买受人的违约赔偿责任。如某开发商《商品房销售合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”中约定的买受人的违约金日利息为万分之三，而在第九条“出卖人逾期交房的违约责任”中约定的出卖人的违约金日利息却只有万分之二，追责条款明显对房屋买受人不公。
（二）擅自增加买受人风险。部分房屋卖出人在合同中将相关风险擅自强加给房屋买受人。如某开发商在《商品房销售合同》中约定“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：具备交付条件，买受人逾期不接受房屋的，出卖人有权将该商品房交予前期物业管理单位，该房屋的所有风险责任转移由买受人承担”，从而将相关经营风险悉数转移给买受人。
（三）私自扩大不可抗力因素。《商品房买卖合同》格式文本中有对由不可抗力等特殊原因造成开发商不能如期交房情况免责的规定。部分开发商为免责而在格式条款中擅自扩大不可抗力范围。如某房地产开发公司的《商品房买卖合同》规定：“因人力不可抗拒因素（如审批、设计等出现变更）造成延期交房，甲方不承担违约责任”。按照《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。上述条款中开发商把房屋建设过程中政府审批、房屋设计等可以预先掌握的因素都列入“不可抗力”范畴，明显扩大了不可抗力的范围。
（四）变相推诿自身责任。按照有关国家规定，房屋出卖人应当在商品房交付使用90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权机构备案，以利于买受人办理相关手续。部分开发商为变相推诿责任，私自在《商品房买卖合同》中有关产权登记约定的规定中将国家规定的90天期限私自变更为180日，涉嫌变相推诿自身应当承担的责任。
（五）模糊概念涉嫌侵权。目前，多数开发商和房产中介使用的《商品房销售合同》中存在用语不规范现象，部分条款意思表达不清，大量使用“相关费用”、“相关文件”、“无特殊情况下”、“一般情况下”等模糊概念，使得合同约定不明、内容表述存在歧义，涉嫌侵害消费者合法权益。
（六）补充协议违法条款较多。房屋卖出人特别是专业的房产开发公司在与买受人签订售房合同时，除签订住房与城乡建设部统一制作的《商品房买卖合同》格式文本外，往往还要针对格式文本中相关未明条款额外签订《补充协议》。《补充协议》多由开发商自主制定，里面违规条款也相对较多：一是否定合同示范文本格式条款的法律效力。开发商事先拟定的补充协议中普遍存在部分条款与示范文本重复的现象，出卖人为了突出其补充协议的法律效力，多用“本补充协议与《商品房买卖合同》不一致的，以本协议为准”的规定否定示范文本中相关条款的法律效力。二是排除买受人正当权利。如某房产开发商与买受人签订的《补充协议》中有如下规定：“本合同履行过程中发生的争议由双方协商解决，如协商不成，则依法提交当地仲裁委员会仲裁”、“对国家相关规范允许的由于物理化学变化产生的裂缝等现象乙方同意不向甲方索赔”。开发商通过上述条款分别剥夺了买受人向法院提讼以解决争议和请求房屋卖出人赔偿的权利。三是强制选择物业公司。部分开发商在《补充协议》上强制房屋买受人选择其指定的物业公司，并在未经买受人同意的情况下擅自制定物业收费标准。四是刻意规避赔偿条款。大部分开发商与买受人签订的《补充协议》在有关违约条款的描述中绝大多数条款是对买受人的追责，却往往未对经销商的违约责任作出任何规定，从而刻意回避了房屋卖出人的违约责任，严重违反合同行为公平性的原则。
二、强化商品房销售行业合同监管工作的建议
针对商品房买卖合同中存在的主要问题，结合工商监管职能，提出如下监管建议。
（一）加强行政指导，提高自律意识。一是成立行业协会。建议组织市内主要房产开发商和房屋中介机构成立商品房销售行业协会。工商、房管、住房与城乡建设等职能部门依据各自职能加强对行业协会的行政指导。充分发挥协会的作用，强化行业自律和同业监督，积极履行社会职责。二是签订承诺书。以工商所为单位同辖区主要商品房销售机构签订承诺书，督促企业规范守法经营，切实提高企业的自律意识和责任意识，从源头上抵制利用格式合同侵害消费者权益的不法行为
（二）畅通投诉渠道，加大执法力度。充分发挥12315投诉举报专线作用，进一步畅通投诉渠道，鼓励群众及时投诉商品房买卖过程中卖出人的不法行为。同时，加大巡查与执法力度，对卖出人利用格式合同免除自身责任、排除消费者正当权利等侵害消费者的行为适用《合同法》、《合同违法行为监督处理办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》等法律法规从严、从重处罚，树立工商部门权威。
（三）加强自主学习，提高适岗能力。商品房买卖合同格式条款专业性较强，涉及到《物权法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等诸多法律法规和行业规范、标准，对基层工商干部法律理论水平要求较高。而目前工商一线特别是基层工商部门执法人员年龄老化严重，知识结构陈旧，法学素养不足，难以准确评判商品房买卖合同中相关格式条款是否违法，一定程度上影响了监管力度。建议结合当前工商系统“学习型工商建设年”活动，进一步加强基层工商工作人员学习力度，通过组织法律知识讲座、典型案例剖析、实务操作讲座等途径提高合同监管人员的适岗能力，增强基层工商部门查处商品房买卖领域合同违法行为的执法水准。
债权意思主义的物权变动模式:出卖他人之物理论构成之基础
法国民法实行债权意思主义的物权变动模式，买卖合同生效时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖标的物的所有权即由出卖人移转于买受人。该模式与债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式明显有别，按照该模式，动产的交付以及不动产的登记过户并非物权移转的必要条件，此点成为法国民法的鲜明特色。由于法国民法实行所有权移转的债权意思主义，只要当事人在买卖合同中不作其他约定，买卖标的物的所有权在买卖合意达成时即移转给买方，卖方如再次出卖同一标的物即属于无权出卖，因为合意达成以后卖方已经不再是所有人，而只是一个临时占有人，这与实行债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式的国家亦明显有别，此点对于观察和理解法国民法上的无权买卖制度，尤为重要。②但是，债权意思主义的物权变动模式仅仅是《法国民法典》确立的物权变动的一般规则，该规则的适用存在着以下一些例外情形:
1．该规则并非强制性规定，当事人可以约定买卖合同签订以后一个稍晚的时间作为所有权转移的时间，当事人的特别约定优先于法律的规定。③
2．该规则仅仅适用于买卖合同订立时已经存在并且已经个别确定的特定物买卖，包括土地的买卖以及整批出售的种类物的买卖。④
3．对于选择之债的买卖合同以及附条件或者附期限的买卖合同，只有经选择权人(选择权属于债务人)作出选择以后，或者条件成就期限到来以后，标的物的所有权才由出卖人移转于买受人。⑤
4．对于种类物买卖，买卖合同本身仅仅产生一项债务约束，合同之订立并不导致买卖标的物所有权之转移，只有在买卖标的特定化以后，标的物的所有权才由卖方转移给买方。⑥
5．对于未来物的买卖，比如对于未来的农产品、工艺品、美术作品、工业品的买卖，合同签定时买卖标的物尚不存在或者还没有加工制造出来，此时买卖标的物的所有权无法在签约时转移，而只能待特定化以后或者交付时才转移。⑦
6．对于不动产买卖，当事人往往约定以办理买卖合同的公证作为所有权转移的时间，但是买卖合同的债权效力不受办理公证的影响，买方根据买卖合同有权要求卖方办理公证，卖方如不履行，买方有权要求损害赔偿。⑧
出卖他人之物的法律效力
(一)可撤销、缔约过失责任与合同有效
《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是相对无效，这是《法国民法典》颁布以来法国学界以及司法实务上基本的、一致的理解。所谓相对无效，也就是可撤销的意思。⑨我国学界对此长期存在着误解，认为《法国民法典》第1599条所谓的无效，是指绝对无效，而事实情况并非如此。⑩卖方无权出卖他人之物，买方可以以对于出卖人的真实所有人的身份、买卖标的物的归属或者买卖的原因发生错误为由，要求撤销买卖合同并且赔偿损失。对于卖方，特别是对于善意无过失的卖方是否享有撤销权的问题，法国的司法实践持否定性观点，判例在此情况下只支持买方的撤销请求，卖方对于其不享有所有权无论是否知情，均无权撤销买卖合同。因为买卖合同中的卖方对其出卖的标的物负无条件的权利瑕疵担保义务，卖方对于标的物权利归属发生错误时无权要求宣告买卖契约无效或者取消买卖契约。如果买方不撤销买卖合同则合同有效，买卖双方有义务履行合同，卖方有义务交货，买方有义务付款，一方不能履行的，应该向对方承担违约责任。如果买方行使撤销权撤销了合同，则合同责任不能成立，卖方负缔约过失的损害赔偿责任。无权利人出卖他人之物的买卖合同相对无效，使得卖方在订立买卖合同以后有可能尽其所能获取买卖标的物，从而弥补处分权的欠缺并且实际履行，以挽救合同并且避免承担损害赔偿责任。如果无权利人在出卖他人之物的买卖行为发生以后获得了权利人的授权或者取得了买卖标的物的所有权，则买方无权要求宣告买卖契约无效或者撤销买卖契约。
(二)即时(善意)取得如果卖方已经将标的物交付买方占有，并且买方为善意，则买方有权主张动产所有权的即时取得。无权出卖人于买卖合同订立后丧失标的物而无法交付的，合同效力不受影响，购买人可以追究无权出卖人合同不能履行的违约责任。在《法国民法典》中，即时取得(我国称为善意取得)作为特殊时效而规定在时效期间里。法国民法上所谓的“如果卖方已经将标的物交付买方占有”，仅仅针对现实交付和简易交付的情形，买方必须已经现实占有了标的物，才能够主张动产所有权的即时取得。以占有改定以及返还请求权的让与代替交付的，不足以支持买方的即时取得请求权。对于所有权保留买卖，买受人在价款完全清偿以前将卖方保留所有权之物转卖他人的，构成无权买卖。如果后继购买人为善意，并且已经占有了买卖标的物，可依即时取得获得所有权，但是保留所有权的卖方就该物享有赔偿优先权。对于保留所有权的原材料经过加工制造以后再出卖的，保留所有权的卖方能否就该加工制造物享有赔偿优先权，目前法国学界尚存在争议，通说认为如果保留所有权买卖的事实不为第三人所知时，保留所有权的卖方对于该第三人不享有赔偿优先权。
(三)违约、侵权或者不当得利无权利人出卖他人之物，构成对真正权利人财产权之侵害，如果购买人非为善意，不得主张即时取得，真正权利人依据物权的追及效力，可以追及物之所在要求购买人返还其物。如果真正权利人无损害之发生，则无权出卖人无须承担责任;如果真正权利人遭受了损害，则无权出卖人须承担赔偿责任。权利人请求权的基础可以是违约，也可以是侵权，当数个请求权并存时，权利人得选择对自己最有利之请求权行使。权利人对无权买卖行为不予追认而发生善意取得时，权利人对无权出卖人得行使以下请求权瑏瑥:第一，权利人与出卖人之间如果存在合同关系，权利人得以违约为由要求损害赔偿。第二，无权出卖人处分他人财产，如有故意或者过失，属于对他人财产权的侵害，权利人得依侵权行为的规定，要求无权出卖人赔偿损失。如无权出卖人并无故意或者过失，则不成立侵权责任。第三，无权出卖人处分他人财产之所得，因为缺乏法律上之正当原因，构成不当得利，权利人可基于不当得利之规定，要求返还。法国民法上的一物数卖，对于卖方而言，第二次以及第二次以后的买卖，同样可以构成无权出卖的违约或者侵权行为。
(四)时效取得
“就他人之物所成立的买卖，无效”，乃自一个方面观察的结果。另一方面，在卖方交付买卖标的物给买方，买方依法自主占有的情况下，标的物的真实所有人的追索权受到取得时效的限制，取得时效期间届满以后，买方即可依取得时效的规定取得所有权，依时效取得的所有权具有终局的效力。按照法国民法，对于动产适用即时取得(善意取得)，对于不动产除了适用即时取得外，尚有10年或者20年取得时效之适用。对于一项正常的买卖，如果嗣后被法院裁定无效或者合同被撤销，自无效宣告或者合同被撤销时起应该恢复原状，买卖标的物的所有权复归前所有人，无效或者被撤销合同的买方如果已经将此标的物出卖，同样构成无权买卖，后继购买人应该返还该标的物给前所有人，但是依据即时取得或者时效取得者除外。
(五)权利瑕疵担保责任
无权出卖他人财产，买卖标的物交付以后，如果权利人进行追索，卖方须承担权利瑕疵担保责任。法国民法上的权利瑕疵担保，又称为追夺担保，其发生以买方占有买卖标的物以后受到侵扰或者追夺为条件。仅仅不创设所有权尚不足以发生权利瑕疵担保责任，因为按照法国民法物权变动的债权意思主义，买卖的意思表示达成一致时标的物所有权即转移，无须履行交付或者登记等形式，所以买卖合同订立以后只存在转移占有问题，不存在转移所有权问题。因此，买卖标的物是否存在权利瑕疵，以买受人的占有是否遭受侵扰为主要判断标准，为此出卖人的义务主要有三项:(1)自己不以任何形式侵扰买受人的占有;(2)防御第三人对购买人就买卖物提起返还之诉;(3)对于自己的行为或者第三人的权利主张给购买人造成的任何损失，负损害赔偿之责，不论第三人的权利主张是否成立。
按照法国民法，权利瑕疵担保责任有法定和约定两种形式，约定的权利瑕疵担保责任可以轻于或者重于法定的权利瑕疵担保责任。当事人无约定时，适用法律的规定。但是，消费合同减轻或者排除供应商权利瑕疵担保的约款无效;出卖人恶意欺诈的，对于权利瑕疵担保进行部分限制的约定无效。权利瑕疵担保责任的承担，以买卖合同的有效为前提，如果买方根据《法国民法典》第1599条撤销了买卖合同，则不可以要求卖方承担权利瑕疵担保责任，而只能要求卖方承担缔约过失责任。瑕疵担保请求权与撤销请求权属于请求权竞合关系，选择权人可以作出选择，但下列两种情形除外:第一，买卖双方约定买卖标的物所有权不是自买卖意思表示一致时转移，而是在一个稍晚的时间转移，出卖他人之物的买卖合同有效的情形;第二，对于种类物买卖以及当事人约定买卖标的物的所有权在合同生效以后才转移的买卖，买卖合同有效的情形。在这两种情形下，因为买卖合同的效力已经确定，所以不存在撤销的问题，不发生瑕疵担保请求权与撤销请求权的竞合关系。
权利瑕疵担保责任的承担，以购买人对物的和平占有受到侵扰为前提。不仅仅对标的物的完全追夺构成权利瑕疵，对于购买人的和平占有利用施行侵扰，包括来自出卖人方面的滋扰，亦构成权利瑕疵。如抵押权人行使抵押权而依法拍卖买方所购买的不动产时，买方作为拍定人超出购买原价的支出、垫款、利息以及其他费用，卖方有赔偿的义务，此种情形属于典型的对于购买人和平占有的侵扰。因此，法国民法上的权利瑕疵担保责任在构成上实行的是双轨制(ZweigleisigkeitderVoraussetzungen)，一方面侵扰可以构成权利瑕疵，另一方面实际的追夺行为当然也构成权利瑕疵。对于第三人的侵扰行为，购买人可以选择:
(1)对于第三人的诉讼进行应诉，然后对于自己遭受的损失再要求出卖人赔偿。选择这种方式购买人将面临着巨大的风险，因为如果出卖人具有正当的理由可以防御第三人而购买人没有及时向其揭示该诉讼的，出卖人可以免责。
(2)针对第三人的诉讼行为，根据出卖人的权利瑕疵担保义务而提出延期抗辩，在诉讼开始时即通知出卖人参加并支持诉讼，并且承担诉讼的不利后果。出卖人并非必须参加诉讼，但是对于购买人由此而导致的损失负赔偿责任。出卖人有权不待通知即参与诉讼，以维护自己的权益。
(六)权利表见
因为《法国民法典》采纳了物权变动的债权意思主义，物权变动通常只需要意思一致的协议，无须公示亦发生物权变动的效果，因此第三人很难知悉买卖协议以及物权变动的存在，唯一可见的事实是对物之占有。如果通过占有的权利表象作出的权利归属判断与实际的权利事实脱离，而善意信赖此权利表象的第三人的利益得不到维护，则对交易关系的稳定和交易安全极为不利。为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，法国的判例和学理尤其倚重权利表见理论。早在1804年颁布的《法国民法典》中就规定有表见债权人制度、表见文书制度、表见人制度等。时至今日，这一理论的适用范围已经扩大到表见所有权、表见继承人、表见国籍、表见夫妻、表见民事行为能力、表见商人资格、表见合伙人、表见经理、表见医师等。“表见理论几乎在所有的法律领域都曾被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用。”在无权买卖与权利表见理论的关系上，法国学界主要有以下观点:首先，“善意第三人因此可不受真实法律状况后果的约束。对于他们来说，表见权利就如同是现实存在的:他们的相信代替了权利的存在”。其次，“善意第三人的误信可以产生相应的法律后果。在真正的权利人没有转让的意思，而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以仅仅根据相信表见的人的信任而产生”。第三，“‘表见的基本作用是使一项不合法行为有效化;表见可以使一个行为免于被宣告无效。’但是应当注意，这个表述不能从字面上理解。没有权利而完成的行为仍然是无效的，只是期望的结果，也就是说第三人认为得到的权利，可以从表见中找到根据。这些权利是法律直接赋予受益人的，它们并不来源于虚假的法律行为，后者仅是允许第三人主张表见时的一个事实因素”。
对我国民事立法之影响
《法国民法典》是影响及于全世界的一部大法典，欧洲许多国家都受到它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。我国的民事立法也同样直接或者间接地受到了法国民法的一些影响。法国民法上对于出卖他人之物的法律规制，内容涉及民法总则、合同法、侵权行为法和物权法等领域，效力形式包含了有效、无效以及可撤销等，而其法律后果(法律责任)则包含了缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、违约或侵权责任、善意取得、时效取得以及权利表见等，构成一个内容完整、结构严密的法律规范体系。法国民法对于出卖他人之物的立法与实践，为世界上其他国家(地区)的立法提供了很好的素材与范本，影响深远。我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定明显借鉴了《法国民法典》第1599条之规定。此外，《合同法》第42条、第43条规定的缔约过失责任，第49条规定的权之表见，第150条规定的出卖人权利瑕疵担保责任，《物权法》第106条规定的无权处分与善意取得等规定，均为法国民法上早已确立之制度，也都和无权处分具有相当的联系。可以说，《法国民法典》对于出卖他人之物的法律规制，除了时效取得这一项规定外，其余的规定在我国现行的民事立法中都能够轻易地发现其踪影。尽管我国现行民法上的无权处分制度受到法国民法上出卖他人之物制度的影响，但是我国民法上的无权处分制度与法国民法上的无权处分制度仍然存在着以下三点区别:
1．《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是可撤销的意思，善意相对人享有选择权，如果善意相对人不撤销合同而买卖标的物存在着权利瑕疵或者出卖人无法履行交付义务，那么善意相对人有权要求出卖人承担权利瑕疵担保责任或者合同不能履行的违约责任。而按照我国目前的通说，《合同法》第51条所规定的无权处分行为，如果权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效，这里的无效，是指绝对无效，也就是买卖合同无效。善意相对人对于合同的效力无权选择，即使其主观上为善意并且能够主张善意取得，买卖合同仍然无效。笔者认为，该观点必将导致法律实践和法律思维的混乱，因为善意取得并非无权处分制度的逻辑终点，正常买卖当中所可能存在的质量、更换退货、修理重做、价款支付、违约金定金、纠纷的解决方式、合同的撤销与解除等问题，除了纠纷的解决方式不以合同有效为前提外，均依赖于合同有效。如果无权处分的买卖等债权合同无效，在第三人主张善意取得时，当事人原先以债权合同确立的权利义务安排均无效，那么当事人的权利义务安排将面临重大难题。未来我国制定民法典时，应该废除《合同法》第51条不合时宜之规定，将合同的效力与当事人的处分权彻底分开:要么采纳德国民法的模式，区分负担行为与处分行为，负担行为之有效不以行为人有处分权为要件;要么采纳法国民法的模式，无权处分行为为可撤销行为，善意相对人具有选择权。
关键词：优先购买权 保护
引言
我国民商法上优先购买权有承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权、合伙人的优先购买权。国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定，房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条有相同的司法解释。《合同法》第二百三十条也规定了房屋承租人对出租的房屋有优先购买的权利。这是承租人优先购买权的法律依据。《民法通则》第78条第3款和最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释第92条规定了共有人的购买权，适用于按份共有，对于共同共有，只有在共同共有财产分割后，且财产属于一个整体事配套使用时，共有人出售财产时，其他共有人才有优先购买权。这是因为，共同共有关系存续期间，共同共有人不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，因此也就不存在优先购买权。股东的优先购买权分为有限责任公司的股东在转让出资时其他股东的优先购买权；公司新增资本时，原有股东的优先购买权；以及中外合资经营企业，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方的优先购买权。《合伙企业法》第20条规定合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产，而且合伙人在经过其他合伙人一致同意的情况下，可以向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额，因此其他合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待，是一种独立的优先购买权形态。这些优先购买权主要是依照法律直接规定而不是根据当事人之间合同产生的，主要属于法定优先购买权。但是有关法律均未明确法定优先购买权的法律性质及法律效力，学术上对其法律性质说法不一，对法律效力研究也很少。法律规定的疏漏及理论上的模糊，给现实中优先购买权的行使及保护带来了困难。本文主要以承租人的优先购买权为出发点来展开讨论。
请看下面一个案例：
原告邱XX租用被告XX县饮食服务公司房屋，约定租期自2000年12月15日起至2004年5月3l止。2001年3月29日被告来经通知原告，与第三人俞X订立房屋买卖合同，将原告租用的房屋以10万元价格出卖给第三人，并办理了房屋所有权转移登记。原告诉至法院主张被告侵害其优先购买权，要求确认被告与第三人之间房屋买卖合同无效，而他对该房屋具有优先购买权。法院认为，被告未经通知原告即将该房屋出卖给第三人，侵害了原告的优先购买权，其与第三人房屋买卖合同应当无效。因原、被告房屋租赁合同尚未到期，应当继续履行，当被告出卖该房屋时，原告在同等条件下享有优先购买权。法院作出判决，一、被告与第三人签订的房屋买卖合同无效；二、原告在租赁合同有效期间对租赁房屋在同等条件下享有优先购买的权利。判决生效后，原告向法院申请执行。法院在能否执行和如何执行两问题上都存在分歧意见，主导意见是只有被告向第三人出卖房屋，原告才能主张同等条件下优先购买权，现被告与第三人房屋买卖合同已经无效，被告没有再向第三人出卖房屋，法院又不能强制被告卖房，所以，本案不能强制执行。
一、关于优先购买权法律效力的理解
（一）从规范意旨出发把握优先购买权法律效力
从所供讨论案例看，法院对优先购买权法律性质和法律效力的理解是，原告行使优先购买权，只能使被告与第三人房屋买卖合同无效，原告与被告间并不因此成立买卖合同关系，当然原告不能依据根本不成立的合同要求被告向其转移房屋所有权。法院的这种理解让人困惑，照此办理，权利人行使优先购买权能得到什么利益？被告不愿再次出卖房屋又奈他何？即使被告再次出卖房屋，权利人再次行使优先购买权，结果与这一次又能有什么不同，还不是一样不能实现？在本案法院看来，法律关于优先购买权的规定实际上无法实现因而没有意义。然而法定优先购买权当然不是没有意义，它不仅应当得到实现，而且在适用中正确运用法学方法也当然能够实现，而象本案法院这种认识却不折不扣地导致权利不能实现。
按社会一般人即有学者所谓的“中人”角度来理解，主张优先购买权也不应当只能使出卖人与第三人间合同无效，而应当是能优先于其他人向出卖人支付价款并取得标的物所有权。要更准确把握优先购买权法律性质和效力，应从规范意旨角度来考虑。法律规定按份共有人优先购买权主要是为了稳定共有关系；保护共有财产的完整与安全；减少共有人数量，增强物的利用效率。规定房屋承租人优先购买权主要目的，一是与“买卖不破租赁”规则目的一致，是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁房屋产权转让仓猝间无房可住；二是为了促进物的利用效率，减少承租人对该房屋投入的浪费，而且房屋所有人和使用人同一，也增强房屋利用效率。可见，按份共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权都是为了保障权利人优先取得物的所有权。而本案法院的理解和实践，则使法定优先购买权的规范意旨无法实现。因为合同尚不能成立，还谈什么“购买”和取得，当然更谈不上“优先”了。
（二）否定“出卖人与第三人合同效力”之质疑
无论从社会一般人角度，还是从规范意旨角度看，优先购买权都应该具有三项主要法律效力，首先要能成立买卖合同，否则“购买”便是无稽之谈；第二合同权利要能优先实现，这是“优先”应有之义；第三要能实际取得物权，这是权利所蕴利益的最直接体现。这三项主要效力可分别称为形成效力、优先效力和追及效力。形成效力，即权利人可依单方意思表示使法律关系发生、变更和消灭，并产生各种权利及请求权，而相对人则受到拘束，必须容忍和接受此法律效果。优先购买权的形成效力表现在出卖人与第三人成立买卖合同关系时，权利人主张优先购买权就能使其与出卖人之间按同等条件产生买卖合同关系，并产生债权请求权。优先效力，一般认为，是指物权优先于债权的效力，债权之间不具优先效力。但按优先购买权法律规定，按份共有人、房屋承租人基于与出卖人之间形成的买卖合同关系具有的债权，与第三人对出卖人的合同债权相比，却具有优先实现的效力。基于优先效力，优先购买权人可以排在第三人前面，要求出卖人向其转移所有权，以实现其债权。追及效力主要体现是，如果出卖人基于与第三人之间买卖合同向第三人转移了所有权，优先购买权人可主张出卖人与第三人间物权变动行为无效，使物权回复至该物权变动行为之前的状态。追及效力涉及第三人利益保护的问题，应受到善意取得制度限制。但房屋作为不动产不适用善意取得，而且房屋租赁合同依法要向房管机关备案，具有公示效力，如果租赁合同未经登记备案，则不能对抗第三人，追及效力就不能实现。优先购买权的形成效力、优先效力和追及效力可以有效地实现法律关于优先购买权的规范意旨。本案法院否定了优先购买权的形成效力，认为原告行使优先购买权并不能导致其依同等条件与被告形成买卖合同关系；对优先效力理解也很片面，认为只是能使被告与第三人买卖合同无效；没有提到追及效力，对被告将房屋产权过户给第三人的问题置之不理。这样处理，原告具有优先购买权依法应享有的利益当然无法实现，法律的规范意旨落空。
二、法定优先购买权的行使
（一）行使时间
有观点认为，提前的“三个月”、“合理期限”是优先购买权的行使期间。这个观点不妥当。优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款，则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生，只有自此时起权利人才能行使权利，本案法院也采这种观点。出卖人与第三人成立买卖合同，是优先购买权行使的条件之一。
（二）权利及具体化
据以研究的案例中，原告向被告主张优先购买权，是行使权利的行为，向法院起诉，是要求法院以国家强制力保障其权利实现。但从审判、执行情况看，原告这一愿望并未能实现。原告诉讼请求既有事实根据又有法律依据，法院事实上也以判决支持了原告的请求，为什么原告优先购买权还不能实现呢？首先因为法院对优先购买权法律性质和效力的理解问题，己如上述，第二个重要原因就是原告的诉讼请求和法院的判决都未能将“优先购买权”具体化。
（三）诉讼请求
原告可以向法院起诉要求被告履行依优先购买权形成的合同，要求被告按合同转移标的物的所有权。对这项诉讼请求，法院应当首先作出确认之诉的处理，确认原告与被告间己形成买卖合同关系，并确定合同的具体条款，在此基础上，依合同法规定，确定是否可以强制被告履行转移标的物所有权的合同义务。如果被告主张不安抗辩权得到支持而原告不提供担保，或被告主张同时履行抗辩权得到支持而原告不履行付款义务的，法院应当驳回原告的诉讼请求。这种情况原告败诉不是因为其优先购买权存在瑕疵，而是因为被告合同履行抗辩权的有效行使。否则，法院应当作出强制被告履行合同义务的判决。
三、法院对优先购买权案件的处理
（一）确定具体的权利义务
优先购买权只是一个抽象的法律概念，其法律特征、要件、效力和法律关系的具体内容，法律均未明确规定，当事人行使权利和法院予以司法保护都要就个案对之进行具体化，具体到一项项紧密联系个别的时间、地点、人和事的权利义务关系。而本案当事人和法院口口声声的“优先购买权”却都只是抽象的法律概念，没有具体的权利义务关系，大而无当，这样的诉讼请求和判决实际上都没有意义。本案原告的诉讼请求和法院的判决都有两项主张，一是被告和第三人的买卖合同无效，二是原告具有优先购买权。原告和法院都是将被告和第三人间合同无效作为原告优先购买权的效力来主张的，因第二项主张没有具体化，实质上成了第一项主张的前提，如果第一项主张成立，第二项主张则当然而且在先成立。两项主张同时主张，很类似种属概念并举，就象判断某物是钢笔又同时判断它是笔一样，第二项主张实际上没有意义。可以推断，原告第二个请求是想达到另外具体目的的，他后来申请执行也表明他内心并非仅要求确认自己具有抽象的权利，而是要求具体的并可以强制实现的利益，但他并没有具体地表达出来，只是主张一个抽象的“优先购买权”，而法院又将皮球踢了回去，判给他同样一个“虚名”，没有任何实际意义。
（二）有关情况的处理
1、对优先购买权放弃的判定
有一种观点认为，出卖人提前通知承租人或共有人，并提出出卖条件，如果承租人、共有人不同意按此条件购买，即表明放弃优先购买权，出卖人可以更高价格卖给他人。这是对优先购买权的错误理解。提前通知只是为了给权利人决定是否行使优先购买权并作有关准备，而不是要权利人当即购买。至于向承租人，共有人提出出卖条件，这只是一般买卖中的要约或要约邀请问题，而不涉及优先购买权。如果在提前通知期间，承租人和共有人明确表示不主张优先购买权，这是放弃权利，自然不再享有优先购买权；如果对出卖人的要约同意，则成立一般买卖关系，而非优先购买权的行使；如果对出卖人要约不同意，或者不作任何意思表示，亦只表示一般买卖不成立而已，并不表明放弃优先购买权，如果出卖人以与要约同等条件出卖给第三人，也应视为权利人放弃在此条件下的优先购买权。如果出卖人以较高价格或其他更苛刻的条件出卖财物，则承租人或其他共有人也不得再主张优先购买权，这类似所谓“举轻以明重”，低价尚且不买，何况高价呢？这是基于被告和第三人信赖利益的考虑，也是禁反言规则效力的体现。而如果出卖人以较低价格或其他更宽松条件出售，则承租人和其他共有人仍可主张优先购买权。
2、优先购买权冲突的处理
如果多个具有优先购买权的人都主张优先购买，应如何处理，我国民商法律没有明确规定。国外立法可供我们参与和借鉴。例如，《法国民法典》第815条第14项规定：“如数个共有人行使其先买权，除有相反约定外，该数个共有人被视为按各自在共有财产中所占的比例取得出卖部分。”但如果按份共有人的财产属于一个整体或配套使用，以及共同共有属于一个整体或配套使用的财产分割后，其中一共有人出售财产时，数个共有人都主张优先购买权，就不宜按各自在共有财产所占的比例取得出卖部分。因为财产属于一个整体或配套使用，难以分割或分割后会损耗，在这种情况下，如果没有约定的，只能由与转让财产有最密切联系的共有人购买，或者确定由一人购买。至于确定的方式，可按程序来设计，比如抽签。
如果承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时，何者更为优先呢？在两种利益发生冲突时，应当紧密结合个案的具体情况，进行具体的利益判断和衡量。但在一般情况下，应该确认共有人的优先购买权更为优先。按份共有优先购买权保护的是物权，承租人优先购买权保护的是债权。尽管进入20世纪以来，各国民法大都对租赁权加以物权化，并采取“买卖不破租赁”的原则对承租人加以保护，但租赁关系从本质上说仍是债权关系，仍然不能等同于物权的效力。债权是所有权实现的结果，债权的发生必须以物权为基础。房屋承租人的优先购买权虽然有保护承租人生存条件的目的，但这是建立在所有权人向另外他人出售房屋前提下的。财产所有权人并无保障他人人身、财产权益的积极义务，所以法律不能要求所有权人为他人的人身、财产权益承担义务。因为保障所有权的最根本目的也是为了保障所有权人生存条件。对于房屋，无论是按份共有还是共同共有，一旦当有的共有人出卖时，其他共有人均有优先购买权。因为房屋通常是在结构上相连的一间或几间，是不易分割的一个整体，让其他共有人享有优先购买权，有利于对房屋进行管理、修缮、使用，也方便群众生活，有利于消除矛盾，符合情理。反之，如果使承租人优先购买共有的房屋那么承租人和原共有人很可能分割房屋以明确权利归属，双方对不易分割的部分又必然形成新的共有关系。在这种复杂的区别所有和共有的情况下，势必容易引起矛盾和纠纷。所以从法律效力上看和社会效果上看，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权。
3、优先购买权于拍卖、强制执行和破产情况下的适用
有一种观点认为优先购买权不能适用于拍卖情形。理由是拍卖虽然是买卖的一种形式，但拍卖目的在于更精确、更公平地确定标的物价格以成立买卖关系，如果优先购买权能够适用，通常情况下应买之人数势必锐减，卖价难免偏低，极不利于债权人和物之所有人，这对债权人和物权人极不公平，而且也有损拍卖的效力。所以应对优先购买权规定中的“出卖于第三人”的“出卖”作目的性限缩，即将拍卖方式排除在规范之外，优先购买权不适用于拍卖情形。据此观点，在强制执行和对破产财产处置中，如果适用拍卖方式处理财产，优先购买权同样不能适用。本文认为，优先购买权在拍卖、强制执行和对破产财产处置过程中都应适用。首先在强制执行和对破产财产处置中，如果不适用拍卖程序，则与一般财产权转移并无二致，没有不适用优先购买权的理由。第二，在拍卖程序中注重通知和告知义务，适用优先购买权并非不能使各方利益尽量平衡。这里有一个利益衡量问题，不应为了债权人和物权人的利益，而完全抛弃优先购买权人的利益。可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则，在拍卖被执行人财产过程中，案外人对被执行财产可能存在着一定的优先购买权，如何保护案外人的优先购买权，法院必须考虑。执行法院在根据申请执行人的申请，启动强制执行程序后，应当通知对被执行人财产享有优先购买权的案外人，行使优先购买权。在拍卖程序中，执行法院应告知拍卖机构，案外人对被执行人财产上存在案外人优先购买权的情况，并在拍卖前三日前书面通知优先购买权人到场参加拍卖。拍卖时优先购买权人在场的，于最高出价时，优先购买权人可以表示以此最高价接受，则卖给优先购买权人。如果在最高出价时，优先购买权人不予表示，则拍卖归最高出价者。拍卖时优先购买权人不在场时，在确定最高出价后，通知优先购买权人，要求其在指定期限内表示是否优先购买。如过期不为表示，视为放弃优先购买权，如果表示优先购买，则优先购买权人在此最高价位上购买。多个优先购买权人同时表示接受的，则在其间可再进行竞价。如多个优先购买权人表示不可协商确定购买人时，则认定为拍卖无结果。由各优先购买权人互负连带责任，承担拍卖损失，并重新拍卖。重新拍卖时，各优先购买权人不得再主张优先购买权。案外人对被执行人所有的财产享有的优先购买权，是根据法律规定或当事人约定而产生的一种民事权利，人民法院在强制执行过程中，必须对案外人的优先购买权予以充分地保护，以维护各当事人的合法权益。
一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。[1]在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，[2]对上述问题谈谈作者的看法。以就教于大方。
一、数个买卖合同的效力
判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。[3]
先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物[4]的交易作为物权交易法规制的背景[5]，认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。[6]
如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。
若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合[7]，被称为处分行为。
在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。
假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生
影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。[8]所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。
我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。[9]该模式的特点在于；一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。[10]这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。
在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。
假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再为第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。
就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同，二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。[11]
笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：
债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。[12]
二、标的物所有权的归属
判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。
在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。
在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。
在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：
第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权转移归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。
第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。
第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的[13]，一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。
在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：
第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。
第二，出卖人在与第一买受人订了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买是人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转；则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。[14]此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。
如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前功理预告登记手续的[15]，尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
三、特定物债权债权人的撤销权问题
一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？
在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。[16]
在日本，司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条的规定[17]，一般认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给第二买受人时，第一买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。但该种见解受到学界的批评。学界认为，此时仅承认第一买受人有债务不履行的损害赔偿请求权，对其并无实益。除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。日本司法实务界一度接受了学界的看法，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。如日本较早的判例对于不动产一物数卖，认可对出卖人与第二买受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销。[18]但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。[19]申明以特定物的交付为标的时，债权人不得行使撤销权，并明示可以行使撤销权的债权以金钱债权为限。
此项见解为后来的判例接受。[20]以后的判例认为，特定物债权人，如未因债务不履行转变为损害赔偿债权，就不具有撤销权。[21]但旋即又受到学界批评。学界认为，以特定物的交付为标的的债权，最后仍得以债务人的一般财产予以担保，与金钱债权并无不同。债权人撤销权的行使虽系以保全总债权人的共同担保为目的，但却无法因此认为行使撤销权的债权人不包括特定物债权的债权人。所以，如果因债务人处分该特定物债权的标的物而陷于无给付能力时，理应承认该特定物债权的债权人享有撤销权。日本最高法院1961年于大法庭判决中接受了这一见解，判决理由为“民法第424条规定的债权人撤销权，系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权，与金钱债权相同，应由债务人的一般财产予以担保。”[22]
我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害干债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特定物债权人是否享有债权人的撤销权[23]，在解释论上有三种不同见解，即肯定说、否定说以及限制肯定说。否定说认为，如认可特定物债权人得行使债权人的撤销权，就等于承认债权人直接对物取得权利。限制肯定说认为，特定物债权也可适用撤销权制度以为保全，但撤销权系对于已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人间发生本不应有的事态，对交易安全影响极大，因此，该项制度的适用应加以限制，非于保全共同担保有其必要，即债务人因处分该特定物而陷于无清偿力时，不允许其以维持特定物债务的直接履行为原因而行使撤销权，否则有害交易安全。民法上关于物的交付与登记制度，也将不免遭受破坏。司法审判实践就此问题，态度不一。[24]修正后的台湾地区民法第244条则采前述的限制肯定说，明确仅有害于以给付特定物为标的的债权，不得适用撤销权的规定。其修正理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。
在《中华人民共和国合同法》颁行前，我国民法学界通说认为：撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，系为全体债权人的利益行使，而不在于保障债务人是否能够交付特定物。若许可特定物债权的债权人行使撤销权，则有害于交易安全，同时会使民法上物之交付及登记制度受其影响。因此，只有在特定物债权转化为损害赔偿债权，债务人对此仍为无资力时，方可行使撤销权。[25]
1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第74条明文规定了债权人撤销权制度。该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权，但解释论上则一致认为：债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务，并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下，仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后，债务人的总资力不足以清偿时，始有撤销权的发生。[26]笔者认可上述见解。
【注释】
[1] 王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本之交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，面此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详情参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。
[2] 在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。
[3] 也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详情参看（意）弗兰克•费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。
[4] 此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。
[5] 这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。
[6]近年来，对干《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉修订，日本：岩波书店，1983年，第75页
[7]就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。
[8] 《德国民法典》第185条就此有相应规定。
[9]参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为，如不采认物权行为理论，下采认物权形式主义的物权变动模式，就不能妥当地区分物权与债权，因而也不能恰当地区分支配权与请求权。（详情请参看赵冀韬：《论房层买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》，载《法学》2001年第12期）笔者认为，这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式，这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下，以基于法律行为的物权变动为背景，不区分债权变动与物权变动的法律中事实基础，因此，在法国民法上，债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下．债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础，物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见，债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上，并使二者的区分体现在：债权以及债的请求权受债的相对性的制约，不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用，具有对抗第三人的效力。
[10] 有学者提川，债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为，叫《华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时，抵押合同从登记之日起生效”的规定，以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，都属债权形式主义变动模式的体现。（详请参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期）笔者认为，此论不当。前已提及，所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础，债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或奖记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法，此类公示方法的采用井非债权合同的生效条件，而是经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的——引起物权变动法律效果的发生。因此，未进行交付或未进行登记行为，是当个人未履行生效债权合同中的债务，是当事人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。据此，《中华人民共和国担保法》第41条以及第64年第2款的规定，并非债权形式主义物权变动模式的体现。
当然我们也应当看到，目前在审判实践中，的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续，就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人为买受人办理过户登记手续，是出卖人对买受人负担的合同义务，我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务，就认定买卖合同为无效合同。
[11] 杨振山：《德国法对中国物权法的借鉴意义》，载《中德法学学术研讨会论文集》（未出版）；丁文联：《论无权处分行为的效力》，载《南京大学法律评论》，1999年秋委号；梁慧星：《如何理解<合同法>第51条》，载《人民法院报》，2000年1月8日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》，2000年第2期。
[12] 王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第5期。
[13]如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。
[14]此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于：在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的，在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等，使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中，承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之，承租人、借用人或者保管人返还标的物，非因其向买受人负担给付义务之故，而是因为买受人在上述合同关系终止时，得向其主张所有物返还请求权。因此，由于出卖人出卖他人之物，致使其无法返还第一买受人标的物时，并不发生违约责任的承担。
[15]在我国商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为；“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国：《对＜合同法征求意见稿＞若干问题的看法和修改建议》，载《现代法学》，1998年第6期。
[16]详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言、该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权－－强制执行或金钱赔偿之选择”，详细内容载《法学丛刊》，第179期。
[17]《日本民法典》第424条规定：“债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是，因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。”“前款规定，不适用于不以财产权为标的的法律行为”第425条规定：“依前条规定所进行的撤销，为全体债权人的利益发生效力。”
[18]（日）1903年12月3日大民判，载民录8辑11卷，第9页。
[19]（日）1919年10月26日大民联判，载民录24辑，第2036页。
[20]参看刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），台北：五南图书出版公司，1984年版。
[21]（日）1923年11月13日大民判，载民集l卷，第64页。
[22]（日）1961年7月19日最高法院大法庭判例，载民集15卷，第1875页。
[23]由于我国台湾地区民法典采物权形式主义的物权变动模式，此时债权人撤销权的行使对象为出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第74页。也有学者认为债权人撤销权的行使对象既可以是出卖人与第二买受人之间的买卖合同，也可以是出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看简资修：《特定物债权人应否具撤销权一强制履行或金钱赔偿之选择》，载《法学丛刊》，第179期。笔者采前一种见解。
[24]详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第164—166页；孙森焱：《论双重买卖》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，台北：五南图书出版公司，1984年版。
关键词：商品房 买卖合同 违约责任
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的不断深化，随着全国人民生活水平的不断提高、家庭经济购买能力的不断增强，购买适合自己家庭生活的商品房随时都被列入千家万户的议事日程。然而，目前，我国的不动产立法仍不甚完善，市场机制仍需健全，商品房交易行为尚不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，利用商品房买卖合同欺诈买受人的现象时有发生，而诸多购房者对我国商品房买卖的相关法律缺乏基本的了解，以至于商品房买受人对如何保护自己的合法权益及在合法权益受到侵害时如何自我维权感到茫然无措。在消费者协会的统计资料中，商品房买卖纠纷曾被列为十大投诉热点之一，成为社会关注的焦点。商品房买卖合同纠纷只是房地产纠纷中的一类案件，其涉及的领域中存在的问题方方面面，在此，笔者结合自己所亲历亲见的一些实际案例，立足于理论探讨之初衷与目的，仅就我国现行法律规定的关于商品房买卖合同中的违约责任制度加以阐述，以期和大家共同学习、共同探讨、共同提高。
一、 商品房买卖合同的违约责任的内涵界定及其特点
商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同当事人因违反商品房买卖合同义务依法应当承担的责任，即为商品房买卖合同中的违约责任。就合同违约责任而言，在英美法中违约责任通常被称为违约的补救 （remedies for breach of contract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。商品房买卖合同中的违约责任制度是保障商品房买卖合同债权主体实现债权及债务主体履行债务的重要措施，它与合同义务有密切联系，商品房买卖合同义务是其违约责任产生的前提，其违约责任则是合同义务不履行的结果。
商品房买卖合同的违约责任具有以下特点:第一，该违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，该违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的商品房买卖合同关系,若当事人之间不存在此合同关系,则无商品房买卖违约责任可言；其二，该违约责任是以违反当事人双方商品房买卖合同义务为前提,没有违反该合同义务的行为,便不存在该违约责任。第二，该违约责任具有相对性。商品房买卖合同违约责任的相对性,是指违约责任只能在签订商品房买卖合同的双方当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三，该违约责任将补偿性与惩罚性相结合，注重对守约方及弱势方的保护。违约责任,主要是一种财产责任。一般合同违约责任的主要目的在于补偿合同当事人中守约方因违约方的违约行为所遭受的损失。从违约责任承担方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出其弥补损失的补偿性。然而，在商品房买卖合同的违约责任中，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》特别规定了在多种情况下，违约责任具有惩罚性。第四，该违约责任的可约定性。根据我国《合同法》中的合同自愿原则,商品房买卖合同当事人可以在合同中约定违约责任承担的方式、违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
二、 商品房买卖合同的违约责任归责原则
《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。同样，商品房买卖合同一般亦应适用严格责任原则，仅在法律法规等有特别规定的情况下，适用过错责任原则。1如：开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，如何理解“由于出卖人的原因”，此条司法解释采纳的归责原则是严格责任还是过错责任？依笔者理解，此处为过错责任原则，因为：严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因为不可抗力。而此处“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因。该条解释规定的是法定违约责任，笔者认为，此处即是严格责任的例外，其采取的归责原则为过错责任原则。
三、 商品房买卖合同的违约责任形态
综合我国《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》，笔者认为商品房买卖合同的违约形态主要有以下几种：
第一，预期违约。这是从英美法的概念。我国商品房买卖合同的预期违约形态与一般合同基本一致，可分为两种具体类型：1、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。如：开发商在约定的交房期限届至前因房价上涨等原因明确表示不愿卖房，即构成预期拒绝履行，其应承担相应的违约责任；2、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。如：商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，导致合同目的不能实现的违约。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中，则更有针对性的反映了商品房买卖合同预期违约的诸种形态。
第二，实际违约。主要包括商品房买卖合同当事人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。此处不能履行和拒绝履行均发生在履行期届满后，其最终反映形式为迟延履行或不履行。迟延履行包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十一条条二款明确规定了买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人人另有约定的除外。而不履行，则是当事人不履行任何合同义务的表示，在此情况下，违约方应依严格责任原则承担违约责任。
第三，不适当履行。即指虽有履行但履行房屋质量、面积不符合合同约定或法律规定的违约情形。房屋质量不适当履行包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指房屋存在质量问题的商品房买卖合同违约情形。在此情况下，债权人可依法要求对方承担修理的违约责任，除了以承担违约责任方式解决合同纠纷外，守约方亦可要求依法解除商品房买卖合同以解决商品房买卖合同纠纷。加害给付,是指债务人因交付的房屋的质量缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任，根据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十二条、十三条的规定，违约方亦应承担相应赔偿责任。房屋面积不适当履行是指所交付房屋的面积与合同约定的房屋面积不一致。此种情形，可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十四条之规定依法处理。
第四，其它违约行为。是指除上述违约情形外的其他履行附随义务时存在的违约行为。
购房合同中违约多数由开发商引起，实践当中，最为觉的开发商违约责任形态主要包括：逾期交房、面积出现误差、设备及装修不符合合同约定、变更规划设计、房屋质量不合格、未按期办理产权过户手续等，我国《商品房销售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》对上述违约情形均作出了较为具体明确、便于操作的规定。
四、 商品房买卖合同违约责任的免责事由
所谓商品房买卖合同违约责任的免责事由，是指在商品房买卖合同中，免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。1具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）不可抗力。根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于因不可抗力导致的商品房买卖合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。我国现行房屋预售合同或现房销售合同中一般都规定了不可抗力条款，有些甚至把施工单位逾期交工、政府批文迟延下达也约定为不可抗力。并且，只要是不可抗力造成的损失，一概免除开发商的责任，这种规定对于买方极为不利。另外，在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，在此主要是指迟延履行后的责任。即：一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。例如一栋房屋，按照合同规定去年七一交房，结果到了十一还不见动静。结果，在某天因刮台风，造成损坏。因为台风是明确约定的不可抗力条款，所以开发商认为买家应该自认倒霉，然而，依据法律规定，因为开发商逾期交房，在逾期履行期间发生的台风所致损害是应由开发商承担责任的。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）其他法定免责事由
守约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。此外，当事人还可协议约定其他免责事由，但必须符合我国相关法律法规的规定。
五、 商品房买卖合同的违约责任的承担方式
商品房买卖合同的违约责任的承担方式，是指商品房买卖合同当事人依照法律法规等的规定及合同约定，在出现违约行为时应当承受的制裁方式。商品房买卖合同的签约双方，尤其是买受人在签订合同时应该注意，在合同中一定要注明双方的违约责任内容及承担方式，这样，一旦日后发生纠纷，守约方即可以此为依据较为有力的维护自己的合法权益。另外，违约责任并不是一定不变的，商品房买卖合同当事人亦可在违约以后，再行约定采取合适的补救措施。1我国《合同法》规定的承担违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、双倍返还定金、支付违约金等。而依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》，在处理商品房买卖合同纠纷案件中，违约方承担违约责任的方式主要有如下几种：
（一）实际履行。又称强制履行，是指在合同违约方不履行合同时，守约方可以要求人民法院强制违约方按照合同约定履行合同债务的违约责任承担方式。其构成要件有：（1）存在违约方的违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
举例来说：王先生与某公司签订认购协议，购买由该公司开发的一幢商业用房。认购协议中双方约定：房屋价格为9000元/平方米；王先生为表示认购诚意，先预付人民币100万作为购房定金；房屋结构封顶，符合预售条件时双方即按约定价格签订房屋预售合同；除不可抗力因素，某公司不得将该房屋再出售给第三人。认购协议签订后，某公司专门对该房屋进行了施工设计以符合王先生要求。此时，房屋的施工设计都是按王先生的要求进行的，认购应不存在开发商违约的风险，王先生只需静候公司取得预售许可证后再与其签订正式的购房合同了。然而，后该房屋主体施工基本完成时，公司取得预售许可证后，王先生却收到了一份来自某公司的律师函，函称：鉴于目前情况变化，公司不再履行认购协议，并将根据协议中的违约责任条款，解决本纠纷。律师函中，公司表示不再履行协议的原因是“鉴于目前情况变化”，实际原因是因房价普遍大幅上涨，王先生所认购的房屋价格更是涨得厉害，毫无疑问，某公司此举的目的是为了能将房屋升值部分通过毁约的方式据为己有。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在此情况下，王先生可以要求某公司继续履行认购协议所约定事项，在公司不履行时，王先生可通过诉讼途径要求人民法院强制某公司履行合同义务。
另外，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了在多种情况下，商品房买卖中的买受人可以选择要求对方以继续履行合同的方式承担违约责任，亦可要求与对方解除合同并赔偿损失。如该司法解释的第十四条第（二）项。
（二）采取补救措施。主要包括：1、修复。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”2、返还价款。根据上述司法解释第十四条第（二）款之规定，当交付的房屋面积误差比绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同时，出卖人应当承担相应的返还价款的责任，基于公平原则，当房屋实际面积大于合同约定面积的，买受人应当补足误差在3%以内的房屋价款。
（三）赔偿损失。即商品房买卖合同中违约方因不履行合同义务给守约方造成损失的，应当依法赔偿守约方因违约行为所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。具体到履行商品房买卖合同过程中的违约行为，违约方应当对因其违约给守约方造成的损失承担赔偿损失的违约责任。
（四）定金：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因为定金而引发的纠纷，是近年来商品房买卖纠纷中的一个重点，在房地产诉讼案件中也占很大比重。在实践中，购房者在交付定金后会发现：开发商提供的商品房买卖合同中的违约责任条款早已由开发商单方面做好规定了，甚至有的规定有严重的不公平乃至违法的内容。开发商这种做法是不符合我国民法及合同法规定的公平、诚实信用原则的，购房者有权拒绝这种单方面规定的不公平条款，通过与开发商的自由协商方式达成一致意见后再签订正式的买卖合同。当然，由于多种复杂因素的影响，在目前的房地产市场中，签约的主动性往往较多地掌握在开发商手中，所以购房者往往要作出一定的让步，但这种让步应和购房的风险综合考虑，如风险过大则购房者应放弃购买该开发商的房子。在双方没有签订商品房买卖合同的情况下，责任不应由购房者承担，购房者有权要求开发商返还已交付的订金或定金。
（五）支付违约金。又称违约罚款，是由商品房买卖合同当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时须向另一方当事人支付一定数额的金钱的违约责任承担方式，违约金也可以表现为一定价值的财物。违约金责任的构成一般包含如下两个要素：A.违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；B.原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。
实践中，常见的商品房买卖合同约定违约金计算的方式大致有两种：一种是以逾期天数为基础，约定一个固定的万分之几的比例来计算，在逾期付款和逾期交房的情况下，违约金计算一般采用这种方法；另外一种是约定一个固定的百分比来计算违约金的数额。对于前者，适用的一般原则是按合同约定的违约责任，即根据逾期天数、按照合同约定的确定比例计算违约金最终数额；合同没有明确约定比例的，按逾期履行的天数依逾期贷款利息标准来确定违约金最终数额。对于后者，则以依合同计算出的数额为标准支付违约金。
但违约方最终承担的违约金数额并非与依约定的违约金计算方法计算出的违约金数额完全一致，而是依据法定条件和程序，其数额可依法变更。我国《合同法》第一百一十四条规定赋予了合同当事人在一定条件下请求增加或减少违约金的权利，但截至《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台以前，对于在商品房买卖合同中约定违约金过高而向人民法院请求适当减少时，减少的幅度始终没有明确的标准，致使人民法院在处理相关问题时较难形成统一的认识。该司法解释的出台解决了这一难题，该解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。
参考文献
1. 刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载于《法学杂志》2004年第七期。
2. 王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，正义网2004年3月2日。
3. 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。
4. 符启林：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年版。
关键词：小产权房；买卖合同；效力研究
中图分类号：F293.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）12-0191-02
一、实践中小产权房买卖合同效力的案件情况
本文查阅了关于北京市、淮安市、南京市的关于审理小产权房案件的简单的案情介绍和法院的判决，具体有：
（一）判定小产权房买卖合同有效的案件
1.李书福与李福岩房屋买卖合同纠纷上诉案（北京）。案情介绍：卖方依约交房后，不履行办理过户登记义务，为了房屋涨价带来的利益，诉求主张小产权房买卖合同无效。法院判决：两审法院均认为合同有效，并判决卖方协助买方办理过户登记手续，承担迟延履行的违约责任。
2.王海平等与丁峰房屋买卖合同上诉案（淮安市）。案情介绍：房屋交易时，房屋为集体土地所有，涉诉前变为国有，卖方取得房产证后拒不办理过户登记，主张合同无效，买方诉请履行。法院判决：法院均支持买方要求卖方履行协助办理过户登记的义务，反对合同无效。
3.邓某某诉陆某某排除妨害纠纷案（南京市）。案情介绍：夫妻共同购置小产权房，后于经登记的离婚协议上约定：男方的产权份额降低折损价格归于女方，但男方后悔，又将份额遗嘱分给其子，女方诉讼请求为要求其子搬离，主张自己对房屋的产权。法院判决：法院确认，女方按协议依法取得享有该房屋的权利，男方依法取得转让该房屋取得的债权。默认合同有效。
（二）判定小产权房买卖合同无效的案例
关于小产权房引发的关注，进入人们的视野，就不得不提我国第一起关于小产权房案、北京画家村宋庄案，案件的案情主要由：北京市通州区宋庄镇辛店村农民马海涛与画家李玉兰签订了《买卖房协议书》，李玉兰出资45 000元购买马海涛的房子。但经过画家村经济的发展带来的房屋利益的升值，马海涛夫妇要求确认购买合同无效。法院判决：合同违反了法律强制性规定，无效。
同样是北京，同样是关于小产权房的案件，宣判时间也同为2007年12月，但是另一起――北京门头沟小产权房案，案件介绍：某村民明知自己出售的房屋是小产权房，买方朱某也知悉，后卖方反悔，要求判决合同无效。法院判决：买卖双方虽然都知道，自己出售的和购买的是小产权房，但都没有表示反对，且不违反法律、行政法规强制性规定，因此合同有效。
（三）此类案件的共性和类型
在这里分析上述案件，或者分析@些“例外”，就是要分析合同成立的要件是否符合？是否违反国家的法律的强制性规定和行政法规。在法院的判决书里，上述四个案件都不同程度地提到过“符合双方真实意思表示”“不违反国家法律、行政法规”“不是最高人民法院关于认定合同无效的情形”。在例1中，正是由于房价上涨的差价，导致卖方诉请主张小产权房买卖合同无效，但是法院的判决认为合同有效，房屋已经交付，买方也已经支付了相应的价款，如果认定合同无效，则卖方收回房屋，向买方退还价款，但是这就会让买方的利益受到损害，这对于买方来说就是不公平的，因此对于公平，诚信原则的保护，认定买卖合同是有效的。
1.对法律、法规的规定认识捉摸不定。《土地管理法》中第63条的规定，根据立法的本意来看，是对集体建设用地的单独转让的禁止，并没有禁止房屋流转过程中，对集体土地上建设用地的禁止。在十八届三中全会召开后，提出了要建立城乡统一的建设用地市场，集体建设用地可以进入流转市场，农村与城市土地拥有同等的权利、相同的地位。这就意味着，《土地管理法》的规定已经需要国家立法的重视，以修改来适应国家的政策需要。
2.“违反国家法律、行政法规”，而有些法院在判决这类案件的时候，依据的却是国务院的“通知”“决定”“意见”，但《行政法》中规定：“行政法规的名称一般称为‘条例’或者‘规定’‘办法’”。比如200？菖年国务院下发的《关于严格执行……通知》，这就不能成为法院在审理此类案件时的依据。并且判决合同无效的依据和通过翻阅250篇中国法律裁判文书网对于无效合同的案件的总结和对比，影响合同无效的因素是合同违反了法律、行政法规的强制性规定。
二、学界对于小产权房买卖合同效力的通说观点
（一）“有效说”
支持“有效说”的观点主要的理由是，他们从法律明确性来理解，即“法无明文禁止即许可”，因此就认为小产权房买卖合同是有效的。“有效说”观点出现的原因主要是：集体土地的成员对于其所有的宅基地拥有建造房屋的权利，因此其认为集体土地成员把自己的土地出卖给城镇居民的行为是有效的。同时，卖方如果知道其与城镇居民签订的房屋买卖协议违反了国家的政策，双方依然制定了合同，是卖方真实的意思表示，过错的是卖方，如果认为合同无效将会损害的是买房的利益，否则买方的信赖利益会受到损害。
虽然小产权房不能办理过户登记，但我国物权变动尤其是不动产物权变动采取的是“法律行为+公示”的要件主义，但是小产权房买卖合同物权变动的原因行为，是否公示是结果行为，因此判定小产权房买卖合同效力根据的是《合同法》，所以，应该根据《合同法》关于合同的成立要件来认定，符合合同成立的要件，则该合同就是有效的。
（二）“无效说”
关于“无效说”支持其成立的主要理由有：一是买卖合同中的卖方是集体土地的成员，而买方主要是城市居民，但是我国目前是在城乡二元制的基础上，房屋的所有权转移就会导致宅基地的使用权随之转移，但集体土地上的宅基地使用权只能由集体内的成员所有，所以与《土地管理法》相矛盾。二是认为其违反的是我国法律、行政法规的强制性规定（此处的强制性规定应理解为效力性规范），所以属于无效的合同。小产权房买卖合同，买受人支付了价款，并且房屋是向不特定人出售，应该拥有所有权，但是之所以不能流转也是因为这个所有权受到宅基地使用权转移的限制。《城市房地产管理法》第37条第六项规定：“未依法登记领取权属证书的房产，不得转让……。”因此，要想进入市场交易，要想转让，必须要有完整的证书，但是小产权房不能领取所属其的证书，所以认为在集体土地上建造小产权房就是违反了我国法律的强制性规定，即违反的就是法律，因此属于无效的合同。
三、从《合同法》第52条分析产权房买卖合同效力
《合同法》第52条关于规定合同无效的五种情形中有可能会涉及小产权房买卖合同的主要有第四项和第五项之规定，“损害社会公共利益的合同，无效。‘公共利益’，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗两个方面和违反法律、行政法规之（效力性）强制性规定的合同，无效。”
其中，第四项的公共利益因为立法上没有出台相应的司法解释，导致其在实践生活中，会容易被做扩大化的解释，相对于第五项的规定，如果没有违法法律、行政法规的强制性规定，但损害了公共的利益来认定为合同无效。但“公共利益”是需要通过价值判断予以具体化的概括条款，虽然小产权房违反了我国《土地管理法》的规定，即损害了集体组织成员的利益，但是如果被扩大化解释，不同程度的还是会带来相关的问题，带来不公平的判决，比如在判决案件的时候，法官手中的自由裁量权被放大，并没有一个限制其发挥的法律规定。
对于第五项的影响，首先根据最高院《合同法解释（一）》第4条规定：“人民法院认定合同无效，应当以全国人大及其常委会和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、规章制度为依据。”根据最高院《合同法解释（二）》第14条的缩小解释：违反的“强制性规定”指的是效力性强制规定。所以，我们需要研究的是“何为效力性强制性规范”。
一是强制性规范一般有三种情况：法律、行政法规的强制性规范就规定了违法行为的效力；二是强制性规范并没有直接明_规定违法行为的效力，但结合其他法律规定却导致此行为违法；三是强制性规范既没有直接明确规定违法行为的效力，也没有其他法律规定对其效力予以明确规定。这就是强制性规范的范围，而其中强制性规范中的效力性规范，是指法律、行政法规明确规定违反这些强制性规范将导致法律行为无效或者可撤销等，存在着效力上可能出现瑕疵的规范。强制性规范中的管理性规范是指，法律、行政法规虽然没有明确清晰规定违反强制性规范会导致法律行为存在效力上的瑕疵，并且违反此规范后，只会损害当事人自身的利益，而不会对“公共利益”造成损害。但是关于效力性和管理性规范，在法律上并没有明确的区分标准，我国也没有出台相应的司法解释。这里笔者借鉴王利明教授的“三分法”，也就是分三步走：第一步是违反了法律、行政法规，导致合同无效的，则为效力性规范；第二步，如果法律、行政法规没有规定，但如果使合同有效，违反其他的规定，会损害国家和社会的利益，因此该合同无效，也是效力性规范；第三步如果虽然违反该规定，但只是导致损害的是当事人自己的利益，则是管理性规范。因此，小产权房只有违反强制性、效力性的规定，才能被认定为合同无效，但是小产权房在进入流转市场以后，将会损害的是当事人自己的利益。尤其是十八届三中全会以后，城乡一体化的进程加快，国家对于城市和农村的居民也不再做明确的区分，也许对于集体土地进行交易的态度会鼓励，所以小产权房买卖并不是损害“公共利益”。因此，笔者认为，小产权房违反的只是管理性规范，不应该将其进行无效的否定性的评价。
参考文献：
[1] 王利明.物权法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
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