一、建筑工程合同的含义及其法律特征
建筑工程合同在《合同法》中被概述为工程承包人负责施工建设，工程发包人负责价款支付的一种协商合同。作为具有法律效力的协议，建筑工程合同具有以下法律特征：基本建设工程是其标的；书面式要约式合同是其性质；具备建筑行业从业资格、具有相关技术设施装备、拥有法定注册资金的建筑单位是其主体。此外，建筑工程合同还需符合国家相关法律法规，不违背相关利益，国家有权干预、监管合同内容及执行状况。
二、建筑工程合同纠纷的主要表现形式及其原因
建筑工程合同纠纷形态较多，如有分包纠纷，“阴阳合同”纠纷等，现阶段常见的纠纷形式，主要有以下几种：
（一）质量纠纷。
建筑工程施工建设完毕后，由于工程质量不符合建筑合同中的相关约定，或因无法安全使用而导致人身及财产受损，是最为常见的建筑合同纠纷形式。引发建筑工程质量问题的原因需查明并落实责任。如工程发包方出现勘察、设计不科学不合理、工程设备及材料不合格，都会引起工程质量问题，由此类原因导致的质量纠纷，发包方需承担责任。如承包方在施工方案、施工管理、施工人员方面出现问题，进而引发质量纠纷，承包方需承担相应的责任。
（二）经济纠纷。
建筑工程中因经济因素产生纠纷，主要体现在计价方式及工程结算上的纠纷。计价方式及结算方式在双方签订合同时已明确，但如施工环节涉及到新增工程或产生工程变更，此时合同中规定的相关价格及计算方式就不符施工实际，从而造成纠纷产生。除此之外，如合同中体现的造价与建筑工程实际造价不符，或因外部因素（施工环境、政策环境）影响而导致设计变更出现，此时会产生价格差价，在这部分差价的补偿方面也极易引发纠纷。
（三）工期纠纷。
另一常见的建筑合同纠纷是工期纠纷，工期纠纷形成的原因是由于建筑工程无法在合同规定期限内交付，在此过程中产生了经济损失。引发工期纠纷的原因也体现在工程发包方和承包方两方面。一方面，工程发包方在场地、原料、资料、设备及资金提供上未按合同中的有关约定执行，或在建设工地征用、拆迁、补偿方面进展不顺，都会导致工期拖延，承包方因窝工、停工产生经济损失；另一方面，工程承包方在施工人员、施工设备上组织不力，也会引起工期滞后，致使纠纷产生。
三、建筑工程合同纠纷的处理及防范措施
建筑工程合同纠纷在处理上，应遵循以下几个要点：第一，涉及建设工程价款，实行优先受偿权。如建设单位在工程价款支付不及时引发纠纷，施工单位可以申请拍卖已建工程，获取折价补偿。第二，应用抗辩权。第三，明确并落实各方责任义务，根据合同中规定的各方的责任及义务，确定责任归属方，采取相应的解决措施。建筑工程合同纠纷在防范上，应做好以下几个方面：
（一）规范合同评审环节。
在签订建筑工程合同之前，应按照程序先行开展合同评审，邀请专业法律人员共同拟定工程合同。对合同条文加以逐条对比，确定其符合《招投标法》、《建筑法》、《合同法》及地方政策条例的规定。签订合同后，确认其合法有效后加以履行。涉及到大项工程，要严格审查合同条文，重点关注权利义务不相匹配的相关规定，保障建筑企业经济效益及社会声誉。
（二）做好合同对方资质、信用的调查工作。
首先，针对大项工程建设，要参考《合同法》关于该类工程的规定，确定建筑工程项目具备国家批准立项资格及建筑工程可行性报告；其次，调查工程业主建设执照、经营范围、建设资质、法人代表、资金状况、投资情况等要素；确保其到位、属实；再次，对分包人的相关资格、等级、经营方式及范围、法定代表、委托、资质信用、施工水平和能力等方面加以综合审查，确保其合法、有效。
（三）强化合同履行环节的监管。
建筑合同在履行环节，要根据相关法律法规做好实时监控，做好各方面的协调沟通，创造合同履行的良好环境。建筑施工过程中的各项原始数据、基础资料要及时收集并整理，以便为纠纷处理提供数据凭证。建筑合同的履行过程，尽量采用文字记录的形式加以明确，并争取合同各方，如工程设计方、工程施工方、工程监理方、工程业主及相关工程管理部门负责人的签字确认。此外，还要密切监控工程分包方，确保建筑工程质量水平符合合同规定，避免其在施工过程中出现质量缺陷，导致企业经济及声誉受损。
（四）依托法律监管，及时跟进工程款的回收。
施工单位在完成建筑工程施工任务并将工程交付后，应按照建筑合同的规定及时回收建设工程款项，保障建筑企业经济效益的实现。在工程款项的回收上，建筑施工单位应根据相关法律法规及建筑合同的要求，采取合法途径。在工程款项回收方式上，尽量采用非诉讼的方式进行，如实际需要，再借助诉讼方式加以催收。此外，要及时支付建筑材料供应方及建筑分包人的款项，避免款项纠纷波及建筑企业的社会声誉。
四、结语
一、纠纷的主要类型
土地二轮承包中发生的纠纷，有的与一轮承包中发生纠纷相同，也有的是二轮发包过程中新产生的纠纷，还有的是一轮承包纠纷在二轮承包中的继续。主要的纠纷类型有：
1，经济纠纷。土地承包合同是农户与农村集体经济组织之间签订的、明确他们之间权利义务关系的协议，法律性质属于经济合同，适用《经济合同法》的规定。在订立、履行、变更土地承包合同过程中，发生的纠纷大量属于经济纠纷。比如，不履行合同而随意提高承包费的纠纷、农户不按规定缴纳承包费的纠纷等等。从司法实践看，农户状告集体经济组织的原因主要是随意变更、终止承包合同；而集体状告农户的主要是拖欠承包费的案件。某县法院今年以来就受理承包合同纠纷案件51起，其中不少是农户状告集体的案件。
2，民事纠纷。农户之间发生纠纷、以及农户与村组干部个人之间发生的纠纷多是民事纠纷。主要有在承包过程中，抢种他人承包地而发生的侵犯土地使用权纠纷，因承包中各种矛盾而发生打架、斗殴、损坏财物的人身损害赔偿、财物损坏赔偿纠纷，土地调整后相邻土地的农户因争水、排水、通行等发生的相邻关系纠纷等等。
3，刑事纠纷。因土地承包过程中矛盾激化而发生的故意杀人、故意伤害、投毒、放火及破坏生产经营案，虽然数量不多，但影响较大。比如某村民小组组长，在二轮土地承包中，因界址丈量方法与一农民意见不一，发生打斗而致人死亡，被以故意伤害罪判刑达13年。还有的因打架造成伤害，被害人要求追究刑事责任并提起附带民事诉讼要求赔偿的案件也不少，尤其是轻伤害案件。
二、纠纷的主要原因
土地二轮承包是一项政策性、法律性很强的工作，情况复杂，产生各种纠纷也是不可避免的。造成这些纠纷的主要原因是由于法律意识不强、发包过程不规范、对政策理解上有偏差造成的。具体体现在：
1，农村干部的原因。有的乡村干部认识上不全面，认为土地新一轮承包就是全部打乱、重新发包，不管原承包合同是否到期，而中央关于延长土地承包期的原意是稳定农村生产关系，鼓励农民追加投入，应该是“大稳定，小调整”，有的干部对此没有理解。全部重分，不仅工作量大，而且容易产生各种纠纷。而且有的村组干部法律意识比较缺乏，没有认识到签订合同双方是平等的法律主体，往往把自己的意志强加于对方，签订不平等的合同。有的漠视合同的法律效力，由此导致随意对合同进行修改，单方决定提高承包费，随意撕毁承包合同，随意调整承包土地的面积、范围，随意将已经发包的土地又发包给第三者承包。有的承包合同违背民主议定原则，未经群众大会讨论决定，将面积大、土地肥沃、承包费低的土地根据干部个人好恶、亲疏远近擅自进行发包，有的干部个人仗权承包，或者在丈量土地时标准不一，还有的干部违背市场经济规律强令农民在承包地上种植某种作物，引起农民不满。
2，承包户的原因。有的承包户以村组帐目不清、其他农户未交承包费、村组欠其往来款等为由拒交承包费，或者拒绝承担合理的劳务、其他费用。也有的承包户在签订承包合同后，又随意将土地转包、分包给他人，从中获利或帮助没有承包权的人取得承包权。还有的承包户随意改变承包土地用途，在承包地上挖鱼塘、取土甚至烧窑，由此产生种种纠纷。
3，第三者的原因。有的土地起初比较贫瘠，承包费较低，承包户经过多年开发后获得较大收益，引起一些农户嫉妒，要求终止原承包合同。有的农户单独或联合其他农户抢种承包地或瓜分承包地，或者阻止已签订承包合同的农户进行耕种，矛盾激化时甚至发生打斗。
4，情况变化因素。在第一轮承包中，有的合同签订时承包费偏低，目前仍在合同履行期内，村组于是提出要么提高承包费，要么让给价高的其他农户承包，由此产生纠纷。有一件承包合同纠纷案件，签订合同时约定每亩承包费10元，随着物价的变动，明显偏低，法院根据“情势变更”原则进行调解，适当提高了承包费，双方均表示接受。有的地方由集体统一进行中低产田改造后，地力增强，村组要求提高承包费；有的地方土地征用、村镇建设、道路建设影响到承包地时，承包合同双方经常对土地调整、补偿意见不一；还有的农户因人口变动，为增地减地而发生纠纷。这些客观情况，都会导致承包合同纠纷的产生。
5，合同签订不规范。有的承包合同内容简单，主要条款不全，权利义务不具体，一旦发生纠纷，双方就各执一词。有的合同不能体现平等原则，有的直接违背法律规定。比如有一份承包合同规定：“乙方（承包方）在承包期内不管遇到多大的自然灾害，甲方概不负责”，与法律规定的不可抗力可以免责的规定相悖。还有一份合同规定：“乙方不履行合同，罚款40％；擅自取土、烧窑的罚款5000－10000元”，不仅把违约责任错当成“罚款”，而且比例过高，违背公平原则。有的采用不公平的格式合同，不少农户连合同的内容是什么都看不到，发生纠纷时才发现合同条款对其不利。在合同形式方面，有的合同用圆珠笔书写，保存时间根本达不到承包期的要求；有的随意涂改、重签合同，有一份承包合同在两年内就重签了三次。
三、解决纠纷的对策
土地联产承包责任制直接关系到党的政策在农村的贯彻，土地承包合同纠纷影响到农村的稳定和农村经济的发展。但只要对这些纠纷引起足够的重视，这些问题又是完全可以解决的。
1，加强法律和政策的宣传。深入广泛地宣传党的十五届三中全全精神以及《农业法》和《经济合同法》的有关内容，使土地延长承包期的政策内容家喻户晓，不断增强村组干部和广大农民的法律意识，宣传长期坚持统分结合的双层经营体制的政策，坚定农民长期实行家庭联产承包责任制、搞好生产经营的信心。
内容提要: 随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，票据作为支付工具和结算手段的功能得到了充分的实现，其信用功能、流通功能和融资功能也越来越得到了加强。伴随着票据在我国经济交往中越来越广泛地被采用，各种与票据相关的纠纷也在逐渐增多。这些票据纠纷如果不能及时得到妥善合理的解决，不仅会给当事人造成直接的权利损害，而且会直接影响我国社会主义市场经济的正常运行。我国现行的《民事诉讼法》并未规定票据诉讼的特别程序，而普通诉讼程序的设置又没有充分考虑票据和票据纠纷的复杂性和特殊性，其审理程序复杂，诉讼时间较长，不利于票据纠纷的及时、有效处理。故此，必须通过立法加以完善。本文通过对票据纠纷之特点的分析，借鉴国外对票据诉讼的立法经验，对我国设立票据诉讼特别程序的必要性进行了深入探究，并在此基础上提出了设立我国票据诉讼特别程序的具体建议。
票据是指由出票人签发的，无条件约定自己或委托他人支付一定金额，可流通转让的有价证券。票据作为一种支付工具，它可以代替现金为支付活动，这样不仅可以避免携带大量现金而带来的不安全性，而且还可以避免清点现钞时可能产生的错误和所花费的时间。票据具有结算的功能，债权人与债务人可以使用票据进行相互支付，从而使其债权债务相互抵消，原来的账目因此得到结清。票据还是一种信用的工具，它既可以作为商业信贷的重要手段，又可以用作延期付款的凭证，还可以作为债务的担保。票据作为流通工具，一方面，它可以作为信用货币代替现金用于支付和流通，从而节约商品流通环节中的货币资金，加快商品周转速度；另一方面，由于依照背书制度，背书人对票据付款负有担保义务，因此背书的次数越多，对票据兑现人数也越多，该票据的可靠性也越高，这样就又提高了票据的流通性，使票据的流通日益频繁和广泛。票据还具有融资的功能，由于汇票和本票的付款都是在将来的一定期日，而未到期前，持票人可能发生资金周转困难的情况，为调度资金，持票人便可以将其持有的未到期票据以买卖方式转让于他人———票据贴现，通过票据贴现实现票据融通资金的功能。正是因为票据具有这些特殊功能，因此，有人将票据比作“能够带来金钱的魔杖”，[1]赞誉票据是“商品交易的血管中流动的血液”、[2]“世界不可缺少的第五要素”，[3]强调“商事之需要票据，如船之需要水”。[1]也正因为票据对市场经济有着如此重要的作用，因此，票据制度和公司制度，构成了近代资本主义发展的两大基石。[5]
从上述票据的功能和特点来看，票据权利是体现在票据上的证券权利，是需要迅速转让、流通的金钱债券，与普通债权相比，它具有极强的流通性。所以，票据权利纠纷客观上要求得到迅捷的审判，以便票据流通性得以实现。票据的无因性、文义性、要式性决定只有持有票据才能行使票据权利，而且，持票人只能以票据证明其权利。因此，在票据权利纠纷诉讼中，票据具有极强的证明力，法官不但可以通过原告持有的票据来确定票据诉讼的双方当事人，而且，法官仅凭该票据就可以认定双方当事人在该票据纠纷中的权利义务内容。这为建立简易的审判票据权利纠纷案件的程序提供了现实的可能性。
然而，我国现行的《民事诉讼法》是1991年颁布实施的，那时，我国的社会主义市场经济处于初创期，人们对票据的认识相当模糊，社会经济交往中使用的票据也仅仅是一种支付的工具，票据的流通性和信用性功能尚未充分显现。而且，那时我国票据诉讼理论研究刚刚起步，人们只是针对《民事诉讼法》第27条的规定，对于“什么是票据纠纷”“票据纠纷的范围是什么”等问题进行一些实用性的简单探讨。所以，当时在我国建立票据诉讼程序的条件并不成熟。
随着1995年《中华人民共和国票据法》的颁布，特别是伴随我国社会主义市场经济的发展和完善，票据在我国经济生活中所扮演的角色越来越重要。因此，借鉴国外对票据诉讼的立法经验，适时设立票据诉讼特别程序就很有必要。
一、票据纠纷与票据纠纷的特点
1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第一次将票据纠纷从普通的民事纠纷中分离出来，并就其管辖问题做出了专门规定。根据《民事诉讼法》第27条规定：“因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法》的此项规定在当时是具有超前性的。[6]由于该项规定虽然明确了票据诉讼的管辖，但是，对于“什么是票据纠纷”、“票据纠纷的范围是什么”等问题都没有回答，因此造成了学术界以及司法实践中对票据纠纷适用问题上的极大混乱。本文作者就曾经遭遇过这样的尴尬：在的一宗涉及票据的诉讼中，某市生产资料服务总公司就某中级人民法院受理的某铁路物资公司提起的票据纠纷案件提出了管辖权异议，该中级人民法院审理后作出了驳回管辖权异议的裁定。对此，该生产资料服务总公司不服裁定，并向S市高级人民法院提出了上诉。S市高级人民法院审理后作出了如下裁定：“本案系票据法上的非票据权利义务争议，在案件类别上应归于票据纠纷的范畴，原审法院以此立案并无不当”，据此驳回了上诉人的上诉请求。然而，在该生产资料服务总公司就一审判决提出上诉后，S市高级人民法院在二审判决中却又作出了一审判决“以票据纠纷定性欠妥”的认定。同一个高级人民法院的同一个经济庭况且都能就同一个案件作出如此相互矛盾的裁定和判决，可见，如何正确界定票据纠纷，不仅是理论界应当关注的问题，也是司法实践必须解决的重要课题。
关于票据纠纷的界定，在学术理论界和司法实践中曾经有过两种比较有代表性的观点：第一种观点是将票据纠纷定义在“因票据权利人行使票据权利而与票据债务人所发生的纠纷”中。显然，这一种定义是沿用了学理对“纠纷”定义的习惯作出的，即“（票据）纠纷就是基于（票据）法律关系发生争议而发生的纠纷”。此种划分明确地将票据纠纷界定在“基于票据关系发生争议”的范围之内。而第二种观点则认为，票据纠纷应当包含所有与票据有关的法律纠纷，即凡是与票据有关的法律纠纷都是票据纠纷。根据此类划分，票据纠纷不仅包括“基于票据关系发生争议”，还包括“基于票据法上的非票据关系发生争议”和“基于民法上的非票据关系发生争议”而发生的纠纷。范围大大超过第一种划分。
票据关系是指基于票据行为所发生的票据债权人与票据债务人之间的票据权利义务关系。票据关系是票据当事人之间的基本法律关系，票据关系一旦成立，就形成了票据债务人无条件向票据债权人支付票据所记载之金额的关系。如果票据债务人未尽支付义务而与票据债权人发生争议，这就形成了票据纠纷。对此，学理界和司法实践中均无争议。
民法上的非票据关系即票据的基础关系，是指并非由票据法所规定的，而是由民法所调整的，作为票据授受前提的关系。包括票据的原因关系、票据的资金关系和票据的预约关系。票据的基础关系是在票据授受之前就已经存在的，尽管它对票据关系的发生有一定的影响，但是，当票据关系一旦形成，它就与票据关系分离而独立存在，基础关系存在与否或是否有效，对票据关系均不产生影响。因此，票据的基础关系并不为票据法所调整，而是由民法调整。所以，当票据的基础关系发生纠纷，我们只能适用民法的规则加以解决。因此，将“基于民法上的非票据关系发生争议”而引起的纠纷归于票据纠纷的作法显然是不足取的。票据法上的非票据关系是指那些不是基于票据行为而发生，而是根据票据法的直接规定而发生的法律关系。譬如，票据上的正当持票人对因恶意或重大过失而取得票据的持票人行使的票据返还请求权而发生的关系；因时效届满或手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或承兑人行使利益偿还请求权而发生的关系；票据付款人付款后向持票人行使交出票据请求权而发生的关系等。由于这些权利义务不仅与票据有关，而且可能从一定程度上影响和制约票据上的权利义务关系，对票据权利的行使有协调和补充的作用。所以，这类关系是基于票据法规定而直接产生的，是为票据法所调整的，显然不能将它们等同于一般意义上的民事债权债务关系。因此，将这种“基于票据法上的非票据关系发生争议”而引起的纠纷排除在票据纠纷的范畴是不科学的。
由此可见，把票据纠纷局限于“因票据权利人行使票据权利而与票据债务人所发生的纠纷”的范围显然是过于狭窄，不符合《民事诉讼法》的立法精神，而将票据纠纷界定为是所有与票据有关的法律纠纷，即把“基于票据关系发生的争议”、“基于票据法上的非票据关系发生的争议”以及“基于民法上的非票据关系发生争议”而发生的纠纷均纳入票据纠纷的范畴，又显然犯了“矛盾扩大化”的错误。因此，我们将票据纠纷界定在“基于票据关系或票据法上的非票据关系发生的纠纷”的范畴，[7]是符合立法精神的，也是能够为司法实践所接受的。[8]
根据以上论述，我们可以将票据纠纷分为两大类：第一类是“基于票据关系发生争议”而引起的纠纷，它包括票据付款请求权纠纷和票据追索权纠纷两种；第二类是“基于票据法上的非票据关系发生争议”而引起的纠纷，它又包括票据上的正当人因行使票据返还请求权而与因恶意或重大过失而取得票据的持票人发生的纠纷、票据持票人因行使利益偿还请求权而与出票人及承兑人发生的纠纷、票据付款人付款后因行使交出票据请求权而与持票人发生的纠纷、持票人因丧失票据而引起的特殊票据纠纷等等。
由于票据权利是一种有别于普通民事权利的特殊权利，因此，这种基于票据权利义务关系发生争议而引起的票据纠纷，存在一些有别于普通民事纠纷的基本特征。主要表现为：
第一，权利请求的多重性。票据权利是一种包含两重性的权利，即票据权利人为实现其票据权利，票据法既赋予持票人对付款人的付款请求权，而且还赋予持票人在付款请求权不能得以实现的情况下，向其他债务人行使追索权。因此，当持票人向票据债务人请求付款不获实现而发生纠纷后，持票人不仅可以向票据的主债务人提起票据付款请求权诉讼，请求该票据主债务人支付票据金额；也可以向其他票据债务人提起追索权诉讼，主张票据金额及其他相关费用。
第二，权利请求的顺次性。由于票据权利是一种期待性权利，它不同于现实性的权利，它的行使往往需要在某种条件成就后方能进行，比如追索权的行使应当是在持票人行使付款请求权不获实现的条件下进行。因此，当持票人向其他票据债务人主张票据追索权之前，必须以持票人向票据主债务人请求付款不获实现为前提。换句话说，在票据债权人行使票据付款请求权和票据追索权时，应当先向票据主债务人行使付款请求权，在遭到票据主债务人拒绝后方可向其他票据债务人行使票据追索权。[9]
第三，权利行使的无因性。在票据关系中，票据权利人行使票据权利只以持有票据为必要，至于票据权利人取得票据的原因，以及票据权利发生的原因，票据权利人既无说明之义务，义务人也无审查之权利。也就是说，票据权利的有效与否，不以票据权利发生的原因有效与否为前提。因此，当发生基于票据关系争议的纠纷时，票据债权人只需证明其所持有的票据在形式上是有效的，转让背书是连续的即可。而无需对其所取得的票据的实质关系进行证明。
第四，权利请求依据的文义性。票据纠纷的权利义务关系往往都是非常明确的，一般由票据上的文义和票据法规定，纠纷的出现是在于当事人不愿意履行自己在票据上载明的义务。因此，在一般情况下，法院审理票据纠纷案件不必对权利义务关系进行审查，而直接通过票据文义进行审判。
第五，权利请求内容的不可替代性。由于票据权利是一种完全的金钱性权利，即票据权利只能是一种金钱权利且其标的物具有不可替代性。因此持票人向票据债务人主张票据权利时，债务人只能以金钱支付，而不能用其他标的替代。因此，当发生因行使票据权利的纠纷而提起诉讼时，当事人只能向票据债务人提出请求支付票据金额及相关费用等以金钱为标的物的请求，而不能要求票据债务人以其他等价物替代。
第六，权利行使主体和权利相对人的确定性。基于票据具有的文义性和无因性特征，票据关系的权利人和义务人是可以通过对票据文义记载的审查加以确定的。票据的债权人就是票据的持票人，该持票人通常是在票据中被记载为收款人（未经背书转让的票据）或最后一个被记载为被背书人（经过背书转让的票据），以及其他因履行了票据义务而取得票据的被记载为被背书人的人。而票据的债务人就是在票据上为记载的票据行为人，包括在票据上为出票、承兑、背书、保证等行为的人，由于这些票据行为都是以行为人在票据上签章作为其成立条件，因此，这些在票据上签章的行为人通常也就是票据的债务人。
第七，权利行使期限的短暂性。由于票据是一种无因证券，票据权利人行使票据只以持票人持有票据为必要，而不究其发生的原因，也毋须通知债务人。正是票据具有的这种无因性特征，使得票据的流通成为可能。而经过流通的票据，债务人往往就会有多个，票据权利人若不及时行使票据权利，就会使这种债权债务关系始终处于一种不确定状态，同时，由于这种债权债务关系不能得以清结，也可能会造成一连串的不良反应，因此，票据权利的行使应以迅速为宜。所以，我国《票据法》对票据权利的时效规定的都比较短。这样，票据权利人很容易因为疏忽而丧失票据权利的请求期限。如果持票人以因时效消灭而丧失票据权利的票据请求付款被拒绝后，该当事人就不能提起票据关系纠纷诉讼，而只能提起票据法上的非票据关系纠纷诉讼———利益返还请求权诉讼。
票据关系纠纷的上述特点不仅可以区别于普通的民事纠纷，而且，它也不同于因票据法上的非票据关系纠纷。鉴于本文是针对解决票据关系纠纷的程序设置而展开的，因此，关于票据法上的非票据关系纠纷的特点，本文不作详细阐述。
二、设立票据诉讼特别程序的必要性
在阐述在我国设置票据诉讼特别程序的理由之前，有必要首先对国外关于票据诉讼特殊程序的立法状况作一个比较全面的介绍。
在具有代表性的三大票据法系[10]中，最早的是法国法系。[11]公元1673年的法国《商事条例》被认为是最早包含有关于票据规定的成文法，为欧洲其他国家制定票据法提供了范本。[12]但是，由于法国法系的票据多延袭旧时的习惯，认为票据为输送金钱的工具，并以票据为证明票据基础关系的契约，[13]因此，在法国法系的票据法中，票据关系与票据的基础关系并未截然分离，使票据的流通功能和信用功能的发挥受到严重妨碍。正因为法国法系对票据的流通作用和信用作用考虑不多，没有将票据关系和基础关系作严格的区分，缺乏产生票据诉讼的前提条件，因此，法国法系国家中没有产生票据诉讼专门制度。
“票据诉讼”作为一项特有的诉讼制度，最早产生于德国法系，而以德国为代表。德国的票据诉讼制度具有悠久历史。早在德国统一之前的普鲁士邦法中，就初步建立了票据诉讼制度。1877年1月30日颁布，1879年10月1日起施行的《德国民事诉讼法》则第一次系统地、全面地规定了审判票据权利纠纷案件的特别程序———票据诉讼程序。该程序充分体现了德国票据法的特点和立法旨意，严格区分了票据关系纠纷和票据的基础关系纠纷，并对票据关系纠纷规定了特殊的、简捷的审判程序，实现了对票据权利人利益的快捷、有效的保护，促进了票据法律制度的健康发展。经过一百多年司法实践的检验，德国票据诉讼程序被证明是一种行之有效的解决票据关系纠纷的诉讼程序。
英国法系虽然也重视票据的流通性，并严格区分票据关系和票据的基础关系，但由于其诉讼法的传统与德国法系国家迥然不同，最后也没有诞生票据诉讼的专门制度。英美是典型的判例法国家，“不成文”是它们的法律传统，民事诉讼法也不例外。英美的民事诉讼法历来以判例为主，只是到19世纪末，英国才制定第一个成文的民事诉讼法———《最高法院诉讼规则》，而美国则更晚，1938年美国才有统一的成文民事诉讼法———《联邦民事诉讼规则》。不仅如此，英美所规定的民事诉讼规则也根本不及大陆法国家民事诉讼法的系统、全面。因此，即使有了成文的民事诉讼规则，在英美民事诉讼中仍然充斥着大量的判例法。英美的法律传统导致了英国法系难以产生票据诉讼程序。德国法系中的“票据诉讼”一词，对英国法系来说是极其陌生的，以致于在美国权威的法学辞典———《BLACK’S LAW DICTIONARY》（Fifth Edition）中，也没有票据诉讼这一词条。
日本是另一个票据诉讼制度比较完善的国家。明治维新以后，日本开始引进西方法律制度。在大力加强票据法律制度建设的同时，日本还借鉴《德国民事诉讼法》中关于票据诉讼程序的规定，以推进民事诉讼法律制度的发展和完善。1890年日本颁布的《民事诉讼法》首次规定了票据诉讼程序。但是，由于日本的票据法律制度建立较晚，票据运用在当时也不及德国发达，因此，设立票据诉讼程序并没有收到预期的效果，反而使某些诉讼关系复杂化了。正是基于这种原因，日本在1926年修订《民事诉讼法》时就完全取消了票据诉讼程序。二次世界大战结束以后，日本经济迎来了一个高速发展期。到1964年日本再次修订《民事诉讼法》时，日本的经济、文化已相当发达，票据法律制度已经比较健全和完善。由于票据在社会经济生活中运用非常广泛，日本也逐渐地成为了一个“票据王国”。在这种背景下，实业界对增设票据诉讼程序也表示出了强烈的愿望，因此，日本在这一次《民事诉讼法》的修订中，又重新恢复了票据诉讼程序，并在以后的《民事诉讼法》修订中得以完善。在日本的司法实践中，适用票据诉讼程序解决票据权利纠纷案件确实要比适用通常程序的审理效率更高。从日本对票据诉讼立法的几次反复可以看出，票据诉讼制度在一个市场经济发达，票据盛行的国家里是有其必要的。
通过考察票据诉讼制度的发展历史可以发现，德国之所以最早设立“票据诉讼”制度，日本之所以能使票据诉讼制度充分发展和完善，除了是因为这两个国家的票据法律制度相当发达，票据使用非常广泛，因而客观上需要对票据权利进行特殊保障外，还因为，第一，德国和日本的票据法都十分强调票据的自治性质，[14]他们将票据关系与票据的基础关系进行严格的区分，使票据成为典型的无因证券。[15]由于德国和日本的票据法都非常注重票据的流通和信用两大功能，要确保这两项功能的实现，就需要票据能够满足快捷、安全转让的要求。为了保证这一实体法要旨得以实现，在民事诉讼法中建立能够迅捷地审判票据案件的制度十分必要。第二，德国和日本的票据法都强调票据的要式性和文义性，它们对票据的形式要求十分严格，票据事项的记载不仅是确定票据权利的依据，而且一定记载事项的欠缺还将直接导致票据的无效。也就是说，票据形式的完整性是确认票据效力的依据，而票据文义记载的内容是确定票据权利的依据。这一实体法的要求为建立简易、迅捷的审判程序提供了可能性。可见，在票据发达的德国和日本，以票据制度自身的特点为内因，以促进票据的流通，加速经济发展为外因，二者的结合是最终导致德国和日本票据诉讼的产生和发展完善的主要原因。
在我国，从清末民初开始引进西方法律制度后，1921年北洋政府颁布的《民事诉讼条例》曾规定票据诉讼程序，但该条例因为北洋政府的迅速垮台，未及施行就被废止了。此后在旧中国的民事诉讼法都没有关于票据诉讼程序的规定。
新中国成立后，票据法律制度一度荡然无存，票据诉讼制度当然也就无从建立了。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一次规定了有关票据纠纷案件的管辖问题。但是，由于当时我国社会还处在经济转型过程，正从社会主义计划经济向社会主义市场经济转变，此时，我国的市场经济活动还不甚活跃，票据作为市场经济交易工具的功能尚未在社会经济生活中得到充分的实现，人们对其还存在较大的距离感。而且，我国此时也还没有一部统一的票据法，因此，即便是在法学界，对有关票据法的知识也知之甚浅，人们甚至对什么是票据纠纷案件都不能做出一个明确而统一的界定，自然也谈不上设立票据诉讼制度的问题了。
1995年5月《中华人民共和国票据法》正式颁布并于1996年1月实施后，票据在我国经济生活中所扮演的角色越来越重要，并已逐渐成为我国经济交往中必不可少的支付工具和重要的结算手段。票据在我国经济交往中越来越广泛地被采用，各种与票据相关的纠纷也逐渐增多，这些票据纠纷不能及时、妥善地得到处理，就会给当事人的合法权益造成直接的损害，进而还会严重影响我国社会主义市场经济的正常运行。但是，由于我国《票据法》是在经济体制由计划经济向市场经济的转变尚处于起步阶段，信用经济水平低下，人们的票据法律意识十分淡薄，在票据实际操作业务中，票据上的违法犯罪行为不断发生的背景下产生的，因此，虽然票据无因性原则早已引入我国的票据法理论中，但在我国《票据法》中却仍将保障票据使用的安全性作为其首要的立法宗旨。立法者出于维护金融秩序、保证交易安全的目的，将票据基础关系引入票据法的条文中，使票据关系与票据基础关系紧密结合，这不仅直接妨碍了票据流通和信用功能的发挥，也使我国的票据诉讼制度的产生因缺乏内在动因而没有可能。
随着我国市场经济的不断发展和完善，票据的信用功能、流通功能和融资功能也在建设市场经济的进程中逐渐显现并不断地得到加强。因此，为减少票据立法给票据功能发挥带来的消极影响，我国票据法理论界进行了不断的探索。许多学者和司法实践者通过对司法实践所积累的经验和教训的深入考察，对票据无因性原则的性质及适用问题进行了反思和再认识，并逐步形成了应相对坚持票据无因性原则的基本观点。[16]在票据立法方面，最高人民法院于2000年11月公布了《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）也对我国《票据法》中的票据有因性做出了明确的修正，并从立法上确定了票据无因性原则。“司法解释”第10条规定：“票据债务人依照《票据法》第13条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”。第14条规定：“票据债务人以《票据法》第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。“司法解释”的上述规定，不仅实现了以票据相对无因性原则理念对《票据法》中票据有因性不当规定的修正，同时也充分说明票据无因性原则理念实际已为我国票据立法和司法实践所采纳，并仍在不断发展和深化。[17]
鉴于此，我们认为在我国设立票据诉讼特别程序的条件已经成熟：
（一）在我国，票据无因性和文义性的特征已经得到体现，票据作为一种流通工具和信用工具的作用已经得到彰显。票据的无因性表明，行为人无论基于何种原因为票据行为，在票据关系成立以后，这些原因关系都将与票据关系相分离，持票人无需证明有无这些原因或者这种原因是否存在瑕疵，即可行使票据权利。任何这种原因的变化，都不影响票据权利人向票据行为人主张票据权利。在票据法律关系中，票据权利人行使票据权利只以持有票据为必要，而对于这种支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因，债务人无需过问，权利人也无证明票据原因的义务。无论票据原因关系是否存在或有无瑕疵，都不影响票据关系的效力。而票据的文义性则要求，票据所创设的权利义务内容，必须完全依据票据上所记载的文义加以确定，而不能进行任意解释，或以票据所记载的文义以外的其他任何文件加以确定。在票据关系中，票据债权人不得向票据债务人主张票据上文字记载以外的权利，票据债务人也不得以票据上文字记载以外的事由对抗票据权利人，同时，在票据行为的解释原则上，任何人不得以票据上文字记载以外的其他事由或者证据探求当事人的真实意思表示，也不得以任意变更或者补充当事人的意思表示。由此可见，在票据关系中，当事人之间的权利义务内容比其他债的关系更清晰和容易确定。也正是基于上述原因和理由，在《民事诉讼法》中规定“票据诉讼的特别规定”不仅十分必要而且完全有这种可能。
（二）随着我国市场经济的不断发展和完善，我国的票据市场已逐渐形成。由于银行承兑、贴现业务的不断拓展和票据交易市场的建立，票据的功能已不局限于充当市场交易的支付手段和结算工具，票据的流通、信用和融资功能越来越受到社会的重视，票据在市场经济发展中的角色已越来越重要。而伴随票据在社会经济生活中的广泛运用，各种票据纠纷不断增加。这些票据纠纷如果不能及时得到妥善合理的解决，不仅会给当事人造成直接的权利损害，而且，还会直接影响我国市场经济的正常运行。但是，根据我国现行《民事诉讼法》的规定，票据诉讼案件主要应通过普通诉讼审理程序审理。而我国现行的普通诉讼程序的设置没有充分考虑票据和票据纠纷的复杂性和特殊性，其审理程序复杂，诉讼时间较长，因而难以及时、正确地调整票据关系，不利于发挥票据的流通、支付、信用、融资功能，不利于资金的周转，提高资金使用效率。所以，依据单一的普通程序调节票据纠纷关系是不够科学和不够合理的，为此，增设票据诉讼特别程序，实行票据纠纷解决机制的多元化是很有必要的。
三、我国“票据诉讼特别程序”的条文设计及理由说明
为了使票据权利得以快捷、有效的保护，在设计票据诉讼特别程序时，应当充分考虑票据权利纠纷的基本特性，在公平的前提下通过对具体诉讼的环节的限制，从而实现对当事人权益的保护和诉讼效率的提高的诉讼目标。具体设计如下：
第X条（适用范围）基于票据行使付款请求权和追索权提起的诉讼，适用本章的规定。[立法说明]这是关于票据诉讼程序的适用范围的规定。
票据诉讼一般可以有广、狭两种不同的理解。狭义的票据诉讼，指的是基于票据权利义务关系发生争议而提起的诉讼。亦即票据权利人以请求票据债务人支付票据金额以及附带法定利息为内容而提起的诉讼，通常包括持票人基于票据而提起的付款请求权诉讼和追索权诉讼，以及持票人在票据灭失后向票据债务人（主债务人）提起的付款请求权诉讼。广义的票据诉讼，则是指因票据关系或票据法上的非票据关系发生纠纷而引起的诉讼。[18]它不仅包括基于票据关系发生争议的付款请求权诉讼和追索权诉讼，而且还包括基于票据法上的非票据关系发生争议而提起的诉讼，比如，票据交付请求权纠纷诉讼，票据返还请求权纠纷诉讼，票据损害赔偿纠纷诉讼，票据利益返还请求权纠纷诉讼，汇票回单签发请求权纠纷诉讼等。
本条所规定的票据诉讼程序只适用于基于票据而提起的付款请求权诉讼和追索权诉讼。之所以作出这样的限定，主要是从设立票据诉讼程序的目的以及这种程序本身具有的特性考虑的。设立票据诉讼程序的目的就是要通过简易快捷的程序，迅速及时地确保票据权利的实现，以保障票据流通和交易的安全，维护票据的信用。票据诉讼程序作为民事诉讼中的一种略式程序，它不仅在案件审理的具体程序上有许多的简化，而且还对证据的使用以及反诉的提起都作出了明确的限制。这样的程序只适用于解决那些法律关系明确，审查法律事实比较简便的案件。由于票据具有的无因性特征，当持票人依据票据向债务人主张票据权利时，我们就完全可以通过对持票人所提供的票据来确定当事人双方的权利义务关系，因此，这完全符合适用票据诉讼程序的要求。但是，基于票据法上的非票据关系发生争议的案件，不仅其种类繁多而且所涉及的法律关系相对比较复杂，其所依据的法律事实的确定也比较困难，因此，它们不宜适用这种程序。
此外，我们在这里之所以强调是“基于票据”而提起的票据纠纷诉讼，主要是要区别票据丧失付款请求权诉讼。本章所规定的票据付款请求权诉讼，是以原告持有票据为前提的。原告是基于自己持有票据的事实而向票据主债务人主张支付票据金额，它与票据持票人丧失票据后为对票据权利实施救济而提出的付款请求权诉讼是存在明显区别的。本章的规定排除了对票据丧失付款请求权纠纷的适用。
第X条[票据诉讼的要件]对于以票据请求支付票据金额及与之附带的法定利息、手续费等为标的的诉讼，可以申请依票据诉讼程序进行审理和裁判。前款申请应在起诉状中载明。原告未在起诉状中申请进行票据诉讼的，可以在人民法院第一次开庭审理前，向人民法院提出进行票据诉讼的书面申请。
[立法说明]票据诉讼程序并不是解决票据纠纷的唯一程序，当事人之间如果发生了票据权利义务纠纷，他们既可以选择适用票据诉讼程序，也可以通过督促程序和普通诉讼程序解决。在票据关系中，由于票据债权人与票据债务人之间不存在对待给付义务，票据权利人依据票据请求支付票据金额是不附带条件的，票据债务人应当无条件地向票据债权人支付票据金额。因此，当票据债权人持票向票据债务人请求付款遭到拒绝时，债权人有权依据督促程序的有关规定，通过向人民法院请求支付命令方式，快捷地取得执行依据。
但是，由于督促程序和票据诉讼程序都以追求快捷、简便为目标，因而在具体程序上都有一定的限制，这可能会使当事人充分行使诉讼权利造成妨碍，甚至还会增加诉讼风险。所以，通过何种方式来保护自己的票据权利，应当由当事人自行决定。
本条直接规定了进行票据诉讼的条件，它们是：（1）原告应当向人民法院提供作为权利请求依据的票据及其他相关附属证书等书证；（2）原告权利请求的内容限于请求支付票据金额（付款请求权诉讼）或票据金额及与之附带的法定利息、手续费等；（3）原告应当向人民法院提出按票据诉讼程序审理和裁判的书面申请，该书面申请既可以单独提出，也可以在诉状中附带提起。
第X条[法院管辖]原告以前条第一款提起的诉讼，依法由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。
[立法说明]本条明确规定，基于付款请求权和追索权提起的诉讼，可以有票据支付地与被告住所地人民法院共同管辖，当事人有权在上述管辖法院中选择管辖法院提起诉讼。
从诉讼经济原则出发，因票据权利义务纠纷而提起的诉讼，原则上应当由票据支付地人民法院管辖。但是，如果发生汇票的付款人拒绝承兑而引起票据权利人对出票人进行期前追索，或者因支票出票人的原因导致付款人拒绝付款而引起票据权利人对出票人行使追索权等情况，而票据载明的付款地，或者汇票的付款人以及汇票和支票的付款人所在地与出票人不在同一区域时，原告向票据支付地提起诉讼，显然不利于当事人的诉讼和人民法院的审判，所以，在这种情况下，以被告住所地人民法院管辖更为有利。
这里所谓的“支付地”即包括票据主债务人履行票据债务的所在地，也包括付款人的付款地。关于票据支付地的确定，原则上应以票据记载的付款地为票据支付地。如果票据上未载明票据付款地的，那么，汇票付款人或者付款人的营业场所、住所或经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者付款人的营业场所所在地为票据付款地。所谓“付款人”亦即付款人的委托人，是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。
第X条（禁止提起反诉）票据诉讼，禁止（不得）提起反诉。
[立法说明]设立票据诉讼程序的目的就在于通过简便易行的程序，迅速及时地确保票据权利的实现，体现票据的迅捷性。如果允许被告反诉，就会使诉讼过程复杂化，这显然是与设立票据诉讼程序的初衷相悖的。而且，票据权利义务关系是单向的，票据权利人行使票据权利并不以向票据义务人履行义务为前提，因此，当原告以票据提出要求票据债务人支付票据金额及与之附带的法定利息、手续费等请求时，被告并无提出与之关联的反请求之可能。所以，在票据诉讼中禁止反诉，不仅反映了票据付款请求权诉讼及追索权诉讼的基本特征，也符合票据诉讼立法的目的。
第X条（转入普通程序）在法庭辩论终结前，人民法院可以根据原告的申请，决定使诉讼转入普通程序。被告认为原告的起诉不符合本章规定的适用范围的，可以向人民法院申请转入普通程序审理。是否准许由人民法院审查决定。
人民法院决定转入普通程序的，应当及时通知双方当事人。人民法院按照上述规定转入普通程序的，已通知的开庭期日即为普通程序的开庭期日。
[立法说明]这是关于由票据诉讼程序转入普通诉讼程序的规定。
在票据诉讼中，如果原告认为适用票据诉讼程序不利于充分保障自己的权利，而需要申请变更诉讼程序的，人民法院应当予以准许。同时，被告也可以通过申请行使程序异议权，但是，为了防止被告试图通过变更诉讼程序来拖延诉讼时间，人民法院可以依照职权行使程序选择的审查权和决定权。人民法院审查后认为被告的申请（异议）不成立的，那么，应当裁定驳回申请（异议），继续票据诉讼程序；人民法院审查后认为原告的起诉不符合本章规定的适用范围的，也可以决定转入普通程序。人民法院决定使票据诉讼程序转入普定转入普通程序的，已通知的开庭期日即为普通程序的开庭期日。通过这样的转化，不仅可以确保诉讼程序的连贯性，而且还可以保障诉讼程序的公正和有序性。
第X条（证据使用的限制）票据诉讼使用的证据限于书证。
对于票据的真实性有争议的，法院可以询问当事人。
[立法说明]票据属于文义证券，票据所创设的权利义务内容，必须完全依据票据上所记载的文义加以确定，而不能进行任意解释，或以票据所记载的文义以外的其他任何文件加以确定。因此，在票据付款请求权诉讼中，确定双方的权利义务关系，依据持票人提供的票据就足以证明了。而在票据追索权诉讼中，根据《票据法》的规定，作为行使追索权的依据，除票据外的其他证据也必须作成书面形式。因此，在票据付款请求权诉讼和追索权诉讼中，原则上都应采用书面证据，规定复杂的证据规则没有必要，而且，对票据诉讼设定过于复杂的证据规则也不符合迅速及时保护票据权利的立法目的。
第X条[对票据真实性的证明责任]对票据的真实性有异议的，提出异议的一方当事人应当对其主张承担证明责任。
[立法说明]票据是一种无因证券，持票人行使票据权利只需对票据在形式上有效性进行证明，而经过流通的票据，票据的真实性不宜也不能由权利的主张者证明。否则，票据交易的安全性将大受质疑，票据的流通功能将无法实现。
第X条（不经开庭审理驳回诉讼）对于原告主张的请求不能以票据诉讼审判的，人民法院可不经开庭审理裁定驳回诉讼。
对于前款裁定，原告不得提起上诉，但可在裁定书送达后的15日内对前款请求依普通程序提起诉讼，前诉提起的时间即视为该诉提起的时间。
[立法说明]票据诉讼实际上是以对票据形式上的有效性审查为基础的，而对票据的形式性审查并不都需要通过开庭。如果法院在庭前审查时就发现原告提出的诉讼请求明显不符合本章关于票据诉讼的规定的，法院就可以不经开庭就作出驳回诉讼的裁定。
为了确保票据诉讼程序的高效性，法律应当禁止原告对不符合票据诉讼提起要件的驳回诉讼的裁定提起上诉。但是，原告的权利如果不能通过票据诉讼程序获得保障，那么就应当允许原告通过普通诉讼程序进行救济。同时，为了确保诉讼程序的连贯性和诉讼效率，在原告收到裁定书后十五日内就相同的请求依普通程序提起诉讼时，应当将前诉提起的时间视作为该诉提起的时间。
第X条（审理期限）票据诉讼应当在一个月内审理完毕。
[立法说明]由于本章规定的票据诉讼是一种简易的略式程序，对审理票据权利纠纷诉讼的期限的规定不宜过长。
第X条[从督促程序转入票据诉讼]依据本法第X条规定视为提起诉讼时，提出督促程序申请的时间，即为提起票据诉讼的时间。
[立法说明]在申请人提出支付令申请进入督促程序后，如果债务人在法定的期限内提出异议的，申请人可以请求法院将督促程序转入票据诉讼程序，为防止被申请人通过提出异议来拖延债务的履行，提高诉讼的效率，应当将提出督促程序申请的时间，作为提起票据诉讼的时间。
注释:
[1]刘家琛：《票据法原理与法律适用》，人民法院出版社1996年6月版，第1页。
[2]前注[1]，刘家琛书，第1页。
[3]前注[1]，刘家琛书，第1—2页。
[4]前注[1]，刘家琛书，第1—2页。
[5]参见汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年8月版，第1页。
[6]因为，我国当时还处在从社会主义计划经济向社会主义市场经济的转轨过程当中，作为市场支付和结算工具的票据离人们的现实生活还相当的遥远，而《中华人民共和国票据法》（以下简称“票据法”）也是在《民事诉讼法》实行数年后，即1995年5月10日颁布并于1996年1月1日起施行的。
[7]叶永禄：《票据诉讼实务》，广东经济出版社2003年4月版，第237页。
[8]2000年11月14日，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“因行使票据权利或票据法上的非票据权利而引起的纠纷，人民法院应当依法受理。”这一规定被认为是最高人民法院对“票据纠纷”的明确界定。
[9]在票据债权人行使票据付款请求权被拒绝而与票据主债务人发生票据关系纠纷后，法律并无权利请求顺次性的规定。票据债权人既可以向票据主债务人提起付款请求权诉讼，也可以直接向其他票据债务人提起追索权诉讼，而且，法律还允许票据债权人以票据主债务人和其他票据债务人为共同被告提起共同诉讼。
[10]此处的“法系”是票据法学界的学者们根据各国票据法的特点、历史传统及其源流关系对票据法所作的分类。而不是
[11]我们通常所指的“大陆法系”和“英美法系”。
[12]参见曾月英：《票据法律规制》，中国检察出版社2004年11月版，第10页。
[13]参见胡德胜、李文良：《中国票据制度研究》，北京大学出版社2005年1月版，第13页。
[14]前注[11]，曾月英书，第10页。
[14]前注[12]，胡德胜等书，第17页。
[15]International Encyclopedia of Comparative Law IX—4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，J．C．B．Mohr，2000，p．31．转引自前注[12]，胡德胜等书，第17页。
[16]夏林林：对票据无因性原则法律适用的思考，http：／／www．privatelaw．com．cn／new2004／shtml／20050406—162854．htm（2006年11月5日访问）
第二条合同纠纷由签约企业负责处理。涉及内部几个企业的，可以协商或由公司确定一个企业为主负责修理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到到底。
第三条处理合同纠纷的原则是：
1.坚持以事实为依据、以法律为准绳，法律没规定的，以国家政策或合同条款为准。
2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后，应及时与对方当事人友好协商，在既维护本企业合法权益，又不侵犯对方合法权益的基础上，互谅互让，达成协议，解决纠纷。
3.因对方责任引起的纠纷，应坚持原则，保障我方合法权益不受侵犯;因我方责任引起的纠纷，应尊重对方的合法权益，主动承担责任，并尽量采取补救措施，减少我方损失;因双方责任引起的纠纷，应实事求是，分清主次，合情合理解决。
第四条各企业在处理纠纷时，应加强联系，及时通气，积极主动地做好应做的工作，不互相推诿、指责、埋怨，统一意见，统一行动，一致对外。
第五条法律顾问室处理合同纠纷的范围是：
1.董事会、总经理交办的;
2.经各企业处理解决不了的;
3.其他应由法律顾问室处理的。
第六条提请处理合同纠纷的程序是：
1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表(一式二分)，按本《制度》第二百二十二条的规定报批。
2.审批单位可依据情况，在1天内作出;由上报单位负责处理;由法律顾问室负责处理。
3.法律顾问室对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷，经主管领导同意，可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。
第七条合同纠纷的提出，加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间，应在法律规定的时效内进行，并必须考虑有申请仲裁或记拆的足够时间。
第八条凡由法律顾问室处理的经济合同纠纷，有关企业必须主动提供下列证据材料(原件或影印件)：
1.经济合同的文本(包括变更、解除合同的协议)，以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等;
2.关货、提货、托运、验收、发票等有关凭证;
3.货款的承付、托收凭证，有关财务财目;
4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告;
5.有关违约的证据材料;
6.其他与处理纠纷有关的材料。
第九条对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的，应签订书面协议，由双方代表签字并加盖双方法人公章或合同专用章。
第十条各企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书，上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书，在正式生效后，应复印若干份，分别送与该纠纷处理及履行有关的部门收执，各部门应由专人负责该文书执行的了解或履行。
对于对方当事人在规定定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的，承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。
第十一条对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的，由法律顾问室配合各单位向人民法律申请执行。
第十二条在向人民法院提交申请执行书之前，有关单位应认真检查对方的执行情况，防止差错。
超长期保值储蓄的基本状况
50年代初期，银行曾短期开办保值储蓄，至1988年下半年，中国经济中出现了明显的通货膨胀，物价上涨幅度超过储蓄存款利率，形成了储蓄存款的负利率，根据国务院决定，中国人民银行通知各银行从1988年9月10日起开办人民币长期保值储蓄存款业务。1991年12月1日保值储蓄首次停办，1993年7月11日又恢复开办三年期以上的保值储蓄存款，到1996年4月1日，中国人民银行下发关于停办新的保值储蓄业务的决定，对新存入的三年期以上的人民币定期储蓄存款，不再实行保值，但对4月1日以前存入的三年期以上定期储蓄存款仍按原办法继续给予保值。
为争夺存款资源，各家银行“创新”开展保值储蓄业务，主要表现为以下几个方面：
一是开办超长期存款。当时中国人民银行规定定期存款期限分别为三年、五年、八年，而各专业银行开办保值储蓄既有为三年、五年、八年期，也有六年、九年、十二年、十五年、十八年、二十四年、三十年期定期存款。目前发生纠纷最多的是十八年期保值储蓄存款。
二是利率高变化多。超长期限存款涉及国家7次调整保值贴补率和多次存款利率，从1999年11月1日开始按利息的20%征收个人利息所得税，2007年8月15日开始按利息的5%征收个人利息所得税，2008年10月9日起免征利息所得税，国家利率政策的变化，对保值储蓄存款利息计算影响较大。
三是存款名称花样繁多。从媒体报道情况看，保值储蓄不仅名称繁多，而且还涉及多家银行机构。如工商银行浑江支行的“合家欢”储蓄、建设银行四平分行、工商银行通辽市分行“老少乐”储蓄、建设银行方正县支行、工商银行延边州分行“智力投资”储蓄、农业银行蒙城县支行的“子女婚嫁老人养老”储蓄、农业银行南阳分行的“优化储蓄”、建设银行枝城市支行“特种储蓄”、“翻番储蓄”等等。如此众多的保值储蓄品种，其涉及的储户以数十万、乃至百万计，出现集团诉讼亦不足为奇。
四是开办程式不一。开办保值储蓄业务，有专业银行内部批准的，也有经过人民银行分支机构批准，更有专业县级支行自行决定开办。各行大多通过广播、报纸、传单等方式进行广告宣传，采用了举例方式说明存期到期后可得到的本利数额,有的还写明“你想在孩子结婚、升学得到巨额存款吗？”等内容。正是宣传单与存款单记载内容不完全一致、储户对宣传单与银行理解不同才引发利益上的冲突。储户希望得到是宣传单举例说明或者有关表格载明应得本息，而银行依利率变化则“无法”支付举例说明的本息，储户投诉、诉请法院解决在所难免。央行停办保值储蓄明确对三年期以上存款“继续给予保值”政策导向和专业银行的宣传，让诸多储户没有怀疑超长期存款利息计算会存在重大问题。遗憾的是，金融监管机构和商业银行对保值储蓄状况未能进行准确的统计和有效的梳理，为超长期保值储蓄到期利息计付留下了隐患。
超长期保值储蓄纠纷法律问题分析
我国银行历史上三次开办保值储蓄，实现了货币杠杆对宏观经济目标、稳定经济运行、控制通货膨胀等调节作用。但是超长期保值储蓄有关利息计付问题却后患无穷，三年、五年、八年正常保值储蓄早已到期，储户支取存款或者转存存款已经得到保值价值。目前，于上世纪80年代末期开办的超长期储蓄业务陆续到期，出现支取存款高峰，银行与储户的利益冲突已经无法回避，对此，必须尊重历史，依法合规、公正合理地解决保值储蓄纠纷责任分担问题。
超长期保值储蓄存款合同的效力。银行与储户的合同法律关系定位，决定银行不得以存款超期、利率过高为由拒绝履行储蓄合同义务。超长期储蓄存款合同期限多为十五年、十八年、二十四年、三十年。中国人民银行有关存款期限的规定并非强制性规定，银行违反人民银行规定开办超长期储蓄存款并不损害社会公共利益，中国人民银行的通知性文件应当属于金融政策的范畴，还不能等同于法规，《中华人民共和国经济合同法》第四条规定订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。同时，《经济合同法》第七条规定的经济合同无效的四种情形亦不包括违反政策。储蓄存款合同法律关系不应因超过人民银行规定期限而无效。银行没有充分证据存款合同关系的，银行以存款期限超过人民银行规定存期无效的主张，缺少法律依据。
超长期保值储蓄利率或利息过高是否有效？实际上，衡量一般标准应是人民银行和办理行公布的利率，而且《储蓄章程》曾规定分段计息，银行的确长期分段计息。银行以违反规定为由抗辩可以理解，但明显不合理、不公平。存单中载明利率或者应得利息是存款合同的条款，依据政策变化而调整显然不符合《民法通则》和《经济合同法》规定。对超长期保值储蓄利率保护应当适用《储蓄管理条例》第二十六条的规定“定期储蓄存款在存期内遇有利率调整，按存单开户日挂牌公告的相应的定期储蓄存款利率计付利息”。《经济合同法》第六条明确规定“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同”。储户持有载明存款金额、期限、利率等要素齐全的存单属于条款完备的合同，银行对持有要素齐全超长期存单应当依约履行义务，否则，应当承担违约责任。
处理超长期保值储蓄合同法律依据。超长期储蓄存款行为发生在1989年9月10日以后，对处理超长期储蓄存款如何适用法律事关广大储户利益，如河南省某法院一审时对农行推出的《优化储蓄现行利率保值补贴率到期后可得本息一览表》，依据1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，认定《一览表》为格式合同，其出发点的确有利于广大储户，但是《合同法》并没有溯及既往的效力，明显属于适用法律不当。衡量中国人民银行、商业银行实施业务行为效力，只能适用当时法律法规，即1982年7月1日实施《中华人民共和国经济合同法》有关规定。对于1993年3月1日以前的超长期储蓄存款应当按照1980年5月28日施行的《中国人民银行储蓄存款章程》、1987年《银行管理暂行条例》，此后应当适用国务院颁行的《储蓄管理条例》。1995年3月18日、1995年7月1日《中国人民银行法》和《商业银行法》分别施行，至1996年4月1日中国人民银行决定停止办理保值储蓄，此间发生的超长期保值储蓄应当适用上述两部法律。1997年最高人民法院12月23日印发《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，作为司法解释，其有关存单、存款真实性等规定，进一步明确了银行在履行支付客户本息的法律义务。可以说，准确适用法律法规，是公正解决超长期保值储蓄纠纷的基础。
超长期保值储蓄合同过错的认定。依据民法原理承担民事责任需要同时具备行为违法、主观有过错、有损害事实以及违法行为与损害事实之间存在法律上的因果关系条件。超长期保值储蓄合同过错的认定对民事责任的承担具有关键作用，从公平角度出发，储户金融意识来源于银行业务行为，银行没有理由要求储户掌握并能够判断银行有关存款期限和利率的合法性质，银行开具超长期保值储蓄存单，其过错完全在于银行，银行应当依据存单约定全面履行支付存款本息义务。对于银行以宣传单形式举例说明或用表格形式确认存款到期应得本息的，储户理解上也存在偏离，虽然不能适用格式合同的规定，但银行宣传确属存在误导，银行仍然存在较大过错。对于银行以宣传形式承诺每三年无条件转存，若未能按照约定转存，银行应当承担违约过错给储户因此产生的损失。对于按照人民银行停办保值储蓄通知下发后，各银行立即向客户解释、说明，并采取公告等方式通知储户办理提存或转存有效措施进行纠正的，其过错责任应适当减轻。
值得注意的是，《储蓄管理条例》第二十五条规定：“逾期支取的定期储蓄存款，其超过原定存期的部分，除约定自动转存外，按支取日挂牌公告的活期储蓄存款利率计付利息。”此规定，应当适用于正常期限储蓄存款。储户超长期保值储蓄存款长期被银行占用，超过人民银行规定期限过错在于银行，逾期仅支付活期存款利息，这对储户是显失公平的。《中国人民银行关于开办人民币长期保值储蓄存款的公告》明示：“保值储蓄存款到期后不取，从存款到期日至提取存款日按原利率计息”，《公告》与《储蓄管理条例》第二十五条相冲突，尽管中国人民银行事后曾专门通知该公告该项无效，且《公告》效力不及《条例》，但依据民法基本原理，人民银行公告行为应属于受益性行政行为，即设定或者确定权利或法律上利益的行为，除非当事人的信赖利益不值得保护，特别是受益的当事人存在主观恶意时，该受益性行政行为得以撤消。在储户无过错、无恶意情形下，人民银行撤消受益性行政行为并不妥当，且应当承担行政不当的法律责任。
超长期保值储蓄存款司法救济。超长期保值储蓄存款纠纷涉及面十分广泛，仅东北某省某专业银行涉及储户多达4万多人，众多的储户在投诉无门的情形下，试图寻求法律解决。人民法院能否因为涉及面广，甚至引发集团诉讼而不予立案？依据《民事诉讼法》等有关立案规定，人民法院因此不予受理缺少法律依据，有违司法公平，有损司法正义。
有关实体法涉及储户权利、银行义务，本质是储户与银行之间必要的利益衡量，即便人民法院认定超长期保值储蓄合同无效，也应当本着尊重历史、客观公正、平等互利原则，根据《民法通则》基本原则和《经济合同法》原则规定，依法保护储户信赖利益请求权。保护当事人的信赖利益，以当事人的信赖值得以保护为前提，银行承诺于储户的本息在储户无过错或者过错不明显的情形下，人民法院应当按照法律规定和约定予以保护。美国许多法院的判例和制定法中确立当事人“不得因过错获得利益”一般原则，对公正处理超长期保值储蓄纠纷具有平衡利益的借鉴作用，银行不能因过错获得利益，也没有理由不予支付“过高”利息！一些人民法院在认定超长期保值存款合同无效情形下，对其利息按照同期贷款利率计算，既体现了银行违约责任，也补偿了储户损失，不失为合理方式。实际上，各家银行在开办保值储蓄的同时，依据人民银行规定不仅设立单独核算科目，而且均已计提保值贴补息，其利息完全可以按实际支付额在成本中列支，无法支付超长期保值储蓄利息只不过是某些银行逃避违约责任的借口而已。
超长期保值储蓄纠纷对商业银行的启示
目前，我国通货膨胀压力依然存在，社会各界又重提保值储蓄，超长期保值储蓄是发生在特定历史条件下的金融行为，不仅涉及储户切身利益，也涉及银行信用，实际上，西方金融危机的一个重要因素是银行信用过度使用，超长期保值储蓄纠纷对我国银行业经营具有积极的启示作用。
保护客户权益，依法合规经营。超长期保值储蓄纠纷的核心是客户经济利益，司法实践证明，公正处理超长期保值储蓄纠纷，储户再投诉或者申请再审的并不多见。商业银行历史和法律地位决定了超长期保值储蓄解决上的一些困难，储户转化为客户，商业银行改制为股份制银行，这并不是简单的称谓变化，银行必须认识到，保护客户权益也是保护商业银行长远利益。
商业银行应当坚持依法合规经营，牢固树立以客户为中心、为客户创造价值的核心理念，把保护客户合法权益作为营销和处理客户投诉的首要工作，作为培育客户忠诚度的实际行动，通过依法合规经营，切实保护客户合法权益。
审慎对待诉讼，维护银行信誉。银行的推脱和缺少对储户真诚尊重，是引发诉讼的重要因素，至今为止，超长期保值储蓄涉及多家银行，尚未有一家银行总行就相关问题给予储户明确答复，公正、客观处理超长期保值储蓄纠纷，既要态度积极处理客户投诉，又要依据事实和法律承担相应民事责任。
现代金融活动中，银行与客户纠纷在所难免，商业银行必须认真对待客户投诉，防止投诉转化为诉讼，防止损害商业银行信誉集团诉讼发生。一方面，银行被诉案件具有明显的被动性，败诉风险突出。另一方面，即便是银行胜诉，也难免对银行声誉造成损害，“胜了官司输了名”，往往得不偿失。有关银行应当积极探索对超长期保值储蓄纠纷解决之路，调解金融监管机构仲裁等行为在一定意义上比诉讼更有效。
加强金融监管，防范创新风险。西方金融危机的重要因素是对金融创新风险监管不力，当年超长期保值储蓄也是一种“创新”，我们无法用今天创新监管的要求苛求历史，但是必须正确处理超长期保值储蓄纠纷，并深刻反思金融监管问题，在必要时出台处理超长期保值储蓄纠纷处理指导意见，规范历史遗留问题的处理，维护金融秩序的稳定。
关键词：民间借贷；借款金额；举证责任
一、民间借贷纠纷案件的主要特点
（一）民间借贷纠纷案件持续高位运行
近几年，民间借贷在我国发展迅速，民间借贷纠纷案件持续增长，案件数量已仅次于我国民商事案件中的婚姻家庭类案件。加之案件的多样性和复杂性，给人民法院的审理工作带来了很多难题。
（二）民间借贷主体多元化
传统的民间借贷，大多发生在基于血缘、地缘关系的亲戚、同乡、同事、朋友等熟人之间，是自然人与自然人之间出于生活性需要的借贷活动。随着经济的发展，民间借贷已经从纯粹的自然人之间的借贷转向自然人与企业、专业借贷机构之间、企业与政府机构之间等多样化的发展趋势。
（三）民间借贷纠纷案件串案多
现实生活中，往往存在一人向多人出借钱款或一人向多人借债，以及相互拆解、联合担保的情况。由于当事人及关联人人数众多，案件情况错综复杂，矛盾尖锐，使得法院工作人员对该类案件的化解难度较大。
（四）民间借贷纠纷案件事实认定难
说民间借贷的资金大都来源于民间的自有闲散资金，资金来源松散、广泛。而且借贷双方之间大多具有系亲戚关系，或者互为同学、同事，特殊的关系导致双方在借贷形式上具有随意性和简单性。民间借贷纠纷案件当事人较少、证据单一、法律关系中很少涉及第三人。
综上所述，民间借贷纠纷案件的审理困境绝大部分在于事实认定问题。
二、借贷本金数额认定的法律规制
我国的法律和司法解释对于借款双方在本金中预先扣除利息的行为是禁止的。根据最高人民法院1988年颁布的《民法通则意见（试行）》①第一百二十五条之规定，公民之间的借贷，出借人将利息计人本金从而计算复利的，法律不予保护；在借款时预先将利息扣除的，应当按实际出借款项之数额计算利息。根据《合同法》②第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据2015年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的内容，借据、收据等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。出借人预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为借款本金。根据上述规定内容，可见我国法律和司法解释对于在借款本金中预先扣除利息的规定主要有两大原则：一、出借人预先在本金中扣除利息的，借款人应返还的借款数额并非借据或者借款合同中所呈现的数额，而是减去已预先扣除之利息后的数额；二、在利息预先扣除的情形下，借款人应以实际收到的借款数额作为基数计算所应支付的利息，而不是按照债权凭证上所载明的数额进行计算。
三、借贷本金数额难以认定的表现形式及其原因
司法实践中，人民法院在本金数额事实查明时有三种情形比较普遍：一是借款人抗辩借贷事实尚未实际发生，比如大额现金的交付问题；二是借款人抗辩出借人已提前扣除利息。三是借款人主张出借人将已发生的利息预先计入本金，将计算出的本息总额在借据上全部写为本金。总的来说，利息预先扣除是民间借贷纠纷中借款本金难以认定的主要原因。
在民间借贷中，预先扣除利息的行为俗称为“抽头”，有时也将其称为扣除头息，即出借人在向借款人支付借款本金时从中预先扣除利息的行为。出借人在向借款人提供贷款时，按照约定利率计得的利息预先在提供的借款本金中予以扣除的做法，广泛表现于各类民间借贷合同中，这样的做法一般被称为贴水贷款③。借款本金预先扣除利息的主要做法有两种：一种是预先扣除借款第一个月的利息，即扣除头息；另一种是直接预先扣除借款期限内的所有利息。
尽管法律对于上述做法持否定性评价，但实践中对于本金数额的争议一直是法院审判难点，其原因主要有三点：一、随着经济的发展，民间借贷的数额越来越大，我国并强制规定大额款项支付必须以银行走账的方式完成，而出借双方往往对于借条等债权凭证载明数额与大额的现金支付款项数额存有争议；二、借贷当事人在本金中提前扣除利息的方式比较隐蔽，游走法律边缘，处于灰色地带；三、在进入诉讼程序之前，借贷当事人往往已经过多次结算，将利息甚至是超出法律保护范围的高息一并计入本金，形成了新的条据、协议等债权凭证，而这些凭据表面记载的金额与法律保护范围内的数额并不一致。④
四、利息预先扣除的典型案例
案例一⑤：2014年，张某以李某为被告向法院请求其偿还借款2000万元，并提供李某摁有手印的借条，载明：截止2013年1月，李某共向赵某借款2000万元。另外，张某随材料提交了银行转账凭证以及当时经办人的书面说明，以证明1600万元系转账支付，余下400万系现金支付。庭审过程中，李某否认收到现金400万元，并抗辩张某在出借款项时已预先扣除利息。法院审理认为，张某提供的借据是一张对先前债权总结算依据，而不是一次性形成的借款数额，现金支付在现实生活中也并不少见，加之张某对2000万元的构成作出了合理解释，借条出具时的知情人也出庭作证，而且李某自己也在借条上加盖指纹予以确认，综合认定该案借款本金2000万元。
该案中，出借人提供的银行转账凭证上的金额与借据载明金额不一致。在这种情况下，案件当事人往往各执一词，借款入主张利息已经提前扣除，出借人主张多出部分是采用现金方式支付。面对上述情况，有的法院往往认为借贷双方地位不平等，出借人易借优势地位对借款人趁人之危，抑或结合所在地利息会从本金中预先扣除的交易方式或交易惯例，对出借人的主张的借款本金不予认可。江苏省高级人民法院便是持此种观点，当借据上载明的金额绝大部分是通过转账支付时，出借人若主张剩余部分系用现金交付，又不能提供相应证据证明的，法院对其主张不予支持。⑥
笔者认为，民间借贷案件的审理过程中，债权凭证载明的本金数额与当事人争议的本金数额不一致时，不宜“一刀切”，要么一律支持诉讼请求，要么一律驳回诉讼请求。法院应当根据个案的具体情况，在当事人之间合理分配举证责任，根据举证证明标准对于案件基本事实进行判断。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的要求，对于民间借贷案件的审理，人民法院要全面、客观的审核各方当事人提交的所有证据，从各证据之间的联系、各证据与案件事实的关联程度等方面进行综合的审查判断。
若出借人主张债权凭证载明的金额便为实际出借金额，而借款人抗辩称以利息已提前扣除，法院应当初步认可债权凭证的证据效力，推定债权凭证上载明的金额为借款本金，同时将当事人提供的债权凭证，结合借款金额、款项的交付、当事人经济能力和财产变动情况、当地交易方式和习惯等事实和因素，综合判断借据等债权凭证载明金额是否为实际本金。
案例二：2013年1月3日，杨某与赵某签订借款协议，约定杨某出借100万元给赵某，借款期限自2013年2月1日至2013年7月31日，月利率2，利息总额为10万元。2013年2月2日，杨某向赵某转账支付100万元，2013年2月3日，赵某支付杨某现金10万元。2013年8月，杨某以赵某到期未还款至一审法院，要求赵某偿还借款100万元，并支付按月利率2计得的利息。赵某抗辩称本金应按90万元计算。
这则案例中的情形是否属于法律禁止的利息预先扣除情形呢？对于这个问题，理论与实务界均存在一定争议。一种观点认为上述情形不属于利息预先扣除行为，当事人在借款协议中约定了支付利息，并未限制利息交付的时间，借款人可以随时选择支付利息，出借人也有权利随时要求其支付。法律规定的利息不得预先在本金中扣除是指本金交付当时便预先扣除了利息，法律也并没有禁止利息的提前偿付。借款人提前偿还利息，出借人接受支付，双方就利息的提前支付达成合意，这种合意由于法律的强制性规定。另一种观点认为，案例中的情形虽不同于通常出借款项当时直接扣除利息后交付本金的行为，但上述行为不符合《合同法》的立法目的，这种做法也与利息本身的性质不相符，应该予以否定性评价。笔者赞同后一种观点。
究其原因，当事人借款的目的是为取得利益，期限利益便是其中一项，若借款后次日即偿还部分借款，无疑夺走了借款人对于该部分借款本金的期限利益。从利息本身的性质来说，利息是借款人完全支配和使用借款本金而向出借人承担的成本，是借款人利用借款本金创造经济效益后将其中部分利润转移给出借人。若出借人事先便提前从借款本金中扣除利息，便会使借款人利用借款本金创造利润的资金条件受到限制，如此对借款人而言是不公平的。其次，根据《合同法》第一百九十六条规定⑦之内涵，出借人在民间借贷中的主要义务就是提供借款，借款人的主要义务是还本付息。另外，结合《合同法》第二百零五条的规定⑧，本案中，当事人完全可以就利息的返还时间进行协商，若协商木成，应法律规定为据，结合当地的交易方式、交易惯例进行确定。对于此种变相的预先扣除利息行为，法院应该予以否定性评价。
五、结论
民间借贷活动在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，弥补了正规金融融资不足的缺点，解决了一部分社会融资需求，民间借贷有其存在的合理性。然而，实践中的民间借贷往往交易隐蔽、风险不易监控，从而容易引发中小企业资金断链破产、高利贷和暴力催收等违法犯罪问题，破坏金融秩序影响社会稳定，使人民法院处理民间借贷纠纷的难度增加，法院审理该类案件应注意对民间借贷中的款项交付的证据认定，在当事人之间合理举证责任、严格把握利息计算及保护范围。
实践中，出借人往往容易利用其借款时的优势地位对借款人强加不公平的条件，如提前扣除利息。表面上看，预先在本金中扣除应付利息保障了出借人得利息取得权，利息金额也并没有改变，而且借款人借款时不必再行支付利息。但是利息是以本金为基数按照约定利率计算的孳息，若事先便从借款本金中扣除利息，借款人事实上并未完全支配和使用本金，这样并不公平。
民间借贷纠纷案件中，出借人事先在借款本金中扣除利息的行为并不导致合同无效，只是需要按照实际出借的资金金额来确定借款本金，并以此计算利息。对于借款本金数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各种证据的内在逻辑联系等方面进行综合判断。一般而言，借据、收据、欠条等债权凭证，具有推定借贷事实已经实际友生的初步证据效力。若借款人抗辩借贷事实尚未实际发生，比如大额现金的交付问题，对于此种情形，人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，综合判断有关借贷事实是否实际发生。若借款人抗辩出借人已经提前扣除利息，且法院对借贷事实是否发生已产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证债权凭证载明的本金数额确已实际发生。若借款人抗辩出借人将借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，重新出具债权凭证的，人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的其他规定，如果前期利息符合法律规定保护范围，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。（作者单位：西南民族大学法学院）
基金项目：西南民族大学2015年研究生创新性科研项目。
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注解：
① 即《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》。
② 即1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。
③ 全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第306页。
④ 杜万华：《最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答》，中国法制出版社2015年版，第319页。
⑤ 改编自中国裁判文书网下载的（2014）民申字第781号案件文书。
⑥ 详见2013年江苏省高级人民法院出台的《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》。
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元的以外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商，房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.
（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面：
（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按揭还款义务。
（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。
（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产高潮尚有余温，房价在当时看来不算高，但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样的事由，其法律的适用与处理原则可能完全不同。
（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法》有关合同履行一章的规定。
（2）关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规定，一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的责任，住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任；应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给购房者。
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明文规定。
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。
（1）合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的情况比较普遍。（参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定应再适当放宽。
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法,按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买 卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按 揭贷款纠纷案件,海口市新华区法院从1998年开始受理后,呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案,当年受理这类案件26件,诉讼标的额最小的为 17万元,最大的为74万元;1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件,诉讼标的额最小的为3.6 万元,最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件,诉讼标的数 最小的为3万余元,诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来,该院所受理的住房按揭贷款案中,所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供 的格式合同,合同的条款基本一致,签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同,确认抵押关系成立,判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息,判令房地产商承担连带保证责任。的理由均为购房者与房地产商违约, 未按期偿还按揭贷款及承担保证责任,判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借 款,应负违约责任,购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者 以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力,则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
(1)原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件,原告大部分为中国建设银行海南 住房城建支行,部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产 信贷部改建而成,原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务,放贷后因追 索按揭贷款,建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件,除个别案件标的额超300万元 的以 外,都诉至新华法院,因此,海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
(2)被告均有两个,一被告为个人购房者,这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本 付息,但随后就不再还款,也不主动与按揭银行联系;另一被告为售房方的房地产开发商, 房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
(3)被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉,但作为个人购房 者的被告,则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中,出庭应诉的购房者只有4个人,2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼,其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人, 有一部分仍在海口市,另一部分已到外地,但均已不居住在原住所及所购的住房,既未还款也未与银行联系,法院查找无着,无法直接送达,只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的 规定,按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件 的81%,也就是说缺席判决的案件约占81%.
(4)个案的具体情况有所不同,涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭 贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件,但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不 同、期限不同,对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同,处理结果亦 有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来,该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快,经初步分析,产生纠纷引讼的原因主要有以下几个方面:
(1)因购房者与房地产商之间的纠纷,引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同,其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同,为了购 房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言,这里主要涉及到两个法律关系,一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系,另一个法律关系为购房者与银行、房地产商 的按揭关系,所涉及的两种合同关系密切,但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的 是为履行房屋买卖合同,所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同,一旦其就房屋交付的 时间、质量等与房地产商发生纠纷,购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由,不履行按 揭还款义务。
(2)因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不 满意,而离开海南到别处发展,对原所购的房屋既不居住也不再还款;有的购房者因工作变动、下岗,每月按揭还款额较高等原因,无力偿还按揭借款。
(3)因房地产行情变动等原因,购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合 同,签订的时间在1993年底至1995年,当时房地产高潮尚有余温,房价在当时看来不算高, 但与这两年相比,房价相对较高,而大部分的按揭期限均为五年,甚至更短,购房者每月等 额偿还的贷款额较大,购房者认为负担较重,因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质 量较好,房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析,按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人(购房者)因购 房与房地产商发生的房屋买卖关系,第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发 生的借贷关系,第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押 关系,第四个法律关系是房地产商为保证
按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系,第五个法 律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系,第六个法 律关 系是按揭人不能按规定向银行偿还本息,由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW(〗参见李锲:《试论按揭的法律属性》,载《政法与法律》,1998年第3期。〖ZW)〗从实践来看,通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系,是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间,确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要,我国的法律在不断地修改、完善,近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同,处理这类纠纷时 适用的法律有可能不同,进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠 纷案中,住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底,同样内容的合同、同样 的事由,其法律的适用与处理原则可能完全不同。
(1)关于法律适用:1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同,其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见,《经济合同法》及最高法院1994年颁布 的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人 民银行的有关规定等,不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同,其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订 的住房按揭贷款合同,适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合 同法》、《借款合同条例》等,合同的履行期限跨过1999年10月1日的,可以适用《合同法 》有关合同履行一章的规定。
(2)关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为,只要其不违反当时的法律、法规规 定,一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系,依有关 规定办理了抵押登记的应确认为有效;除了合同中约定不办理抵押登记无效外,在1995年1 月1日前所签订的住房抵押合同,不办理抵押登记不违反法律法规规定,应为有效合同,不应以未办理抵押登记而认定为无效;在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同,不办理抵 押登记的应确认为抵押合同尚未生效,不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下,抵 押合同是尚未生效还是无效,有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定,抵押合同自登记之日起生效,而非无效。抵押合同未生效与无效是两 个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后,因不具备生效的条件,合同尚不具备约束力,如生效的条件成就,合同即可生效,而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定 等,自始就不具备法律约束力。有一种观点认为,1995年1月1日前未办理抵押登记,违反了 国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押 应依照规定办理抵押登记的规定,因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如 何办理抵押登记,因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记,不能以未登记为由认定抵押 合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任,审判实践中有不同的认识。笔者认为,其处理原则是:保证合同有效的,依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任, 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的,从共约定。对由于合同未约定或约定不明的,依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定,如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定,保证人承担的 是赔偿责任,如适用《担保法》第十九条的规定,则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围,在没有约定或约定不明确的情况下,保证人对保证人全部债务承担保证责任; 应适用《担保法》的,因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押,应注意根据该法第二十八条 第一款的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的,如应适用最高法院的《规定》,则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任,如应适用《担保法》第二十五条的,则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
(一)住房按揭贷款合同与传统按揭的异同:
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析,海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于:采用按揭的方法,其目的均是为了取得银行贷款,进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成,采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例,房地产商以按揭方法出售商品房,必须具备的条件多达18项;〖ZW(〗见许合 进,《略论住房按揭》,载《当代法学》,1999年第2期,第34页。〖ZW)〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于:
(1)传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者,而是由购房者充当按揭人,把楼宇作按揭标的物,由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行(购房者保留赎回权),待银行收回贷款本息后,按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款,其担保方式一般为抵押加保证,即购房者除以所购住房抵押或采取质押外,房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中,均未规定楼宇所有权的让渡问题,而都约定所购房屋直接转让给 购房者。
(2)传统的按揭一般不以住房储蓄为前提,按揭权人银行提供的是信贷资金贷款(以 所购 楼宇等按揭标的物),而现开展的住房按揭贷款包括两种,一种为住房公积金贷款,以购房 者有住房公积金为前提;另一种为信贷资金贷款,又称自营贷款,是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同,这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。
(二)住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看,住房按揭贷款的操作中,存在的问题主要有:
(1)按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看,个人偿付购房 款的能力并不高,在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下,如实行的五年五成、二年五成按揭,每月还款额较高,超过一般收入家庭的承受能力,特别是在社会的转型期,个 人的收入起伏较大,大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
(2)按揭人(购房者)与按揭权人(银行)大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动,购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等,共结果可能导致抵押合同未生效,银行无法行使优先受偿权。
(3)对保证人(房地产商)的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定,有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证,而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式,而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼,以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定,或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场,特别是为处置海南积压房地产,解决空置房屋多,而居民购买能力不足 的矛盾,完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。
(1)合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述,过低的按揭比例和期限,超过了一般收入家庭的承受能力,制约了居民对按揭贷 款的需求,即使银行发放了按揭贷款,也不能如期收回本息,按揭违约率高,使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看,按揭期限超过十年,按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 (参见许合进,《略论住房按揭》,载《当代法学》,1999年第6期。)适当延长按揭期限,提高按揭比例,使首期付款与每月还款额降低,才能与 居民的承受能力相适应,从而激发居民对按揭贷款的需求,减少按揭贷款违约率,有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%,说明按揭的比例不高于70%,第十条规定:最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭,增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此,银行应合理确定按揭贷款期和比例,国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。
【关键词】民族习惯法 三江侗民族村寨 纠纷解决 国家法
【中图分类号】D927 【文献标识码】A
民族习惯法的主要变化
新中国成立后，统一的法律制度为大陆地区的各民族提供了统一且明确的行为规范，但是各民族已经形成的解决纠纷的民族习惯法仍然得以保留，并在法律允许的范围内发挥着调节民族自治地方内部纠纷的作用。较之以往，民族习惯法产生了以下方面的变化。
调整范围的变化。新中国成立以前，民族习惯法的调整范围是十分广泛的，不仅包括各种民事纠纷的解决，还包括村寨内部刑事犯罪的种类及刑罚的确定，以侗族习惯法为例，“‘款’是侗语的基本词汇，它在侗语中最初含义是连片的、联盟的、有血缘联系的，侗族款组织的‘款’就是‘联成片的、联盟的、聚集的组织’”①。“‘款约法’是侗族地区侗款组织制定的规章约法的款词，是维护各款区社会生产秩序的共同规约，侗族款众也叫它为‘款约’。”②侗族不仅有关于调整侗族人民生活的“约法款”，还有规定罚则适用的“六阴六阳”、“六厚六薄”以及“六上六下”等制度。由于当时的少数民族地区经济活动并不复杂，民族习惯法的调整范围实际上已经涵盖了人们日常生活的方方面面，形成了与国家法并行的局面，甚至在某些民族风俗影响下，经常出现民族村寨内部的村规民约优先于国家法适用的情形。但是笔者在对广西三江侗族自治县洋溪乡信洞村调研过程中了解到，村里近年来很少有新的款约出现，其中的一个重要原因就是在社会快速发展的今天，国家法对传统风俗的冲击、物质生活的变化带来的人们法律观念的改变，虽然还未从根本上否定民族习惯法的作用，其仍为当今民族村寨解决纠纷的重要手段之一，但民族习惯法的地位确实有所下降。
调整方式的变化。民间法的调整方式主要以调解为主。在20世纪80年代以前，侗族习惯法的适用主要是通过村寨内部的调解、审判的方式来实现的。近年来，纠纷解决的方式变得更加多元化，由于村民自治与民族自治的结合以及大调解格局的要求，出现了除村寨内部通过寨老调解以外的村委调解、派出所调解、司法所调解、派出法庭调解等，而在村寨内部最主要的调解方式仍然是寨老调解和村委调解。由于寨老是由村寨中具有威望的老人担任，因此村委会组成人员中也经常出现寨老，使得村委调解与寨老调解的调解人员组成趋同，抑或直接由老人协会与村委会共同进行调解，我们可以把这种情形看成二者在村务工作上的作用趋同。在此情况下，民族地区的村委会甚至有逐渐取代老人协会的可能。
在农村中，村民基于熟人社会和厌讼心理原本就不愿提讼。在对广西三江侗族自治县人民法院斗江法庭几位法官的访谈中笔者了解到，侗族村民内部更是很少有纠纷进入法庭，进入到法庭调解或者诉讼阶段的案件多数为离婚案件，过去两年中斗江法庭处理刑事案件一共仅有三起，且并非民族村寨内部的纠纷。这也反映出民族习惯法在当今民族村寨内部仍然能够调整绝大多数行为，因此在利用国家法解决问题的同时参照民族习惯法，有利于更好地实现社会效果，真正做到案结事了。
刑罚的变化。民族习惯法调整范围虽然包括人们生活的主要方面，但由于民族村寨经济生活的欠发达，实际上主要集中在民事关系、生产活动、婚姻继承、寨老选举、证明责任、审判制度等方面。刑法尤其是刑罚制度在民族习惯法中占有重要地位。“民族刑事习惯法分为犯罪与刑罚两部分，对具体犯罪行为和刑罚措施做了详细的规定。”③由于前述的对刑事犯罪的种类和刑罚的自主确定，导致了古代村寨的规约事实上是一定范围内的真正的法律，经常排斥国家法的适用。因此才会出现例如侗族的吞食乱棍、封口、沉水、吃枪尖肉、点艾等酷刑罚则。这些酷刑罚则是极其落后的，不过确实实现了法律的效果，因为受此约束的人们理所应当地认为这是祖先们共同制定并流传至今的，理应得到共同遵守。这不同于现今在国家法指导下的民族自治和基层自治。民族自治与基层自治强调的是通过确立村规民约、地方习惯等手段实现一定范围内的自治，这也将民族习惯法的渊源通过宪法和法律的形式固定下来，而非以往不同村寨的村规民约仅仅以本村寨的风俗习惯为渊源。
民族自治与基层自治有利于更好地实现地方法制建设，但仍需以符合国家法为前提，进行适当变通，允许资格刑、财产刑、较轻的肉刑、羞辱刑等在一定范围内适用，即针对村寨内部的轻微刑事犯罪，但生命刑、残酷肉刑等，因为与罪刑法定原则相冲突，属于法律的绝对保留，现在的民族地区习惯法已无权对此进行规定，若有恶性刑事案件发生则只能由法院对被告人进行审理，通过国家法对其进行制裁，这已经超出了民间法调整的范围。
民族村寨运用习惯法解决纠纷存在的问题
民族习惯法与国家法之间的冲突。民族习惯法在少数民族村寨的适用并非基于本土性和契约性而理所应当的合法合理，仍以侗款中规定的刑罚为例，我们可以发现其与国家强行法之间的效力冲突非但没有遵循上位法优于下位法的原则，反而往往是直接排斥刑法与行政法的适用，出现规避甚至逾越国家法律的情形。现在的一些少数民族村寨对妇女权利的无视和侵害仍然普遍存在，例如：抢亲、包办婚姻等，至于出嫁女无继承权的问题，不只在民族地区，更是在中国广大农村普遍盛行；对盗窃行为处以刑法法定刑以外的重罚；对通奸者予以通报全村、罚款甚至逐出村寨， 在进行处罚时，也经常采取拉猪牛、拆房、抄家等违法手段。这些规定或者做法往往与国家法律的相关规定相冲突， 运用习惯法里的这些规定解决纠纷会导致规避和逾越国家法。
民族间、地区间的纠纷解决。民族习惯法的民族性和地域性特征导致不同民族的习惯法在内容上各有不同，同一民族的习惯法在不同的地区由于受其生产状况、生活方式等条件的制约，其内容上也存在差别。地理环境的特异性决定了林权纠纷是侗族村寨之间最主要的纠纷之一，信洞村与周围村落就存在林权争议，在不愿诉讼的前提下，只能是双方协商解决。不同于同一村落内部的纠纷调解，基于同一习惯法的传统，调解人的个人威信，很容易达成调解，当事人对于调解方案也容易接受和自觉履行。但由于习惯法的地域性差异所引起的习惯法适用，争议双方之间的经济发展程度不同所导致的法律请求不同，以及在调解过程中调解人如何选择和确定等问题上的分歧很难达成共识。因此，只能是通过当事人的忍让、寻求行政调解或者诉请法院解决，但是由于权属争议的处理很难做到双方满意，法院和乡镇政府同样不敢轻易做出判断，仍然需要参照争议双方各自的习惯法来平衡双方利益，使得习惯法的适用出现两难。即发生纠纷的双方通过习惯法不能解决争议，因此希望通过国家法予以解决，而司法机关担心适用国家法的处理结果不能有效解决争议，因此希望通过民间法予以解决的尴尬境地。归根结底，这种情况的出现还是由于民间法与国家法的二元制所导致的，是前述所说的二者冲突解决问题。
民间法与国家法制间的冲突与解决
国家法并非万能的“法”。从制定主体上来看，国家法作为国家制定的法比之民间法明显更为权威，从保障方式上来看，国家法以国家强制力来保障实施较之民间法的自觉履行也明显更为可靠。但是，这并不能够必然得出在民族地方，国家法比民间法更为有效。民族习惯法是乡土社会长期以来不断形成的，以侗族为例，侗族没有文字，款约都是通过侗族人民代际口头传承下来，在世代沿袭的过程中不断完善而形成的。国家法虽然较之民间法调整的社会行为更为广泛，但也并非面面俱到，很多民族地方特有的纠纷形式反而是民间法更能有效解决。另外，针对我国具体国情，如：各地区民族结构的复杂性和历史文化渊源的差异性及地区经济发展水平的差异性等制约因素，国家法的普及和司法适用都存在一定的困难。
首先，国家法的高度概括性决定其难以通用。我国是一个多民族的国家，各民族都有自己独特的文化传统，许多具有地方特色的信仰、民俗已根植于这些地方，无法轻易祛除，又不可能采用强制力同化各民族信仰，而许多法律条文因其高度概括性而与某些民族的民俗相悖，虽然民族自治政策赋予少数民族地方根据地方实际情况变通执行法律的权力，但并非所有的民间习惯都可以通过自治条例的方式得以实行。这就使得统一的法律的适用成为一项难以解决的难题。故此，在法律规定的范围内，允许民间法的存在，允许其作为法律的非正式渊源在司法中加以适用。
其次，法制进程的地区性差异决定了民间法仍然会在很长一段时间内作为有效的解决纠纷手段而存在，而民间法与国家法在效力和目的等方面的冲突，又导致其必须服从于国家法，至少需要服从于强制性法律规定。因此，将民间法作为国家法的补充，这种补充不仅是在具体案件中对国家法的补充，还包括立法过程中，作为风俗习惯的立法渊源对国家法的补充。司法机关对纠纷处理结果能否得到普遍满意的社会效果是有效解纷的标准之一，但这又需首先以村寨内部自主扭转习惯法优先于国家法的观念为前提，这也恰恰是难点所在，以目前的法制进程来看，若要村民自愿将国家法解决纠纷作为第一选择，只能通过普法活动宣传教育，以及大力发展经济，使得因经济发展导致的民间法不能满足新类型、新内容的纠纷等方式来实现，而无论哪种方式，都不是短期之内可以实现的。
再次，现代立法技术越发先进，使得国家法的专业性越来越强，但随之而来的负面效果是国家法的普及困难。语言的简练、术语的精确是立法所必须遵循的规则之一。但语言精练虽然使得法典更加专业化、精简化，却也在一定程度上造成法律条文的晦涩难懂，现实中很多法律条文作为一般人的智识构成是很难读懂的，即便在法律专业人士的眼中很多条文的规定也存在理解上的分歧，法官判案经常需要借助司法解释的适用，即使如此，“同案不同判”也是经常现象。此外，立法过程中，为了顾及整个法律体系的逻辑性和法律条文的精简，防止重复立法，法典的编撰经常出现委任性条文、授权性条文，同一法典中前后条文之间相互呼应等情形，使得在司法适用中，很多案件关于大前提的确定极其复杂，更加造成一般民众对法律条文的难以理解。因此，可以得出结论：普通民众对法典的运用，必须在法律专业人士的帮助下才能实现，相较于国家法的费财费力，人们更愿意选择众所周知、通俗易懂的民间法。④基于这种自主选择，对纠纷处理的结果也更容易接受和履行，民间法的这种优越性显然符合当下对案件的处理所追求的法律效果、社会效果、政治效果三个效果相统一。
国家法应当鼓励、支持民间法。血缘与亲缘组成了中国的乡土社会。民间法的地域性特点决定了其超出一定地域即失效，但也决定了其在以亲缘关系、地缘关系建立起来的村寨这种熟人社会里是具有法律同等效力的规范，因而得到区域内部广泛的服从。人们世代生活在同一地域，这种熟人社会最大的特点就是在契约上的排外性。在世代生活中约定俗成并流传下来的“法”可以解决矛盾的情况下，他们不信任也不愿意接受外来的“法”，认为这会打破亲缘与血缘的联系，这也是“厌讼”的主要原因之一。
近年来，由于实施依法治国，不断地提高国家法的权威和地位，使民间法有被边缘化的趋势，但是前述中国家法的错漏、缺陷与不足在没有根本解决手段以前，民间法不失为国家法最好的补充。至少在法律规则与法律原则相冲突的具体个案平衡中，民间法的适用可以防止法律原则的滥用。可见，很多情况下，与其说民间法是国家法的补充，不如说二者之间相互支撑。因此，对国家法的重视不能成为忽视民间法发展的理由，应当给予民间法发展的空间，在制度层面上重视民间法的发展，立法工作者在立法活动中，应该尽可能地在国家法的基础上善待少数民族习惯法，尤其是民族自治地方的立法。可以考虑前述所说的“泛村际”的村规民约的制定，以逐渐使其成为具体的自治条例。从法社会学的角度进行评价，民间法对社会实效的注重的确符合法律的构成要素，然而现今立法者们却大多无视这种社会实效，他们力求将国家法编撰得滴水不漏，遑论这种追求能否实现，单从立法要求来说，脱离了社会实际的法律是无法解决社会实际问题的。因此，立法者对民间习惯的轻视只会导致立法活动成为“法条上的法”，这种“法条上的法”在民族地方的具体案件中容易出现“水土不服”，对于民族地方的纠纷解决无实际作用。另外，我国目前尚未具备使人们全面地接受国家法的条件，这是由于地区经济发展的差异性决定的，国家法的全面普及短期之内不可能实现。因此，在国家法的基础上还不能完全摆脱民间法的存在，国家法应该支持和鼓励民间法规范本民族地区，在制约民间法恣意规定和适用刑罚的同时给予其发展温和的惩罚方式的权力，给予民族地方培养以民族习惯法解决纠纷的司法工作者的自由。
结语
法制的统一是历史发展的必然，国家法终有一日会取代民族习惯法对于民族地方的作用。但是，在民族习惯法仍能够积极有效地调整民族地方纠纷的今天，国家法应该帮助民族习惯法有效地发挥其社会作用，直至其完成自己的历史使命。当然，这并不是说在民族地方，民族习惯法的适用一定优先于国家法的适用，而是国家法应该在民族习惯法适用范围、试用方式等方面做出具体的规定，以免出现以民族习惯法的名义对权利进行侵害。
（作者分别为广西师范大学硕士研究生，广西师范大学法学院教授、马克思主义理论博士后流动站博士后；本文系广西研究生教育创新计划项目和中国博士后科学基金第55批面上资助项目“治理视野下民族风俗习惯对新农村建设的作用研究”成果，项目编号分别为：YCSW2013051、2014M552290）
【注释】
①杨进铨：“侗族款的名称”，《民族论坛》，1990年第2期。
②周世中，郭福良：“黔桂侗族习惯法的变迁―以‘款约法’为例”，《北方法学》，2007年第1期。
③吴大华：“论民族习惯法的渊源、价值与传承―以苗族、侗族习惯法为例”，《民族研究》，2005年第6期。
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