民事纠纷刑事化概述
当“民事纠纷刑事化”作为一个法律概念被提到时，它的含义并非是字面所表达的“民事纠纷引发刑事案件”这样一种趋势，而是特指一种近年以来常见于各地司法实践中的不正常现象。在某些民事纠纷中，司法公权力部门基于各种原因对一方当事人表现出强烈的偏向性，以不正常的刑事手段干预民事案件，并试图以刑事判决的方式解决民事问题，但最终并没有案结事了，反而造成了重大而持久的负面影响。在这些案件中，民事纠纷并非由于主客观条件的偶然成就而转变为刑事案件，而是在人为的操纵下逐步向刑事案件发展。这种公权力的不当干预表明了“民事纠纷刑事化”的实质是民事纠纷的“被刑事化”。
虽然“被刑事化”的民事纠纷可谓形形，在所涉及的具体内容、争议焦点、处理结果上各有不同，但仔细对照分析，便发现这些案件普遍具有几个共性的特点。首先，此类案件中的一方当事人为了达成不法目的与司法机关达成了合意，利用公权力实现私权诉求。与正常民事纠纷的不同之处在于，主动将纠纷刑事化的当事人无论是想获取对方财产，还是减少自身所需支付的债务，体现的均是侵犯他人财产的恶意。至于当事人主观产生恶意的时间，亦有先后区别。在某些案件中，双方当事人在订立合同时都是善意，只是在履行合同的过程中产生了纠纷，一方当事人为快速彻底解决纠纷而恶意将案件向刑事方向推进。而另外一种情况下，某一方当事人从一开始就怀有侵占对方财产的目的，甚至已经拟定了行动方案，随后以合同等形式为手段与之建立联系，只待合适的时机发讼。主观想法不像客观事实那样易于辨识，需要依靠案件中具体的证据来认定，难以空泛地抽象出二者的识别标准。不过无论是哪一种情况，当事人在把公权力引入纠纷之时必定已是恶意，这也是此类案件最显著的特征。
第二，此类案件的涉案金额通常较大乃至巨大，一般以商业纠纷为主。因为相较于普通的民事纠纷，商事案件的涉案金额通常要高出许多，就目前我国市场经济的整体发展水平而言，千万级、亿万级乃至标的额更高的案件并不罕见。但以商业纠纷为多不等于没有其他类型，例如现在某些产品质量问题引发的消费者求偿诉讼的标的额也很大，同样可能引起民事纠纷刑事化，消费者郭利因奶粉质量问题向施恩公司索赔300万最终被法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑就是典型例证。司法机关之所以甘冒风险与之联手，主要原因也在于预期收益的诱惑，如果可期待利益不大，双方的合作基础便不存在。因此，案件种类都是外在表现形式，涉案金额才是问题实质所在。
第三，因为案件的类型以商事纠纷为主，刑事被告人所“触犯”的罪名也相对集中。就实务界目前所办理的案件情况来看，被追诉的企业或企业管理者多半涉及诈骗、合同诈骗、职务侵占、逃税、虚报注册资本中的一项或多项罪名。其中的典型案例之一就是湖南刘南林合同诈骗、职务侵占罪一案。相比于固定的罪名，还存在一种更为恶劣的情况，即司法部门为了将被告人定罪而在诉讼过程中不断更换罪名，这使得诉讼程序变得极为冗长而且复杂，同时使得辩护人也难以有效地展开辩护。
无论是金额、罪名还是干预模式，“民事案件刑事化”所体现的是司法手段沦为牟取不正当利益的工具。在某些案件中，司法机关的行为可能违反了某些法律法规；而在另一些案件里，无论是公权的发动还是刑事程序的运作都罕见瑕疵，各机关的各项行为在表面上都符合相关法律条文规定。前者的违法性自不待言，后者虽貌似合法，实则早就与法律最基本的公平正义原则南辕北辙。与一般案件相比，这类案件更多表现为公权主体的不当执法，反映出的实质则是公权对私权的不当干涉。
民事案件刑事化
造成的恶劣影响
民事案件刑事化之所以能成为一种值得研究的社会现象，有部分原因在于其十分恶劣的负面效果，不仅涉及广泛的不同社会主体，而且影响深远，大致表现为以下几个方面。
首先，将刑事手段运用于一方当事人并不能实际解决问题，只是用强大的公权力暂时压制了纠纷。遭到刑事手段对待的当事人会蒙受巨大的损失，而且很可能是人身自由与财产的双重损失，任何人在这种情况下都必然想方设法进行自我救济。如果当事人从司法救济途径重获清白，那么就可以因为所遭受的刑事羁押提请国家赔偿。在制造冤假错案消耗了司法资源之后，过程势必再消耗一次司法资源，而支付国家赔偿还需要如此。若当事人无法通过司法渠道获得救济，或者因错误羁押造成了不可挽回的巨大损失（例如企业破产）就彻底沦为弱势群体，当事人在这种情况下很可能选择持续性地上访，成为了影响社会稳定的潜在因素。还有另一种情况下，遭到不公正对待的当事人选择“以彼之道还施彼身”的方法，同样恶意地利用司法手段打击对手，则矛盾冲突愈发尖锐，司法也变成了这个恶性循环里双方所使用的凶器。
其次，司法机关用公权力为民事纠纷的某一方站台背书，很明显会严重地消解自身权威性。如果是少数工作人员为了私利干预纠纷，那么其作为国家工作人员的职务廉洁性显然遭到了破坏，在事后进行责任倒查时，这些人员都有可能因为司法腐败问题被追究刑事责任。而如果是司法机关出于地方保护主义违背中立原则而造成了刑事干预，很可能使其他外地投资者对该地区的司法环境作出负面评价。虽然在个案中，本地区的利益受到了格外的“照顾”，但从长远角度出发，这种行为对地方的经济发展非常不利。
除此以外，民事纠纷刑事化还很容易造成恶劣的示范效应，甚至变成一种思维定式。由于司法裁判具有终局性，比其他手段具有更明显的优势，当少数人通过举报或收买司法工作人员的手段使公权力介入民事纠纷，迅速达成了自己的目的后，其他遇到类似情况的公民难免不想用同样的手段解决问题。如果对这种趋势不及时加以遏制，对市场正常交易秩序产生的冲击非常巨大。正如一位研究者所说：“一旦民事纠纷可以肆意被刑事化，市场经济就无秩序可言，交易当事人对于交易后果的法律效力以及是否会触及刑法规定无法预期，而在交易中无所适从。”
民事案件刑事化的根源
如果想要在宏观上对“民事案件刑事化”进行完整清晰的把握就需要从主客观两方面入手，其原因大致有以下几个方面。
第一，民事案件本身具有复杂多样性，尤其是某些经济纠纷的边界与刑事犯罪存在模糊和交叉，要想对其进行恰当准确的分类在客观上具有较大难度。随着我国商业发展水平的不断提升，交易中使用的技巧也日趋复杂，在合同签订、资金使用等方面表现尤甚。为了应对瞬息万变的市场，企业经营者有时可能会使用某些非传统手段达成商业目的，这些手段未必违反相关刑事法律，但与犯罪行为的区分却可能并不明显。如果在这种情况下，司法机关的工作人员造成了误判而使得公权力不当介入，我们就不能笼而统之地指责司法人员“素质低下”，因为毕竟司法工作人员不是专业的企业经营者，但案件具有复杂性也绝不能成为推卸责任的理由，这个客观事实能帮助我们对“民事案件刑事化”有更综合的认识。
其次，相对于纷繁复杂的社会现实，法律本身必然有一定的滞后性；而为了维持法律的权威性与稳定性，立法机关也不可能频繁地修改法律，如果立法与现实的缝隙过大，就容易引发问题。早在1989年时，公安部就在《关于公安机关不得非法越权干涉经济纠纷案件处理的通知》中强调“必须划清经济犯罪与经济纠纷的界限，严禁非法干预经济纠纷问题的处理。”随后出台的《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》则对许多细节问题进行了规定，例如“严禁到外地抓人追赃不办法律手续，也不通过当地公安机关，搞‘绑架式’行动，非法搜查住宅、侵犯公民人身权利。”最高检也在2002年出台了《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》，在2010年又与公安部联合出台《关于刑事立案监督有关问题的规定（ 试行） 》，明确规定“人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，且已采取刑事拘留等强制措施或者搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施，尚未提请批准逮捕或者移送审查的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由。”虽然各种规定在日臻完善，但非法干预民事纠纷的的行为表现也在不断变化，而“两高”与公安部近年来都没有将这类典型的案例进行过系统性汇编。相较于抽象而出的法条规定，相似的典型案例对基层司法工作人员的办案所起的指导作用可能更为明显，对于司法机关某些违背法律的“创意”也能起到一定的威慑效果。遗憾的是，司法实践在这个方面存在明显的空白。不仅如此，我国的司法程序中也欠缺某些能有效保障当事人的制度，在民事纠纷刑事化中较为典型的是缺乏审查逮捕听证制度。商事纠纷的当事人很可能是企业的负责人，如果因为恶意的举报而被限制人身自由，整个企业就有陷入停顿的危险，而且停顿时间拖得越长造成的损失越大。
另外，有的学者将办案人员素质不高作为发生民事案件刑事化的重要原因，笔者认为这种说法有待商榷。因为随着这些年公务员考试制度的完善，新进入司法机关的人员很大一部分都接受过法学院的专业法学教育（其中不少岗位还要求通过国家统一司法考试），而年长的办案人员则在常年的司法实践中积累了较为丰富的经验，二者各有所长且能互为补充。除了上文所提及的少数复杂疑难案件，如果要从一般的案件中找寻谋求私利以外的主观因素，笔者认为是一种根深蒂固的“先刑后民”观念。对于办案人员而言，要区分一个案件属于刑事还是民事，或者要判断案件中的哪些部分属于刑事并不困难，而传统上刑事程序优于民事程序造成“刑事比民事更重要”的观念，再加上刑事案件所具有结案迅速的优势，使得办案人员倾向于使用刑事手段解决问题。这种观点并非司法工作人员独有，实践中在通过民事渠道维权较为困难的情况下，不少律师也会建议委托人使用刑事司法程序打击对手获取利益。
最后，相比于以上几点，谋求特殊利益毫无疑问是民事案件刑事化最主要的原因。无论是地方保护主义还是部门本位主义，实质上都是一种将少数群体的特殊利益凌驾于法律和正义之上的做法。在过去的一段时间里，司法经费保障制度的不完善导致在某些地区的某些部门需要依靠案件产生的提成来弥补办公经费的不足、实现本单位的创收任务，甚至是解决本单位职工的福利发放问题。所谓的“收支两条线”无法切实执行到位，案件的罚没款项也有相应的份额返还到办案机构，司法机关在这种情况下自然有很充分的动力去将民事案件刑事化。但近年以来，随着司法改革的逐步深入，全国对于司法系统的经费保障工作逐步完善，同时也逐步加强对办案司法机关与涉案财物的分离工作，尤其是十八届四中全会决定中进一步强化对于司法系统的人财物管理，这种现象已经越来越少。
——申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案。
据悉，本案系中国首例依据修改后的民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，凸显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。
——佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。
本案是因威极公司违法使用工业盐水生产酱油产品的“酱油门”事件而引发的诉讼，社会关注度较高。值得一提的是，在损害赔偿方面，在有证据显示权利人所受损失较大，但现有证据又不足以直接证明其实际损失数额的情况下，通过结合审计报表等相关证据确定损害赔偿数额，使损害赔偿数额更接近权利人的实际损失，使权利人所受损失得到最大限度的补偿。
——宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。
该案是人民法院依法加大恶意侵权行为惩处力度的典型案例，表明了中国法院平等保护中外知识产权权利人的合法权益、维护公平有序的市场经济秩序、加大知识产权保护力度的决心和行动。
——珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案。
本案双方当事人均为国内知名家电企业，案情疑难复杂，社会影响较大。在损害赔偿数额确定方面，积极运用举证妨碍制度。侵权人持有其他三款产品的侵权获利证据而拒不提供，二审法院根据现有证据推定该三款产品的获利均不低于第一款产品，据此运用裁量权在专利侵权法定赔偿最高限额以上确定赔偿，加重了侵权人的侵权代价。
——亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案。
本案是合理运用证据规则以事实推定的方式认定侵犯产品制造方法专利权并通过调解达成高额补偿金的典型案例。值得注意的是，审理法院出于妥善解决社会矛盾的考虑，在案件审理中聘请技术专家担任人民陪审员，确保案件事实认定质量，并在查明事实和明确是非的基础上促成当事人达成以合计支付人民币2200万元高额补偿金为条件的调解协议，切实维护了权利人的利益。
——北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案。
该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件，也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件，在中国反垄断审判发展中具有里程碑意义。
——江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案。
本案系全国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密刑事犯罪案件，人民法院判处的罚金总额高达3700万元，创商业秘密犯罪案件罚金数额全国之最。本案裁判无论是在罚金数额的计算还是自然人刑事责任的承担方面，都体现了严厉制裁侵犯知识产权犯罪行为的导向。
文章在结合双方贸易历史，总结贸易摩擦原因的基础上，揭示出后危机时代下中欧贸易摩擦的新趋势及新特点。新趋势即是中欧贸易争端产品的类型将会慢慢由劳动密集型产品、低附加值产品向技术密集型、中国自主研发型的产品转变。新特点就是双方贸易摩擦的手段开始变化――反补贴成为新的重点，以及中国也开始加强对于欧洲的贸易投诉，双方贸易纠纷的影响也在不断扩大。但双方的贸易领域的纷争不应该影响中欧之间关系的长期健康良好发展。
关键词：中国；欧盟；金融危机；后危机时代；贸易摩擦；新趋势；新特点
中图分类号：F740 文献标识码：B 文章编号：1008-4428（2017）03-112 -02
近年来各国之间贸易纠纷正在逐渐增多，在全球经济仍未从金融危机中完全走出的背景下，欧洲也经受了一系列的政治、经济打击，欧盟成员国对于扶持本国产业，拉动本国经济增长的意愿十分强烈，贸易保护主义逐渐有了发展的土壤。因此，选择“后危机时代下中欧贸易摩擦”为研究对象，对于加强中欧经贸关系有着非常重要的意义。在英国即将脱欧，欧洲正处在经济迷茫期的特殊时刻，研究双方贸易摩擦的新趋势及新特点，有着现实的意义。 本文尝试将研究背景设置在后危机时代，分析了在此背景下中欧贸易摩擦升级的原因，并针对后危机时期推论中欧贸易摩擦发展的新特点及新趋势。
一、近年来中欧贸易争端典型案例
单晶硅争端：2016年8月23日，欧盟委员会公告：因相关中国公司违反其在晶体硅光伏组件及关键零部件双反案中所作价格承诺的项下义务，决定自公告公布之日的次日起取消涉及企业的价格承诺，并征收反倾销税。
厚钢板争端：2016年10月7日，欧盟委员会公告：对原产于中国的非合金或其他合金厚钢板作出反倾销肯定性初裁。
数据卡争端：2010年6月30日，欧委会对国产无线数据卡发起了保障措施以及反倾销调查，后来又加上了反补贴调查。
纺织品贸易摩擦：为了阻止中国产品占有市场，欧盟采取了包括建立纺织品进口监管体系在内的一系列针对性政策。
中欧紧固件贸易摩擦：2009年1月31日欧委会宣布对我国相关紧固件企业征收惩罚性关税。
通过对中欧贸易摩擦经典案例的回顾，再结合金融危机之后的双方贸易纠纷案例，我们可以看出后危机时代中欧贸易摩擦的新特点：
从争端产品类型比较：之前的经典案例，虽然有的涉案金额比较高，但其产品类型总体上还是属于传统的制造业产品。在全球金融危机以后，摩擦领域由最初劳动密集型产品向技术密集型和资本密集型的产品过渡。高技术含量、高附加值的产品正在慢慢成为中欧贸易摩擦的集中点。
从贸易摩擦手段比较：纺织品属于反倾销，随后是保障措施；紧固件也是反倾销。在金融危机之前，欧洲对华贸易摩擦的主要手段是反倾销，但随着这种手段的反复使用，反倾销开始渐渐失去了以前的效力，反补贴开始粉墨登场。反补贴目前在中欧贸易摩擦中出现次数明显增多。
从涉案金额比较：在金融危机之前，虽然双方贸易摩擦不断，但当时涉案金额最高的摩擦是紧固件争端，涉案金额达7.6亿美元，成为当时的中欧贸易摩擦最高峰。而现在动辄数十亿美元，并且如果处理不好影响整个产业链的话，金额更是无法估计。可见双方摩擦的涉案金额也有了质的提高。
二、中欧贸易摩擦的新趋势
在金融危机以前，欧洲对中国产品的贸易摩擦主要采用反倾销，但在使用了几十年之后，中国企业对于反倾销的规则也已经能虼尤萦Ω叮所以欧洲的“反倾销”大棒对中国产品渐渐失去效力，这时候欧洲开始使用新的贸易救济措施，“反补贴”开始在中欧贸易摩擦中渐渐增多，欧洲对中国产品的反补贴第一案，是在金融危机发生两年以后的2010年04月17日，当时欧盟对中国铜版纸进行反补贴立案调查。反补贴开始渐渐成为欧洲贸易保护的新借口，在欧洲现在流行这样一种说法，反补贴是欧洲法律界的朝阳产业，欧盟会将贸易救济的重点放在反补贴上。与反倾销相比较，反补贴实行起来更易获得成员国的支持。此外保障措施这种手段也慢慢开始增多，由于保障措施发起相对便捷，因此，各国争相采取这种“快餐”型的措施。无线网卡案例中，欧盟同时对中国产无线网卡采取了反倾销、反补贴和保障措施三种手段，这是金融危机以后欧洲对华滥用贸易救济措施的集中体现，具有标志性意义，也可以代表后危机时代中欧贸易摩擦的典型新趋势。
欧盟出于长远考虑，想保持其在高科技、高附加值产品领域的影响力，对中国在这个层面上的产品会不遗余力地进行打击。欧盟内部的“中国威胁”论也让中国高科技产品在欧洲市场屡屡遭受污蔑，欧盟已经多次拒绝中国企业参与其涉及到核心利益的项目投标中，其借口往往是―安全原因，其实欧盟打压中国产品的心思路人皆知。欧盟不愿意中国从世界代工厂的角色慢慢转变为创新大国，研发大国和高科技国家。一个明显的例子就是华为愿意免费参与伦敦奥运的基础设施升级，愿意免费提供价值约2000万美元的设备支持伦敦奥运会，但遭到英国方面拒绝，理由仍然是欧盟百说不厌的“安全问题”。所以后危机时代下，中欧贸易争端产品的类型将会慢慢由劳动密集型产品（如纺织，鞋类产品），低附加值产品变成技术密集型，中国自主研发型的产品（如高科技电子产品）。
在金融危机之前，中国由于各种原因，除了对欧盟的对华贸易制裁有时展开报复性制裁以外，很少对欧盟产品进行制裁。在金融危机之后中国对欧盟的产品制裁也骤然增多，双方针锋相对，这在以前也没有出现过，是这一时期的新特点。对此，我们既看到了中国不再忍气吞声，敢于在国际贸易中维护自己的正当权益，也看到中国企业对于世界贸易规则的慢慢熟悉，已经有了话语权，开始在世界贸易中打响中国制造的品牌，也把中国创造展示到了世界舞台上，这是令人欣喜的好现象。但是，也要注意无谓的贸易报复，与欧洲无谓挑起中欧贸易纠纷一样，没有意义的对欧贸易纠纷也没必要。双方旷日持久的贸易纠纷最终会伤害到双方企业的利益，伤害到双方消费者的利益，也不利于双方经贸的健康成长，不利于中欧关系的长期稳定发展。
在中欧贸易摩擦后危机时代下的新趋势已从低技术低附加值产品发展到高技术高附加值产品，并且在多个领域内开始慢慢扩展，影响也从仅限于中欧之间蔓延到世界范围内，所以，现在的形势是，如果不处理好中欧之间的贸易纠纷则其他国家也会纷纷发难，最终影响到整个中国产品产业链，如中国的铜版纸和紧固件，在欧盟提讼后，美国等地也纷纷对中国该类产品展开措施，使中国在多个方面受到损失。并且对中国产品一个领域的摩擦纠纷往往会立即连带到相关产业的产品，产生新的纠纷，使贸易战旷日持久。如欧盟对话钢铁制紧固件进行反规避立案调查以后，紧接着就是对铝合金轮毂作出反倾销终裁；可见双方贸易摩擦的影响范围正不断扩大。这种“传染效应”的增强也是金融危机以后双方贸易摩擦的新特点。如无线网卡案例，并非欧洲首先挑起在该领域的纷争，印度在欧洲之前就对该类中国产品进行过制裁，而不久，这股风气就传染到了欧洲，欧洲趁势在该领域挑战中国。
三、后危机时代中欧贸易摩擦升级原因
由于欧盟本身存在的缺陷使得欧盟在金融危机后受到了比美国更加严重的打击。如今欧盟多年来所取得的经济成就在这场危机中几乎毁于一旦；从2009年的东欧经济之痛，到2010年的希腊债务危机，到2015年难民危机，终于到2016年英国脱欧，欧盟一直险情不断。欧盟各国政府出于挽救政府声望的考虑，开始默许贸易保护，这样可以促进本国企业的发展，从而提高就业率挽救政府危机。于是各种壁垒纷纷登场，加上近年来中国产品出现的一系列质量问题，更是让欧洲贸易保护者抓住话柄，在各个方面对中国产品进行限制，有些达到了不合理的标准，中欧技术差异巨大，明显是对中国制造构筑了一道技术壁垒，从而达到其保护本国产业的目的。中国和欧盟贸易发展多年，有些中国的传统出口都受到了打击，而欧盟长期在这些领域进口中国产品，其本身制造能力满足不了欧盟市场需求，所以这种不合理的贸易保护最终会伤害到欧盟消费者的利益。
欧盟由于其发达的科技水平，所以制定了完善的产品指标，而国内，即使是国家标准也与欧盟的标准存在着巨大差距，如在蔬菜农药残留量标准上欧盟将蔬菜分成了40多类，每一类都有不同的标准，而我国在这一领域还是空白。这还仅仅是双方标准差异的一个缩影，在中国企业出口产品时往往没有关注欧盟的具体标准从而导致产品不合格而蒙受损失。欧盟的标准经过多年的发展实质已成为对外国产品的一个技术壁垒，中国的企业往往忽视了欧洲的贸易壁垒，所以经常听说中国企业出进口产品达不到欧盟标准而被拒^付款的。
另外中国长期处于代工的贸易模式中，所以对知识产权并没有加以足够的重视，而在当今世界对于知识产权的保护已经成为普遍诉求，但国内还是对于知识产权的保护没有给予足够的重视。
四、总结
本文叙述了中欧贸易的历史及中欧贸易摩擦相关经典案例，并引用分析了双方贸易摩擦的相关原因，分析推断了后危机时代下中欧贸易摩擦额新特点及新趋势。本文在研究过程中得出以下几点结论：
（一）后危机时代下双方贸易摩擦产品类型将由以前的劳动密集型产品向资本密集型及技术密集型的产品转移。其他高技术含量、高附加值产品也会慢慢成为中欧贸易摩擦的集中点。
（二）双方的贸易纠纷技术性壁垒开始成为焦点，模糊性壁垒也开始增强。
（三）反补贴措施成为欧洲对华贸易措施的新手段，并正渐渐成为主体，一旦反补贴成为中欧贸易摩擦主体，中国方面将承受比反倾销更大的压力。保障措施开始渐渐成为欧洲滥用的贸易救济手段。
（四）双方之间已经不再是欧洲对中国的单方面“宣战”，中国也开始对欧洲产品做出比以前明显增多的制裁。
（五）中欧贸易的稳定对促进双方经济发展、维护世界贸易稳定有着无可比拟的作用。
（六）虽然双方贸易摩擦不断，但双边贸易额总额在上升阶段，表明双方虽然有分歧，但中欧之间相互依存、共同发展的主题依然没变。
一、金融档案信息的开发利用为人民银行监管工作提供依据
金融档案信息具有自身的特点：一是政策性。国家金融法规、金融政策文件具有法律效力，有很强的指导和制约作用。以制定国家利率政策来说，我们可以从档案信息中，通过分析了解其变化情况，预测其发展趋势，掌握和调节全社会的消费、经济结构和市场供求。从而发挥金融信息对经济的宏观调控作用。例如，1998年原人行海南省分行根据人总行的决定，对无力支付到期债务的海南发展银行进行了关闭，为了防止社会上出现挤竞现象，出现不安定的社会因素，查1992—1998年以来人总行颁布的利率情况，制定了相关的规定保证支付存款的正常运行，维护了海南金融的稳定和社会的安定。二是决策性。人民银行在日常的工作中形成的文件资料具有很强的专业特点和操作性。可以充分发挥和利用，随时向领导及有关部门提供有重要参考价值的资料，使之成为领导决策活动的参谋。例如，建省后，海南的典当行开始兴起，由于典当行的主管机关及批设、管理混乱的局面，造成海南的典当行迅速膨胀，到1995年海南典当行达到300多家。这种管理无序、扰乱金融秩序的现象，潜伏着金融的风险。原人行海南省分行领导根据档案室提供的信息：即人总行关于典当行的金融信息机构属性及人行分支行的管理职责后，决定对全省典当行机构进行整顿，将不符合条件的典当行机构撤销或合并，并经人总行批准保留符合条件的典当行，使海南的典当行从300多家减少到100多家，消弱了金融风险。同时为了规范典当行的管理，行里还制定实施了《海南省典当行管理细则》使我省典当行动作有规可循，有章可依。
二、金融档案信息的开发利用为其他领域的经济建设发挥了凭证的作用。
人民银行在日常的工作中形成了大量的档案信息，并真实地记载和反映了在开展金融业务以及管理工作中积累的文字、数据、图表等综合材料的内容，这些档案信息不仅有潜在的使用价值，而且有重要的现实作用。主要表现在：社会使用价值和经济价值。我们档案室努力挖掘档案信息资源，在处理经济案件、民事纠纷等方面取得较好的社会效益和经济效益，便是一个证明。
1、利用档案调解贷款纠纷。1995年11月海南怡丰房地产开发公司向琼海市乔泉信用社贷款200万人民币，还本付息的时间是11个月。贷款期满后，怡丰房地产开发公司没有按时归还借款，琼海市乔泉信用社在多次催促未果的情况下，上诉法院，要求裁决。乔泉信用社委托华合律师事务所赵军律师就贷款纠纷一案到我们档案室查阅有关文件。我档案室根据案情为其提供大量证据和法律依据文件。经过二审开庭审理达成了协议，琼海市乔泉信用社同意调解为按原期限推迟一年，罚息减少。此案为怡丰房地产开发公司和乔泉信用社挽回了经济损失。
2、档案材料使诈骗分子被绳之以法。1996年6月广东中山市阜康城市信用社被人诈骗贷款1 .18亿元，公检法机关在进行案件调查时发现，此笔贷款是由海南南方信托投资公司提供金融担保的。因此，1998年6月11日，阜康信用社派人到我档案室要求查询海南南方信托投资公司的经营范围及法定代表人等相关问题，我档案室在1991年长期第32卷查到原人行海南省分行《关于海南信托投资公司经营问题的通知》；1991年短期第30卷查到《关于暂停朱邦益海南南方信托投资公司董事长兼法人代表职务的通知》。此后，从1991—1996年原人行海南省分行再没有对朱邦益的职务问题下发文件。因此，朱邦益1996年以董事长兼法人代表的身份用海南南方信托投资公司作为金融担保，向广东中山市阜康城市信用社贷款1?18亿元，其行为已构成了诈骗罪。公检法部门多方取证，证实朱邦益犯罪事实成立，将其逮捕归案。
论文关键词 示范诉讼 群体性纠纷 代表人诉讼 诉讼经济
一、示范诉讼概述
（一）示范诉讼的内涵
示范诉讼是指法院从存在共同原告或者共同被告且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁判，全体当事人均受该裁决约束的诉讼制度。”
（二）示范诉讼的特征
1．采用个案审理的方式
示范诉讼的特殊之处体现在其采用常用的一对一诉讼模式解决群体性纠纷的共通性事实和法律问题，很好的避免了对行为的违法性、因果关系、行为人的主观过错等事实性问题的重复审理，既节省了有限的司法资源，又提高了诉讼的效率。
2．示范案件的典型性及代表性
在示范诉讼中，案件的个性问题通过个案审理解决，所有案件均具有的共同争议，通过对典型性及代表性的示范案件的审理进行解决，实现了司法的统一与诉讼经济。
3．示范诉讼进行的程序性
示范诉讼的程序可概括为两步:第一步，审理示范案件，其他的案件暂时停止进行；第二步，示范案件审理完结，若原告胜诉，被告与其他原告间无需就自己的责任进行争辩，其应按裁判结果对其他原告应进行相应的赔偿。若原告败诉，判决生效后，其他原告就无权向被告提出索赔请求。wWw.133229.Com
4．示范裁判效力上的扩张性
在法院示范案件进行审理期间，其他案件暂时停止诉讼程序。如果示范案件审理后胜诉，对其他诉讼原告诉请的审理将产生积极效应——被告不得在后诉中作出相反陈述，但其在前诉中未作出有利陈述由正当理由支持的除外。如果示范案件审理后败诉，对于后续诉讼原告在心理上起到了极大预警作用，有助于他们作出是否起诉的正确判断。
二、示范诉讼制度的价值
（一）促进民众接近正义
示范诉讼中，诉讼当事人以费用分摊的形式承担诉讼成本，且当事人均可适用示范判决的结果，实现了风险共担、收益共享，既维护了当事人的合法权益，又使民众真正体会到正义的存在。
（二）符合诉讼经济原则
示范诉讼以审理个案的程序解决具有共同争点的多个诉讼请求，实现了公正与效率的完美结合，应当说，群体性纷规模越大，示范诉讼实现诉讼经济的优势更能得到发挥。
（三）有利于维护司法权威
示范诉讼有助于避免同类纷争在法院有着截然不同的审理结果，从而有利于实现司法的统一、维护司法的权威。
（四）有利于实现社会稳定和构建和谐社会
在我国司法政策中，以社会稳定作为群体诉讼处理的基本原则和尺度已经取得了法院的普遍认同。示范诉讼的个案先行审理机能，能够在一定程度上促进正在发生中的群体纠纷和解，使尚未走上诉讼途径的群体纠纷自然消灭，既缓解了法院的案件压力，又避免了事件升级，影响社会稳定与和谐。
三、我国构建示范诉讼的必要性
（一）群体性纠纷解决方式多元化的现实需求
当下中国，由同一起或同一类事件引起涉及大批人利益的群体性纠纷多发已经成为一大社会问题。法谚有云：“有救济才有权利”，出于保护民众权益以及维护良好秩序的需要，我国处理群体纠纷的方式亦需要实现多元化。联系我国现状，代表人诉讼是解决群体纠纷的法定方式，但是由于制度本身的不完善，不仅达不到群体性纠纷解决机制多元化的要求，而且造成了民众的合法利益得不到及时有效地保护。利用我国现有的基础构建示范诉讼制度，为群体性纠纷的当事人提供更多的程序选择，是实现群体性纠纷多元化解决的有效方式之一。
（二）示范诉讼在一定程度上弥补了代表人诉讼的弊端
示范诉讼在一定程度上弥补了代表人诉讼的弊端，具体来说，体现在以下几点：
首先，示范诉讼的突出特征在于从众多同类案件中剥离出典型的个案，回归到传统的一对一诉讼模式审理中，由此诉讼结果作为同类案件的示范。这就使得示范诉讼在程序启动上较代表人诉讼更为容易，仅对少数个案的示范审理，也可使得程序因规模获得轻减而大大提高效率。另外，由于示范诉讼在程序规则上与传统诉讼模式差异不大，使其更方便操作，易于为法院接受。
其次，示范诉讼较好地解决了“代表人难产”这一问题。《民事诉讼法》规定代表人诉讼需要选出2-5名代表人。一般来说，人数确定的群体性纠纷人数较少而且相互熟悉，信任感相对较强，因此当事人往往能够较为顺利地选出代表人。而人数不确定的群体性纠纷因人数极多且大家互不相识，彼此之间缺乏信任以及存在利益博弈，常常会出现当事人不愿意担任代表人、难以就选举代表人达成一致意见的现象，法官不得不花费大量的时间与当事人商定代表人事宜，大大影响了诉讼效率。为什么会频频出现“代表人难产”？因为代表人具有双重地位，其诉讼行为不仅代表自己，而且对其所代表的其他当事人发生法律效力，加之当事人如对选定的代表人有异议，则有权亲自参加诉讼，造成了代表人可有可无，代表人诉讼的价值也就无法发挥。示范诉讼中，法院兼顾大多数原告的意见以及赔偿标的的大小依职权确定的示范案件原告，具有充分的典型性与代表性，并且赋予非示范案件当事人以听审权、异议权保障其权益，避免了因当事人之间的不信任造成“代表人难产”的弊端。
再次，我国代表人诉讼存在的又一不足之处就是未参加诉讼的受害人可在他人胜诉后通过一纸裁定适用生效判决，促使许多受害当事人产生了“搭便车”的心态，不愿适用代表人诉讼程序。究其原因，主要是群体性诉讼中多数人一方在败诉时需要负担所有诉讼成本，即便是胜诉，也不代表不需承担任何费用，按照现行规定，聘请律师、调查取证等产生的费用是无权向对方主张。诉讼费用既是诉讼成本又是潜在的诉讼风险承载体，受害人会尽可能地避免承担，谁行使权利谁负担费用是公平原则的必然要求，“搭便车”行为实际上是对公平原则的损害。示范诉讼当中，诉讼费用的规定则更为合理，其规定第一审诉讼费用，由全体当事人按其占案件标的的比例共担。抗告费用由抗告人和参加抗告人分担，并且关于证人、鉴定人费用预纳的规定，在示范诉讼中亦不适用，这些做法不仅增加了示范诉讼的吸引力，而且还减少了受害人的诉讼风险。
三、我国构建示范诉讼的可行性
（一）司法实践中法院已开始探索适用类似示范诉讼的审判方式
尽管我国缺乏示范性诉讼相关法律规定，但法院在处理群体纠纷的实践中，已经摸索出一套类似国外示范诉讼的做法。此种纠纷处理模式在环境纠纷、拆迁纠纷、劳动争议、业主与开发商、业主与物业公司之间的争议等群体性纠纷中得到了较大的推广。在审理此类纠纷时，通常做法是，法院会选取具有较高典型性和代表性的个案率先进行开庭审理，具有类似情况的潜在诉讼当事人或者已经起诉的类似案件当事人都会到庭旁听庭审，在他们对案件胜负已经有相当预期的情况下，通过法官的协调（包括在一定程度上对案件法律观点的释明），案件的大多数当事人会选择与对方达成和解或调解。
（二）我国具有接纳并更好发挥示范诉讼价值的条件
任何制度的构建，都需要有一定的现实基础做支撑，否则无异于“平地起高楼”，示范诉讼在我国的构建亦是如此，需要一定的配套条件为其打好“地基”，方才能站得稳、站得久。具体来说，我国具有接纳并更好发挥施示范诉讼制度价值的现实条件体现在：
1．原则性与灵活性兼具的管辖制度有利于示范诉讼的运行
我国《民事诉讼法》规定第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。考虑到原则性与灵活性兼具的立法要求以及一些案件的特殊性，又分别规定了中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院有权管辖的第一审案件，其中《民事诉讼法》第19条第二款规定，中级人民法院有权管辖在本辖区内有重大影响的案件。群体性纠纷在人数上具有众多性的特点，同时又具有一定的社会性和集合性，并且往往带有一定的政治性，一旦其负面效应波及开来，影响重大，严重的甚至会导致社会秩序和正常社会关系的大面积失衡和倾斜，后果相当严重。从立法上看其符合“在本辖区内有重大影响的案件”，因此适用示范诉讼的群体性纠纷符合中级人民法院管辖的案件标准。
2．审限制度有利于提高诉讼效率
根据《民事诉讼法》第135条的规定，人民法院适用普通程序审理的第一审民事案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，应报请上级人民法院批准。《民事诉讼法》有关审结期限的这一规定，不仅有利于促使示范诉讼的受案法院及时审结民事案件，实现诉讼经济，而且有利于及时保护当事人的合法权益。并且鉴于某些民事案件(例如群体性纠纷)的复杂性，在法定的期限内审结困难，《民事诉讼法》授权人民法院根据具体案情的需要，可以适当延长时限，并为此规定了批准延期的权限和程序。这样既保证了人民法院及时审结民事案件，同时又使《民事诉讼法》对结案期限的规定符合客观实际，尤其是审理人数众多、案情复杂的群体性纠纷。
我国行政征用存在的问题缘于我国现行行政征用法规的不完善，相关规定均分散在各单行法规中，因此亟待颁布统一法规，整合现有分散立法。鉴于行政征用在推动国家经济社会发展中的重要性，发达国家一般都是通过专门的立法予以规范。如法国专门制定的《公用征收法典》，日本的《土地征用法》，虽然法律的称谓上存在差异，但都详细规定了本国行政征用行为的内容，对行政征用的程序规定特别突出。缺乏统一标准的弊端是各单行立法之间容易发生冲突，后果是行政征用实践混乱甚至无所适从。目前，我国的行政征用制度发展还很不成熟，故而立法应采用统一法典与单行法相结合的方式更具有可行性。笔者认为，我国立法制定统一行政征用法典应该涵盖如下内容：行政征用权行使主体、行政征用权的设定、行政征用的条件、行政征用的范围、基本原则、行政征用一般程序、补偿的一般标准、法律责任等内容。为了配合统一法典的实施，应设立单行法，这些单行法要依据统一法规定设立，针对复杂多变的具体情况，作出灵活的规定，如适用特殊情况下的征用特别程序等内容。既要避免单行法之间出现真空地带，又要防止重复立法，还要避开法律之间的冲突，实现总体协调。国家发展公共事业所必需的资源，只有选择行政征用的方式，才是国家在市场无法发挥作用配置社会资源的情况下，发挥国家公权力获取社会资源的主要方式。故而，制定行政征用法典中要包括“有限政府”思想，还要规定实现公共利益的同时又要保障私益的实现。唯有如此，才能使我国行政征用实践面临的诸多问题得到有效解决，以利于实现行政征用法律制度整体协调，从而达到更好地实现公共利益与更好地保护私益的平衡发展。此外，应整合现有法律中的征用条款。首要遵循的原则就是不能违反行政征用的一般原则，保持制度整体上的协调和统一。但毕竟行政征用横跨行政管理的多个领域，因此，应当允许单行法根据实际需要做出变通、灵活的规定。比如《物权法》中规定行政征用的适用前提，就限制在因抢险、救灾等紧急需要这种狭小的范围，但其后规定的“依照法律规定的权限和程序”，是需要在统一的行政征用法下进行细化的，具体要明确征用的主体、被征用主体的权利以及行政征用具体适用程序和补偿程序。如果没有后面的工作，这个法条可能就只是个参照国外立法为追求法律体系完整而规定的可有可无的摆设。即便真的适用这项法律条文，在很多细节方面都是无法可依，可能会让处于这种法律关系之中的双方都无所适从，也不能对自己行为的后果做出明确的预期。因此，在行政征用基础理论研究深入和相应法律颁行的前提下，对分散于众多单行法中的条文进行整合和细化，既是一项繁重的任务，也是一个必须解决的问题。
明确行政征用法律制度中的公共利益
我国现行宪法、行政法规中，在限定行政征用的适用条件时，一般都规定了为了公共利益的需要，但对于什么是公共利益却都没有进一步给出明确的定义，同时也没有对公共利益的具体表现情形作出明确的规定。正是因为在法规上缺乏对公共利益的准确含义进行界定，公共利益的话语权和解释权都被掌握在行政主体手中，而行政主体在实际行政征用活动中，经常基于各种其他利益考量，对公共利益做出有利于自己的解释，自由裁量权行使得过于宽泛，甚至有时是借公共利益之名，行侵犯相对人合法权益之实。因此，必须在立法中明确界定公共利益。公共利益由于其抽象性和不确定性，对其进行准确的界定，可能从理论上能够进行阐释，但法律应该考虑其操作性。因而单纯定义的方法，很难避免公共利益在实践操作中被随意解释。为了解决立法上出现的普适性和操作性之间的紧张关系，较好的方法是概括性的规定再加列举具体情形。比如在日本的《土地征用法》中就详细列举了35项共49种具体情况，从而较为有效地解决了如何界定公共利益的问题。我国现行的法规，既缺乏总括性规定，也缺乏具体情形的细化规定。最近颁布的“新拆迁条例”有了明显的进步，在该条例的第8条用5个条款外加一个兜底条款的形式，明确符合公共利益，可以进行房屋征收的情形。①尽管“新拆迁条例”是关于行政征收的，但对于完善行政征用活动中的公共利益明确界定具有重要的借鉴意义。总之，在完善行政征用过程立法中，可以借鉴“新拆迁条例”的做法，将行政征用中可能的公共利益情形予以分条列明，再辅以司法解释和典型案例，那么公共利益界定不清、滥用行政征用权的现象就会明显改善。
完善行政征用程序
法定的程序是行政行为本身符合法律规定的要件之一，行政相对人利益需要规范的行政程序保护。然而，我国行政征用立法重要内容之一的行政征用程序一直不够完善，除土地征用方面外，其他方面的都缺乏征用程序。程序缺位已成为我国行政执法实践的桎梏。为改变我国重实体轻程序的立法缺陷，除了我国宪法需要规定征用必须有法律依据并且遵循法定程序方可进行外，没有其他途经可言。有了宪法保驾护航，公民私有财产权才能真正得到保护，社会主义市场经济才能有序发展。（一）立法设定公共利益的程序行政征用相关立法及执法实践表明，我国缺乏界定公共利益的程序规定。行政征用作为剥夺或限制相对人合法财产权的具体行政行为，具有单方决策性和强制性，必须严格界定其目的是为了满足公共利益的需要。法定的程序具有正当性，可以限制行使权力的随意性，而确认的公共利益是程序正当性的前提。如在土地征用实践中，要对所征用土地基于“公共利益”统一列出清单，并且界定征用土地建设项目的公益性。相关行政征用权主体可以借鉴日本允许行政相对人参加到土地征用的程序中。相应的审批机构应通过听证会的形式、网络投票形式、走访相关部门、专家、群众等形式广泛听取民意，在汇集多方智慧基础上，将土地征用相关文书发回项目所在地，明确告知行政相对人征用土地的范围和用途，再次听取行政相对人意见。（二）完善行政征用公告及通知程序由于我国的两公告在内容上有重叠之处，故将二者该合并合并，该修改修改，该废除就废除，进一步提高行政效率。而对于登记形式，可由集体经济组织统一对农民情况进行统计，将由农民个体登记改为由集体经济组织为单位进行登记。这种方法便民高效，可以节约行政成本，提高制度运行效能。（三）完善评估程序和相应的救济程序目前在具体的行政征用实践中，经常引发纠纷的原因是由于对被征用财产的估值程序及救济程序设置不够完善，对被征用财产的评估价值过低，严重偏离市场价格，最终导致相对人不能获得公平补偿。发生纠纷之后，也不能通过正常的救济程序进行补救。在这一点上，可以借鉴“新拆迁条例”上的规定，明确规定评估必须以市场价格作为基准，①规定评估机构的选定方法，②对评估价值不服的公平救济程序。
完善行政征用补偿的法律制度
由于行政征用补偿的标准高低和是否落实到位，和被征用人的利益能否得到较好的维护息息相关，我国行政征用补偿法律制度的滞后，也直接影响到了补偿的实践操作，引发了许多纠纷。因此，应适时制定统一的《行政补偿法》。目前，行政征用在现实中被广泛运用，遍布行政管理的各个领域，而每一种类的行政征用都要涉及到补偿问题，同样也面临着公平补偿问题。行政补偿是对合法行政行为侵害的补偿，行政征用和行政征收只是种类繁多的行政行为中的两个类别，同时行政补偿直接关涉利益分配，十分敏感和重要，因而有必要在行政法领域，就行政补偿问题制定统一的《行政补偿法》。正是基于这样的考虑，本文的研究主题只是行政征用，但在补偿问题上，却跳出了这个范围，大胆地主张制定统一的《行政补偿法》，从而使所有种类的行政行为补偿有法可依。目前，世界各国关于行政补偿的立法模式主要有三种：第一种是统一立法模式，即制定一部统一的《行政补偿法》，或者将补偿和国家赔偿并列规定在国家责任法中；第二种是分散立法模式，即将补偿的法律规定散见于各个具体的行政管理单行法规中，这种模式一般和宪法司法化①或者判例制度②相结合；第三种是统一和分散相结合的模式，既有行政补偿的统一立法，同时根据具体管理领域的需要，做出特别的补偿规定。通过对比可以发现，第三种模式较为有效地解决了原则和具体之间的矛盾。因而完善我国的行政补偿领域的法律制度，建议采用第三种模式。统一的《行政补偿法》应对行政补偿的一般性问题做出明确的规定，比如行政补偿的适用范围、原则、侵害行为类型、责任构成要件等。目前我国的行政补偿主要适用于土地征用、房屋拆迁和移民三个领域，为了更好地实现公益和私益的平衡，可以将适用范围进一步扩大。补偿标准要逐渐向市场公平价格靠拢，补偿数额要逐渐涵盖直接损失和间接损失。补偿方式以现金补偿为主，辅以其他形式，比如返还财产、政策优惠、税收减免、就业照顾、技术支持、贷款扶持等多种形式。总之，从行政补偿的物质基础上看，我国近年来经济持续高速发展，财政收入和综合国力稳步增长。从行政补偿的观念基础上看，公民权利意识不断强化，适当的行政补偿也是改善民生，藏富裕民的重要手段。从行政补偿的立法基础上看，行政补偿的基础理论研究不断地走向深入，原有存在于单行法律法规的行政补偿制度也为体系化和统一立法奠定了基础，积累了经验。因而制定一部统一的《行政补偿法》，不仅很有必要，而且还存在可行性。
完善行政征用的保障法律制度行
一、群体性纠纷的概念和特征
(一)群体性纠纷的概念
在人类社会发展的初期,民事交往形式相对单一,民事纠纷的形态一般表现为单一主体之间的争议。但随着人类社会的不断发展和进步,社会交往的形式趋于多样化,使得民事交往的形态也逐渐多样化,而其表现之一就是民事争议的主体由单一主体发展到了多数主体,产生了群体纠纷。概括的说,群体性纠纷就是一方多数主体与另一方主体(可以是单数,也可以是多数)之间因相同或相似行为和事件而引发的纠纷。
(二)群体性纠纷的特征
1、人数众多性
这一点并不难理解。尽管对于群体性纠纷,学者们采用了不同称谓,但是从所涉及的当事人的数量出发,其至少有一方应涉及到多数人。比如20世纪早期发生在美国的硅胶制品、石棉建筑材料对人体造成伤害的案件,越战期间橙剂对美国士兵造成身体伤害的案件;比如近年来在我国频发的证券公司虚假陈述致股民受损案、环境污染等公害案件、三聚氰胺毒奶粉案等等。至于人数究竟达到多少才构成群体性纠纷,目前各国通常不作限制,而是由法官视具体案情而定。
2、关联性或同质性
所谓群体,是指一群地位和角色相互联系的人。[1]在诉讼中,这表现为诸多主体之间具有某种程度的联系,这种联系至少包括两点:其一,纠纷的多数一方主体所针对的是相同的另一方主体;其二,多数方与对方之间形成的纠纷具有某种相似性、关联性或同质性。这种同质性如何认定呢,对此,不同国家依然采用了不同的界定标准。美国联邦法律将“所有成员有共同的法律问题或事实问题”作为可将多个成员集合起来进行集团诉讼的条件之一。而我国民事诉讼法则规定,当事人之间具有相同或同种类的诉讼标的是适用代表人诉讼的条件。可见,尽管各国的规定不尽相同,但是要启动群体性纠纷的解决机制,必须是多个当事人之间具有共同利益或为实现其他特定的目的,而有在同一个程序中加以救济的必要性。
3、多与公共利益相关
传统的个体纠纷涉及的利益一般仅限于民事主体的个人利益,而群体性纠纷因其涉及人数众多,在很多情况下都与公共利益有着或多或少的联系。公共利益通常包括这样几个方面:公共秩序的和平和安全;经济秩序的健康、安全及效率化;社会资源与机会的合理保存与利用;社会弱者(如市场竞争社会中的消费者、劳动者等)利益的保障;公共道德的维护;人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、公共卫生的发展);等等。[2]类似的案例在我们周围屡见不鲜。同一主体基于相同或相似的行为或事实侵害公益而引发了群体性的公益诉讼。但需要指出的是,群体性纠纷包括但不限于公益纠纷,比如因空难事故引起的损害赔偿纠纷,虽然受害者可能人数众多,但很显然这只涉及到个体的财产权和生命健康权,并不涉及公共利益。
二、群体性纠纷的解决机制——群体性诉讼的产生
随着群体性纠纷的剧增,各国立法和理论界都积极作出回应,探索用于解决群体性纠纷的各种诉讼制度。在这一点上,各国学者采用了不同的称谓。比如英美国家常用群体诉讼(group action/litigation)和多数人诉讼(multi-party proceeding)来概括这一诉讼形态;我国学者则多采用群体诉讼这一概念,甚至于在日本学界还有现代型诉讼这一说法。尽管称谓不同,但是“群体诉讼的本质不仅是为自己寻求救济,而且(或仅仅)是为未出庭的其他群体成员寻求救济。”[3]这一点在各国都是一致的。
在英美法系各国,针对大量人群受害或与另一方发生争议的案件,英国衡平法上最早创设了代表诉讼制度(representative action),1999年生效的《英国民事诉讼规则》第19B章又确立了集体诉讼(group litigation)制度。在实践中,英国还存在着试验诉讼(test action)等诉讼形式。在美国联邦制度的影响下,州与联邦采用不同的诉讼形式来解决群体性纠纷,因而其种类众多。比如检察长诉讼、公民作为私人检察长提起的检举诉讼、民众诉讼等。不过在美国处理群体性纠纷的最主要的诉讼形式还是集团诉讼。它在英国代表人诉讼制度的基础之上发展起来,是目前美国社会处理群体性纠纷最有力且争议最大的一种制度。其影响深远,现如今又为我国学界所津津乐道。
在大陆法系国家,德国确立了团体诉讼,赋予几个特定的法律领域里的公益团体,得就私人和民间组织违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为而提起诉讼的资格。除此之外,德国也存在民众诉讼。在法国,不仅检察机关可以代表公共利益参与民事诉讼制度,诸如消费者团体、商业或手工业团体等具备了一定要件的团体也可以提起团体诉讼。[4]这些都是早期群体诉讼的雏形。另外,日本及我国台湾地区的选定当事人制度、以及我国现行的代表人诉讼制度,也是大陆法系群体诉讼制度的典型代表。相比较英美法系而言,大陆法系国家这方面的发展尚不成熟,为群体性权利提供的司法保护仍不足。
群体诉讼作为一种诉讼制度存在,其确立和在实践中的运作乃是从一定的价值和功能定向出发的——这就是解决并预防纠纷、对受害人进行补偿。在这方面,其与传统的一对一的诉讼模式并没有明显区别,但它的优势恰恰就在于,基于诉讼效率理论、接近正义与公民诉权理论和公共利益理论,通过对群体性纠纷进行一次性的、集合的救济,从而使受害的群体(通常为社会中的弱者)与对方进行公平、理性、有组织的对抗,并成功化解主体众多与诉讼容量有限之间的矛盾,进而提高诉讼效率,扩大司法解决纠纷的功能,甚至是带来特定领域内行为方式、交易规则等相关行为的变革。正如谷口安平所说,“集团诉讼实质上就是动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共政策的手段之一。”[5]
三、国外的群体诉讼制度——以美国的集团诉讼为例
(一)集团诉讼的概念和要件
集团诉讼起源于英国,发达于美国,它是美国法律体系中一个非常重要而又极富特色的部分。对集团诉讼的概念,有不同的表述。根据《哥伦比亚法律词典》的定义,集团诉讼即“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼,诉讼的判决对所有共同利益人有效。”[6]这一定义准确概括出了集团诉讼的基本特征。它既可以是损害赔偿之诉,也可以是请求法院判令作为或不作为之诉,还可以是法院宣告当事人权利的不附加其他补救的确认判决。总之,它是一种适用于大量情形的独特诉讼程序。集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性,它适应了现代社会解决群体性纠纷的需要,成为一种现代诉讼形式。[7]
美国自1848年在《菲尔德法典》中确立了集团诉讼制度之后,几经修改和完善,目前作为该制度的法律依据的是1966年《联邦民事诉讼规则》第23条的规定。根据该条,集团诉讼制度的适用要具备以下四项要件:1、人数的众多性;2、利益的共同性,即集团成员要具有共同的法律问题或事实问题;3、请求或抗辩的典型性,即如果其他成员分别提起此类诉讼的话,也会提出同样的诉讼请求;4、代表的充分性,这是对诉讼代表人提出的要求。通常情况下,在确定某人是否可以胜任代表人时,有两个因素是关键的:其一,代表人必须与其他未指名的集团成员没有利益冲突;其二,必须显示出代表人将通过合格的律师积极地追求集团的利益,能确保有力的诉讼。这些是集团诉讼得以成立的必备的、最普通的四个要件。
(二)集团诉讼的特征
与其他的群体诉讼相比,集团诉讼具有以下特征:1、未经所有被代表人同意而提起诉讼。这是集团诉讼最本质的特征。换言之,诉讼代表人提起集团诉讼时无须明确集团的具体成员,也无须取得集团成员的明确授权,而只需向法官证明,具有共同的法律问题或事实问题的争议的主体人数众多以至于不可能进行诉讼合并。2、以“选择退出”的方式确认集团成员。根据联邦民事诉讼规则,集团成员在接到法院通知后,在规定期限届满之前,可以向法院提出申请退出集团诉讼,从而不受判决的约束。3、人数众多。“集团”只是诉讼法上的拟制概念,真正实体法上的主体是多数的集团成员。4、无须精确认定集团的成员。这一特点其实是从集团诉讼最本质的特征发散出来的,正因为未经所有被代表人的同意仍可提起诉讼,所以法律允许通过对缺席成员利益的代表而对正义进行集合性处理,而无须对个人的请求单独评价。5、判决效力直接扩张。即判决一经作出其效力就无条件的扩张于所有的集团成员,而不论这些主体是否亲自参加诉讼,是否明确授权诉讼代表人代其进行诉讼,甚至也不论这些主体是否知晓诉讼的提起和开展。6、救济方式多样化。现代美国的集团诉讼为当事人提供的救济方式既包括请求损害赔偿,也包括寻求禁令和宣告性判决等。
(三)集团诉讼存在的问题
集团诉讼制度自其产生之日起就饱受争议,社会各界对其褒贬不一。它在保护消费者的利益、抵制破坏市场的不正当竞争、恢复受损害的公民权利以及保护环境等各方面都发挥着不容忽视的作用,它的光彩是显而易见的,在此不再赘述。但是对于这样一个发展了近半个世纪却仍没有定型定性、仍然处于法院的高度管理和控制之下的实验性诉讼制度,无论是从理论基础还是实际效用而言,它都存在着一些问题。
第一,法院职权介入与对抗制传统和法官中立性的冲突。对抗制是英美国家诉讼程序最基本的特征之一,法官消极被动,在当事人之间保持中立。但是大量复杂的集团诉讼案件却使法官的中立性受到了极大的挑战。一方面,法官在很多情况下要充当积极地管理者,比如提出通知方案、确定赔偿金的管理人等。另一方面,代表人和未列名的集团成员的利益未必完全一致,法官此时就极有可能通过诉讼和解等方式损害到未列名的集团成员的利益。这些都使法官的角色由消极转为了积极,其对案件的管理已经大大的超越法律赋予他的职责。
内容提要: 非讼程序是公司纠纷解决的一种民事行政路径，对于解决部分公司纠纷具有固有的制度优势。从比较法视角以及现实司法需求看，我国公司法都存在引入非讼程序的必要性。为此，哪些公司纠纷属于非讼事件需要作法理上的甄别与实务上的可行性分析。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时在司法上处理好诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。
公司纠纷作为商事纠纷对司法效率有着特别高的要求。但在我国司法实务中，诸如股东查阅权、异议股东评估权等公司纠纷的审判正在遭受冗长的民事诉讼程序的折磨，在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的故事。为避免这种“迟来的正义为非正义”的结局发生，应该适用一种相对快捷的程序以更接近正义。这种程序就是非讼程序，适用于非讼事件，即各方在不存民事权益争议的情况下请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。[1]非讼程序与诉讼程序一样属于司法救济手段，通过法院裁判消弭纷争，但独具的特性使之对特定商事纠纷的解决较之后者具有制度优势。
我国现行法不存在公司非讼程序，已经对公司纠纷的解决带来负面影响，探讨公司非讼程序的构建具有现实意义。非讼程序的基本规则需要民事诉讼法规定，民事诉讼法学的研究更具有基础性意义，但公司非讼事件类型多样，适用规则也不尽相同，公司法作为实体法关于非讼程序的特别规定也不可或缺。因为对于哪些事件适用非讼程序，研究重点在于对该事件的性质判定及多方利益的权衡，关于公司非讼程序的基本问题，公司法学视角的研讨非常重要。
一、公司法上的非讼事件与非讼程序
“有关私人间生活关系，而须利用行使司法权之程序者，除民事诉讼之外，尚有非讼事件程序”。[2]在德、日等民事诉讼法中，根据民事事件在实体权利上的讼争性将其分为诉讼事件和非讼事件，并分设诉讼程序与非讼程序。[3]英美法没有形式上的非讼程序法，但有实质上的非讼程序制度，这与其判例法传统有关。[4]在判例法传统下，法官拥有广泛的自由裁量权，根据自己的判断颁布令状、选派公司检查人等以迅速结束纠纷。据其适用对象，非讼程序又有民事与商事之分，商事非讼程序主要适用于公司非讼事件的解决。
（一）公司非讼事件
严格划分非讼事件和诉讼事件并确立标准并非易事。“诉讼事件与非讼事件的关系具有模糊性，迄今为止，对这两个领域的概念进行全面区分，并未获得成功”。[5]关于区别标准，有目的说、对象说、手段说、民事行政说及实定法说等学说。关于非讼事件的本质，笔者赞成“民事行政说”，即认为诉讼事件之裁判是适用抽象法规以解决纷争，属于民事司法，非讼事件则由国家介入私人间的生活关系为命令处分，属于民事行政；关于非讼事件的类型界定，笔者赞成德、日之多数说“实定法说”，即认为立法在形式上列为应依诉讼程序处理者属诉讼事件，列为非讼程序处理或划归职司审理非讼事件之国家机关管辖的事件属非讼事件。“实定法说”的合理性在于非讼事件范围甚广且多样化，难以寻求共通的实质特征，依立法规定为形式判断标准有利于消除理论与实务分歧。具体到公司非讼案件类型，尚需结合公司法的特别规定认定。总结各国公司法的特别规定，公司非讼案件具有一些共同特征。（1）争讼性小。非讼事件在多数情况下不存在对立两造要求法院依据实体法确定权利归属的问题，多由申请人请求法院确认某一事实以预防日后对某些事项发生争执，或因为行使某一无争议权利受阻而请求法院确认某一事实，或借助司法权为权利实现提供保障。[6]（2）以预防纷争发生及恶化为目的。如股东查阅权纠纷之类讼争很小，但如处理不及时会酿成更大纷争。（3）涉他性强。非讼事件的处理往往影响不特定第三人利益乃至私法秩序的稳定，如解散公司请求等事件具有浓厚的涉他性，当事人的自由处分权须受限制，法院的处理具有民事行政之特征。（4）时效要求高。非讼事件要求法院及早介入且简易、迅速、经济地处理，方能追求正义。
（二）公司非讼程序
非讼程序通常以简便程序行之，非以实体权利存否为审理对象，适用职权主义，以裁定不经公开宣示之方式宣示其结果，法院之决定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利本身仍有以诉讼方式再为争议之可能。[7]这是对非讼程序的全面概括。比之诉讼程序，非讼程序在解决纠纷方式与价值取向均有不同。概言之，诉讼属于确定私权存否之司法作用，非讼则属于对私人间生活关系事项为监督或监护目的之司法行政作用。具体到公司非讼程序，主要特征有三。其一，裁判采职权主义，处分原则受限。“由于非讼程序所针对的非讼案件往往关涉公益或他人利益，法院对它的解决带有民事行政的性质，而不完全受制于私权自治，所以，法院对诉讼程序的推进以及程序事项的处理，应当持积极的干预态度，充分地发挥职权裁量的作用。”[8]据此，公司非讼事件的强涉他性决定当事人无权私自以撤回、放弃、和解、自认等方式终结程序，法院对当事人诉权的处分采职权干预主义；法院对公司非讼程序运行采职权进行主义，法官积极干预并推动程序运行，保证效率；法院对事实、证据搜集与提出采职权探知主义，不以消极中立自居。其二，以书面、不公开审理为原则，满足时效的特别要求。公司非讼事件不存在实体争议的特征使得法官没有听取双方陈述与辨论从而明辨是非形成确信的必要，相反，他往往需要借重于申请人的诚信与书面资料来作为解决案件的重要依凭，法官的内心确信让位于形式审查的真实。[9]其三，裁判具有继续性。公司非讼案件的裁判结果强调妥当性、合目的性，如因情势变更导致非讼事件裁判错误者，法院可予变更或撤销，不当作错案处理。
（三）公司非讼事件的裁判
有学者提出，诉讼程序在于确定私权，故其指导原则在实现公平与正义，而非讼程序在于监督或监护，预防私权争执之发生，故以合目的性为其指导原则。[10]事实上，二者都须面对满足程序法上正确而慎重的裁判、迅速经济裁判、合目的性妥当性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能与价值目标确不处在同一水平。具体到公司纠纷领域需强调两点。其一，对公正和效率各有偏重。诉讼程序以实体利益的公正为首要价值目标，更强调正确而慎重的裁判，因为对民事实体权益争议很大的两造最看重公正的裁判结果。非讼程序更重视迅速经济的裁判、合目的性妥当性的裁判，因为利害关系人对于实体权利基本无分歧，只对可能影响以后权利义务关系的事实确认存在不同主张，或者期待借助司法权裁定权利的应然状态，故更重纠纷解决的效率。由于商业信息与机会变幻莫测，效率对于公司纠纷的解决更为紧要。其二，在意思自治与国家干预的理念选择上不同。诉讼程序以当事人意思自治为本，通过严谨的程序保障追求正确而审慎的裁判。非讼程序体现国家作为社会经济生活监护人的思想，权衡不限于当事人的各方利害关系人之利益，更强调公权力对私法关系的干预，如公司纠纷具有明显的团体性特征，法院要权衡各利益关系方的利益而裁判，凸现合目的性、妥当性裁判的价值。
二、我国引入公司非讼程序的必要性
非讼程序与诉讼程序在制度功能上各有侧重，前者的部分程序功能和价值取向，适用后者难以达到。非讼程序既然不能为诉讼程序取代，其缺失必生重重流弊。现时我国公司纠纷解决的一个突出问题是，一些本应适用非讼程序的纠纷只能适用诉讼程序解决，纠纷类型与司法程序适用错位，不仅影响个案裁判结果，也致问题丛生。
1.公司讼争被法院拒绝受理。兹举一例。《公司法》第147条规定违反任职资格选举、委派高管的，该选举、委派无效；高管在任职期间出现这些情形的，公司应当解除其职务。如是，高管在任职期间违反任职资格而公司拒绝解除职务的，股东应如何纠正之？立法未提供答案。如有股东起诉，法官解决案件的自由裁量权因立法规定缺失而“受迫性”增大，要么行使过度的自由裁量权（这极易导致同类案件在不同法院得到不同判决），或者对此类纠纷干脆不受理以消除错判风险（这导致不能获得司法救济）。[12]当然，“为节约文本，实体法不会也不必对一般救济作出重复规定，只需对特殊救济作出安排，即便没有安排，也不意味着没有拯救。因为诉权是伴随着实体权利自然生成的，权利救济方案暗含于权利本身及程序法中，暗含于法官的解释之中”。[13]但问题在于，基本救济措施规定的缺失，事实上导致有些特殊类型的公司纠纷依托民事诉讼程序难获解决，也确有一些公司纠纷不宜适用诉讼程序解决。
2.司法资源配置不当。公司纠纷近年来呈现快速增长态势，[14]占用巨大的司法资源。[15]迫切需要在司法资源的有限性和给予当事人司法保护的必要性之间求得平衡。据江苏省法院系统的一项不完全统计，几类在理论上宜于适用非讼程序的案件合计占公司诉讼总数的20%以上。[16]这些类型的案件适用诉讼程序不仅过多耗费有限司法资源，而且不利于当事人权益保护和纠纷解决。[17]我国法院多年来面临有限司法资源与各类诉讼迅猛增长之间的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法资源是审判工作的一个巨大挑战。当一项制度运行“费力不讨好”时，确有必要检讨其合理性。
3.诉讼成本高企不下。在各种商业纠纷解决方式中，诉讼对于证据和法律问题的审查是最彻底的，这也意味着诉讼是成本最高、最耗费时间的方式，[18]尤其不适合弱势人群。因为他们在法律知识、技能以及法律服务费支付方面都处于劣势。[19]作为原告的股东、债权人等是相对的弱势者，起诉时需要考虑费用等并非多余的因素。高昂的诉讼成本、旷日持久的时间耗费和并不理想的胜诉收益足以吓退很多本欲起诉者，最终选择沉默或放任权利受侵害。这绝非公司立法之本意，但非讼程序的缺位客观上加剧了这一糟糕局面。
“法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下问题的。即使要移植法律，我们也必须了解我们需要什么。”[20]上述分析表明现行公司纠纷解决机制在立法的制度供给、司法资源配置以及当事人的成本负担上都有缺陷，仅依靠诉讼程序解决公司纠纷不能满足人民对司法救济的需求。具有疏减案源、减轻人民讼累之功能[21]的非讼程序应该进入我们的视野。比如在股东知情权纠纷中，通过非讼程序快速解决股东间的信任危机，则可避免“股东间及股东与公司间都处于僵持状态，公司不能正常运行，损失巨大”之局面。[22]
三、非讼程序在我国公司法上的适用
就公司非讼事件立法的系统性而言，首推2005年《日本公司法》。该法典整理此前《非讼案件程序法》关于商事非讼案件的规定，将所有的公司非讼事件悉数集中在第七编第三章“非讼”，共计10大类。[23]需要指出，非讼事件的范围确定不仅仅是一个技术问题，不能简单地确定一个标准再以此为据作类型化划分。事实上，非讼事件范围的确定更主要出于法政策的考量，需要考虑的因素包括社会经济发展的程度、民众对于法官的信任度，以及纠纷本身的复杂程度等。比如，按照我国台湾地区2005年修订的“非讼事件法”及其后修订的“公司法”规定，公司非讼事件范围多数与《日本公司法》重合，但也有不同。有鉴于此，在我国公司法制背景下，公司非讼事件的范围是可以讨论的，本文既无意于界定一个抽象的划分标准，也无意于详尽罗列应然的事件类型，只着重论证以下几类应当在其彀中的公司事件，包括：股东查阅权纠纷；股东会的司法召集；部分的董事司法任免案件；异议股东评估权中股价的司法确定；部分的公司清算事件；部分的公司解散纠纷。
（一）有限公司股东查阅权纠纷
在我国，有限公司股东知情权主要通过查阅公司文件、财务资料获得实现，故知情权主要体现为查阅权尤其是会计账簿查阅权。作为一项基本的工具性权利，股东查阅权对少数股东的利益保护意义重大，由此而生的纠纷是司法实践中常见的一类公司案件。
1．我国司法救济现状。《公司法》第34条第2款规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求说明目的，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅但应自股东提出书面请求之日起15日内书面答复并说明理由；遭拒绝的股东得请求法院要求公司提供查阅。在司法实务中，股东查阅会计账簿须符合“正当目的”的实体要求和“内部救济用尽”的程序要求，但关于这两个要求是否满足的判断一旦产生争议就有待于司法裁决。这些纠纷属于明显的事实判断问题，且股东起诉之目的是通过查阅而知情财务状况以方便行使其他权利，所以强烈要求迅速、经济地解决纠纷。如前所述，现行的冗长诉讼审理程序大大减损了查阅权的制度价值。
2．比较法考察。对于股东查阅权的救济，我国台湾地区“非讼事件法”第172条规定，“有限责任股东声请法院准其检查公司账目”属于公司非讼事件。德国《有限责任公司法》第51b条、《股份法》第132条规定，股东查阅权如被拒绝则可以向法院申请司法强制执行，属于非诉讼程序。《澳门商法典》第209条第4款规定，股东要求提供资料而被拒绝，得说明理由声请法院下令公司向其提供有关资料，法官在听取公司意见后10日内作出裁判而无需其他证据。第5款规定，股东所获提供之资料为虚假、不完整或明显不清楚时，得声请法院对公司进行司法检查。由此，查阅权纠纷与公司检查制度相衔接。
如前所述，英美法不存在形式上的但存在实质意义上的非诉程序。如美国特拉华州《普通公司法》第220条第3款规定，股东或其人提出查阅要求后未获满足的，可向衡平法院提出强制执行该查阅的诉请，对股东查阅权案件有专属管辖权的衡平法院依照简易程序办理。《美国示范公司法》第16．04节与香港地区《公司条例》第98条第4款都作类似规定。
3．与非讼程序的契合度考察。股东查阅权纠纷属于非讼事件的理由有三。首先，从纠纷的性质看，股东与公司双方对股东查阅权的享有本身无争议，纠纷的争讼性不大。其次，股东查阅权是工具性权利，查阅本身不是目的而是为方便行使其他股权。再次，查阅对象的时效性很强，冗长的诉讼程序将对原告股东不利，非讼程序的快捷审理更效率、更公正。要之，寻求查阅公司会计账簿的股东与公司交涉未果后，司法救济乃最后救济途径，申请人对于迅速而经济的、合目的性妥当性的裁判要求远高于正确而审慎的裁判要求，适合适用非讼程序求得救济。
（二）股东会召集权纠纷
在“两权”分离的现代公司尤其公众公司，股东尤其少数股东参与公司经营管理的唯一途径是参加股东会，但股东会的举行要经由董事会召集，如少数股东欲在股东会上通过一项决议，但董事会拒不召集会议，一切流于空谈。正如有学者所观察的：“在召开会议是股东进行干预的惟一办法的情况下，当多数股东认为董事在处理其权限范围内的事务所采取的行动不是为了公司的利益，禁止股东召开公司会议将是一件令人无法接受的事情”。[24]基于此，少数股东被各国法赋予股东会召集权。但少数股东的股东会召集权实现会遭遇很多障碍，一旦遭遇障碍如何救济，也是一个常见的司法实务问题。
1．我国司法救济现状。《公司法》第40条、第101条规定，代表1/10以上表决权的股东可以提议董事会召集临时股东会（包括股东大会，下同），第41条、第102条又规定，在董事会、监事会不正常履行召集、主持股东会职责之前提下，代表1/10以上表决权的股东得自行召集、主持股东会。上述规定在司法实务中面临的主要问题有二。其一，关于召集提议权的规定过于原则化，如遭董事会拒绝如何救济，缺乏基本规定。其二，关于召集权，一方面，股东自行召集股东会发生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股东有义务就召集股东会向董事会做出必要说明，只要符合法定情形的，股东可以径行召集主持股东会而不受任何制肘，但是，如其他股东对其召集权提出异议，或者其通过的决议不被公司认可，势必引发纠纷。这些问题如何解决，立法尚无特别规定，司法实务中只能通过诉讼程序解决，比如由其他股东就某股东自行召集的股东会通过决议的效力提起无效或撤销之诉，但实践证明这是非常不效率的制度安排。
2．比较法考察。《日本公司法》第297条第1款规定，适格股东可向董事提出股东大会的目的事项及召集理由并请求召集；第4款规定，提出的召集请求未得到董事响应的，股东在得到法院许可后可召集股东大会。[25]美国《示范公司法》第7．03节规定，经适格股东之申请，法院可以确定股东会议的时间和地点，以及决定有权参加会议的股东。[26]我国台湾地区“公司法”第173条规定，适格股东得以书面记明提议事项及理由请求董事会召集股东临时会，请求提出后15日内董事会不为召集之通知时，股东得报经主管机关许可自行召集。这些立法的基本经验包括：第一，少数股东的股东会召集权，要么需报经法院允许，要么需报经主管机关允许，并不全由其意思决定，但国家的公权力干预采用民事行政而非诉讼形式；第二，股东会召集权经法院或主管机关同意后存在两种做法，由股东自行召集（如台湾地区、日本）或由法院直接决定召开事项（如美国）。
3．与非讼程序的契合度考察。对股东会召集权适用非讼程序，主要是指司法程序的提前介入，即所谓的司法召集。在司法召集制度下，股东首先要向法院提出申请，法院认为必要者则命令召集之。司法召集制度的设置乃基于权力制衡的考虑：如不赋予股东在请求董事会召集股东会议失败后的召集权，则其权利将面临无从伸张之苦；若放手股东任意召集，又不无导致权利滥用之虞。此问题的解决之所以不宜采用诉讼方式，是因为诉讼靡费时日，而股东自行召集股东会议意欲解决的问题带有急迫性，申请人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某种意义上，适用诉讼程序无异于引长江之水解辙鱼之渴。事实上，在公司法明文规定之前提下，各方对于某股东享有的召集权本身不存争议，之所以要司法权提前介入，一是为防止股东滥用权利危害公司利益，二是可以保证召集程序合法，其通过的股东会决议不会在日后因为程序问题被撤销，可收预防纠纷发生之功效。非讼程序适用股东会召集权的快捷、低成本以及预防性优势得以充分发挥，法院的提前介入以及法官的相对较大自由裁量权不会影响公正裁判的获得。
（三）异议股东评估权的定价纠纷
公司做出对股东利益有重大影响之决议的，异议股东得要求公司公正评估其所持股权价值并以该价回购。这是为保护少数股东免受多数股东之欺压而设置的救济措施，尤其在有限（封闭）公司意义重大。
1．我国司法救济现状。《公司法》第75条规定，对股东会的某些特定事项决议投反对票的股东可请求公司以合理价格收购其股权，自决议通过起60日内股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可自决议通过起90日内向法院起诉。异议股东评估权的要害在于股权回购“合理价格”的确定机制。司法实务中，当事人不能达成收购协议主要因为“合理价格”难以达成共识，对此解决方法有二，自主协商或诉诸法院。所以，异议股东诉诸法院的目的只有一个，即要求确定公平价格。但问题是，上述规定偏偏对于法院如何发现该公平价格未置一文。“异议股东评估权的制度价值实现之根本在于最后阶段股价的司法评估程序是否严密、正义和高效，立法内容过于简单、原则，远不利于严格依法条规定判案的中国法官的司法实践，致使该制度可发挥之功效大打折扣甚至形同虚设”。[28]异议股东要求公司回购股权而公司并不持异议，双方仅就股价不能达成协议的，按现行法只能依据诉讼程序解决纷争，对于“确定价格”这样一个纯粹事实问题适用诉讼程序，程序显然错位。
2．比较法考察。国外公司法上的异议股东评估纠纷一般借助司法估价程序解决。司法估价程序是由法院通过非讼程序确定股价的评估，按其启动主体不同分为两种模式。一是美国代表的公司启动模式。美国《示范公司法》第十三章规定，公司收到回购请求后应当向合乎要求的异议股东支付由其评估的公平股款及相应利息，对该股价有异议的股东可在30日内书面要求公司按其估价支付，如公司不同意股东的开价，则应在收到支付要求60日内请求法院决定公正价格及其利息；如公司未启动这一程序，则应支付异议股东的开价；法院可以指定一人以上作为估价人就公平价值问题接受双方的证据并提出建议。二是加拿大、日本、韩国代表的混合启动模式，公司或异议股东均可启动司法估价程序。[29]如《日本公司法》第117条规定，法定期限内未达成定价协议的，股东或公司均可向法院申请决定价格。总之，上述各国或者通过法院指定股价评估人，或者赋予当事人直接向法院申请确定股价，但都不适用诉讼程序。
3．与非讼程序的契合度考察。异议股东评估中的定价纠纷是一个单纯的事实确认问题，不涉及权利存在与否，争讼性不强。走投无路的异议股东向法院“起诉”所要解决的只是“公平价格”，在此情景，法院依职权调查取证或者指定专业机构、人员定价是最有效率也最合目的性的解决途径。反之，适用诉讼程序解决非讼程序即能胜任之任务，不仅靡费司法资源，增加当事人讼累，也不是保护少数股东之最佳路径。
（四）关于董事司法任免纠纷
现代公司法实行“董事会中心主义”，除由法律、公司章程规定的股东会职权外，公司权力皆属董事会，可见董事会居于公司的中心地位无可置疑。由是，董事之任免往往是公司成员之间利益激烈竞争之领域，所生纠纷始终是公司实务中常见的一类纠纷。司法如何妥当处置之，颇值关注。
1．我国司法救济现状。关于董事的司法补任。按《公司法》第46条第2款、第109条第3款规定，董事任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应履行董事职务。但如出现其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行职务，或者董事在任内出现不合任职资格、违反诚信义务而不得继续担任职务，致使董事会因董事人数不足法定最低数而无法举行，而股东会又不补选董事的，应如何救济，立法尚无明文。
关于董事的司法解任。对于违反消极任职资格的董事，《公司法》第147条明确规定该选举、委派无效；董事任中出现该情形的，公司应当解除其职务。据此，在选举、委派之初董事不合资格的，公司应自行解任，否则，股东可以提起选举决议无效之诉。问题是，在任内出现不合资格情形的，理论上应由公司解任，但公司拒绝解任应如何救济，立法未有明文，如听任其持续，将使任职资格的规定形同虚设。究竟适用诉讼程序还是非讼程序更为适宜解决股东对董事的司法解任请求权，需要进一步探讨。
2．比较法考察。关于在董事任职期间因非正常情形导致董事缺员的补任，大陆法系公司法大多规定了非讼程序的司法补任制度。如《韩国商法》第386条规定，法令或者章程规定的董事缺员时，因任期已届满或辞任而退任的董事，在新任董事就任之前仍具有董事权利和义务；认为确有必要时，法院可以根据董事、监事及其他利害关系人的请求选任出临时执行职务的人并登记。我国台湾地区与日本的立法规定与此类似。[30]
关于董事的司法解任，各国立法分为两种模式。一是适用诉讼程序的模式。如我国台湾地区“公司法”第200条规定，董事执行业务有重大损害公司之行为或者违反法令或者章程之重大事项，股东会不为决议将之解任时，得由持有发行股份总数3%以上股东于会后30日诉情法院裁判之。台湾学者认为该诉讼为形成之诉，以公司及该董事为共同被告。[31]日本与韩国也有类似诉讼程序的规定，[32]美国公司法则规定股东采用代位诉讼来实现解任请求权，[33]二是适用非讼程序的模式。如英国《1986年公司董事消极资格法》明确规定由法院颁发对特定董事的董事消极资格令。据该法第2－5节，如果董事已经实施犯罪行为或从事违反对公司义务的行为，国务大臣或公司的官方接管人、清算人、债权人及股东（过去或现在的）都可以向有颁发公司解散令资格的法院提出申请要求颁发董事不具备资格的命令。一般认为，由法院依非讼程序解任董事能迅速解决纠纷，使公司人事关系尽快趋于安定，有利于公司正常运行。但要注意，董事的解任原因并不仅限于消极任职资格之违反，违反对公司的诚信义务是实务中的最主要原因，当事人对于董事违反诚信义务与否的争讼性很强，通过非讼程序来判断董事是否构成诚信义务之违反，是不妥当的。
3．与非讼程序的契合度考察。在董事人数缺员以致公司无法正常运行的情景下，如股东会难以召集，董事缺员的问题持续不得解决，大陆法系公司法允许相关利益人向法院申请临时董事（管理人）的司法补任以迅速结束不正常状态，如股东对该临时董事不满，还可以召集股东会决议以彻底解决之。这一立法模式值得肯定，因为董事的司法补任不涉及实体权利争议，适用非讼程序是恰当的。
董事解任纠纷究竟适用诉讼程序还是非讼程序解决，需作具体分析。虽然，董事是否具备消极任职资格的情形属于比较容易判定的事实，符合非讼事件无实体权利争议的基本特征，但另一方面，解任请求权的提起还包括针对董事任职期间因对公司、股东从事欺诈行为、滥用职权、违反法律等违信行为，这些法律事实的判定很复杂，需要当事人的充分诉讼参与，法官于此场合也不宜行使自由裁量权。因此，对于违反消极任职资格的董事补任，宜适用非讼程序；关于董事是否违背对公司的诚信义务发生争议的，应通过诉讼程序即股东向法院提起代位诉讼解决。
（五）公司解散及清算纠纷
关于公司解散与公司清算的关系，大陆法系公司法实行先解散后清算的体例，英国法采先清算后解散的体例。我国采前者，公司解散可以由此定义为“已经成立的公司基于一定事由发生而导致公司人格消灭的原因性行为和程序”，公司清算定义为“公司解散后处分公司财产以了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序”。[34]这一定义表明公司解散和清算都偏重程序，与实体权利相关的争议不大。公司解散按其原因分为自愿解散和强制解散，后者包括行政解散和司法解散，下文重点研究后者即利害关系人提请法院解散公司。资合公司的解散清算分为普通清算和特别清算，下文的研究限于后者。
1．我国司法救济现状。就司法解散，《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部表决权10%以上的股东可以请求法院解散公司。立法在此处使用了“请求”一词，究竟属于诉讼请求抑或非讼申请，尚需讨论，司法实践中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（下称《公司法规定（二）》），明确将其定位于诉讼。但在该司法解释颁布后，相关理论争议并未停止。
就特别清算，《公司法》第184条规定：“……逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。人民法院应该受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。《公司法规定（二）》第7条对提起特别清算的事由进一步补充解释，但都使用“申请”的字眼，第24条关于管辖的规定更是明确将其列为“公司清算案件”，此与同条关于“解散公司诉讼案件”的提法对比鲜明。在此，可以认定我国司法实务对于特别清算适用非讼程序，应无异议。
2．比较法考察。在韩国，公司解散适用的程序分为非讼程序的解散命令和公司解散之诉（解散判决）。解散命令案件作为非讼事件基于公益性理由[35]不能允许公司存续而发生，法院根据利害关系人请求、检察官请求或依职权命令公司解散。所以，解散命令就是为事后纠正公司设立准则主义引起的公司滥设之弊端而设立的公法上的裁判解散，具有典型的民事行政特征。公司解散判决是在公司陷入僵局或者财产管理、处分显著失策而危及存立时，持有10%以上股权的股东请求法院解散公司，其本质是由受欺压的少数股东启动的形成之诉，属于一种私法上的裁判解散。[36]日本的规定与韩国大致相同，公司解散程序也分为非讼程序的解散命令和诉讼程序的公司解散之诉。[37]我国台湾地区“公司法”第10－11条和《非讼事件法》第172条也分别规定了公司行政解散和法院裁定解散制度。
英美公司法也分置行政解散与司法解散制度。美国《示范公司法》第十四章B分章即行政解散，C分章即司法解散。[38]在英国，不能忍受公司控制人不公平欺压行为的少数股东可径直向法庭申请颁令解散公司，并依投资比例分配公司的剩余财产，乃一项公司法传统。[39]1985年《公司法》第459－461条规定，股东可以不公平侵害为由要求解散公司，1986年《破产法》第122条、第124条规定，少数股东可以请求法院解散公司，法院认为解散公司是正当与公平的，可颁发“公正合理清盘令”。
关于公司清算纠纷。日本公司法规定，普通清算中申请选任或选定清算人、解任清算人、申请决定清算人的报酬以及申请许可清算中的公司债务清偿案件都适用非讼程序；特别清算在普通清算程序出现障碍时由法院依利害关系人之申请而启动，亦适用非讼程序，但特别清算中高管的责任免除撤销之诉、对高管的责任审定决定的异议之诉等属于诉讼案件。[40]韩国公司法没有特别清算制度，关于普通清算的规定与日本基本类似。[41]我国台湾地区非讼事件法规定，特别清算程序中法院选派或解任清算人等适用非讼程序。
综上，对于公司解散纠纷、清算纠纷而言，诉讼程序抑或非讼程序的适用不是绝对的。就解散纠纷，对于因公益目的而提出的解散，大陆公司法都适用非讼程序，英美公司法多适用诉讼程序。就清算纠纷，大陆公司法对普通清算规定在特定情形下适用非讼程序予以救济，其中日本、我国台湾地区对绝大多数特别清算事件适用非讼程序，例外适用诉讼程序。
3．与非讼程序的契合度考察。公司纠纷与清算纠纷尤其后者涉及的问题非常复杂，将每一种具体情形类型化分析比较困难。大体言之，日、韩公司法对于公司解散纠纷的立场是针对不同原因适用不同程序。对于涉及公益、争讼性弱的，适用非讼程序；对于涉及股东私益、争讼性强的，允许股东起诉。这一分类模式与前文分析的诉讼事件与非讼事件的区分标准相一致。对于公司普通清算纠纷，清算人不能选任、清算人不适格又无法解任、清算人可否就清算事件申请展期、财务报表财产目录是否需要报备法院等事件，司法权需要介入，此种事件涉及公益，鲜有实体权利争议，且对时效要求很高，需要赋予法官较大的自由裁量权，非讼程序的司法介入方式最为适宜。而且，这些事件的纠纷多数属于程序不能正常推进，或需要法院就某一程序事项进行判定，或仅报备法院而已，法院处理的事项以程序居多，法院依职权作出合目的性与妥当性的裁量显得尤为重要。但另一方面，对于清算纠纷中清算义务人为恶意清算行为、侵害公司权益引起的实体权利纠纷，仍需要通过诉讼程序解决，因为此时已经关涉实体权利争议的定纷止争，应该赋予当事人充分的诉讼参与权。
四、我国公司非讼程序之构建与适用
（一）立法模式选择及制度构建
前述英美法上实质意义上的非讼程序制度，纠纷发生后，当事人根据自己的判断及时寻求司法救济，法官拥有广泛的自由裁量权，可以根据自己的判断决定何时适用诉讼程序作出裁决、何时适用非诉程序发出指令，迅速结束公司治理的非正常状态。这种模式的好处在于灵活方便、效率高，但根植于判例法传统，很难为我国法移植。
大陆法系的立法模式，一种选择是分散规定在公司法中，不单独立法；第二种选择是制定单行的非诉程序法典[42]或者在民事诉讼法中规定一章“非讼程序”，同时在公司法中明确规定何种情况下适用非讼程序。前述法国、日本、韩国及我国台湾地区选择了第二种模式，尤以日本为最典型。日本不仅制定有单行的《非讼案件程序法》，区分民事非讼案件和商事非讼案件（包括公司非讼事件），还在《公司法》中集中规定公司非讼事件，包括公司解散命令、股份买卖价格的确定、自行召集股东大会的许可、临时执行董事职务人选任以及关于公司债、公司整顿、公司清算案件，涉及非诉案件的法院管辖、当事人确定、非诉时效、费用承担、听取陈述、上诉等程序规定。建议我国立法借鉴大陆法系的第二种模式。因为非讼程序的适用范围终究不限于公司非讼事件，其运行的基本规则势必要由民事诉讼法从程序法的视角提供。首先，有必要在《民事诉讼法》中设专章规定非讼程序的基本规则，其次，在《公司法》的各编各章涉及到适用非讼程序的事件的，明确规定非讼程序的适用。这样，每类公司非讼事件的程序运行首先适用《民事诉讼法》关于非讼程序的规定，《公司法》对具体非讼事件有特别规定的，亦适用之。我国公司非讼程序的规则构建需要从《民事诉讼法》和《公司法》的修正入手共同推进。
现行民事诉讼法未使用非讼程序的概念，处理宣告失踪（死亡）案件、认定公民无（限制）行为能力案件、认定无主财产案件等特别程序，以及督促程序、公示催告程序等属于实质上的非讼程序，但尚不包括公司非讼程序。由学者提出的《民事诉讼法修改建议稿》主张设专章规定“非讼程序”，并大大扩展非讼程序的范围。相信非讼程序实现立法化在我国仅是时间问题。限于篇幅，本文不拟对未来《民事诉讼法》非讼程序基本规则的内容展开讨论。具体到《公司法》上关于公司非讼事件的规定，主要内容应该包括：（1）在《公司法》各个章节分散地明确规定适用非讼程序的公司纠纷类型。（2）集中规定非讼案件的管辖规则，原则上采属地原则即由公司所在地的人民法院管辖，但也不排除个别类型的非讼案件采用行为发生地人民法院管辖规则。（3）申请、听取陈述、裁判与及时上诉规则。首先，明确规定各类非讼案件的适格申请人，并要求申请人在提出申请时须证明构成其原因的事实。其次，须规定法院听取申请人陈述的规则。再次，法院就非讼案件的裁判，除公司高管选任、解任纠纷及其报酬纠纷等裁判外，须附记理由。最后，对于部分非讼案件的裁判，相关利害关系人不服者可以及时提起上诉；上诉一旦提起，除个别类型案件由其性质所决定外，均具有停止执行效力。（4）规定若干特殊类型的非讼案件裁判的特殊规则。比如，对于公司特别清算程序的非讼裁判，就其管辖法院、特别清算开始的申请、法院发出的调查命令、清算人的解任及报酬、有关清算公司财产的保全处分、高级管理人员的责任审定决定、债权人会议的召集许可申请、特别清算终结申请的裁判等环节，都需要适用一定的特别规则。还有，就外国公司分支机构的清算程序适用的特例、有关公司解散命令等程序的特例等，也有必要特别规定。
（二）司法适用的选择：非讼程序与诉讼程序的融合
传统观念中诉讼事件与非讼事件泾渭分明，适用程序截然不同，但随着民事事件的多样性、复杂性及价值追求的多元化，司法实务中会出现某些诉讼事件的非讼化倾向，可能呈现非讼程序与诉讼程序交错适用的状态。诉讼事件的非讼化，是指将以诉讼程序处理的事件改为非讼事件依非讼程序处理，包括程序法与实体法双重意义上的非讼化，随之而生的是法官自由裁量权的扩大。[43]日本的新堂幸司教授将法官裁量性和当事人对立性的高低作为是否非讼化的考量标准，认为只有对立性高，法官裁量权亦高的事件，才可以非讼化。[44]所谓交错适用，是指在一定情况下依诉讼程序解决民事案件的过程中可适用非讼程序，反之亦然。[45]比如，非讼程序以采用书面审理为原则，排斥言词审理，但在一些特殊的非讼事件中也可视情形实行一定的言词审理以弥补纯粹书面审理之不足。具体到公司非讼实践的交错适用，由于公司纠纷涉及利益关系复杂，审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官是否需要适用言词审理。例如，在前述的股东查阅权纠纷中，查阅权的实现由股东依据非讼程序向法院提出申请即可；一旦公司对申请人的股东身份提出异议，要先认定股东身份，这涉及各方的核心利益，积聚极大的实体权利争议，应适用诉讼程序；股东身份一旦确定，再适用非讼程序处理查阅权的实现问题。一个疑问是，此时是否应终结非讼程序而转诉讼程序？有观点认为，对于个案是否重新选择审理程序的主要判断依据是针对实体争议的举证，如当事人对实体问题争议激烈且举出足以抗衡的表面证据，则案件的诉讼性凸现，非讼性质退居次要，需要终结非讼程序而转诉讼程序，所以这不是交错适用而是个案审理程序的重新选择。此种理解有悖程序交错的本意，程序交错理论本来是解决在非讼程序中的诉讼审理问题，只要对诉讼问题的审理适用诉讼程序保障，就应该承认裁定的效力。我国引入公司非讼程序时应充分考虑这一问题，对于特殊情形下非讼事件中需要适用诉讼程序的应有明文规定，以提高立法的可操作性和安定性。
结论
无论从比较法的视角还是从现实的司法需求看，我国公司法都有必要建立非讼程序。非讼程序固有的制度优势，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我国亟待适用非讼程序解决的公司纠纷事件包括股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股价评估纠纷，部分的董事司法选任与解任纠纷，部分的公司解散纠纷与清算纠纷等。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时司法上须妥当处理诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。
注释:
[1]参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年7月版，第12页。
[2]陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2006年10月增订三版，第12页。
[3]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月版，第713页。
[4]前引[1]，王强义书，第8－9页。
[5]［德］奥特马尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年7月版，第20页。
[6]参见台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1998年6月版，第445页。
[7]魏大喨：《新非讼事件法总则问题解析》，载《月旦法学杂志》第123期。
[8]前引[3]，江伟书，第727页。
[9]参见汤维建：《试论诉讼原理与非讼原理的交错适用》，载樊崇义主编《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年2月版，第711页。
[10]前引[2]，陈计男书，第13页。
[11]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年8月版，第64页。
[12]参见符望：《从‘接近正义’到‘司法为民’》，载《法治论丛》第20卷第2期。
[13]蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
[14]以北京地区为例，2000年以来北京法院受理的公司纠纷一直呈快速上升状态。2000年始，北京市法院受理的涉及公司纠纷案件逐渐增多，为56件；2001年出现大幅度增长，达132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀区法院统计的公司案件数量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，尽管经历了2005年案件高峰以及《公司法》对公司纠纷的进一步后，2006年公司纠纷有所下降，但是仍有168件。参见《〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的说明》。
[15]据北京市海淀区人民法院2006年统计，公司案件的平均审理天数为100天，“司法资源的占用比例相当惊人”。靳学军、范君：《公司纠纷可诉性问题研究》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
[16]在2006年至2007年上半年期间全省法院审结的适用2005年《公司法》的1060件案件中，股东知情权案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股东会、董事会、监事会的召集及其决议效力的67件，占6．3%。另外监事检查权的行使，对股东持股情况变更公司登记或记载于股东名册，股份强制转让中的估价等案件均有发生。参见段晓娟：《公司法案件非讼特别程序论》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
[17]个案分析：在江苏省南通市中院2005～2006年度审结的两个案件，一是陆某诉盛顺恒维公司查阅权纠纷案（案号（2005）通中民二终字第0073号），二是黄某诉瑞祥公司特别清算案（案号（2006）通中民终字第0038号）。两案的原告股东身份以及股东查阅权、请求公司清算权由法律明文规定，两造对案件的实体权利没有争议，属于典型的非讼案件。但由于非讼程序的缺失，法院只能以诉讼程序审理，分别耗时9个月、8个月。可叹者，判决最终都支持原告的诉讼请求，但要求迅速结案的两造对裁判效果并不满意。参见樊建兵、金玮：《以非诉程序审理部分公司纠纷案件初探》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
[18]吉姆雪利：“商业纠纷解决机制的发展——从亚洲的视角”，载《中国澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。
[19]参见［澳］弗朗西斯里根：“澳大利亚的纠纷解决：理论、实践和困难”，载《中国澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。
[20]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月版，第12页。
[21]参见葛义才：《非讼事件法论》，台湾三民书局2005年9月版，第2－3页。
[22]缪剑文：《公司运作的司法程序保障初探》，载《法学》1998年第5期。
[23]包括：（1）转让股份的案件，包括申请决定股票或新股预约权价格、申请决定股票回购价格、申请许可出售下落不明股东的股份等；（2）申请许可召集股东大会的案件；（3）申请选任或选定临时职务执行人（包括高级管理人员、代表董事等）；（4）相关公司文件查阅许可申请的案件；（5）申请决定向股东支付股息或剩余财产价额的案件；（6）申请新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件；（7）变更非正常设立事项、变更实物出资事项的案件；（8）涉及公司债的案件，包括申请许可召集公司债债权人集会、公司债管理人申请许可调查公司业务与财产状况、申请认可公司债债权人集会的决议、申请解任公司债管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申请解散公司命令、管理人的选任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申请许可清算公司的债务清偿、申请决定清算人的报酬额、申请选任或解任清算人等。根据《日本公司法》、《日本非讼程序案件法》的相关规定整理。
[24]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月版，第605页。
[25]参见《日本公司法典》，崔延花译，中国政法大学出版社2006年1月版，第140页。
[26]参见《最新美国标准公司法》，沈四宝编译，法律出版社2006年3月版，第64页。
[27]参见冯仁强：《股东权非讼救济途径之初探》，载《民事程序法研究》（2004年刊），中国法制出版社2004年1月版。
[28]魏磊杰：《论美国公司法中的异议股东股份评估权制度》，载《研究生法学》2006年第3期。
[29]参见加拿大《商业公司法》190（15）～（16），安大略省《商业公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117条，《韩国商法典》第374条。
[30]参见《日本公司法》第329条第1款、第346条、我国台湾地区“公司法”第208条第1款。
[31]王文宇：《公司法论》，元照出版公司2006年8月第三版，第322页。
[32]《韩国商法》第385条第2款，《日本公司法》第854～856条。
[33]美国《示范公司法》第8．09节“通过司法程序免除董事职务”。
[34]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第二版，第571页、第581页。
[35]依《韩国商法典》第176条规定，公益性理由有三：（1）公司的设立目的为违法；（2）公司无正当事由自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上；（3）因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程做出不可容许公司存续的行为。
[36]［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年1月版，第106－110页。
[37]参见《日本公司法》第824条、第833条。
[38]前引[26]，沈四宝书，第212页。
[39]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年12月版，第339－340页。
[40]参见《日本公司法》第510条、第514条。
[41]参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年8月版，译者序第2页。
[42]德国1898年颁布《非讼事件法》，日本1898年颁布《非讼案件程序法》，于2006年开始实施《公司非讼案件程序规则》，我国台湾地区1999年颁布“非讼事件法”。法国未颁布单行非讼事件法，民事诉讼法中有关于非讼程序的特别规定。
[43]邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错运用》，载《法学丛刊》126期，第131页。
关键词：构建；供电；秩序思考
中图分类号：F270/F416.61 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）10-21 -02
在外部环境发生重大变化的今天，供电企业必须认真思考和构建新的供电秩序，应该把新形势下供用秩序定位于“和谐、诚信、法治”。电力是国民经济和社会发展的命脉，也是百姓生活中不可或缺的一个组成部分。为供电企业营造一个良好的法治环境，使其更好地为社会服务，是每一个单位、每一个公民应尽的义务和责任。然而，由于我国电力法律体系尚不完善，公民的法律意识不强等原因，供电企业的法治环境不容乐观。随着市场经济的不断完善和依法治国方针的深入人心，供电企业的外部环境也发生了重大和深刻的变化。近年来，供电企业与用电客户之间的供用电关系日趋复杂，出现了大量的供用电法律纠纷。总结和分析这些案例纠纷，有助于认清当前供电企业营销服务面临的复杂外部法制环境，也促使供电企业查找工作中存在的漏洞与不足，加强法制观念，对于提升营销服务工作管理水平，建设和维护良好的供用电秩序具有十分重要的现实意义。
一、典型供用电纠纷案例
纵观近年来经营管理档案中收集整理发生的供用电纠纷，就能发现一个显著的特点，不仅新型纠纷不断涌现，而且传统纠纷也逐渐呈现新的发展趋势。按照不同的案由将部分典型案例进行总结归纳，主要分为五类：
第一类是因用电客户拖欠电费引发的纠纷
案例1：2000年8月，王家庄村委会向供电公司提出用电申请，要求对该地区排涝抗旱进行供电，并与签订了低压供电合同。供电公司为该村抗旱安装电表一块，并按合同约定为提供供电服务。王家庄于2000年10月开始未交纳电费，共拖欠电费2793.42元。为此，供电公司要求王家庄支付拖欠的电费，按合同约定支付违约金，并要求王家庄村委承担连带责任。最后，法院认为电力公司与村委会之间的合同有效，该村村民承包用电虽未签订合同，但是电力的实际使用者，亦应承担支付电费的责任，最终判决王家庄村委会和该村民交付电费及违约金，并承担全部案件受理费。
第二类是因供电质量事故引发的纠纷
案例2：2007年10 月 24 日，外地大货车违章，撞断官桥10千伏电杆，造成鑫茂铸业公司电力中断。2008年l月15日，受雪灾影响，导致供电系统瞬间电压降低，影响了鑫茂铸业公司的正常用电。两次供电质量事故造成了鑫茂损失达10多万元，该公司要求枞阳供电公司向其开具事故证明向相关责任者进行索赔。枞阳供电公司向鑫茂公司证明了两次事故原因分别属于外力破坏和不可抗力，并声明对此不承担责任。
第三类是因供电企业停电引发的纠纷
案例3：枞阳狮峰山小区为高压自管户，由物业向业主收取电费，再统一向枞阳供电公司交纳。由于个别业主不按时交纳电费，导致该小区长期欠费。于是枞阳供电公司向该小区全体业主发出通知，准备从高压侧断电。为了避免统一停电对已交纳电费业主的影响，枞阳供电公司工作人员根据物业提供的欠费名单，进行分户断电，并在小区公共场所张贴通知，明确指出此次停电针对不交费的业主。实施停电后，供电公司收到了一份律师函，该函认为枞阳供电公司仅以物业公司提供信息为依据行使停电，侵害了部分业主的合法权益，枞阳供电公司不应参与到业主与物业公司的物业管理纠纷中来。
第四类是居民高压自管户引发的供用电合同纠纷
案例4：枞阳某物业管理中心担负着枞阳多个公寓小区的物业管理工作，并与枞阳供电公司签订了《供用电合同》。由于上述公寓多为居民高压自管用户，一直以来由物业公司收取业主电费，再向供电公司交纳。由于部分业主经常不按时交纳电费，导致物业公司长期替部分居民垫付。截至2007年6月，已拖欠电费10余万元。物业公司向供电公司发函，表示不愿意再承担代收电费的工作，拒绝与供电公司续签已到期的《供用电合同》，要求供电公司直接向业主收取电费。
二、供用电纠纷增多的原因分析
通过分析上述案例，导致供用电纠纷呈现上升趋势的原因主要有：
一是市场经济下的法律体系日益完善，电网企业外部市场约束主要体现在法律约束上，这是一种刚性约束，而且这种约束伴随着大量法律法规的出台更加明显。如《合同法》《招投标法》《公司法》《物业管理法》《环境影响评价法》等法律法规的实施，加大了对电网企业契约行为、采购行为、公司管理和电网建设等行为的约束与限制，供电企业必须转变以往的工作方式，否则不仅容易触犯法律，还可能成为引发矛盾和纠纷的导火线。
二是随着公民的法律意识与维权意识的提高，供电企业也迎来了一个应对用电客户依法维权的新时期。
三是电力法律法规相对滞后。《电力法》《电力供应与使用条例》《供电营业规则》等电力法律法规制定于上世纪90年代中期，随着社会主义市场经济体制逐步完善以及电力体制改革的不断深入，出现了一些当初制定电力法律法规时无法预计的新情况和新问题，造成了诸多条款和现行的法律精神相违背，与其他基本法律如《合同法》不协调的局面。
四是信用机制建设滞后。信用的缺失导致部分用电客户不能遵守法律，不能严格履行供用电合同，窃电与欠费情况十分普遍。电费是企业生产经营的一大成本，尤其是一些耗能高、经济效益不好的用户，支付电费非常困难。于是，使用窃电、恶意拖欠电费等手段降低成本，解决经费不足的情形时有发生，引发了不少的矛盾与纠纷。
五是在用电客户维权意识高涨的情形下，国网公司履行社会责任的政治要求。电网企业不少员工不能在外部环境发生变化后及时转变思想观念，不少纠纷的发生源于一些供电企业经营管理人员不能坚持依法办事，缺少社会服务意识。
六是居民高压自管户大量存在，成为纠纷的重点。高压自管户是指电压等级在10千伏及以上的用电客户，电力设施（配电室）的投资和维护由用电客户自身管理。当高压自管户的主要用电类别为居民性质时，称为居民高压自管户。近几年，居民高压自管户涉及多方主体，包括开发商、业主（居民）、业主委员会、物业公司等，供用电合同的主体难以确定，供电企业经常被卷入众多主体之间的纠纷中。由于业主（居民）不能享受到供电企业包括抄表、收费、抢修在内的到户服务，引发了部分业主（居民）的不满。居民高压自管户拖欠电费的情况比较普遍，停电催费权利的行使难度较大，给电费回收工作带来了困难。
三、构建新形势下供电秩序的思考
通过上述分析，笔者认为在外部环境发生重大变化的今天，供电企业必须认真思考如何构建新的供用电秩序，结合案例暴露出的问题以及供电企业营销工作的实际，应该把新形势下供用电秩序定位于“和谐、诚信、法治”。
构建和谐的供用电秩序就是通过创新优质服务工作，实现并满足客户不断提高的服务需求，通过行之有效的方式加强与客户的沟通，树立供电企业优质服务的品牌，在为客户创造价值的同时，实现电网企业与客户的双赢。构建诚信的供用电秩序就是通过参与社会信用体系的建设和建立电网企业的客户信用评价体系，形成“守信者得利，失信者受损”的机制，通过信用机制的惩戒和激励功能，使“诚实守信”成为供用电双方所遵循的共同原则。建设和谐、诚信、法治的供用电秩序是一项长期的工作，应着重从以下几方面进行：
（一）加强对供电企业员工的法制教育和培训。一方面，可以促使员工自觉遵纪守法，接受法律的约束；另一方面可以引导员工通过法律手段解决问题。例如，使营销人员熟悉《民法通则》《合同法》《担保法》《破产法》等民事法律法规，工作中就可以通过行使不安抗辩权、撤销权和代位权，依法要求欠费用户提供保证、抵押、定金等形式的担保及合同保全措施，行使申请支付令追缴欠费等法律措施。
（二）积极推动地方供用电立法。实现供用电秩序“法治化”首先要做到有法可依，积极促成有利于维护供用电秩序的地方法律法规出台，对于弥补电力法律法规的缺陷具有十分重要的意义。
（三）不断加强契约意识。签订明确详尽的供用电合同，规定电网企业与用电客户之间电力供应与使用的权利义务，为双方建立和谐的法律关系提供法律规范。尤其是在电力法律法规中规定的不明确、不具体的情况下，供电企业可以充分运用合同的“法律”形式，调整与用电客户之间的相互关系。在与用电客户签订供用电合同过程中，首先要将《电力使用条例》《供电营业规则》中的一些合理内容移植到供用电合同中去，让其成为合同双方当事人必须遵守的内容，使供电企业按合同操作有法律依据，有效避免不必要的分歧。其次，由于供用电合同签订数量非常大，合同条款都是事先拟定的，因此供电企业在设计合同格式条款时，必须格外慎重，不能让自己设计的格式条款被司法机关否定其效力。另外，对于容易产生纠纷的事项，应在合同条款中明确约定。
（四）加强信用机制建设。一方面是建立用电客户信用等级档案，根据用电客户履行供用电合同的情况，以及企业经营状况和财务状况等，将客户划分为不同的信用等级，实行区别对待。对于信用等级高的用电客户，可以给予一定的优惠政策，如业扩报装项目的优先安排、电力供应紧张时期的优先供电等。对于信用等级低的用电客户，可以要求其实行电费担保或预付电费。通过对用电客户的诚信等级进行评价，促使失信客户主动履行义务。另一方面可以充分利用社会信用系统，把欠费用户列入政府部门的企业信用档案，通过媒体曝光欠费用户。如有关部门将实施窃电的单位的行政处罚记入本县的信用系统，尝试通过披露失信企业信息来解决扰乱供用电秩序的问题。
（五）多措并举解决供用电关系中的突出问题。如：注重电费发票开具的规范性，加大对电费违约金收取的监督和管理；加大可协商性供用电合同的推广力度，开展居民供用电合同签订相关问题的研究；逐渐取消对居民高压自管户配网资产产权移交和一户一表的改造；树立主动维权意识，运用支付令、、电费担保等法律手段，解决欠费问题；加强业扩报装阶段用电客户主体资格审查，从源头上确保供用电合同中确定的用电客户是真正的用电客户；加大对用电客户的跟踪管理，及时变更用户联系方式，了解用户履约能力；在处理违章用电、窃电时，应注意保护现场，与公安部门、政府电力管理部门联合查处窃电，保证证据充分和程序合法；因计划检修、事故抢修、查处违章用电、窃电、以及催缴电费需要依法停电时，应严格履行告知程序。
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