买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。
本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。
关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任
一、买卖合同中的瑕疵担保责任
《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。
买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。
从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。
瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。
二、物的瑕疵担保责任
《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。
（一）物的瑕疵担保责任的种类：
物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。
（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：
第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。
（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：
1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。
买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。
3、买受人善意并无重大过失。
依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。
4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务
对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。
5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物
通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。
（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施
关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：
1、主张减少价款
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。
2、主张解除合同
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。
4、主张损害赔偿
标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。
三、权利瑕疵担保责任
《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。
权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。
（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：
1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。
2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。
3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。
针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。
（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。
1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。
2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。
3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。
4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。
5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。
（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。
（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。
（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。
四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用
在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。
（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》
《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。
由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。
（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》
《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。
《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。
五、结语
当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。
参考文献：
1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。
2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。
3、《中华人民共和国产品质量法》
4、《中华人民共和国消费者权益保护法》
最高人民法院于2009年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2009年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。 一、 房屋可否作为商品关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。 二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国 人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。 三、 司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。 2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同 后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面， 究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。3、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买 受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。 四、 惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系我们知道，现行的合同法把合同的效力分为四种基本形态，分别是合同有效、无效、效力待定及被撤销。而对于合同的终止，按照合同法第91条的规定，有大约6种比较明确的终止形式，其分别是：1、合同债务完全履行；2、合同解除；3、合同债务互相抵销；4、债务人主动履行债务后将债务依法提存；5、债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6、混同，也就债权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同的效力形态，应当说是比较全面的保护了买受人的合法权益。 五、 对最高人民法院确立惩罚性赔偿的评价与建议笔者认为，由于最高人民法院制订的这份解释涉及到民法中民事责任的基本内容，而这部份的内容或规定只有法律才有权作出明确的规定，最高人民法院无权就民事责任的基本内容来自行作出司法解释，从而不适当地增加一方民事主体的民事责任。因此，此解释应属越权解释，其效力值得我们进行研究与探讨。其次，对于此解释中适用惩罚性赔偿的五种情形，现有的法律已经作出了明确的规定，最高人民法院不能超越法律的规定来擅自扩大解释。第三，根据消费者权益保护法对消费者保护的基本原则，并结合到民法的诚实信用原则，当经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”等违反诚实信用原则的行为时，让其受到惩罚性赔偿才有意义与必要。而本司法解释却扩大了这一原则和条件，不仅在出卖人在签订买卖合同有欺诈行为时应当承担惩罚性赔偿的责任，而且在其有违约行为时也承担惩罚性赔偿责任，不仅超越了现行法律的原则性规定，而且也破坏了现有的民事责任的法学理论体系与法律体系。第四，最高法院的这个解释也有不完善或者含义不清甚至是重复的地方。如解释第8条中规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。前面已经指出可以要求“返还已付购房款及利息、赔偿损失”，而后面却又规定“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由于这两种赔偿是可以同时适用的，那么前面的“赔偿损失”与后面的“赔偿责任”有何区别与不同呢？这两种赔偿是什么关系呢？尚待明确。该解释第9条也是这样规定的。最后，尽管该解释强有力的保护了买受人的合法权益，但也可能会让买受人取得不当利益，特别是不诚实的购房者，等等，这也可能会影响到民法的公平原则。需要值得一提的是，尽管笔者也对商品房买卖过程中出卖人的欺诈行为及/或违约行为深恶痛绝，但是司法过程毕竟是一个理性的过程，不能用感情来不恰当的影响到法律制订，也不能影响到法律的适用。所以笔者认为，人民法院在审理此类案件时也应当严格注意适用惩罚性赔偿的条件，审慎适用惩罚性赔偿。也许最高人民法院的这一规定不仅极大地保护了买受人的合法权益，而且也可能会对房地产销售行为的规范起到一定的作用，但如果制订这个解释的主要目的是这个想法的话未免太过于简单。对于现在房地产开发与销售中出现的种种问题，需要用行政的、金融的、法律的等各个方面的共同努力才能取得较好的效果。只要能够充分地、不折不扣地运用好现有合同法中关于违约责任的赔偿规定就已经足以对买受人进行充分的法律保护，根本不必超出现有法律规定，比如对于欺诈性销售，可以按照消费者权益保护法的规定予以惩罚性赔偿，而在其他违约行为的损失赔偿的范围确定上，我们完全可以对买受人受到直接损失及间接损失都予以赔偿，甚至对买受人在胜诉后的律师费用等都予以支持，等等，这样既不会超越法律又不会让其受到损失，又何必让买受人得到不当利益而同时损害出卖人的合法权益呢？也许，这个解释只是在特定的历史时期的特殊产物吧。总而言之，笔者认为最 高法院的这一司法解释既没有足够的法学理论支持，也没有明确的法律依据，而且规定的内容也超出了现行有关法律的明确规定，此规定内容的合理性与合法性都值得商榷。所以笔者希望最高人民法院以后在修改这个解释时能够充分考虑到存在的各种问题，并力争作出更好的规定与处理。
合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的权利义务终止”。《解释》涉及合同解除的条文多达10条（详见司法解释条款第八条、九条、十二条、十三条、十四条、十五条、十九条、二十三条、二十四条、二十五条），占所有解释28条的36.7％。结合审判实践，商品房买卖合同的解除之事由概括起来主要有以下几种：1.协议解除；2.根本违约；3.迟延履行；4.法律规定的其他情形。具体言之，解释对后三种事由明确列举规定。根本违约：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；房屋主体结构质量不合格；房屋质量问题严重影响正常居住使用的。迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的；办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。其他解除情形：面积误差比绝对值超出3％；商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。
司法解释主要从实体上规定了解除商品房买卖的事由，对其解除程序则应根据我国合同法的规定处理。我国合同法第九十六条第一款规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该项紧接着规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的程序。没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。问题是，通知已经送达，但对方一旦提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院裁判。作为法院，在解除商品房买卖合同的诉讼实践中，应该围绕上述司法解释所列举的情形来审查主张解除合同的理由是否成立，从而确认解除商品房买卖合同的效力。
商品房买卖合同标的物所涉金额大，楼花按揭为商品房交易的主要形式。但是，对于楼花按揭中以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的解除，与对担保权人的权利保护的冲突问题，司法解释没有规定解决的方案。如乙向甲公司购买价值30万元的商品房一套，应首付15万元给甲公司，实际支付10万元，尚欠5万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款15万元向丙银行申请按揭贷款15万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院，请求判令：1.解除与乙签订的商品房买卖合同；2.乙返还商品房给甲公司；3.甲公司返还10万元给乙，返还15万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付5万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，我们认为，乙迟延交付的5万元只是商品房预售合同总价款30万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。
同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提讼为宜。
关键词：分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留
「 正 文
随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。
典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：
（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。
（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。
【关键词】买卖型 对向犯 共犯
一、对向犯的概念与分类
1.对向犯的概念
关于对向犯的概念,大陆法系国家刑法理论和我国刑法理论可谓众说纷纭,总的来说,有广义和狭义两种。狭义的对向犯概念,代表性的提法有:“对合犯又称对行犯,是指互为犯罪对象而构成的共同犯罪,已有明文规定,因此,对必要的共同犯罪应当直接根据刑法分则的有关规定处罚。”“对合犯又称对行犯、会合犯,是指互为犯罪对象的犯罪。”
广义的对向犯概念是多数学者主张的概念,其中代表性的提法有:“对立性的犯罪也称对向犯、对行犯、会合犯,犯罪构成上需要有两个以上的行为者对立地指向同一目标的犯罪行为。”“对向犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。”“对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。”笔者赞同广义的对向犯概念,认为对向犯是指以二人以上相互对向的行为为构成要件的犯罪。
2.对向犯的分类
对向犯大体上可以分为买卖型对向犯和非买卖型对向犯。前者是对向犯的典型形式,在我国刑法分则中存在的范围最广、数量最多。比如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,非法出售、购买增值税发票罪等等。笔者认为相对于非买卖型对向犯而言,买卖型对向犯更具有研究价值,因此,下面着重介绍一下买卖型对向犯。
二、我国刑法中的买卖型对向犯
依照处罚方式不同,我国刑法分则中的买卖型对向犯可以分为三类:
1.买卖双方均受处罚、罪名不同但法定刑相同的买卖型对向犯
危害公共安全罪中的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;非法买卖危险物质罪。
破坏金融秩序罪中的出售、购买假币罪。按照刑法规定,无论是以营利为目的还是以其他利益为目的,只要故意实施了将伪造的货币出售给他人的行为就可以构成犯罪,但如果是伪造者出售其伪造的货币的,则只定伪造货币罪。行为人明知是伪造的货币而收买的行为无论其出于何目的都构成犯罪。
破坏金融秩序罪中的伪造、变造金融票证罪。依照刑法规定,出售、购买为他人提供伪造的信用卡以及窃取、收买或非法提供他人信用卡信息资料的行为都构成伪造、变造金融票证罪。
扰乱公共秩序罪中的买卖国家机关公文、证件、印章罪;非法买卖警用装备罪。
妨害司法罪中的销售赃物罪与收购赃物罪。
破坏环境资源保护罪中的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。
走私、贩卖、运输、制造罪中的非法买卖制毒物品罪和非法买卖原植物种子、幼苗罪。
危害国防利益罪中的买卖武装部队公文、证件、印章罪与非法买卖军用标志罪。
2.买卖双方均受处罚、罪名和法定刑都不相同的买卖型对向犯
侵犯公民人身权利罪中的拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。根据刑法第240、第241条第1款的规定,只有非出卖目的的收买行为与拐卖行为才成立对向关系。
危害税收征管秩序罪中的非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。
3.只处罚卖方不处罚买方的买卖型对向犯(简称不罚买方型对向犯)
危害税收征管秩序罪中的出售伪造的增值税专用发票罪;出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪;出售非法制造的发票罪;非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪;非法出售发票罪。
侵犯知识产权罪中的销售假冒注册商标的商品罪;销售非法制造的注册商标标识罪;销售侵犯复制品罪。
扰乱市场秩序罪中的倒卖伪造的有价证券罪;倒卖车票、船票罪;倒卖土地使用权罪。其中单纯的购买伪造的有价证券、土地使用权的行为不受刑法调整。
扰乱公共秩序罪中的非法销售间谍专用器材罪。购买间谍专用器材则不构成犯罪。
妨害国(边)境管理罪中的出售出入证件罪。购买出入证件的则不构成犯罪。
妨害文物管理罪中的非法向国外人员出售、赠送珍贵文物罪;倒卖文物罪;非法出售文物藏品罪;擅自出卖国有档案罪。
走私、贩卖、运输、制造罪中的贩卖罪。
制造、贩卖、传播物品罪中的贩秽物品罪。对于非出于出售而购买的行为刑法不认为是犯罪。
危害国防利益罪中的非法出卖、转让武器装备罪。刑法只将出卖、转让的行为规定为犯罪,而没有将购买武器装备的行为规定为犯罪。笔者认为这应该是刑法规定的一个漏洞,比照非法买卖警用装备罪的规定,没有理由认为购买武器装备的行为不构成犯罪。
三、不罚买方能否成立共犯
对于不罚买方型的对向犯,能否根据刑法总则中的共同犯罪原理,按照卖方的共犯来处罚买方呢?这在大陆法系刑法学界存在这激烈的争论。
第一种观点为绝对不罚说,认为立法者在规定对向犯时,当然预料到了对方的行为,既然立法者不设定处罚对方的行为,就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法者的意图。例如,立法者在规定贩秽物品罪时,当然想到了有购买物品的行为,立法者没有处罚这种行为,就说明立法者认为这种行为不能以犯罪论处。如果将其以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法意图。日本审判实践采取此观点。
第二种观点为定型说,认为即使对方的参与的行为是可罚的教唆或帮助,但只要属于对正犯的定型的参与形式,就是不可罚的;但如果超过了定型的参与形式,则以教唆犯、帮助犯论处。例如,购买物品的人即使主动请求卖主出售给自己,也不构成教唆犯或帮助犯。但是,如果出卖者原本没有,购买者积极而且执着请求他人出卖,使他人产生出卖意思的,则构成贩秽物品罪的教唆犯。这是日本刑法理论的通说。
第三种观点为积极说,认为如果对方积极地实施参与行为,就能以教唆犯、帮助犯论处。例如,主动要求卖主出售物品给自己的,就可以按贩秽物品罪的教唆犯、帮助犯论处,德国审判实践采取此观点。
第四种观点是违法责任说,认为对向犯的一方不处罚的理由,从实质上考察的话,是因为不具有共犯者的违法性或不具有责任,只有在这种情况下才是不可罚的。例如,在贩秽物品罪中,购买一方是被害人,不具有共犯者的违法性,因而不具有可罚性。再如,在隐匿犯人罪中,请求隐匿的犯人不具有期待可能性,因而不能以共犯处罚。如果不具有上述理由,则应按共犯处罚。第一种观点完全否认了另一方的可罚性,后三种观点原则上否定了另一方的可罚性,但认为在一些特殊情况下,可以按照教唆犯或者帮助犯处罚另一方,只是确定可罚性的标准不同。笔者认为,第一种观点只考虑到了通常情况,但对于买方执意教唆本无犯意的卖方实施犯罪行为的情形,如果完全免责的话将有损于刑法的正义性。因此,应当考虑原则性的例外。
第三种观点以积极与否作为判断标准显然不当。有学者作了如下批判:“若按一般性买卖猥亵文书考虑的话,假设第一买卖双方都是积极的;第二卖方积极而买方消极;第三买方积极而卖方消极。第175条(散布、贩卖以及公然陈列文书、图画以及其他物品的,处2年以下有期徒刑或250万日元以下的罚金或罚款。出于贩卖的目的而持有上述物品的,亦同)所预想的一般情况是指第一和第二种情况。第三种情况出现微妙的问题。对本不想卖的人执意地、死气白赖地一定要买终于买到手的场合,是否可以作为第175条预想的不可罚框框的范围内的行为呢?这时也出现了一种把买方当作卖方的教唆犯应予以处罚的观点。对于这种立论也可做如下反驳。假定以买方积极为理由给予可罚性的话,那么,在买卖双方均是积极的场合,也就不得不处罚买方了。这种情况是违反第175条规定的意图的,在第175条中,对于类型化掌握的出售一方,因感到有处罚的必要,所以制定了对销售一方的处罚规定。非类型化的可以预定的极其多样的买方行为是不能作为规制对象的。另外,也有象下面那样的主张。在买卖中预定买方和卖方之间意思是一致的。在处罚贩卖者的规定中,当然不是没有考虑买方的意思,但不能认为买方积极与否是决定可罚性的本质性因素。如果考虑不处罚买方,那么,买方尽管很积极,也应当认为不可罚。”
第四种观点也不正确。该观点认为贩秽物品罪中只有购买方是被害人的情形才可以免责,这显然与实际情况不符;用期待可能性解释不罚一方是否成立共犯的标准,不仅不具有特殊性而且其所举之例也并不属于对向犯讨论范畴。
笔者基本上赞同第二种观点,但认为只存在教唆犯。
当然,随着客观情况的不断变化以及立法者价值取向的转变,一些原来非罪化的购买行为也被后来的刑事立法予以犯罪化。比如,1979年刑法没有非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪的规定,1997年刑法吸收了全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第四条的规定,将购买增值税专用发票以及购买伪造的增值税专用发票的行为犯罪化。
不过,应该特别说明的是,对于对向犯中买方行为的犯罪化只能通过刑事立法来解决,试图将买方以卖方共犯的方式予以处罚的做法恐怕不是明智之举。
参考文献:
[1]陈兴良.共同犯罪论.中国社会科学出版社,1992.146.
[2]马克昌,杨春洗,李继贵.刑法学丛书.上海科技文献出版社,1993.132.
关键词：债权物权化；房屋买卖；救济途径
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-01
合同关系即所谓的债之关系，指一方当事人向他方当事人请求一定给付的法律关系，具有所谓的相对性。我国物权法第二百四十一条对基于合同关系的占有明确做出了规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本文仅对基于房屋买卖合同而产生的所有与占有之分离的相关问题予以论述。
根据合同法的相关规定，合同成立后，房屋的出卖人负有交付房屋的义务，并且应协助房屋买受人办理房屋所有权转移登记，在不动产买卖当中所有权的转移采用的是登记生效主义，并不以实际交付作为所有权转移的必备条件，因此，在实践当中会造成所有与占有相分离的情况，即本文开篇所列举的问题。
一、房屋出卖人已协助办理所有权转移登记，但未实际交付房屋
对于此种情况，首先要分析的是买受人房屋交付请求权及出卖人占有房屋的权利来源问题。出卖人已将不动产登记到买受人名下，但未交付房屋，在这样的情况下，买受人有权请求出卖人交付房屋，换句话说，就是出卖人负有交付房屋的义务。但是买受人能否基于物上请求权要求房屋出卖人迁出呢？笔者认为该种情况买受人只能依据合同约定要求出卖人交付房屋，而并不能以物上请求权要求出卖人迁出，原因在于出卖人办理转移登记在先，虽未实际交付房屋，但其对房屋的占有并非无权占有，其未交付房屋应当属于债务履行的问题，如果法院依据无权占有而判令出卖人迁出房屋，应属事实认定不当。实践中也有类似案例发生，双方在房屋买卖合同中约定，房屋价款由买受人先行支付一半，再办理完房屋过户登记之后，再行支付全部价款。如发生案例所述情况，认定房屋买受人可以依据物上请求权要求出卖人交付房屋，那么这样的结果对出卖人显然是不公正的，也正是如此，在这样的情况下，只能要求买受人依据合同的约定要求出卖人继续履行。因此，笔者认为，只有在出卖人交付房屋之后，借故再次占有房屋时，才能构成无权占有。
但是在实践中存在这样一种情况，如果买受人在诉讼时效期间内没有行使交付房屋的请求权，那么当出卖人提出诉讼时效抗辩之时，买受人应当如何维护自己的权益呢？这样的情况能否有其他的救济途径呢？众所周知，所有权作为最圆满的物权，其包含了对物的占有、使用、收益、处分的权利，但是在案例所述情况发生之时，则出现了所有与占有相分离的情况。笔者认为，虽然出现了分离的情况，但是这样的情况应当是暂时的，即便超过了债权请求权的诉讼时效，买受人依然能够有途径来救济。原因在于：首先，买受人可以将房屋另行出售给第三人并办理房屋产权转移登记，在这样的情况下，第三人可以基于物权请求权要求第一手的出卖人交付房屋。因为在这样的情况下，买受人与第三人之间的房屋买卖合同已经成立并生效，且第三人取得了该房屋的物权。在此时，第一手的出卖人对该房屋的占有当属无权占有，因为第一手出卖人与第三人之间并不存在债权债务关系，无法通过债权相对性进行抗辩，即便是在买受人未支付全部价款而又将房屋转售给第三人的情况下，出卖人仍然将基于无权占有而将房屋让与第三人，其遭受的损失应当通过请求买受人给付价款的方式来解决。另外一种可以通过物上请求权要求返还房屋的情况，是出卖人将房屋另行出售给第三人并交付房屋，在这样的情况下，出现了一房二卖的情况，根据相关法律的规定，取得房屋产权的买受人有权取得房屋，其可以通过行使物上请求权的方式要求第三人迁出房屋，而第三人所遭受的不能取得房屋所有权的损失，则应通过其与出卖人缔结的买卖合同来解决。
二、买受人已占有房屋，但未办理产权登记
房屋出卖人已经将房屋交付买受人，但未办理产权转移登记，在这样的情况下，买受人只能依据合同约定要求出卖人履行合同义务，协助办理产权登记手续。但是如果买受人怠于行使请求权，在超出了诉讼时效之后，房屋的出卖人能否以所有权人主张物上请求权要求买受人迁出呢？此问题在实践中也有发生，理论上也存在一定的争议。笔者认为此种情况要分析超出诉讼时效的这种占有是否是无权占有，如果买受人占有房屋被认定为无权占有，则应当迁出，如果是有权占有，则可以合同之约定提出抗辩。有学者将已占有使用房屋但是还未取得产权的这种情况称之为获得了该房屋的用益，其将缔结合同并交付房屋这样一种状态理解为准物权的状态。笔者认为这样一种状态存在着风险，对买受人有所不利。虽然出卖人在超过诉讼时效之后基于物权可以要求买受人迁出，但是买受人可以通过房屋买卖合同提出抗辩，其占有该房屋是基于双方的合同约定，因此应属物权法所规定的占有，即有权占有。但是并不是说只要基于合同关系就一定可以对抗所有权人，如果出现一房二卖的情况，那么已办理过户登记的第三人请求买受人迁出房屋，买受人是不能够以其与出卖人签订的合同进行抗辩的。因为合同具有相对性，该合同对第三人并不具有约束力，当所有权人变为第三人时，买受人的占有对于第三人来说即属于无权占有，应予返还。对于买受人所遭受的损失，其应当向出卖人主张。
三、结论
上述的两种情况是房屋买卖中最为简单常见的情况，即房屋交付与登记未同时进行。虽然案例所假设的情况是超过债权的诉讼时效，这样的假设相对极端，但是结合国民的维权意识，这样的情况也不是不能出现，且出现的情况相对要更加复杂。既有可能出现房屋出租的情况，也可能出现房屋被转手多次之情况。但无论如何演变，其基本的模型框架均为占有与所有相分离，解决的思路也均是前述的分析方法。因此笔者建议公民应提高法律意识，在出现出卖人怠于履行协助办理房屋登记的情况下，及时行使请求权，以维护自身合法利益，避免更为复杂的情况出现。
参考文献：
[1]王泽鉴，著.民法学说与判例研究[M].北京大学出版社，2009.
「关 键 词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留
「 正 文
中图法分类号：d941.8； d923.6 文献标识码：a 文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）
随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。
典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：
（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。
（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。
（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。
一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成
立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。
所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。
[关键词]先买权、法定先买权、意定先买权、物权性先买权、债权性先买权
先买权，我国现行立法称优先购买权，法国、德国、瑞士的民法称先买权（目前国内流行的此三个国家民法典的的中文译本均译为“先买权”，笔者推测这可能是译者为方便行文而采用的译法，其实质与我国立法中所称之优先购买权并无不同。为行文简洁，本文亦采“先买权”的提法。），台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。[1][1]先买权系民法上颇为重要的一项制度，古今中外均不乏此制[2]（P171-178），我国现行法对此亦多有规定，惟因立法之疏漏，致有若干重要问题尚无明文，故有详为讨论的必要，以期未来法律的完善。
一、先买权的制度价值
一般而言，法律应是现实生活的反映，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”[3]（P1）由于民法与社会生活的密切关系，我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。[4]（P52）故任何民事立法，莫不在于指导人们的行为，规范人们的生活；而任何民法制度的设计，则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求，体现一定的制度价值。先买权制度的创设，也同样如此。
考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。因此，对于先买权的制度价值，以下将主要结合这两种情形进行分析。
首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依此达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。”[5]（P265）但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。故为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此则既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好地发挥物的效用。
其次，在不动产用益关系中，由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的，就不动产所有人而言，虽利于发挥其物的效益；但从用益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面，长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求已”。故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权，（参见台湾《土地法》第104条、第107条。）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等，莫不体现了上述制度价值。惟应注意，对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，价值较低，市场上容易获得，故无赋予使用人以先买权的必要。
无论大陆法或英美法，先买权一般都以不动产为客体。[6]（P119）但依我国现行立法，先买权之客体亦及于共有的动产。
二、先买权的法律性质
先买权的法律性质如何，关系到其行使及保护，学说和实务一向有不同见解。其一为订立买卖合同请求权说。（台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：《土地法释论》，586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年。）[2]该说认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。但依该说，先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。此时先买权人如何获得保护，不无疑问。即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，[7]（P94-95）故对先买权人的保护难谓周到。其二为附有条件的形成权说。依此，先买权之性质系属形成权，先买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人出卖与第三人之同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。惟该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。[8]（P507）此为德国和台湾学者的通说，我国亦有学者持类似见解，但认为先买权仅为形成权，并不附有条件。[9]（P333-335）其三为物权取得权说。[10]该说认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但先买权既非用益物权，亦非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[11]（P169）因先买权之设即在于保障先买权人得优先于他人而购买某物，从而取得该物的所有权（或其他物权），故认其为一种物权取得权，不失为一个有力的见解。但物权取得权是否即为物权？一面认先买权为物权，一面又肯定先买权为形成权，两者是否冲突？似仍有探讨的余地。
依笔者之见，对先买权的法律性质可以从以下几个方面理解：
首先，先买权是一种不确定的、附有条件的权利，有人称其为一种机会权利。[12]（P37）虽然先买权依法律规定的情形发生或依当事人的约定即可成立，但其能否行使，则取决于出卖人是否将标的物出卖，只有在决定出卖于第三人之时，先买权始得行使。就此而言，先买权也可说只是一种先买的机会。对出卖人来说，先买权只是设定在其标的物之上的一种负担，惟此种负担只是限制其自由地选择买方的权利，而并无实质上的不利益。所以先买权人享有的这 种先买的“特权”，[13]（P118）其实只是购买机会上的一种优遇，而非购买条件上的优惠。即使就这种优遇而言，其能否实现也要受诸多因素的制约，具有较大的不确定性。
其次，先买权是一种技术性、手段性的权利。日本学者北川善太郎先生曾把民事权利区分为实质的权利和技术性的权利，前者乃指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指本身并无实体利益，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。[14]（P51-53）因先买权存在及行使的目的，乃在于使某种既有的法律关系发生有利于先买权人的变化，未必能够带来独立的、实体性的利益，虽然先买权行使的结果亦可使先买权人获得标的物，但此种结果系由买卖合同而来，而非出自于先买权，因此，先买权之技术性、手段性十分明显，认其为一种具有形成权性质的物权取得权亦较为妥当。
再次，先买权是一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或社会经济发展的需要而附属于特定的人或特定的法律关系，并随该法律关系的发生或消灭而变动。如同代位权和撤销权必须依附于一定的债权一样，先买权亦必须依附于一定的基础法律关系方能成立，且不得与其基础法律关系分离而单独予以转让、继承。由于先买权具有附从性，且仅为技术性、手段性的权利，无法体现为具体的实体利益，亦难于变价处理，故不得为债权人代位权的标的。
三、法定先买权与意定先买权
按照先买权产生的原因不同，可将先买权区分为法定先买权和意定先买权。
所谓法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖人出卖的标的物享有先买权。此种先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，则先买权当然成立。如法国民法中规定的共有人的先买权，德国民法中规定的承租人的先买权等即是。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。正因各国所奉行的社会政策未尽一致，立法者关注的重点不同，所以不同国家的法律规定的法定先买权的类型也各异。
意定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其意思表示设定的先买权。因法定先买权仅于法律规定的少数情形才能成立，未必能满足当事人的要求。因此，基于私法自治原则，当事人于交易上有必要时，亦得为先买权之约定。[15]（P505）有人认为我国现行法仅规定了法定先买权，对意定先买权则持否定态度，[16]（P73）似有误解。就立法而言，有的国家的法律，如德国民法即明文允许当事人约定先买权，即使在未做如此规定的国家，依据私法自治、合同自由原则，当事人自得为先买权之约定，法院断不能以法无明文规定为由而否认其效力。例如，各国立法和理论均不承认相邻权人就相邻他方之不动产享有法定先买权，此系因相邻权人之利益通过法律对相邻关系的规定就足以确保，如赋予其法定先买权，则对其保护未免过分，且易导致先买权之客体范围无限扩张，于交易安全危害甚巨。但是这并不妨碍相邻双方通过合同来约定先买权，以更好地维护自己的利益。
意定先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立。依其性质，意定先买权既得由当事人设定，亦应允许当事人自由抛弃。
四、先买权的法律效力
如何设计和确认先买权的法律效力，对先买权的行使及第三人的保护具有重要意义，立法、学说和实务对此一向有不同见解。物权性效力说认为，先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已将标的物让与他人且办理完毕权利转移手续，该行为对先买权人仍不生效力，此时先买权人仍可主张出卖人和第三人之间的行为无效，并得请求第三人将标的物移转给自己。债权性效力说则主张，先买权仅具有债的效力，其行使之结果亦不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。有学者认为，德国民法第504－514条所规定的先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而第1094－1104条所规定的先买权则可以针对第三人发生追及的效力，[17]（P171）也即前者仅具有债权性效力，后者则具有物权性效力。基于先买权的法律效力的不同，人们也将先买权区分为物权性先买权和债权性先买权。
不同的先买权可能具有不同的法律效力，学说和实务对此并不否认。然而有争议的是，先买权在何种情况下具有物权性效力？在何种情况下又仅具有债权性效力？因为立法的含混不清，致使实务和学说意见纷呈，（例如，就台湾土地法第104条规定的先买权，台湾最高法院即曾有基于债权性效力说和基于物权性效力说而做出的不同判决，参见焦祖涵：《土地法释论》，台湾，三民书局，1973年，586页以下。）进而对法的安定性造成损害。有学者主张，凡法定先买权，应具有物权的效力，其理由或以为“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利本身已具有预告登记之效力”。[18]（P151-152）或以为法定先买权均系基于特殊的社会、经济等政策而规定，如不赋予物权的效力，即难达立法目的，故而“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”。[19]至于约定的先买权，则“应仅有债权的效力，除已为预告登记者外，不应发生物权的效力”。[20]
笔者认为，先买权之效力如何，不宜一概而论，应结合先买权的产生原因及先买权是否已采取适当的手段予以公示来考虑。尤其是公示与否，在确定先买权的效力时应具有决定性意义。因为一项物权取得权只有公示才能对抗第三人，否则，将不免使该财产的买方人人自危，从而严重损害交易安全。因此笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要已采取了法律规定的适当方式予以公示的，即应确认其具有物权性效力，可以对抗第三人；如未采取适当的方式公示，则应仅具有债权的效力，其行使即不得对抗第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅存在于法律规定的几种法律关系中，故只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，则须将其成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则即不足以使第三人确知先买权的存在。在动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。
五、先买权的行使
1.先买权的成立条件与行使条件
讨论先买权的行使问题，应先区分其成立条件与行使条件。有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是先买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件，[21]（P333）似有不妥。因为在法定先买权场合，如法律规定的法律关系发生，先买权即告成立；于意定先买权情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，先买权亦随之成立。由此当事人才可能将先买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认先买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前先买权并不存在，亦无从通过公示而获得物权性效力，这对先买权的保护无疑非常不利。至于行使条件，则须于出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。
2.行使条件
承认先买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，先买权人有权优先于他人购买。由此可知，先买权的行使应具备以下条件：
首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件。[22]这是得以行使先买权的时间条件。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，先买权自不得行使，否则对他人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故应不得主张先买权。其二，互易。按互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无先买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。[23]（P491）其三，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，故无“同等条件”之可言，如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人 及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”[24]（P511）故于拍卖场合，先买权应不得行使。（但也有相反立法例，参见法国民法第815－14条。此外，也有人主张在拍卖合应认定为“不存在”先买权，参见王福祥：《论优先购买权》，载于《法制与社会发展》，1995（2），41页。此种主张系将先买权的成立和行使问题混为一谈，不足采信。）惟为保护先买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知先买权人，以便其决定是否参加竞买。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使先买权。[25]（P41）似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许先买权人行使先买权并无不妥，因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则先买权人自得以同等条件行使先买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑，而先买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应允许行使先买权。当然，在招标之前，如果先买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。
其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使先买权的实质性要求。这一要求包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容两方面，以下分述之。
关于“同等条件”这一标准的确定，多数学者认为须以出卖人与第三人订立的买卖合同中规定的条件为“同等条件”。这一主张符合“先于他人购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是也应看到，先买权人依此标准行使先买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。[26]（P508）不过，这样解决问题仍具有不完满性，因为倘因先买权之行使而导致出卖人和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力都将付之东流，社会财富的浪费将无可避免。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价，互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣裳”的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。
依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知先买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张先买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知先买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺之意思通知先买权人，以确知其是否愿买。一旦先买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定先买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。惟应注意，在此二种情形，先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。
在“同等条件”依出卖人与第三人订立的买卖合同而得以确定场合，如该合同因违法而归于无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”自应随之失去效力。但是如该合同系因先买权之行使而不生效或被解除的，则“同等条件”仍应继续有效。此外，在出卖人就先买权之标的分别与数人订立买卖合同，即一物数卖时，为保护先买权人，应以数合同中最低之条件作为行使先买权的“同等条件”。
关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即先买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，先买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。（参见德国民法第509条。）此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，先买权人却未必能获得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将先买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，先买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使先买权。②[3]
当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果先买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自无拒绝其行使先买权之理。只有当先买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除先买权的行使。因此，法律规定“同等条件”的意义在于，一是表明先买权的相对性和有条件性；二是表明先买权并不以损害出卖人的实体利益为代价；三是表明先买权之设并不绝对地剥夺其他人的购买机会。[27]（P40）先买权制度也正因其合理地照顾到了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用范围在现代社会有愈益扩大的趋势。
3.行使期限
先买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定先买权人是否行使先买权，法律多规定出卖人于出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知先买权人，先买权人则应在收到通知后的一定期限内行使先买权，逾此期限未作表示的，视为放弃先买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。（参见德国民法第510条第二款；瑞士民法第681条第三款；法国民法第815－14条；台湾土地法第104条第二款。）一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于先买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依先买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产先买权人应自收到通知之日起十日内行使先买权，动产先买权人应自收到通知之日起五日内行使先买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则先买权的行使期限该如何确定？瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第三项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”然而依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间系仅以一定期间之经过为要件，其经过后之法律效果是形成权之消灭。[28]（P312-313）因通说认为先买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权，因此为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使先买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，先买权即归于消灭。
4.行使方式
先买权之行使，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示，须在先买权的行使期限内作出。一经行使先买权，即在先买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。[29]（P152-153）
[注释]
[1] 王泽鉴，民法学说与判例研究第五册[C].北京：中国政法 大学出版社，1998，505.孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997，170。
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[7] 崔建远，合同法[M].北京：法律出版社，1998。
[8] 王泽鉴，民法学说与判例研究第一册[C].北京：中国政法大学出版社，1998。
[9] 杨立新，疑难民事纠纷司法对策第二集[C].长春：吉林人民出版社，1994。
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论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
一、问题的提出
自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
(一)物权行为的意义和理论起源
物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。
(二)物权行为理论的立法实践
萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。
(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。
2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。
一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。
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